ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. SZPUNAR

представено на 10 септември 2020 година(1)

Дело C‑392/19

VG Bild-Kunst

срещу

Stiftung Preußischer Kulturbesitz

(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)

„Преюдициално запитване — Интелектуална собственост — Авторско право и сродни права в информационното общество — Директива 2001/29/ЕО — Член 3, параграф 1 — Понятие за „публично разгласяване“ — Интегриране на защитено с авторско право произведение чрез способа на фрейминга (framing) — Произведение, свободно достъпно на уебсайта на лицензополучател с разрешението на притежателя на авторското право — Член 6 — Ефективни технически мерки — Директива 2014/26/ЕС — Колективно управление на авторското право и сродните му права — Член 16 — Лицензионни условия — Клауза в договора за използване, изискваща от лицензополучателя да въведе ефективни технически мерки срещу фрейминга“

 Въведение

1.        Героите във филмовата сага на Джордж Лукас „Междузвездни войни“ можеха да се придвижват в „хиперпространството“ със скоростта на светлината с помощта на „хипердвигател“. По подобен начин интернет потребителите могат да „пътуват“ в „киберпространството“ с помощта на хипертекстови връзки. Макар да не противоречат на законите на физиката, както правеше хипердвигателят на корабите в „Междузвездни войни“, тези връзки все пак поставят някои предизвикателства от гледна точка на закона, и по-специално от гледна точка на авторското право. Тези предизвикателства вече са разгледани отчасти, наред с другото, в практиката на Съда. Настоящото дело е повод тази съдебна практика да се преразгледа и допълни.

2.        Когато става дума за интернет, на практика обикновено се има предвид единствената и вероятно най-използвана функционална възможност на тази мрежа: World Wide Web, или иначе казано Мрежата или „световната мрежа“. Тази мрежа е съставена от информационни единици или ресурси, които се намират на интернет страници (web page). Интернет страница е документ, написан на езика HTLM (hypertext markup language) и евентуално съдържащ други добавени ресурси, и по-специално изображения или аудио-визуални или текстови файлове. Уебсайт (website) е структурирана съвкупност от интернет страници и евентуални други ресурси, публикувани от собственик и хоствани на един или няколко сървъра.

3.        При разглеждането на даден уебсайт компютърът създава връзка със сървъра или сървърите, на които е хостван този сайт, като иска достъп до информацията на сайта. В отговор копие на тази информация се изпраща и записва (временно) в междинната памет или в „кеш-паметта“ на компютъра. Тази информация може да се чете и възпроизвежда на екрана на компютъра благодарение на специален софтуер — интернет браузър.

4.        Всеки ресурс в Мрежата, тоест всеки файл, страница и уебсайт, притежава уникален идентификатор, наречен URL (uniform resource locator), който представлява своеобразен „интернет адрес“(2). Страницата, към която води адресът на даден уебсайт, се нарича начална страница (home page). Има два начина за получаване на достъп до ресурс в Мрежата посредством URL адреса. Първият е този адрес да се въведе в диалоговия прозорец на браузъра, а вторият — който се разглежда в настоящото дело — да се използва хипертекстова връзка.

5.        „Плетенето на Мрежата“ (webbing the Web) се прави от хипертекстовите връзки или хипервръзките (hypertext links). Те дават възможност да се стигне директно от един уебсайт до ресурсите на друг уебсайт. Всъщност хипервръзките са самата същност на Мрежата и представляват онова, което я отличава например от Александрийската библиотека. В практиката си Съдът признава значението на хипертекстовите връзки за функционирането на Мрежата и за свободата на словото, за която последната допринася(3).

6.        Хипертекстовата връзка е команда за браузъра да търси ресурси на друг уебсайт. Тя изразява на HTML езика URL адреса на целевия ресурс и текста или изображението, представляващи символа на връзката на изходната интернет страница(4), и евентуално други елементи, например начина на отваряне на целевия ресурс на екрана. Обикновено връзката има нужда да се активира (кликне), за да функционира.

7.        Простата връзка съдържа само URL адреса на сайта, към който препраща, тоест адреса на началната му страница. При кликване върху връзката тази страница се отваря или на мястото на страницата, на която е била връзката, или в нов прозорец. В диалоговия прозорецът на браузъра се показва URL адресът на новия сайт, така че потребителят разбира, че е сменил сайта. Съществуват обаче и други видове връзки.

8.        Т.нар. „дълбока“ връзка (deep link) не води към началната страница на целевия сайт, а към друга страница на този сайт и дори към конкретен ресурс на тази страница, например графичен или текстов файл(5). Всъщност всяка страница и всеки ресурс имат URL адрес, който може да се използва във връзката вместо само основния адрес на сайта. Дълбоката връзка игнорира предполагаемия ред за навигиране на целевия сайт, като заобикаля началната му страница. Доколкото обаче URL адресът на една интернет страница обикновено съдържа името на сайта, потребителят винаги е информиран за това кой уебсайт разглежда.

9.        Интернет страницата може да съдържа ресурси, различни от текст, и по-специално графични или аудио-визуални файлове. Тези файлове не са неразделна част от HTML документа, който съставлява страницата, но са свързани с него. Вграждането (embedding) на тези ресурси се извършва с помощта на специфични команди, предвидени за тази цел в HTML езика. Например за вграждане на изображение съществува тагът „image“ („<img>“)(6). Обикновено този таг се използва за вграждане на графичен файл на дадена интернет страница, когато той се съхранява на същия сървър, на който и страницата (локален файл). Достатъчно е обаче адресът на локален файл („относителен URL“) в атрибута „source“ на тага „image“ да се замени с адреса на файл, който се намира на друг уебсайт („абсолютен URL“), за да може той да бъде поставен на собствената интернет страница, без да се налага да се възпроизвежда(7).

10.      Тази техника използва функционалната възможност на хипертекстовата връзка, която позволява елементът, например изображение, да се покаже в браузъра от изходното му местоположение (целевия уебсайт) и следователно да не се възпроизвежда на сървъра на сайта, на който се появява. Поставеният елемент впрочем се показва автоматично, без да е необходимо да се кликва върху каква да е връзка. От гледна точка на потребителя ефектът е същият като при файл, намиращ се на същата страница, на която се появява. Тази практика се нарича inline linking или hotlinking (директно свързване).

11.      Фреймингът (framing) е техника, която позволява екранът да се раздели на няколко части, като на всяка от тях може поотделно да се покаже различна страница или различен интернет ресурс. Така на една част от екрана може да се показва изходната интернет страница, а на друга — страница или друг ресурс, публикуван на различен сайт. Тази друга страница не се възпроизвежда на сървъра на рамкиращия сайт, а се разглежда директно с помощта на дълбока връзка. URL адресът на страницата, към която води тази връзка, често е скрит, така че потребителят може да остане с впечатлението, че разглежда само една интернет страница, а всъщност те да са две (или повече).

12.      Фреймингът понастоящем се счита за остаряла техника и не е включен в последната версия на HTLM езика (HTML5). Той е заменен с inline frame (вградена рамка)(8), която позволява поставянето на публикуван на друг сайт външен ресурс, като уебсайт, страница или дори елемент на интернет страница, в рамка, чиито размери и местоположение се определят свободно от автора на въпросната интернет страница. Вградената рамка се държи като неразделна част от тази страница, тъй като за разлика от класическия фрейминг не е техника за разделяне на екрана, а начин за вграждане (embedding) на външни ресурси на интернет страница.

13.      За да стане още по-сложно, вградената рамка може да се дефинира като място на отваряне на хипертекстова връзка(9). По този начин след активирането на връзката (чрез кликване) целевият ресурс се отваря в рамка (чиито граници може да са видими на екрана или не) на мястото, определено от автора на страницата, на която е връзката(10).

14.      Тези операции може да изглеждат сложни и да изискват задълбочени компютърни познания, но многобройните услуги за създаване на уебсайтове и платформите за споделяне на съдържание автоматизират тези процеси, като улесняват създаването на интернет страници, вграждането на съдържание в тях и създаването на хипертекстови връзки без тези познания.

15.      От установената практика на Съда следва, че хипертекстовите връзки към защитени с авторско право обекти, които са предоставени на публично разположение в интернет при условията на свободен достъп с разрешението на притежателя на тези права, не представляват действия, за които е необходимо разрешение от посочения притежател(11). По-новата съдебна практика обаче изисква тези достижения да се разгледат от малко по-различен ъгъл. В този смисъл следва да се установи дали обстоятелството, че притежател на авторските права използва технически способи, предназначени да предотвратят използването на произведението му под формата на хипертекстови връзки и посредством фрейминг, променя преценката от гледна точка на авторското право. Според мен е необходимо да се преразгледа и проблемът с вграждането на интернет страници на произведения, публикувани на други сайтове (inline linking).

 Правна уредба

 Правото на Съюза

16.      Член 3, параграфи 1 и 3 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество(12) гласи:

„1.      Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него.

[…]

3.      Правата, посочени в параграфи 1 и 2, не се изчерпват чрез акт на публично разгласяване или предоставяне на публично разположение, както е определено в настоящия член“.

17.      Съгласно член 6, параграфи 1 и 3 от Директива 2001/29:

„1.      Държавите членки предвиждат адекватна правна защита срещу заобикалянето на всяка ефективна технологична мярка, която лицето извършва, като знае или има достатъчно основания да счита, че тя или той преследва тази цел.

[…]

3.      За целите на настоящата директива изразът „технологична мярка“ означава технология, устройство или компонент, който в нормалния ход на работата си е предназначен да предотврати или ограничи действия по отношение на произведения или други обекти, защитени от закона, които не са разрешени от притежателя на авторско право или право, сродно на авторското право, както предвижда законът, или на правото sui generis, предвидено в глава III от Директива 96/9/ЕО^[(13)^]. Технологичните мерки се считат за „ефективни“, когато закриляно произведение или друг закрилян от закона обект е контролиран от титулярите на права чрез прилагането на контрол на достъпа или защитен процес като кодиране, замъгляване или друго преобразуване на произведението или на друг обект, закрилян от закона или механизъм за контрол върху копието, който постига целта за защита“.

18.      Член 16, параграф 1 и параграф 2, първа алинея от Директива 2014/26/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно колективното управление на авторското право и сродните му права и многотериториалното лицензиране на правата върху музикални произведения за използване онлайн на вътрешния пазар(14) предвижда:

„1.      Държавите членки гарантират, че организациите за колективно управление на авторски права и ползвателите провеждат преговори за лицензиране на права добросъвестно. Организациите за колективно управление на авторски права и ползвателите си предоставят едни на други цялата необходима информация.

