ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н Y. BOT
представено на 4 юли 2013 година(1)
Дело C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
срещу
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Германия)
„Защита на потребителите — Нелоялни търговски практики —Директива 2005/29/ЕО — Приложно поле по отношение на лицата — Заблуждаваща информация, разпространявана от здравноосигурителна каса, учредена под формата на публичноправен субект — Понятие за „търговец“
1. С настоящия преюдициален въпрос Bundesgerichtshof (Германия) иска от Съда тълкуване на понятието „търговец“ по смисъла на Директива 2005/29/ЕО(2) относно нелоялни търговски практики, като по този начин да уточни приложното поле на нейните разпоредби. По-специално се поставя въпросът дали заблуждаваща реклама, разпространявана от публичноправен субект, на когото са възложени задачи от общ интерес, каквато е здравноосигурителната каса, може да представлява нелоялна търговска практика от страна на търговец към потребители и в този смисъл да бъде забранена от държавите членки.
2. Този въпрос е повдигнат в рамките на спор между BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (наричана по-нататък „BKK“) — германска здравноосигурителна каса, от една страна, и Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (сдружение за борба срещу нелоялната конкуренция, наричано по-нататък „Wettbewerbszentrale“), от друга страна, по повод на реклама, която BKK разпространява сред присъединените към нея здравноосигурени лица и която реклама е считана за заблуждаваща.
3. Значението на отговора на въпроса на запитващата юрисдикция е ясно. Трябва да се уточни приложното поле на Директивата, и по-специално да се определи обхватът, който законодателят на Съюза е искал да даде на термина, който се използва за обозначаване на „търговец“ или на „предприятие“, тъй като той използва едното или другото понятие на френски език, без да прави разлика между тях. Целта е ясна предвид обстоятелството, че става въпрос за гарантиране на високо ниво на защита на потребителите съгласно целта, посочена в член 169 ДФЕС, като се осигурява ефикасност и съгласуваност на борбата срещу нелоялни търговски практики, посочени в Директивата, и по-специално, като се предотвратява възможността потребителят да бъде лишен от защита поради правния режим на разглеждания субект.
4. В настоящото заключение ще предложа на Съда да приеме тълкуването, което предлагат запитващата юрисдикция, италианското правителство и Европейската комисия в писмените си становища.
5. Всъщност ще защитя тезата, че естеството и значението на обществения интерес в основата на защитата на потребителите доказва, че посочените разпоредби позволяват да тълкуват като обхващащи поведението на публичноправен субект, който, независимо от неговия статут или възложените му задачи от общ интерес, не изпълнява дължимата професионална грижа и по отношение на потребителите възприема нелоялни търговски практики в сферата си на дейност. Следователно ще предложа на Съда да установи, че публичноправен субект като разглеждания в главното производство може да се квалифицира като „търговец“ по смисъла на посочените разпоредби, когато разпространява търговска реклама сред потребителите като всеки друг осъществяващ подобна дейност оператор на пазара.
6. Преценката ми се основава както на практиката на Съда относно понятието „предприятие“ съгласно конкурентното право, така и на текста на член 2, буква б) от Директивата и на целта на последната.
I – Правна уредба
А – Право на Съюза
7. Съгласно член 1 във връзка със съображение 14 от Директивата тя има за цел постигането на високо ниво на защита на потребителите чрез цялостна хармонизация на националните законодателства относно нелоялните търговски практики.
8. Използваните от законодателя на Съюза термини са определени в член 2 от Директивата. Съгласно член 2, буква б) „търговец“ означава „всяко физическо или юридическо лице[,] което, по смисъла на търговските практики[,] обхванати от […] директива[та], осъществява дейност с предмет[,] свързан с [неговата търговска или стопанска дейност, занаят] или професия и[…] всяко лице[,] което действа от името […] или за сметка на търговеца“.
9. Член 2, буква г) от Директивата определя като „търговска практика от търговците към потребителите“ „всяко действие, бездействие, поведение [или изявление,] търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързани с реклама, продажба или доставка на стока на потребители“.
10. Съгласно член 3, параграф 1 от Директивата тя „се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока“.
11. Накрая, член 5, параграф 1 от Директивата въвежда принципна забрана за нелоялните търговски практики. Параграф 2 от посочената разпоредба определя съставните елементи на подобна практика по следния начин:
„Една търговска практика е нелоялна, ако:
а) противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа,
и
б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката […]“.