2.      Лицензионните условия се основават на обективни и недискриминиращи критерии. Когато лицензират права, организациите за колективно управление на авторски права не са задължени да се позовават за други видове онлайн услуги, на лицензионните условия, договорени с ползвател, когато последният предоставя нов вид онлайн услуга, която е на разположение на обществеността в Съюза от по-малко от три години.

[…]“.

 Германското право

19.      Правото на публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 е обхванато в германското право от член 19а („предоставяне на разположение“) и член 15, параграф 2 („неопределено право“ на публично разгласяване) от Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte — Urheberrechtsgesetz (Закон за авторското право и сродните му права) от 9 септември 1965 г.(15) (наричан по-нататък „UrhG“).

20.      Член 6, параграф 1 от Директива 2001/29 е транспониран в германското право с член 95a от UrhG.

21.      Накрая, съгласно член 34, параграф 1, първо изречение от Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften — Verwertungsgesellschaftengesetz (Закон за управлението на авторското право и сродните му права чрез дружества за колективно управление на права) от 24 май 2016 г.(16) (наричан по-нататък „VGG“), който транспонира член 16, параграфи 1 и 2 от Директива 2014/26, дружествата за колективно управление на права са длъжни при поискване да предоставят на всяко лице при разумни условия лиценз за ползване на правата, чието управление им е поверено.

 Фактите, производството и преюдициалните въпроси

22.      Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (наричано по-нататък „VG Bild-Kunst“) е дружество за колективно управление на авторски права в областта на визуалните изкуства в Германия. Stiftung Preußischer Kulturbesitz (наричано по-нататък „SPK“) е фондация, учредена по германското право.

23.      SPK е операторът на Deutsche Digitale Bibliothek (наричана по-нататък „DDB“), дигитална библиотека за култура и наука, която свързва в мрежа германските културни и научни институции.

24.      На уебсайта на DDB има връзки към дигитализирано съдържание, съхранявано на уебпорталите на участващите институции. Самата DDB, в качеството си на „дигитална витрина“, съхранява само миниатюрни изображения (thumbnails), а именно изображения в намален спрямо оригиналите размер. Ако кликне върху резултат от търсенето, потребителят бива пренасочен към страницата на обекта на сайта на DDB, която съдържа увеличена версия на изображението (440 x 330 пиксела). При кликване върху това изображение или използване на функцията „лупа“ в lightbox се показва увеличена версия на миниатюрното изображение с максимална резолюция 800 x 600 пиксела. Освен това бутонът „Показване на обект на изходния сайт“ съдържа директна връзка към уебсайта на предоставилата обекта институция (било проста връзка към началната му страница, било дълбока връзка към страницата на обекта). DDB използва произведенията с разрешението на притежателите на авторските права върху тези произведения.

25.      VG Bild-Kunst поставя сключването на лицензионен договор със SPK за ползването на неговия каталог от произведения под формата на миниатюрни изображения в зависимост от включването на разпоредба, съгласно която лицензополучателят се задължава при използване на произведенията и закриляните обекти, които са предмет на договора, да прилага ефективни технически мерки за защита на миниатюрните изображения на тези представени на уебсайта на DDB произведения или закриляни обекти срещу фрейминг от трети лица.

26.      Тъй като счита, че такава договорна разпоредба е неразумна от гледна точка на авторското право, SPK предявява пред Landgericht (Областен съд, Германия) иск, с който цели да се установи, че VG Bild-Kunst е длъжно да предостави въпросния лиценз на SPK, без да го обвързва с прилагането на тези технически мерки. Landgericht (Областен съд) първоначално отхвърля иска. Решението му е отменено от Kammergericht (Висш областен съд, Германия), пред който SPK подава въззивна жалба. С ревизионната си жалба VG Bild-Kunst иска отхвърлянето на иска на SPK.

27.      Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) уточнява, от една страна, че съгласно член 34, параграф 1, първо изречение от VGG дружествата за колективно управление на права са длъжни при поискване да предоставят на всяко лице при разумни условия лиценз за ползване на правата, чието управление им е поверено. От друга страна, запитващата юрисдикция посочва, че съгласно приложимата към настоящия случай съдебна практика дружествата за колективно управление на права по изключение могат да не изпълнят задължението си и да откажат да сключат лицензионен договор, ако този отказ не представлява злоупотреба с монополно положение и ако на искането за предоставяне на права на ползване може да се противопоставят по-висши легитимни интереси. В това отношение, за да се определи дали е налице обективно основание за прилагане на изключение, е необходимо да се извърши претегляне на интересите на страните, като се вземат предвид крайната цел на закона, както и целта на основното задължение на дружествата за колективно управление на права.

28.      Изходът от производството по ревизионната жалба зависи от това дали вграждането на уебсайт на трето лице посредством фрейминг на произведение, предоставено на разположение на уебсайт като този на DDB със съгласие на притежателя на правата, представлява публично разгласяване на произведението по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато това вграждане се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу фрейминг, приети или разпоредени по отношение на лицензополучателя от притежателя на правата. Ако това е така, правата на членовете на VG Bild-Kunst биха били засегнати и организацията би могла с основание да поиска включването на задължение за прилагане на техническите мерки срещу фрейминг в лицензионния договор със SPK.

29.      Тъй като има съмнения относно отговора, който следва да се даде на този въпрос с оглед на практиката на Съда относно хипертекстовите връзки в интернет, Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Представлява ли вграждането на уебсайт на трето лице посредством фрейминг на произведение, което се намира на разположение на свободно достъпен уебсайт със съгласие на притежателя на правата, публично разгласяване на произведението по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, ако това вграждане се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу фрейминг, приети или разпоредени от притежателя на правата?“.

30.      Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 21 май 2019 г. Писмени становища представят страните в главното производство, френското правителство, както и Европейската комисия. Представители на същите заинтересовани страни се явяват в проведеното на 25 май 2020 г. съдебно заседание.

 Анализ

31.      С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува в смисъл, че вграждането на уебсайт на трето лице посредством фрейминг на произведение, което се намира на разположение на свободно достъпен уебсайт със съгласие на притежателя на авторските права, представлява публично разгласяване на това произведение по смисъла на посочената разпоредба, когато това вграждане се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу фрейминг, приети или разпоредени от посочения притежател.

32.      Както запитващата юрисдикция, така и представилите становища страни предлагат отговори на този въпрос, които според тях произтичат от практиката на Съда относно преценката на хипертекстовите връзки от гледна точка на авторското право. Анализът им на тази съдебна практика обаче ги води до противоположни резултати. Действително, ако запитващата юрисдикция, както и VG Bild-Kunst, френското правителство и Комисията предлагат на преюдициалния въпрос да се отговори утвърдително, SPK представя сериозни доводи в подкрепа на отрицателен отговор.

33.      Споделям мнението, че отговорът на преюдициалния въпрос може отчасти да се изведе от практиката на Съда. Струва ми се обаче, че тази съдебна практика трябва да бъде прецизирана след анализ, отчитащ неотдавнашната съдебна практика, която няма пряко отношение към хипертекстовите връзки.

 Съдебната практика относно хипертекстовите връзки

34.      Предоставянето на защитени с авторско право произведения на публично разположение в интернет попада в обхвата на изключителното право на публично разгласяване, предвидено в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29(17). Това право обхваща „публичното разгласяване на […] произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на […] произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него“. Важната роля в интернет се изпълнява от предоставянето на публично разположение, макар да има и немалко случаи на „класическо“ разгласяване(18).

35.      Следователно въпросът, който възниква във връзка с хипертекстовите връзки, е дали поставянето на интернет страница на връзка към достъпно и в интернет (и по-специално в Мрежата) чуждо произведение представлява публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, тоест дали включването на такава връзка попада в обхвата на изключителното право на притежателя на авторските права върху това произведение.

36.      В решение Svensson и др.(19) Съдът по принцип дава отрицателен отговор на този въпрос. Той констатира, на първо място, че хипертекстовата връзка действително представлява акт на разгласяване, тъй като дава на потребителите пряк достъп до произведението(20). Това разгласяване е насочено към неопределен и доста голям брой лица, тоест публика(21).

37.      На второ място обаче, Съдът постановява, че при вече свободно достъпно на даден уебсайт произведение публиката, визирана от поставената на друг уебсайт хипертекстова връзка, не представлява нова публика в сравнение с тази на първоначалното разгласяване. Всъщност Съдът приема, че публиката, към която е насочено първоначалното разгласяване, са всички потенциални посетители на даден свободно достъпен уебсайт, тоест всички интернет потребители. Следователно притежателят на авторските права трябва да е имал предвид всички тези потребители при първоначалното разгласяване(22). От това логично следва, че хипертекстовата връзка не дава достъп до произведението на по-широк кръг потребители.

38.      Впрочем съгласно практиката на Съда при вторично разгласяване, извършено със същия технически способ като първоначалното такова (каквито са всички разгласявания в Мрежата), трябва да е налице нова публика, за да може това вторично разгласяване да попадне в обхвата на изключителното право на публично разгласяване по член 3, параграф 1 от Директива 2001/29(23).

39.      При това положение Съдът заключава, че поставянето на уебсайт на хипертекстова връзка („активна интернет връзка“, съгласно използвания във въпросното решение израз) към защитено с авторско право произведение, което вече е свободно достъпно в интернет, не изисква разрешение от притежателя на авторските права върху това произведение(24). Положението може да е различно само ако връзката позволява да се заобиколят мерки за ограничаване на достъпа до произведението на изходния сайт, при което се стига до разширяване на публиката на първоначалното разгласяване и до предоставяне на достъп до него на нова публика(25).

40.      Този анализ бързо е потвърден за хипертекстовите връзки, използващи фрейминг(26).

41.      По-нататък Съдът уточнява, че описаният по-горе анализ се прилага само когато първоначалното разгласяване на произведението е било извършено с разрешението на притежателя на авторските права(27).

42.      Що се отнася до връзките към уебсайтове, на които произведения се предоставят на публично разположение без разрешението на притежателите на авторските права, Съдът е приел, че те представляват публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, ако поставилият връзката потребител е знаел или е трябвало да знае, че тя води към произведение, предоставено на публично разположение без разрешението, което се изисква съгласно правната уредба в областта на авторското право(28). Когато този потребител действа с цел печалба, се установява оборима презумпция за действие при познаване на фактите(29).

43.      Накратко, съгласно съдебната практика относно хипертекстовите връзки, когато връзката води към произведение, вече предоставено на публично разположение с разрешението на притежателя на авторските права и при условията на свободен достъп, тази връзка не се счита за публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, тъй като, макар да представлява акт на разгласяване, посочената връзка е адресирана към публика, която притежателят на авторските права вече е имал предвид при първоначалното предоставяне на разположение, а именно всички интернет потребители.

 Критичният анализ на съдебната практика относно хипертекстовите връзки

44.      Възприетите в съдебната практика разрешения, които току-що припомних, невинаги са очевидни на пръв поглед и могат да породят въпроси, по-специално по три важни точки: квалифицирането на връзките като „действия по разгласяване“ (предоставяне на разположение), въвеждането на субективния критерий за съзнателното действие в определението на понятието „публично разгласяване“ и прилагането на критерия за новата публика по отношение на интернет(30).

 Квалифицирането на хипертекстовите връзки като „действия по разгласяване“

45.      Както припомних в точка 36 от настоящото заключение, в решение Svensson и др.(31) Съдът приема, че хипертекстова връзка към достъпно в интернет защитено произведение представлява акт на разгласяване на това произведение за нуждите на прилагането на правото на публично разгласяване, уредено в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. От техническа гледна точка това твърдение обаче съвсем не е очевидно(32).

46.      Не споделям, разбира се, изразеното по този въпрос становище, че всеки акт на разгласяване трябва задължително да включва предаване или препредаване на произведението(33). По-специално, най-разпространената форма на разгласяване в Мрежата, а именно предоставянето на публично разположение на произведенията по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него, изобщо не предполага предаване. В такъв случай произведението се предоставя на публично разположение, тоест се съхранява на сървъра, който хоства въпросния уебсайт, като публиката може да стигне до този сайт посредством неговия URL адрес. Форма на предаване на произведението възниква едва когато определен потребител стигне до посочения сървър, тъй като това води до временно възпроизвеждане на разглежданата интернет страницата на компютъра клиент.

47.      Съдът обаче припомня, че за да е налице акт на разгласяване, е достатъчно произведението да е предоставено на публично разположение, без значение дали потребителите действително стигат до него(34). С други думи, член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 се прилага от момента на предоставяне на произведението на публично разположение, преди даже да се е стигнало до действителното му предаване.

48.      След това уточнение ще добавя, че при хипертекстова връзка към вече свободно достъпно в интернет произведение предоставянето на публично разположение се осъществява на изходния уебсайт. Самата връзка е просто команда към интернет браузъра да стигне до него, следвайки URL адреса, който е част от връзката. Следователно потребителят бива пренасочен към друг уебсайт. След това свързването (и следователно предаването на произведението) се извършва директно между компютъра-клиент на потребителя и сървъра (понякога няколко сървъра), хостващ сайта, към който води връзката, без посредничеството на сайта, на който се намира тази връзка(35). Освен това URL адресът, към който води връзката, обикновено се появява при десен клик (right click) върху нея. Така става възможно тази връзка да се копира в диалоговия прозорец на браузъра, за да се получи достъп до същото място като посоченото в хипертекстовата връзка. Връзката само автоматизира този процес, като позволява да се получи достъп до друг уебсайт „с един клик“.

49.      Съдът обаче излиза извън този чисто технически анализ, като приема, че хипертекстовата връзка представлява акт на разгласяване, доколкото дава „пряк достъп“ до произведение, намиращо се на друг уебсайт(36).

50.      Според мен този функционален подход отчита и други фактори, извън самото автоматизиране на свързването с целевия уебсайт. Онова, което е много по-важно и в което е силата на хипертекстовите връзки като стълб на архитектурата на Мрежата, е, че връзката съдържа URL адреса на целевата интернет страница, с което освобождава потребителя от необходимостта да търси този адрес (или връзката е резултат от извършено от потребителя търсене, както обикновено е при интернет търсачките). Всъщност един ресурс може да е на разположение в интернет, но да е достъпен само посредством URL адреса си. Ако потребителите не знаят този адрес, достъпността му е чисто теоретична. Впрочем най-ефективният способ за предаване на URL адреса на интернет страница е създаването на хипертекстова връзка към тази страница. Неслучайно търсачките, които са „телефонните указатели“ на Мрежата, използват техниката на хипертекстовите връзки.

51.      Следователно според мен именно тази техническа възможност за предоставяне на пряк достъп до произведение, конкретизирано чрез неговия URL адрес (или адреса на интернет страницата, на която се намира това произведение), обосновава квалифицирането на хипертекстовите връзки като „действия по разгласяване“ за целите на прилагането на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

 Субективният фактор в публичното разгласяване

52.      Припомням, че правилото, установено от Съда в решение Svensson и др.(37), че хипертекстова връзка към свободно достъпно в интернет произведение не представлява публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, се прилага само когато въпросното произведение е предоставено на публично разположение с разрешението на притежателя на авторските права.

53.      В противен случай, тоест когато произведението е предоставено на разположение без разрешението на посочения притежател, правното положение, което произтича от практиката на Съда, е доста по-сложно. Всъщност Съдът постановява, че в такъв случай наличието на публично разгласяване зависи от това дали поставилият връзката потребител е знаел или е трябвало да знае, че произведението, към което води тази връзка, е било предоставено на разположение на публиката без разрешението на притежателя на авторските права. Когато връзките са предоставени с цел печалба, съзнателното действие се презумира, като тази презумпция подлежи на оборване(38).

54.      Съдът прави това разграничение в името на законната цел да се съхрани справедливият баланс между, от една страна, интереса на притежателите на авторските права и от друга страна, защитата на интересите и основните права на ползвателите на закриляни обекти(39). От гледна точка на общите правила в областта на авторското право обаче това разрешение не е много ортодоксално по-специално доколкото въвежда субективен критерий (съзнателното действие) в определението на обективен фактор, а именно обхвата на действията, подчинени на изключителното право на автора(40).

 Критерият за новата публика

55.      Макар прилагането на критерия за новата публика, когато се преценява дали е налице публично разгласяване на защитени с авторско право произведения, да е предвидено още преди влизането в сила на Директива 2001/29(41), Съдът го възприема едва след това, най-напред в контекста на препредаването на телевизионни предавания(42). Съгласно настоящата формулировка на този критерий вторично разгласяване на защитено произведение, извършено със същия технически способ като първоначалното разгласяване, трябва да е насочено към нова публика, тоест към публика, която не е била взета предвид от притежателя на авторските права при първоначалното разгласяване, за да бъде квалифицирано като „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 и следователно подчинено на изключителното право на този притежател(43).

56.      Приложен към интернет, този критерий изхожда от превърнатото в нещо като правна фикция(44) допускане, че от момента на предоставянето му на публично разположение в Мрежата при условията на свободен достъп произведението може да бъде разгледано от всеки интернет потребител и следователно трябва да се приеме, че притежателят на авторските права е имал предвид всички тези потребители като публика при първоначалното предоставяне на разположение(45). Ако говоря за правна фикция, то е защото макар и вярно на теория, това твърдение не отчита факта, че създаденото от Мрежата киберпространство е прекалено широко, за да може всеки да се запознае, а още по-малко да достигне до всичките му ресурси.

57.      Впрочем това допускане не само се основава на изкуствено изградено фиктивно схващане, но тласнато до ръба на логиката си, води до изчерпването на правото на публично разгласяване — впрочем изрично изключено от член 3, параграф 3 от Директива 2001/29. Както ще покажа по-нататък, това допускане понастоящем изглежда изоставено в практиката на Съда.

 Новият прочит на съдебната практика относно хипертекстовите връзки

58.      Този анализ на практиката на Съда относно хипертекстовите връзки ме кара — без да я поставям под въпрос — да предложа адаптиране на прочита ѝ към по-скорошната съдебна практика.

59.      Макар да борави с класическия терминологичен инвентар на авторското право, когато определя действията, подчинени на изключителното авторско право, и ги разграничава от онези, които остават извън обхвата му, Съдът не прави теоретична разработка по темата. Приканен да тълкува правото на Съюза — в случая Директива 2001/29 — несъмнено абстрактно и следователно приложимо erga omnes, но все пак във връзка с отнесен до него от национална юрисдикция конкретен спор, Съдът трябва да даде отговор, който да позволи на тази юрисдикция да установи отговорността на дадена страна за нарушение на авторско право. Следователно той трябва да установи условията, свързани с тази отговорност, което далеч надхвърля обикновеното определяне на границите на действието, попадащо в рамките на авторовия монопол. По-ограничителен подход би застрашил полезното действие на хармонизацията, осъществена с Директива 2001/29, като остави решаващите фактори, свързани с тази отговорност, на несъмнено разнородната преценка на националните юрисдикции(46).

60.      Така Съдът постановява, че както предоставянето на разположение и администрирането в интернет на платформа за споделяне на защитени произведения в рамките на мрежа с равноправен достъп (peer-to-peer), така и продажбата на мултимедиен плейър, на който предварително са инсталирани хипертекстови връзки към уебсайтове със свободен публичен достъп, които предоставят на публично разположение защитени с авторско право произведения без разрешението на притежателите на това право, попадат в обхвата на понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29(47), макар и в двата случая действителното предоставяне на произведенията на публично разположение да се е случило на по-ранен етап. Съдът обаче се основава на ключовата роля и на напълно съзнателното действие на съответния потребител при предоставянето на ефективен достъп до тези произведения(48).

61.      Този подход може да доведе и до смекчаване на отговорността. В различна област на авторското право (и по-специално в областта на сродните права) Съдът постановява, че признатото в член 2, буква в) от Директива 2001/29 право на продуцента на звукозаписи да разреши или забрани възпроизвеждането на своя звукозапис, не му позволява да се противопостави на използването от трето лице на звукова извадка от неговия звукозапис с цел да бъде включена в друг звукозапис, ако извадката бъде включена в него в изменен и неразпознаваем по време на слушане вид(49), макар да е очевидно, че всяко използване на извадка от даден звукозапис налага тя да бъде възпроизведена.

62.      Що се отнася до хипертекстовите връзки, подходът на Съда да постави акцента върху определянето на условията, свързани с отговорността за нарушаването на авторските права, обяснява по-специално въвеждането на субективния фактор в анализа на акта, от който може да произтича това нарушаване(50).

63.      Критерият за новата публика, който, както припомних, позволява на Съда да приеме, че хипертекстовите връзки по принцип не изискват разрешението на притежателя на авторските права(51), според мен трябва да се разбира в този смисъл.

64.      Припомням, че съгласно този критерий вторично публично разгласяване на произведение, което използва един и същи технически способ и е насочено към същата публика, която притежателят на авторските права е имал предвид при първоначалното разгласяване, няма нужда от ново разрешение(52). Такъв е случаят с хипертекстовите връзки, които използват един и същи технически способ, а именно Мрежата, и са насочени към същата публика като първоначалното разгласяване, а именно всички интернет потребители, ако това първоначално разгласяване е направено без ограничения за достъп.