Б – Германското право
12. Директивата е транспонирана в германското право със Закона срещу нелоялната конкуренция (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)(3).
13. Понятията за търговска практика и търговец са определени в член 2 от UWG, докато в членове 3 и 5 от UWG е регламентирана забраната съответно за нелоялни и заблуждаващи търговски практики.
II – Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
14. Спорът в главното производство се отнася до рекламата, която BKK разпространява през месец декември 2008 г. сред присъединените към нея здравноосигурени лица и която гласи следното:
„Ако изберете да напуснете […] BKK […] сега, ще се обвържете с новата [каса за задължително здравно осигуряване] за следващите осемнадесет месеца. Така се лишавате от атрактивните предложения, които […] BKK […] ще направи през следващата година, и по всяка вероятност в крайна сметка ще трябва да заплатите за тези услуги, в случай че предоставените на Вашата нова каса финансови средства се окажат недостатъчни и по тази причина бъде изискано от Вас да заплатите допълнителни вноски“.
15. Пред националния съд Wettbewerbszentrale поддържа становището, че BKK разпространява заблуждаваща реклама. Wettbewerbszentrale иска по-специално тази реклама да бъде оттеглена и да ѝ бъдат възстановени направените извънсъдебни разноски. BKK от своя страна, смята, че действията ѝ не могат да се разглеждат в контекста на разпоредбите на Директивата, тъй като в качеството ѝ на публичноправен субект, на когото са възложени задачи от общ интерес, BKK няма за цел реализирането на печалба и следователно не може да бъде квалифицирана като „търговец“ по смисъла на член 2, буква б) от Директивата.
16. Запитващата юрисдикция, пред която е отнесен спорът, повдига въпроси относно приложното поле на Директивата. Тази юрисдикция иска да установи дали, предвид конкретните действия на BKK по отношение на присъединените към нея здравноосигурени лица, последната действа като „търговец“ по смисъла на член 2, буква б) от Директивата, като в такъв случай тези действия могат да представляват нелоялна търговска практика, забранена по силата на член 5, параграф 1 от Директивата и член 3 от UWG.
17. Поради тези съмнения при тълкуването на посочените разпоредби Bundesgerichtshof решава да спре производството по делото и да постави на Съда следния въпрос:
„Следва ли член 3, параграф 1 [от Директивата] във връзка с член 2, буква г) от Директива[та] да се тълкува в смисъл, че действие на търговец, представляващо търговска практика от страна на търговци към потребители, е налице и тогава, когато законна здравноосигурителна каса предоставя на присъединените към нея здравноосигурени лица (заблуждаваща) информация относно неблагоприятните последици, които могат да възникват за тях, ако се преместят в друга законна здравноосигурителната каса?“.
18. Wettbewerbszentrale, италианското правителство и Комисията представят писмени становища пред Съда.
III – Анализ
19. С въпроса си запитващата юрисдикция иска от Съда по същество да установи дали член 3, параграф 1 от Директивата във връзка с член 2, буква г) от нея трябва да се тълкува в смисъл, че публичноправен субект, на когото е възложено управлението на законна схема за здравно осигуряване, може да се квалифицира като „търговец“, когато разпространява сред присъединените към тази схема здравноосигурени лица заблуждаваща реклама, която в такъв случай може да представлява нелоялна търговска практика.
20. Следователно въпросът е да се установи дали в контекста на потребителското право може да се квалифицира като „търговец“, съответно като „предприятие“, публичноправен субект, на когото са възложени задачи от общ интерес, каквато е здравноосигурителната каса, или дали, предвид режима, при който работи, и възложените му задачи, този публичноправен субект е изключен от приложното поле на Директивата.
21. Преди да започна анализа на въпроса, поставен от Bundesgerichtshof, искам да направя три бележки.
22. Първо, отговорът на поставения от запитващата юрисдикция въпрос би трябвало да позволи да се направи самостоятелно и еднакво тълкуване на понятието „търговец“ в целия Европейски съюз. Всъщност, както ясно следва от съображение 14 от Директивата, законодателят на Съюза цели пълната хармонизация на правилата по отношение на борбата с нелоялните търговски практики и във връзка с това препраща към правните системи на държавите членки само относно определянето на режима на приложимите санкции при нарушение на установените в Директивата мерки(4). В това отношение Съдът следователно трябва да установи смисъла и обхвата на посоченото понятие, като по-специално има предвид контекста, в който се използва, и целите на правната уредба, от която е част(5).