65.      Най-напред обаче самият Съд вече е отбелязал, че това разрешение може да се обоснове не толкова с липсата на акт на разгласяване, тъй като според него такова разгласяване е налице, а с обстоятелството, че тъй като е разрешил произведението да бъде предоставено на публично разположение без ограничения, притежателят на авторските права — познавайки архитектурата на интернет (или по-точно на Мрежата) — трябва да е разрешил и поставянето на хипертекстови връзки към това произведение. Всъщност Съдът постановява, че макар всеки подчинен на изключително право на автора акт да трябва да получи неговото предварително съгласие, Директива 2001/29 не изисква това съгласие непременно да е дадено изрично(53).

66.      По-нататък, като се позовава изрично на решение Svensson и др.(54), Съдът констатира, че „като се произнася по въпрос относно понятието „нова публика“, Съдът приема, че когато предварително, изрично и безрезервно автор е разрешил негови статии да се публикуват на уебсайта на медиен издател, без при това да се използват технически мерки за ограничаване на достъпа до тези му произведения от други уебсайтове, може по същество да се счита, че този автор е разрешил разгласяването на произведенията си на всички интернет потребители“(55).

67.      Следва да се провери и дали това мълчаливо съгласие на притежателя на авторските права действително може да се отнася до „всички интернет потребители“. Струва ми се, че това не е така.

68.      Всъщност границите на това допускане са ясно очертани в делото, приключило с постановяването на решение Renckhoff(56). Това дело не се отнася до хипертекстова връзка към защитено произведение, а до произведение, изтеглено от уебсайт, на който е било предоставено на публично разположение с разрешението на автора, и публикувано на друг уебсайт без негово разрешение.

69.      Впрочем, ако критерият за новата публика се приложи буквално(57), този акт не би попаднал в обхвата на изключителното право на притежателя на авторските права, тъй като при положение че въпросното произведение е било достъпно на първия уебсайт (или на всеки друг, а не непременно този, от който произведението е било копирано) с разрешението на посочения притежател, предоставянето на разположение на втория уебсайт не е насочено към нова публика, тъй като всички интернет потребители са били взети предвид при първото предоставяне на разположение. Така притежателят на авторските права би загубил контрола върху разпространението на произведението си, което, както Съдът признава в своето решение, би довело до изчерпването на изключителното му право(58).

70.      Поради това Съдът приема, че обхватът на критерия за новата публика следва да се ограничи, като се измени определението за публиката, за която се счита, че е била взета предвид от притежателя на авторските права при първоначалното предоставяне на разположение на произведението. Ето защо Съдът постановява, че тази публика се състои единствено от ползвателите на уебсайта, на който се е извършило първоначалното предоставяне на разположение, „а не от ползвателите на уебсайта, на който впоследствие произведението е било публикувано без разрешението на посочения притежател, или други интернет потребители“(59).

71.      Така след решение Renckhoff(60) правната фикция, че всяко предоставяне на защитено произведение на публично разположение в интернет при условията на свободен достъп се отнася до всички потребители на интернет (действителни и потенциални), вече е незащитима и в контекста на хипертекстовите връзки. Тя не просто води до фактическо изчерпване на правото на публично разгласяване в интернет, но е и логически несъвместима с това съдебно решение.

72.      Всъщност нека си представим последиците от решение Svensson и др.(61) в положение, сходно на това по делото, приключило с постановяването на решение Renckhoff. Съгласно това последно решение изтеглянето на защитеното произведение от уебсайт, на който е било предоставено на разположение на публиката с разрешението на притежателя на авторските права, и поставянето му на друг уебсайт нарушава правата на посочения притежател. От друга страна, поставянето на втория уебсайт на връзка към същото това достъпно на първия сайт произведение, дори чрез използване на фрейминг, по начин, позволяващ то да изглежда като поставено на втория уебсайт, не би било подчинено на монопола на автора и следователно не би го засегнало(62). И в двата случая обаче публиката на първоначалното предоставяне на разположение би била една и съща: всички интернет потребители!

73.      Ето защо следва да се приеме, както прави Съдът в решение Renckhoff(63), че публиката, която е била взета предвид от притежателя на авторските права при предоставянето на разположение на произведение на даден уебсайт, се състои от публиката, която разглежда посочения сайт. Според мен такова определение за публиката, взета предвид от притежателя на авторските права, отразява реалността в интернет. Всъщност, ако свободно достъпен уебсайт може на теория да бъде посетен от всеки интернет потребител, на практика броят на потенциалните потребители с достъп до него — макар, разбира се, да е повече или по-малко голям — все пак е приблизително точно определен. Когато разрешава предоставянето на разположение на произведението си, притежателят на авторските права взема предвид обхвата на този кръг потенциални потребители. Това е от значение по-специално когато това предоставяне на разположение става с лиценз, тъй като потенциалният брой предполагаеми посетители може да представлява важен фактор при определянето на цената на лиценза.

74.      Възможно е обаче до този уебсайт да се стига, при това в по-голямата част от случаите, посредством хипертекстова връзка. Така публиката на сайта, на който се намира връзката, става публика на сайта, към който води тази връзка, тоест публиката, визирана от посочения притежател на авторските права.

75.      Накратко, практиката на Съда относно хипертекстовите връзки, и по-общо относно публичното разгласяване на произведения в интернет, според мен трябва да се разбира в смисъл, че като разрешава предоставянето на произведението си на публично разположение на интернет страница при условията на свободен достъп, притежателят на авторските права има предвид цялата публика, която може да стигне до тази интернет страница, включително посредством хипертекстови връзки. Следователно тези връзки, макар да представляват действия по разгласяване, тъй като предоставят пряк достъп до произведението, по принцип са обхванати от разрешението, дадено от притежателя на авторските права при първоначалното предоставяне на разположение, и не се нуждаят от допълнително разрешение.

 Прилагане в случай на вграждане на дадени интернет страници на произведения, взети от други уебсайтове

 Обхватът на преюдициалния въпрос

76.      Припомням, че с преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали вграждането на уебсайт посредством фрейминг на защитено произведение, предоставено на публично разположение на друг уебсайт при условията на свободен достъп с разрешението на притежателя на авторските права, представлява публично разгласяване на това произведение по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу фрейминг, приети или разпоредени от посочения притежател на втория уебсайт.

77.      В самото начало следва да се изяснят някои терминологични въпроси. Терминологията относно интернет не е установена с Декартова прецизност и термините framing (фрейминг), inline linking (директно свързване) и embedding (вграждане) понякога се използват като синоними. Впрочем в практиката си Съдът възприема френския термин „transclusion“, с който, изглежда, могат да се обозначат всички тези техники. Макар във въпроса си запитващата юрисдикция да се позовава на фрейминга, според мен може разумно да се предположи, че проблемът в спора по главното производство се отнася, или може да се отнася, до всички способи за вграждане на интернет страница на публикуван на друг уебсайт ресурс.

78.      Впрочем техниките, които позволяват да се постигне такъв резултат, не се ограничават до фрейминга, който се състои в разделяне на екрана на няколко части, на всяка от които може да се вижда съдържанието на друг уебсайт. По-специално директното свързване позволява елемент, най-често графичен или аудио-визуален файл, да се постави на интернет страница, като се вземе от друг уебсайт(64). Така поставеният елемент се появява автоматично на екрана, без да е необходимо потребителят да кликва върху връзката. Този автоматизъм ми се струва много по-важен от гледна точка на авторското право от използването или неизползването на фрейминг. По-нататък ще развия по-подробно тази идея.

79.      Съществуват технически мерки за защита срещу тези видове връзки. Тези мерки се състоят по-специално във въвеждането на команди в HTML кода на защитената интернет страница, които пречат на връзката да функционира, възпрепятстват отварянето ѝ в рамка (frame), като изискват нов прозорец или раздел или пък изпращат друго изображение, например предупреждение относно авторските права, на мястото на желания елемент.

80.      Следователно преюдициалният въпрос трябва да се разбира като отнасящ се до това дали член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува в смисъл, че вграждането на произведение, предоставено на публично разположение на един уебсайт при условията на свободен достъп със съгласие на притежателя на авторските права, на друг уебсайт с помощта на хипертекстови връзки по начин, позволяващ произведението да се показва на втория уебсайт като неразделна част от него, представлява публично разгласяване по смисъла на тази разпоредба, когато това вграждане се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу такова използване на произведението.

 Активните интернет връзки

81.      Както припомних, съгласно постоянната практика на Съда поставянето на хипертекстова връзка към защитено с авторско право произведение, предоставено на публично разположение на друг уебсайт при условията на свободен достъп със съгласие на притежателя на авторските права, представлява акт на разгласяване на това произведение по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

82.      Поради това не споделям анализа на SPK, съгласно който от практиката на Съда следвало, че хипертекстовите връзки към защитени произведения, включително такива, използващи фрейминг или подобни техники, попадали извън обхвата на изключителните права на притежателите на авторските права, поради което никога не можело да има публично разгласяване, независимо от евентуалното прилагане от тези притежатели на мерки за защита срещу използването на такива връзки.

83.      Всъщност от практиката на Съда следва, че поставянето на хипертекстова връзка на практика е релевантен от гледна точка на авторското право акт, доколкото дава пряк достъп до произведението. Този акт обаче не е причина да се иска допълнително разрешение от притежателя на авторските права, тъй като се отнася до публика, която вече е била взета предвид от него при първоначалното предоставяне на разположение, и поради това е обхванат от разрешението, дадено от посочения притежател при това първоначално разгласяване.

84.      Що се отнася до определението за публиката, взета предвид от посочения притежател, предлагам с оглед на цялата относима практика на Съда да се приеме, че тя е съставена от публиката, включително потенциалната такава, на уебсайта, на който е осъществено първоначалното предоставяне на разположение(65).

85.      Тази публика може да стига до посочения сайт по различни начини, по-специално с помощта на хипертекстови връзки. Тази констатация не създава проблем при простите връзки, които препращат към началната страница на сайта. Същото според мен важи и за дълбоките връзки към конкретни страници на даден сайт. Всъщност никой не може да очаква, че произведението му винаги трябва да се чете или разглежда от титулната страница или от началните надписи. Впрочем проблемът не е толкова в самия достъп до произведенията, а в обстоятелствата около този достъп, като например пропускането на рекламата, евентуално свързана с произведението и носеща приходи на притежателя на авторските права. Това обаче не би трябвало да определя обхвата на изключителните права на посочения притежател.

86.      Доста по-деликатни въпроси възникват при използването на фрейминг, и по-специално на inline frame (вградена рамка). Всъщност в този случай е трудно да се определи дали трябва да се приеме, че публиката, която по този начин стига от един уебсайт през друг, е била взета предвид от притежателя на авторските права при първоначалното предоставяне на разположение на произведението на първия уебсайт.

87.      Според мен е достатъчно ясно, че отговорът трябва да е положителен, когато обектът на фрейминга е цял уебсайт или цяла страница на този сайт. Вярно е, че подобно използване на чужд уебсайт може да представлява злоупотреба и да предизвика някои проблеми от гледна точка на неимуществените права на автора, правото относно марките или пък лоялната конкуренция. От гледна точка на достъпа до произведението и следователно на правото на публично разгласяване обаче това положение не е диаметрално противоположно на положението при класическите връзки. Потребителите действително стигат до уебсайта, към който води връзката, и макар той да се показва на страницата, на която се намира връзката, тези потребители са неговата публика — тоест публиката, която притежателят на авторските права е имал предвид при предоставянето на разположение на произведението на посочения сайт.

88.      Случаят с връзките, водещи към конкретни елементи на интернет страница (например аудио-визуални изображения или файлове), е по-проблематичен по-специално когато елементът се показва като неразделна част от друг сайт посредством фрейминг или вградена рамка. И в този случай обаче, когато кликва върху връзката, потребителят се свързва със сайта на произход на свързания елемент и така провокира предаването му. Следователно този потребител трябва да се счита за част от публиката на този сайт, тоест на публиката, която притежателят на авторските права е имал предвид, когато е разрешил произведението му да бъде предоставено на разположение на посочения сайт.

89.      Освен това необходимостта от активиране на връзка показва на потребителя, че получава достъп до съдържание, което не е неразделна част от интернет страницата, съдържаща тази връзка. Макар авторството на това съдържание да може да бъде скрито в по-голяма или по-малка степен, разумно запознатият с начина на функциониране на интернет потребител трябва да очаква, че е възможно съдържанието, към което води връзката, да идва от източник, различен от интернет страницата, която в момента разглежда. В такъв случай притежателят на авторските права може да се позове на неимуществените права и дори евентуално на правата, попадащи в други сфери на интелектуалната собственост, като правото относно марките, за да се бори с евентуални злоупотреби(66).

90.      Впрочем струва ми се трудно тук да бъде поставена ясна разделителна линия, тъй като положенията може да са твърде разнообразни: фрейминг на уебсайтове или интернет страници, когато единственото им съществено съдържание е съставено от защитени произведения или самите те са такива произведения, дълбоки връзки към защитени обекти, които се отварят в отделен прозорец на браузъра със или без посочване на адреса на изходния сайт, прости връзки към сайтове, когато началната страница (или самият сайт) представлява защитено произведение и т.н. Анализът на тези различни положения изисква строго индивидуални фактически преценки с неясни резултати. Кръгът на лицата с достъп до произведението, който би трябвало да е взет предвид от притежателя на авторските права при предоставянето на разположение на това произведение, обаче не може да зависи от такива фактически преценки(67).

91.      Ето защо считам, че при защитени с авторско право произведения, предоставени на публично разположение в интернет при условията на свободен достъп с разрешението на притежателя на авторските права, публиката, която стига до такива произведения посредством активни интернет връзки, използващи фрейминг, включително вградена рамка, трябва да се счита за част от публиката, която този притежател е имал предвид при първоначалното предоставяне на разположение на тези произведения(68). Разбира се, тази преценка не се прилага в случаите, когато връзките заобикалят мерките за ограничаване на достъпа, нито в случаите, когато връзките препращат към произведения, предоставени на публично разположение без разрешението на притежателя на авторските права, в които случаи се прилагат разрешенията, изведени съответно от решения Svensson и др.(69) и GS Media(70).

 Вграждането (embedding)

92.      Сега ще анализирам положението, при което защитени с авторско право произведения, намиращи се на други уебсайтове, са поставени на интернет страница по начин, който им позволява да се показват автоматично при отварянето на тази страница, без да е необходимо допълнително действие от страна на потребителя (директни връзки). Ще нарека тази техника „автоматични връзки“. Положението при тези автоматични връзки според мен е различно в много отношения от положението при активните интернет връзки, включително използващите фрейминг такива(71).

–       Автоматичните връзки като публично разгласяване

93.      Автоматичната връзка показва ресурса като неразделна част от интернет страницата, на която е тази връзка. Следователно за потребителя няма никаква разлика между поставено на интернет страница изображение, взето от същия сървър, и такова, взето от друг уебсайт. Ако в делото, приключило с постановяването на решение Renckhoff(72), собственикът на сайта, на който е осъществено вторичното разгласяване, беше поставил автоматична връзка към разглежданото изображение, вместо да го възпроизвежда и публикува онлайн от собствения си сървър, резултатът за потребителите щеше да е един и същ. Процедурата е различна само „зад кулисите“.

94.      Следователно автоматичните връзки позволяват чуждо произведение да се използва в интернет без разрешение по начин, практически идентичен на възпроизвеждане и предоставяне на разположение на самостоятелна публика. В същото време тази практика, скрита зад използването на технологията на хипертекстовата връзка, изглежда привидно законосъобразна, тъй като, технически погледнато, произведението се публикува от самия сървър, хостващ изходния сайт(73).

95.      От друга страна обаче, при автоматична връзка в никакъв случай не може да се счита, че ползващата произведението публика представлява публиката на сайта, на който е публикувано това произведение. Всъщност потребителите вече нямат никаква връзка с изходния сайт, тъй като всичко се случва на сайта, на който е връзката. Следователно произведението се ползва от публиката на този последен уебсайт. Според мен не може да се презумира, че притежателят на авторските права е имал предвид тази публика, когато е дал разрешението си за първоначалното предоставяне на разположение, защото в противен случай ще се върнем към конструкцията, при която публиката е съставена от всички интернет потребители(74), а това противоречи на решение Renckhoff(75). Впрочем, доколкото ефектът при автоматичната връзка е същият като при самостоятелно предоставено на разположение на публиката възпроизвеждане, не виждам причина те да бъдат третирани по различен начин. Такава разлика в третирането би лишила от полезно действие както установената в решение Renckhoff съдебна практика, така и превантивното по характера си изключително право на автора, ако вместо да се възпроизведе и да се публикува онлайн, произведението може просто да се постави на собствения уебсайт с помощта на автоматична връзка(76).

96.      Това е още по-вярно, тъй като положението на автоматична връзка се различава от положението на активна интернет връзка и с оглед на концепцията за правото на публично разгласяване, както е уредено в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

97.      Нека припомня, че това изключително право обхваща действията по предоставяне на публично разположение на произведението по такъв начин, че всеки може да има достъп до него от избрано място и в избрано време. Това е обичайният начин на публично разгласяване в Мрежата. При него произведението се предоставя на разположение на уебсайт, като потребителите започват да го предават, когато влязат на този сайт. В случая с активните интернет връзки това предаване започва с активирането на връзката и следователно с действието на потребителя.

98.      При автоматичната връзка предаването от сайта, на който е публикувано това произведение, се задейства от автоматичен механизъм, въведен в HTML кода на сайта, на който е връзката. Следователно в основата на разгласяването е този сайт. При това положение собственикът му играе решаваща роля в разгласяването на произведението, към което води връзката, на публика, която не е била взета предвид от притежателя на авторските права при първоначалното предоставяне на разположение, а именно публиката на собствения му уебсайт(77). Така той извършва допълнителен акт на разгласяване (акт на предаване), независим както от предоставянето на публично разположение на произведението на изходния уебсайт, така и от акта на предоставяне на пряк достъп до това произведение, в който се състои поставянето на връзка. Този допълнителен акт изисква разрешение от притежателя на авторските права върху въпросното произведение.

99.      Вярно е, че за разлика от положението в делото, приключило с постановяването на решение Renckhoff, при автоматичната връзка притежателят на авторските права по принцип запазва крайния контрол върху разгласяването на произведението, тъй като може да оттегли това произведение от изходния сайт и по този начин да направи невалидни всички връзки към него(78).

100. При все това, на първо място, както правилно подчертава френското правителство, поставянето на притежателя на авторските права пред категоричната алтернатива да толерира неразрешеното използване на произведението от друго лице или сам да се откаже от използването му, би влязло в противоречие с цялата идея на авторското право. Всъщност целта на авторското право е да се даде възможност на притежателя да избира свободно начина, по който да използва произведението, и да извлича приходи от него, без това да води до последващо неразрешено използване на въпросното произведение.

101. На второ място, притежателят на авторските права невинаги е в състояние да свали произведението от уебсайт, тъй като използването му може да е предмет на лицензионен договор(79). Следователно този притежател ще трябва да оттегли съгласието си за използване на произведението с всички произтичащи от това правни и финансови последици.

102. На трето и последно място, загубата на контрол върху произведението от притежателя на авторските права по никакъв начин не e предпоставка за наличие на акт, попадащ в обхвата на монопола на притежателя, и следователно за засягане на този монопол, когато актът е извършен без негово разрешение. По-специално, при публично разгласяване вторичното разгласяване може да представлява такъв акт и в същото време да зависи от първоначалното разгласяване, извършено от притежателя на авторските права или с негово разрешение(80).

103. Следователно този теоретичен контрол, който притежателят на авторските права упражнява върху първоначалното предоставяне на разположение на произведението, според мен не може да е определящ за преценката на последващото използване на това произведение под формата на автоматична връзка от гледна точка на авторското право.

104. Същото се отнася и за обстоятелството, че автоматична връзка може относително лесно да се направи невалидна, като се промени URL адресът на въпросното произведение, например чрез промяна на името на файла, съдържащ това произведение. От една страна, притежателят на авторските права невинаги контролира първоначалното предоставяне на разположение на произведението, по-специално когато то се извършва на уебсайта на лицензополучател. Следователно той невинаги е свободен да промени адреса на произведението, нито пък може да го свали от уебсайта. От друга страна, тази мярка е възможна едва след като се установи, че произведението се използва под формата на автоматична връзка, докато изключителните права на автора имат превантивен характер, както подчертава Съдът в практиката си(81).

105. Поради тези причини според мен следва да се направи разграничение между „активните“ интернет връзки, за които се отнася практиката на Съда, и автоматичните връзки, показващи ресурса, към който води връзката, направо на интернет страницата, на която е тази връзка, без да е необходимо потребителят да прави каквото и да било. Всъщност както от техническа, така и от функционална гледна точка, когато тези автоматични връзки се отнасят до защитени с авторско право произведения, е налице акт на разгласяване на съответното произведение на публика, която не е била взета предвид от притежателя на авторските права при първоначалното му предоставяне на разположение, а именно публиката на уебсайт, различен от този, на който е осъществено това първоначално предоставяне на разположение.