23. Второ, тълкуването, за което Съдът е сезиран, трябва да позволи по–последователното и по-уеднаквеното прилагане на понятието „търговец“ в по-широкия контекст на потребителското право. В действителност е парадоксално, че докато защитата на потребителя е последователно преследвана цел от законодателя на Съюза и от Съда, отсъства ясно разбиране за понятието „търговец“. Всъщност това понятие не препраща към единно определение, независимо че разглежданото понятие е от основополагащо значение за прилагането на правата на потребителите и е общо за всички разпоредби относно защитата на правата на потребителите(6). Както отбелязва Комисията на 8 февруари 2007 г. в Зелената книга за преразглеждане на достиженията на правото на Общността в областта на защитата на потребителите(7), тези разлики не намират сериозна обосновка в специалната цел на посочените директиви и несигурността, която те създават, се задълбочава от факта, че държавите членки се възползват от минималните изисквания, за да разширяват неясното определение на понятието „търговец“ по различни начини(8).
24. Трето, запитващата юрисдикция поставя въпроса дотолкова, доколкото в контекста на конкурентно право Съдът изключва от понятието „предприятие“ субектите, които при упражняване на дейността си преследват изключително социални цели, каквато е дейността на германските здравноосигурителни каси или на публичноправните субекти които оказват съдействие при управлението на обществената система за социалната сигурност(9). Независимо че това тълкуване засяга спор, различен от разгледания в настоящия случай, то все пак дава тълкувателен подход, който ми се струва уместен за целите на настоящия анализ. Поради това ще го започна анализа с припомняне на тази съдебна практика.
25. В областта на конкурентното право Съдът дава следното определение за предприятие: „всяко образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правния статут и начина му на финансиране“(10). Понятието за предприятие следователно е функционално понятие. То се определя най-вече от осъществяваната от него стопанска дейност, която според Съда трябва да се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар(11). Понятието за предприятие не се определя нито от правния му статут, нито от начина му на финансиране. Това тълкуване е необходимо за ефективното прилагане на правилата, установени в членове 101 и 102 ДФЕС, тъй като позволява да се избегне възможността икономическите оператори да предотвратят подчиняването си на правилата относно конкуренцията, като изберат да имат такъв правен статут, който да ги изключи от приложното поле на тези правила.
26. Така например в Решение по дело Комисия/Италия(12) Съдът квалифицира като предприятие държавен орган — Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, който е подчинен на италианското министерство на финансите. Съдът взима предвид факта, че за този орган, който упражнява икономически дейности с промишлен или търговски характер, състоящи се в предлагане на стоки или услуги на пазара, наличието или не на предоставена от националното право юридическа правосубектност, отделна от тази на държавата, сама по себе си не е от значение, за да позволи на Съда да реши дали посоченият орган трябва да се счита за предприятие. С тази съдебна практика Съдът разглежда също и публичните предприятия, предприятията, на които са предоставени специални или изключителни права, както и предприятията, които управляват услуги от общ интерес.
27. По смисъла на конкурентното право даден публичноправен субект трябва да се счита за предприятие, когато е установено, че чрез този субект държавата упражнява икономически дейности с промишлен или търговски характер, състоящи се в предлагане на стоки или услуги на определен пазар.
28. За сметка на това Съдът изключва от понятието „предприятие“ две категории дейности, а именно тези, свързани с упражняване на прерогативи на публичната власт(13), и тези с изключително социална цел(14). По този начин, когато посочената дейност се свързва или с упражняване на публична власт, или на изключително социална задача, тази дейност е лишена от икономически характер, като се изключва посоченият публичноправен субект да бъде квалифициран като предприятие.
29. От особен интерес в това отношение е Решение по дело AOK Bundesverband и др., посочено по-горе. Всъщност в делото, по което е постановено това решение, Съдът е помолен да квалифицира от гледна точка на разпоредбите на членове 101 ДФЕС, 102 ДФЕС и 106 ДФЕС дейността на германските здравноосигурителни каси, каквато е разглежданата в спора по настоящото главно производство каса. На първо място, Съдът допуска, че здравноосигурителните каси или публичноправните субекти, които оказват съдействие при управлението на обществената система за социалната сигурност, изпълняват функция от изключително социално естество, което не позволява да бъдат приравнявани на предприятията. За да стигне до този извод, Съдът се основава на задължителния характер на системата за социална сигурност, както и на принципа на солидарност, на който се основава тази система. На второ място обаче, Съдът допуска, че е напълно възможно „извън функциите с изключително социално естество в рамките на управлението на германската социална система, здравноосигурителните каси […] да извършват операции с цел, която е различна от социалната, и с икономическо естество“(15). В този случай Съдът изрично признава, че приетите в тези рамки решения от здравноосигурителните каси могат да се анализират като решения на предприятия(16). Така в приложение на тези принципи съдът на Съюза прави разграничение в Решение по дело Aéroports de Paris/Комисия(17) между, от една страна, чисто административни дейности, по-специално полицейски задачи, с които е натоварен съответния субект, и от друга страна, дейности по управление и експлоатация на парижките летища, заплащани чрез търговски такси и които следователно влизат в обхвата на понятието за стопанска дейност.