–       Положението на притежателите на авторските права

106. Подобно тълкуване би дало на притежателите на авторските права правни инструменти за защита срещу неразрешено използване на техни произведения в интернет. Освен това то би засилило позицията им в преговорите за сключване на лицензионни договори за използване на тези произведения. Всъщност кой би приел да плати съответстващата цена за използване на произведение в интернет, ако е възможно и напълно законно безвъзмездно да постави автоматична връзка към уебсайта на автора или към всеки друг уебсайт, на който въпросното произведение е предоставено на публично разположение?

107. Това разрешение би направило възможна и така необходимата гъвкавост в случаите, в които притежателите на авторските права желаят да разрешат автоматични връзки към своите произведения. Всъщност някои автори публикуват произведенията си в интернет с цел максимално широкото им разпространение, като не желаят да получават директни приходи от това. При това положение те биха могли да придружат предоставянето на произведението си на разположение в интернет с лиценз, в който да се установяват разрешените начини на използване (например използване с търговска или нетърговска цел) и условията за това (например посочване на името на автора), по модела на лицензионната система „Creative Commons“(82). Платформите за споделяне на съдържание в интернет вече уреждат този въпрос в политиките си относно повторното използване от потребителите на качено съдържание, като оставят на последните повече или по-малко свобода в това отношение(83). Ако понякога се спори дали тези лицензи обхващат автоматичните връзки или фрейминга, в основата на тази полемика е несигурността около статута на тези техники от гледна точка на авторското право. След отпадането на тази несигурност платформите ще могат да адаптират условията си за ползване по съответния начин(84).

108. Освен това някои автоматични връзки към произведения, предоставени на публично разположение в интернет, несъмнено биха могли да попаднат в обхвата на едно от изключенията от правото на публично разгласяване, предвидени в член 5, параграф 3 от Директива 2001/29. Тук имам предвид по-специално изключенията за цитиране, както и за окарикатуряване, пародиране или имитация (съответно член 5, параграф 3, букви г) и к) от Директива 2001/29), които биха могли да обхванат голяма част от текущите практики в интернет. Разбира се, това използване трябва да отговаря на условията за прилагане на посочените изключения.

–       Определението BestWater International

109. Накрая, някой може да реши, че предложеното по-горе тълкуване не съответства напълно на разрешението, възприето в определение BestWater International(85). Трябва обаче да представя следните бележки във връзка с това определение.

110. Посоченото определение се основава на твърдението в решение Svensson и др., съгласно което заключението, че активна интернет връзка не представлява разгласяване на произведението на нова публика, „не може да бъде поставено под въпрос, ако запитващата юрисдикция установи обстоятелството […], че когато интернет потребителите активират разглежданата интернет връзка, произведението се появява на екрана, като оставя впечатлението, че се показва от сайта, на който е интернет връзката, макар че това произведение в действителност е публикувано на друг сайт“(86). В определение BestWater International това положение е приравнено „по същество“ на положението с директните връзки(87).

111. При все това, както изложих в точки 93—105 от настоящото заключение, има съществена разлика между вграждането на ресурс с помощта на техника от типа директно свързване и активните интернет връзки дори когато същите използват фрейминг. Всъщност решение Svensson и др.(88) се отнася само до активните интернет връзки. Следователно то не може да послужи като валидно основание за определение, отнасящо се до директното свързване. Впрочем изглежда, че спорът в главното производство по това дело се отнася до активна интернет връзка. В диспозитива на определение BestWater International не се споменава директното свързване, а само фреймингът(89).

112. Нещо повече, във въпроса, формулиран от запитващата юрисдикция по делото, приключило с постановяването на определение BestWater International(90), а след това и в самото определение не са взети предвид някои фактически обстоятелства, които, ако бяха отчетени, щяха да доведат до различно разрешение в това дело. Първо, това дело се отнася до вграждането на уебсайт на публикувано в платформата YouTube аудио-визуално произведение. Както обаче споменах(91), в условията за ползване на тази платформа е предвиден изричен лиценз за използването от трети лица на съдържанието, качено на тази платформа. Доколкото ми е известно, към момента на настъпване на фактите по главното производство във въпросното дело това вече е било валидно. Второ, въпросното произведение е било предоставено на публично разположение на посочената платформа без разрешението на притежателя на авторските права(92). Следователно делото може би е трябвало да се реши съгласно принципите, изведени впоследствие от Съда в решение GS Media(93).

113. Ето защо считам, че определение BestWater International(94) не трябва да се счита за обвързващ прецедент, що се отнася до преценката на автоматичните връзки в светлината на правото на публично разгласяване по член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

–       Балансът между различните засегнати интереси

114. Различното третиране, което предлагам да се приложи, от една страна, към използващите фрейминг активни интернет връзки и от друга страна, към автоматичните връзки, както ги дефинирах по-горе, може да не изглежда напълно обосновано. Всъщност след кликване върху връзката резултатът от тези две техники е сходен от гледна точка на потребителя: обектът на връзката се показва като неразделна част от интернет страницата, на която е връзката. Така с основание може да се постави въпросът дали използващите фрейминг активни интернет връзки не следва, подобно на автоматичните такива, да се считат за действия по публично разгласяване, когато водят към защитени с авторско право произведения.

115. Впрочем извън техническите и функционалните различия между тези два вида връзки, описани в точки 93—98 от настоящото заключение, това разграничение според мен позволява да се постигне максимално добре една от целите на Директива 2001/29, а именно да се осигури справедлив баланс между интересите на притежателите на авторски права и тези на ползвателите(95). Всъщност на ползвателя често му е трудно да разбере със сигурност дали обектът, към който е поставил връзка на своята интернет страница, представлява защитено с авторско право произведение. Дори простата връзка не е напълно безрискова, тъй като такова произведение може да е началната страница на даден уебсайт или целият този уебсайт. Тази трудност би обезкуражила интернет потребителите да използват фрейминг до степен, която според мен е непропорционална на законните интереси на притежателите на авторските права, при все че тази техника е разпространена в интернет и доста полезна за функционирането му и за привлекателността на много уебсайтове.

116. Следва обаче да се отбележи, от една страна, че разграничението между активни интернет връзки и автоматични такива може лесно да се усети от всеки интернет потребител и не би трябвало да създава каквато и да било несигурност. Впрочем автоматичните връзки рядко се използват за вграждане на страници, или на цели уебсайтове. Тази техника обикновено служи за поставяне на графични и аудио-визуални файлове.

117. От друга страна, макар Съдът да подчертава, че хипертекстовите връзки спомагат за доброто функциониране на интернет, като позволяват разпространението на информация в тази мрежа(96), това несъмнено се отнася за активните интернет връзки(97). Не мисля обаче, че същият аргумент може да се изтъкне по отношение на автоматичните връзки. Напротив, тези връзки „всмукват“ наличното в Мрежата съдържание, като освобождават потребителите от необходимостта да „сърфират“ между различните уебсайтове. Така те спомагат за монополизирането на Мрежата и за концентрирането на информацията в ограничен брой услуги с господстващо положение на пазара, които принадлежат на още по-ограничен брой дружества.

118. Ето защо ми се струва, че балансът между различните засегнати интереси обосновава разликата в третирането между активните интернет връзки, включително използващите фрейминг такива, и автоматичните връзки. Действително, ако може да се презумира, че притежателите на авторските права са имали предвид първите, когато са разрешили предоставянето на произведенията си на разположение в интернет, от тях не може да се изисква да толерират вторите.

119. Ето защо предлагам да се постанови, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува в смисъл, че вграждането на интернет страница на защитени с авторско право произведения, предоставени на публично разположение на други уебсайтове при условията на свободен достъп с разрешението на притежателя на авторските права, по начин че да се показват автоматично на тази страница при отварянето ѝ, без да е необходимо допълнително действие от страна на потребителя, представлява публично разгласяване по смисъла на тази разпоредба.

120. Това съображение намира приложение независимо от факта, че произведението евентуално е поставено под формата на миниатюрно изображение (thumbnail) или, както в делото по главното производство, източникът на вграждането е миниатюрно изображение на оригиналното произведение. Всъщност промяната в размера не е от значение за преценката дали е налице акт на публично разгласяване, ако оригиналните елементи на произведението са осезаеми(98). Освен това размерът на изображението на интернет страница е относителен, тъй като зависи от резолюцията на изображението и от размера на екрана, на който е визуализирано. Размерът на визуализацията е съобразен не само с дизайна на интернет страницата, но обикновено и с размера на екрана на устройството, на което се отваря тази страница. Впрочем изображенията рядко се показват в реалния си размер, тъй като при съвременните файлове често надхвърлят размера на стандартен компютърен екран. Ето защо би било трудно да се определи кое е миниатюрно изображение, кое е картинка и кое е „нормалният“ размер на изображението.

 Мерките за защита

121. Тълкуването, което предлагам да се даде по темата за автоматичните връзки, обаче не отговаря напълно на поставения от запитващата юрисдикция въпрос. Всъщност това, че автоматичните връзки се считат за действия по публично разгласяване, не разрешава повдигнатия в преюдициалния въпрос проблем, а именно дали и използването на фрейминг в случая с активните интернет връзки трябва да се счита за публично разгласяване, когато тези връзки заобикалят техническите мерки за защита срещу фрейминг.

122. Според VG Bild-Kunst, френското правителство и Комисията на този въпрос следва да се отговори утвърдително. Такова е и становището на запитващата юрисдикция.

123. Трябва да призная, че това разрешение на пръв поглед изглежда примамливо. Несъмненото му предимство е, че е ясно. Както отбелязва френското правителство, използването на технически мерки за защита ясно показва волята на притежателя на авторските права да не позволи публичния достъп до произведението си посредством използващи фрейминг хипертекстови връзки. Това волеизявление определяло с точност кръга на лицата, които посоченият притежател е имал предвид при първоначалното предоставяне на произведението.

124. Считам обаче, че подобно тълкуване противоречи на няколко важни довода.

125. На първо място, в редица случаи на предоставяне на закриляни произведения на публично разположение в интернет (и по-конкретно в Мрежата) притежателят на авторските права не може да взема решения относно използването на техническите мерки за защита. Такъв по-специално е случаят с произведенията, качени при условията на лиценз, тоест не от самия притежател на авторските права, а от трето лице с негово разрешение(99). Такъв е и случаят с произведенията, качени в различни платформи за споделяне, чиито потребители не контролират нито политиката за защита на съдържанието, нито използването на техническите мерки за тази защита. Накрая, настоящото дело показва, че организациите за колективно управление на авторски права могат да изискват използването на такива мерки за защита, без да са упълномощени изрично от членовете си.

126. Не виждам как във всички тези случаи би могло да се приеме, че използването или неизползването на технически мерки за защита отразява волята на притежателя на авторските права по отношение на достъпа до произведението му посредством използващи фрейминг хипертекстови връзки.

127. На второ място, планираното разрешение се основава на аналогия с разрешението на Съда в решение Svensson и др., съгласно което, „ако дадена активна интернет връзка позволява на потребителите на сайта, на който е поместена, да заобиколят ограничителни мерки, наложени на сайта, където е публикувано закриляното произведение, с цел ограничаване на публичния достъп само до определени абонати, и представлява следователно намеса, без помощта на която тези потребители не биха могли да ползват разпространяваните произведения, всички тези потребители трябва да се считат за нова публика, която носителите на авторското право не са имали предвид, когато са дали разрешение за първоначалното разгласяване, така че за такова публично разгласяване се налага да има разрешение на носителите на авторското право“(100). С други думи, хипертекстова връзка дава основание да се иска разрешение от притежателя на авторските права само когато разширява кръга на публиката, която има достъп до произведението, в сравнение с публиката, която посоченият притежател е имал предвид при първоначалното предоставяне на разположение, по-специално като заобикаля мерките за ограничаване на достъпа, въведени при това първоначално предоставяне на разположение.

128. Съществува обаче основна разлика между мерките за ограничаване на достъпа, за които става въпрос в това съдебно решение, и мерките за защита срещу фрейминг. Мерките за ограничаване на достъпа ефективно ограничават кръга на лицата, които имат достъп до въпросното произведение. Следователно онези, които стигат до него, като заобиколят тези мерки, представляват нова публика, тоест публика, която притежателят на авторските права не е имал предвид при предоставянето на произведението си на разположение. Макар да е вярно, че посоченият притежател невинаги има контрол върху използването на тези мерки, това използване обикновено е елемент от договарянето на цената на лиценза за използване, тъй като определя очаквания доход от това използване, а оттам и стойността на лиценза. Следователно, когато приема дадена цена за лиценза, притежателят на авторските права взема предвид тези ограничителни мерки. Колкото до случаите на предоставяне на разположение на произведенията от самите притежатели на авторските права, последните обикновено имат известна степен на контрол върху кръга на лицата с достъп до произведенията. Такъв е по-специално случаят с уебсайтовете „по поръчка“, но и с платформите за споделяне, които обикновено позволяват най-малкото да се уточни дали публикуването онлайн е с „публичен“ или с „частен“ характер. Така според мен може да се приеме, че направеният от притежателя на авторските права избор по този въпрос действително отразява, поне в повечето случаи, волята му по отношение на публиката, която е имал предвид при първоначалното предоставяне на разположение на произведението.

129. Съвсем различен е случаят с мерките за защита срещу фрейминг. Всъщност тези мерки не ограничават достъпа до произведението, нито дори пътя до него, а само начина на показването му на екрана. Те често се изразяват в отказ на браузъра да отвори страницата, към която води връзката, в рамка, като след това или предлага да отвори тази страница в нов прозорец, или я отваря автоматично вместо страницата, на която е връзката. При това положение връзката се държи като стандартна хипертекстова връзка. Следователно тук в никакъв случай не може да става въпрос за нова публика, тъй като тя остава същата: тази на уебсайта, към който води връзката. Поради това не е налице аналогия с мерките за ограничаване на достъпа до произведението, що се отнася до преценката на наличието на нова публика. Така, освен че използването им рядко отразява волята на притежателя на авторските права, тези мерки не определят кръга на лица, взети предвид като потенциална публика при предоставянето на разположение на произведението. Следователно евентуалното им заобикаляне не разширява този кръг и поради това не може да съставлява акт на публично разгласяване съгласно теорията за новата публика.

130. На трето и последно място, разрешението за обвързване на обхвата на изключителните авторски права с прилагането не на технически мерки за ограничаване на достъпа, а на технически мерки за защита срещу определени практики в интернет според мен би тласнало правната уредба на Съюза в областта на авторското право в опасна посока. Подобно разрешение всъщност би означавало прилагането на мерките за техническа защита да се превърне в предпоставка за правната защита, предоставена с авторското право, и би било в противоречие с принципа, че защитата, която се предоставя с авторското право, е безусловна(101). Съдът вече изрично е отхвърлил идеята, че защитата, предоставена с правото на публично разгласяване, може да се обвързва с ограничаването от притежателя на авторските права на възможността за използване на произведението от интернет потребителите(102).

131. Според мен е за предпочитане с точност да се определи обхватът на изключителните авторски права и да се допуснат opt-out разрешения като описаните в точка 107 от настоящото заключение, отколкото системата на авторското право, що се отнася до използването онлайн, да се трансформира в opt-in система, обвързана с прилагането на технически мерки за защита. Така целите на Директива 2001/29, които са насочени, от една страна, към установяване на висока степен на закрила на притежателите на правата и от друга страна, към осигуряване на справедлив баланс между интересите на посочените притежатели и тези на ползвателите(103), ще бъдат по-добре постигнати.

132. Поради всички изложени по-горе причини предлагам на преюдициалния въпрос да се отговори, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува, в смисъл че вграждането на уебсайт на трето лице посредством фрейминг на произведение, предоставено на разположение на уебсайт при условията на свободен достъп със съгласие на притежателя на правата, не представлява публично разгласяване по смисъла на тази разпоредба, когато това вграждане се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу фрейминг, приети или разпоредени от притежателя на авторските права.

 Член 6 от Директива 2001/29

133. За разрешаването на спора в главното производство може да е релевантно да се определи и дали самите технически мерки за защита срещу вграждането на интернет страници на произведения, намиращи се на други уебсайтове, могат да се ползват от защита, този път правна, на основание член 6 от Директива 2001/29.

134. По силата на този член държавите членки са длъжни да осигурят правна защита срещу умишленото заобикаляне на всяка ефективна мярка за защита. Мерките за защита по смисъла на тази разпоредба са по-специално технологиите, предназначени да предотвратят или ограничат действия, които не са разрешени от притежателите на авторските права. Те се считат за ефективни, когато дават на посочените притежатели контрол върху използването на произведението, по-специално чрез всяко негово преобразуване.

135. Изглежда, че мерките за защита срещу вграждане на произведения, взети от други уебсайтове, по принцип отговарят на тези условия. Всъщност става въпрос за технологии, които чрез преобразуване на произведението, тоест на кода на интернет страницата, съдържаща това произведение, дават на притежателя на авторските права контрол върху използването на произведението под формата на вграждане на друг уебсайт. Макар тези мерки да не могат да предотвратят напълно подобно използване предвид съществуването на „контрамерки“, те със сигурност могат да го ограничат.

136. Съдът обаче е постановил, че посочената в член 6 от Директива 2001/29 правна защита се прилага само с цел да се защити притежателят на авторското право срещу действия, за които се изисква неговото разрешение(104). Както предлагам да се приеме обаче, вграждането на произведенията, публикувани на други уебсайтове, с помощта на използващи фрейминг активни интернет връзки, не изисква разрешението на притежателя на авторските права, тъй като той трябва да го е дал при първоначалното предоставяне на разположение на произведението. Следователно мерките за защита срещу такива действия, макар да са законосъобразни, не се ползват от защитата по член 6 от Директива 2001/29.

137. За сметка на това вграждането с помощта на автоматични връзки (inline linking) на произведения, публикувани на други уебсайтове, според мен изисква разрешението на притежателя на авторските права. Следователно техническите мерки за защита срещу такова вграждане попадат в обхвата на член 6 от Директива 2001/29.

138. Ето защо предлагам да се приеме, че техническите мерки за защита срещу вграждане на интернет страница на защитени с авторско право произведения, предоставени на публично разположение при условията на свободен достъп на други уебсайтове с разрешението на притежателя на авторските права, по начин че да се показват автоматично на тази страница при отварянето ѝ, без да е необходимо допълнително действие от страна на потребителя, представляват ефективни мерки за защита по смисъла на член 6 от Директива 2001/29.

 Заключение

139. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) преюдициален въпрос по следния начин:

„1)      Член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество трябва да се тълкува в смисъл, че вграждането на интернет страница на защитени с авторско право произведения, предоставени на публично разположение при условията на свободен достъп на други уебсайтове с разрешението на притежателя на авторските права, по начин че да се показват автоматично на тази страница при отварянето ѝ, без да е необходимо допълнително действие от страна на потребителя, представлява публично разгласяване по смисъла на тази разпоредба.

2)      Този член трябва да се тълкува в смисъл, че вграждането на уебсайт на трето лице с помощта на използваща фрейминг активна интернет връзка на произведение, предоставено на публично разположение на уебсайт при условията на свободен достъп със съгласие на притежателя на правата, не представлява публично разгласяване по смисъла на тази разпоредба, когато това вграждане се осъществява при заобикаляне на мерките за защита срещу фрейминг, приети или разпоредени от притежателя на авторските права.

3)      Техническите мерки за защита срещу вграждане на интернет страница на защитени с авторско право произведения, предоставени на публично разположение при условията на свободен достъп на други уебсайтове с разрешението на притежателя на авторските права, по начин че да се показват автоматично на тази страница при отварянето ѝ, без да е необходимо допълнително действие от страна на потребителя, представляват ефективни мерки за защита по смисъла на член 6 от Директива 2001/29“.

1      Език на оригиналния текст: френски.

2      Намирането на ресурси в интернет изисква тези URL-адреси да се конвертират в IP адреси (Internet protocol) на сървърите, които хостват тези ресурси, с помощта на DNS-сървърите (domain name server). Тази операция е без значение от гледна точка на авторското право.

3      Решение от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, т. 45).

4      Хипертекстовата връзка обикновено е формулирана по следния начин:„<a href=“[URL адрес на целевия ресурс]”>[описанието на връзката на изходната страница]</a>“. Тагът („tag“) <a> показва, че това е връзка, и посочва мястото на страницата, където тя е „закотвена“.

5      Позоваванията на практиката на Съда в настоящото заключение (в електронната им версия) са примери за дълбоки връзки.

6      Съществуват и тагове за поставяне на други видове файлове, като „<audio>“, „<video>“, „<object>“ или „<embed>“.

7      В такъв случай командата изглежда по следния начин: „<img src=“[абсолютен URL адрес на графичния файл]”>“.

8      Таг „<iframe>“.

9      За целта името на вградената рамка трябва да се зададе като стойност на атрибута „цел“ (target) в описанието на връзката в HTML езика („<a href=“[URL адрес на връзката]” target=“[име на iframe]”>[видимо описание на връзката]</a>“).