30. Тези дела особено добре илюстрират двойствените функции, които упражняват някои предприятия, на които са възложени задачи от общ интерес, що се отнасят до снабдяването с вода и енергия, транспорта, управлението на отпадъци, социалните и здравни услуги, образованието и пощенските услуги.
31. Както вече посочих, за целите на настоящия анализ ми се струва уместен възприетият от съда на Съюза подход в рамките на посочените дела.
32. Разбира се, в конкурентното и потребителското право са налице съществени разлики по отношение на естеството и приложното им поле. Освен това те преследват различни цели, като законодателят на Съюза се е погрижил да разграничи правилата, приложими по отношение на предприятията в рамките на конкурентното право, прогласени в членове 101—106 ДФЕС, от тези, свързани със защитата на потребителя, съдържащи се в член 169 ДФЕС. Разпоредбите на конкурентното и потребителското право обаче са част от икономическото право и чрез тях се регулира пазара, като те предотвратяват и се борят срещу крайностите, свързани със свободното функциониране на този пазар, чиято жертва са потребителите и конкурентните предприятия. Ако в рамките на конкурентното право понятието за предприятие е функционално понятие, определяно чрез просто упражняване на стопанска дейност, според мен в рамките на потребителското право понятието за търговец притежава същите характеристики. Преценката ми се основава на текста на член 2 от Директивата, който ни посочва точния обхват на член 3, параграф 1 от Директивата, както и целта на директивата.
33. Припомням, че според член 2, буква б) от Директивата търговец е „всяко физическо или юридическо лице[,] което, по смисъла на търговските практики[,] обхванати от […] директива[та], осъществява дейност с предмет[,] свързан с [неговата търговска или стопанска дейност, занаят] или професия и[…] всяко лице[,] което действа от името […] или за сметка на търговеца“.
34. Законодателят на Съюза очевидно възприема изключително широко определение за съдоговорителя на потребителя. От една страна, като използва израза „всяко физическо или юридическо лице“, той включва в полето на засегнатите субекти юридическите лица както на частното, така и на публичното право. Така че е излишно да се посочва, че юридическите лица, които са публичноправни субекти, са учредени по принцип за изпълняване на цел от общ интерес.
35. От друга страна, понятието за търговец се определя чрез неговата търговска дейност. Припомням, че Директивата засяга единствено „търговските практики“ на предприятията, определени в член 2, буква г) от Директивата като „всяко действие, бездействие, поведение [или изявление,] търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан[и] с [рекламиране], продажба или доставка на стока [на] потребители“.
36. В това отношение е интересно да се отбележи, че определението на понятието за търговец, което законодателят на Съда ни предлага в член 2, буква б) от Директивата, е идентично с това, използвано за обозначаване на „търговец“ в рамките на Директива 85/577/ЕИО(18) относно продажбата „от врата на врата“.
37. Следователно с оглед на горепосочените разпоредби в обхвата на понятието за търговец трябва да се включи и физическо или юридическо лице, което — в разглеждания контекст и независимо от публичноправното или частноправното му естество — упражнява търговска дейност.
38. Необходимо е също така да се посочи, че в текста на Директивата на английски език понятието „търговец“ е преведено като „trader“, а понятието, с което се обозначава търговецът като предприятие е преведено като „business“. Понятието „business“ няма еквивалент на френски език. Когато обаче с това понятие се има предвид дейността на дадено лице, се превежда, без във връзка с това да се прави разлика, с израза „activité professionnelle ou commerciale“ („търговска или стопанска дейност“) или дори с термина „commerce“ („търговия“). Когато с разглежданото понятие се има предвид лицето, което извършва тази дейност, същото понятие се превежда на френски език с термините „professionnel“ („търговец“) или „commerçant“ („търговец“)(19).