10      За техническата информация относно различните функционални възможности на HTML езика съм използвал по-специално сайтовете https://developer.mozilla.org и https://www.w3schools.com/html.

11      Вж. по-специално решения от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 1 от диспозитива).

12      ОВ L 167, 2001 г., стр. 10; Специално издание на български език, 2007 т., глава 17, том 1, стр. 230.

13      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 1996 година за правна закрила на базите данни (ОВ L 77, 1996 г., стр. 20; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 17, стр. 102).

14      ОВ L 84, 2014 г., стр. 72.

15      BGBl. 1965 I, стр. 1273.

16      BGBl. 2016 I, стр. 1190.

17      С цел опростяване в настоящото заключение ще говоря за правото на авторите върху техните произведения. Същият анализ обаче е приложим mutatis mutandis и към другите закриляни обекти, и по-специално изброените в член 3, параграф 2 от Директива 2001/29.

18      Такъв е случаят по-специално с онлайн радиата (web radio).

19      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

20      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 18—20).

21      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 22).

22      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 25—27).

23      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 24 и цитираната съдебна практика).

24      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 27).

25      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 31).

26      Определение от 21 октомври 2014 г., BestWater International (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315, диспозитив).

27      Решение от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, т. 43).

28      Решение от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, т. 49).

29      Решение от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, т. 51).

30      Тази съдебна практика е обект и на много повече или по-малко критични коментари в доктрината. Самата доктрина обаче далеч не е единодушна по-специално що се отнася до начина, по който трябва да се третират хипертекстовите връзки в рамките на правната уредба на Съюза в областта на авторското право. Като пример ще посоча становищата по този въпрос на три сдружения за авторско право: Association Littéraire et Artistique Internationale, ALAI Report and Opinion on a Berne-compatible reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet, приет на 17 юни 2015 г. (за изменение на позицията по същия въпрос от 15 септември 2013 г.); European Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C‑466/12 Svensson, от 18 февруари 2013 г.; и International Association for the Protection of Intellectual Property, Resolution on Linking and Making Available on the Internet, от 20 септември 2016 г. Различните изводи в тези становища показват, че не съществува едно-единствено и очевидно разрешение на проблема с квалифицирането на хипертекстовите връзки от гледна точка на правото на публично разгласяване на произведения.

31      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

32      За задълбочен анализ на този въпрос вж. заключението на генералния адвокат Wathelet по дело GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:221, т. 48—60).

33      European Copyright Society, op. cit.

34      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 19).

35      Резултатът за потребителя може да изглежда различно в зависимост от начина на отваряне на интернет страницата, към която води връзката: вместо стартовата страница на връзката, в нов прозорец на браузъра или в рамка на стартовата страница (връзка, използваща фрейминг). В последния случай потребителят може по-специално да остане с впечатлението, че е свързан само със стартовата страница на връзката. Във всички тези случаи обаче от техническа гледна точка нещата се случват по един и същи начин — директно свързване със сайта, към който води връзката.

36      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 18).

37      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

38      Решение от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, диспозитив).

39      Решение от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, т. 44—49).

40      При все това според доктрината това разрешение може да е необходимо, за да се смекчат последиците от възприетото от Съда широко тълкуване на обхвата на изключителното право на публично разгласяване (вж. Husovec, M. How Europe Wants to Redefine Global Online Copyright Enforcement. — In: Synodinou, T. E.(ed.). Pluralism or Universalism in International Copyright Law. Wolters Kluwer, 2019, p. 513 sq., и по-специално p. 526).

41      Вж. заключението на генералния адвокат La Pergola по дело Egeda (C‑293/98, EU:C:1999:403, и по-специално т. 22).

42      Решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, т. 40).

43      Вж. наскоро решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C‑263/18, EU:C:2019:1111, т. 70).

44      Изразът е от: Karapapa, S. The requirement for a“new public. — In: EU copyright law. — European Law Review, № 42/2017, p. 63, където обаче е използван в малко по-различен контекст.

45      В контекста на хипертекстовите връзки вж. по-специално решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 24—27).

46      Вече изказах подобни съображения в заключението си по дело Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:99, т. 3). В този смисъл вж. Rosati, E. When Does a Communication to the Public under EU Copyright Law Need to Be to a “New Public”? SSRN (papers.ssrn.com), 2 юли 2020 г. В полза на обратното становище обаче вж. и заключението на генералния адвокат Saugmandsgaard Øe по обединени дела YouTube и Cyando (C‑682/18 и C‑683/18, EU:C:2020:586, по-специално т. 94‑106).

47      Вж. съответно решения от 14 юни 2017 г., Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, диспозитив) и от 26 април 2017 г., Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, т. 1 от диспозитива).

48      Решения от 14 юни 2017 г., Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, т. 37), от 26 април 2017 г., Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, т. 50).

49      Решение от 29 юли 2019 г., Pelham и др. (C‑476/17, EU:C:2019:624, т. 1 от диспозитива).

50      Вж. т. 52—54 от настоящото заключение.

51      Вж. т. 37—39 от настоящото заключение.

52      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 24 и цитираната съдебна практика).

53      Решение от 16 ноември 2016 г., Soulier и Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, т. 33—35).

54      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

55      Решение от 16 ноември 2016 г., Soulier и Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, т. 36). Курсивът е мой.

56      Решение от 7 август 2018 г. (C‑161/17, EU:C:2018:634).

57      Както впрочем претендира жалбоподателят в главното производство по това дело (вж. решение от 7 август 2018 г., Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 27).

58      Решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 33).

59      Решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 35). Курсивът е мой.

60      Решение от 7 август 2018 г. (C‑161/17, EU:C:2018:634).

61      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

62      Съгласно решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

63      Решение от 7 август 2018 г. (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 35).

64      Вж. т. 9 и 10 от настоящото заключение.

65      Вж. т. 73 от настоящото заключение.

66      Като например присвояването на авторство.

67      Вж. в този смисъл решение от 16 ноември 2016 г., Soulier и Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, т. 38).

68      Трябва да уточня още, че задействането на връзка чрез „кликване“ трябва да се разграничи от действията, които потребителят предприема в интернет за други цели, например за да пусне видеоклип или звукозапис, и които също изискват кликване. Тези действия са без значение от гледна точка на правото на публично разгласяване, тъй като се извършват, след като потребителят е стигнал до произведението.

69      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

70      Решение от 8 септември 2016 г. (C‑160/15, EU:C:2016:644).

71      Допускането, че не всички категории връзки могат да се третират по един и същи начин само предвид сходния им технически способ на действие, е повдигнато и в Съединените щати — както в съдебната практика, така и в доктрината. Следващите пасажи са вдъхновени в голяма степен от Ginsberg, J. C. et Budiardjo, L. A. Embedding Content or Interring Copyright: Does the Internet Need the “Server Rule”? — Columbia Journal of Law & the Arts, No. 42/2019, p. 417, макар тези автори да предлагат да се приеме, че и директното свързване, и фреймингът попадат в обхвата на изключителното авторско право.

72      Решение от 7 август 2018 г. (C‑161/17, EU:C:2018:634).

73      Оставям настрана други нежелани последици на автоматичните връзки, които не попадат в областта на имуществените права на автора, като нарушението на неимуществени права, лишаването от рекламни приходи, свързани с използването на произведението, нелоялната конкуренция или явлението „кражба на честотна лента“ (използване на честотната лента на сървъра на уебсайта, към който води връзката, в полза на сайта, на който тя се намира).

74      Вж. т. 68—72 от настоящото заключение.

75      Решение от 7 август 2018 г. (C‑161/17, EU:C:2018:634).

76      Вж. в този смисъл решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 30).

77      Вж. в този смисъл решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 45 и 46).

78      Решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 30 и 44).

79      В делото, приключило с постановяването на решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634), произведението е възпроизведено от сайт, собственост не на притежателя на авторските права, а на лицензополучател.

80      Например препредаване на телевизионен сигнал в хотелски стаи; вж. решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764).

81      Решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 29).

82      „Creative Commons“ представлява съвкупност от лицензи, уреждащи условията за повторно използване и разпространение на произведения, по-специално в интернет, изготвена от установена в Съединените щати едноименна организация с нестопанска цел. Тази система предвижда различни лицензи в зависимост от три критерия, които авторът на произведението може свободно да съчетава при предоставянето на разположение на това произведение: търговска или нетърговска употреба, възможност или невъзможност за изменение на оригиналното произведение и евентуалното условие за разпространение на производно произведение със същия лиценз. Система от знаци, включена в произведението с помощта на HTML кодове, позволява да се информира публиката за приложимия лиценз.

83      Например условията за ползване на услугата YouTube гласят: „[…] предоставяте на всеки друг потребител на Услугата валиден в цял свят, неизключителен и освободен от заплащане лиценз за достъп до Съдържанието Ви чрез Услугата, както и за използването на това Съдържание (включително за възпроизвеждането, разпространението, изменението, показването и представянето му) само както е позволено от характеристиките на Услугата“.

84      Такъв спор възникна наскоро и по отношение на друга платформа за споделяне на съдържание, Instagram: https://arstechnica.com/tech-policy/2020/06/instagram-just-threw-users-of-its-embedding-api-under-the-bus.

85      Определение от 21 октомври 2014 г. (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315).

86      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 29). Курсивът е мой.

87      Определение от 21 октомври 2014 г., BestWater International (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315, т. 17).

88      Решение от 13 февруари 2014 г. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

89      Определение от 21 октомври 2014 г., BestWater International (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315, т. 5 и диспозитива).

90      Определение от 21 октомври 2014 г. (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315).

91      Вж. бележка под линия 83 от настоящото заключение.

92      Определение от 21 октомври 2014 г., BestWater International (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315, т. 4, последно изречение).

93      Решение от 8 септември 2016 г. (C‑160/15, EU:C:2016:644).

94      Определение от 21 октомври 2014 г. (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315).

95      Съображение 31 от Директива 2001/29.

96      Решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 40 и цитираната съдебна практика).

97      Вж. т. 5 от настоящото заключение.

98      За сметка на това поставянето на картинка с толкова малки размери, че оригиналните елементи на разглежданото произведение не са осезаеми, например за да се маркира местонахождението на активна интернет връзка, не би представлявало акт на публично разгласяване на това произведение.

99      Припомням, че такъв е случаят с произведението, което се разглежда в делото, приключило с постановяването на решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634).

100      Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 31).

101      Или по-точно зависи единствено от наличието на произведение, което да е израз на интелектуалното творение на автора му.

102      Решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 36).

103      Съображения 9 и 31 от Директива 2001/29.

104      Решение от 23 януари 2014 г., Nintendo и др. (C‑355/12, EU:C:2014:25, т. 25).