39. Смятам, че използваните в член 2, букви б) и г) от Директивата термини позволяват понятието за търговец да се определи като функционално понятие, което се характеризира с упражняването на търговска дейност, независима от правния статут на съответния субект и възложените му задачи. Следователно подобно определение позволява да се включат публичноправните субекти, на които са възложени задачи от общ интерес, и които, както вече видяхме, могат да осъществяват дейности от икономическо естество и с цел реализирането на печалба и могат евентуално да включват и нелоялно поведение.
40. Очевидно е, че подобна квалификация трябва да се извършва самостоятелно за всеки отделен случай. Когато става дума за публичноправен субект като разглеждания в настоящия случай, трябва да се установи естеството на дейността, в която се включват разглежданото поведение, и да се направи разграничение между, от една страна, действията, които преследват изцяло социална цел и които, лишени от търговски аспект, се изключват от приложното поле на Директивата, и от друга страна — действията, които се включват в рамките на дадена стопанска или търговска дейност, каквато е разглежданата в случая реклама, и които, въпреки че са допълнителни, могат да влязат в обхвата на Директивата.
41. Това тълкуване на понятието „търговец“ е в съответствие с предложеното от законодателя на Съюза в по-широкия контекст на директивите в областта на потребителското право. Например Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори(20) определя като „продавач или доставчик“ „всяко физическо или юридическо лице, което участва поради интереси, които са свързани със занятието, стопанската дейност или професията му, независимо дали в публичноправен или частноправен контекст“(21), а Директива 98/6/EО на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 1998 година относно защитата на потребителите при обозначаването на цените на стоките, предлагани на потребителите(22), определя „търговец“ като „всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, които попадат в обхвата на неговата търговска или професионална дейност“(23). В рамките на новата Директива 2011/83/ЕС(24) законодателят на Съюза определя „търговец“ като „всяко физическо или юридическо лице, независимо дали е частна или държавна собственост, което действа, включително чрез посредничеството на друго лице, действащо от негово име или за негова сметка, за цели, които влизат в рамките на неговата търговска или стопанска дейност, занаят или професия“(25).
42. Общото между всички тези директиви е, че търговецът може да бъде едновременно физическо или юридическо лице, с публичноправен или частноправен статут, което при връзките си с потребителя действа в рамките на търговската си или професионална дейност, което предполага, че действията му са регулирани и целят реализирането на печалба.
43. С оглед на текста на член 2, буква б) от Директивата следователно не виждам нито едно обстоятелство, което да обоснове изключването от приложното поле на Директивата на юридическите лица, публичноправни субекти, на които са възложени задачи от общ интерес, каквато е здравноосигурителната каса в конкретния случай, когато тези субекти използват определени търговски практики.
44. Освен това смятам, че целта на Директивата изисква подобни органи да се включват в понятието „търговец“.
45. Всъщност Директивата цели гарантиране на високо ниво на защита на потребителите и осигуряване на лоялност на търговските сделки, като се бори срещу нелоялните търговски практики(26).
46. За да постигне тези цели, законодателят на Съюза е избрал да извърши цялостна хармонизация на националните законодателства и определя изключително широко приложно поле на Директивата. Всъщност съгласно член 3, параграф 1 от Директивата тя има за цел е да обхване всички сделки между търговци и потребители във всички сектори и се прилага не само в етапите на рекламирането или пускането на пазара, но също така и по време на и след сключването на търговска сделка във връзка с определена стока.
47. Ratio legis на Директивата се съдържа в нейния член 5, в който е установена принципна забрана на нелоялните търговски практики. По този начин тази разпоредба трябва да предотврати и дори да накаже действията, вписващи се в рамките на търговска дейност, които, от една страна, се подчиняват на изискванията за дължимата професионална грижа, и от друга страна, могат съществено да изопачат икономическото поведение на потребителя. Следователно целта на Директивата е да гарантира, че потребителите няма да бъдат заблуждавани или подлагани на агресивен маркетинг и че всички твърдения на търговците в рамките на търговската им дейност ще бъдат ясни, точни и обосновани, така че потребителите да могат да правят информиран и уместен избор.
48. За да се гарантира ефикасността на подобна разпоредба, а оттук и ефикасност и съгласуваност на борбата срещу нелоялни търговски практики, според мен е не само оправдано, но е и необходимо публичноправен субект като разглеждания в главното производство да може да бъде квалифициран като „търговец“, когато този субект има търговско поведение по отношение на потребителите, в случая — присъединените здравноосигурени лица. Всъщност според мен не съществува никаква причина, която да изисква, предвид правния режим на този публичноправен субект или възложените му задачи, да се лишават от защита потребителите по отношение на конкретно действие, с което потребителите са били заблудени или подведени.
49. На първо място, обстоятелството, че на публичноправен субект е възложена задача от общ интерес, не означава a fortiori, че той не упражнява никаква търговска или стопанска дейност в пазарната си ниша. Както отбелязах по-горе, в това отношение е особено показателен анализът на Съда в Решение по дело AOK Bundesverband и др., посочено по-горе, защото производството, в което е постановено това решение, се отнася за задачите и дейностите, които са възложени на германските здравноосигурителни каси. Припомням, че в посоченото решение Съдът изрично признава, че здравноосигурителните каси могат да извършват дейности, които преследват цели, различни от социалната, и които биха могли да са от стопанско естество(27). Така че е необходимо тези дейности от стопанско естество да се подчиняват на предвидените в Директивата правила, по същия начин както по отношение на всички сходни дейности, които могат да извършват частноправните оператори.
50. На второ място, не съществува никаква причина даден публичноправен субект, на когото са възложени задачи от общ интерес, да не е задължен да спазва толкова съществени правила като изискванията за предоставяне на дължимата професионална грижа, нито да бъде извинен, поради задачите, с които е натоварен, ако лъже потребителите или възприема нелоялно поведение по отношение на другите икономически оператори. Очевидно е, че ограниченията, на които е подложен подобен публичноправен субект поради възложените му задачи от общ интерес, не го освобождават от задължението за добросъвестност в неговата сфера на дейност и от това да действа внимателно и компетентно по отношение на потребителите, като изискването за дължима професионална грижа се налага във всички области на дейност и дори, може би в още по-голяма степен, в областите, свързани с общия интерес, каквато е сферата на здравеопазването. Следователно не виждам никакъв мотив подобен орган, що се отнася до търговската му дейност, да се подчинява на правила, различни от тези, на които се подчиняват частноправните субекти.
51. Предвид тези обстоятелства следователно съм убеден, че естеството и значението на общия интерес, върху който се основава защитата на потребителите, обосновават тълкуването на член 5 от Директивата, което да позволи той да обхваща и действия на предприятия, които, независимо от статута и възложените им задачи от общ интерес, не изпълняват изискването за дължимата професионална грижа и възприемат нелоялни търговски практики в сферата си на дейност.
52. Следователно, когато въпросните действия отговарят на изрично посочените в член 5 от Директивата условия, а именно, че става дума за търговска практика, която противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа и може да изопачи съществено икономическото поведение на потребителя, това представлява per se нелоялна търговска практика, независимо от публичноправния или частноправния режим, в който работи посоченият орган, и от възложената му задача от общ интерес.
53. Ако изключим от приложното поле на директивата подобни органи, съществува опасност да бъде застрашено полезното действие на Директивата, като се ограничи значително нейното приложно поле.
54. Освен това, ако разпоредбите на Директивата следваше да се прилагат по различен начин в зависимост от естеството на режима, в който работи търговецът, и възложените му задачи, щеше да се въведе защита на потребителя с променлива геометрия в рамките на Съюза, което би довело до застрашаване на хармонизацията, към която се стреми законодателят на Съюза. Всъщност начинът на управление на услугите от общ интерес се различава в различните държави членки, като последните могат да предоставят управлението им на публично или частно предприятие. Освен това сферата на дейност, свързана с общия интерес, също така може да се различава в различните държави членки, като разликите могат да се задълбочават под въздействието на отварянето на конкуренцията за услугите от общ интерес и на ритъма, с който държавите членки постигат тази цел. Границата между дейностите, свързани с услугите от общ интерес stricto sensu, и обвързаните с тях дейности, подчинени на правилата на конкуренцията, е следователно подвижна и променлива, което очевидно не може да представлява критерий за оценка.
55. Следователно предвид целите, които законодателят на Съюза преследва, смятам, че понятието „търговец“ по член 2, буква б) от Директивата трябва да обхваща юридически лица на публичното право, на които са възложени задачи от общ интерес, каквато е здравноосигурителната каса, когато тези юридически лица използват търговски практики.
56. Предвид всички тези обстоятелства следователно смятам, че член 3, параграф 1 от Директивата във връзка с член 2, буква г) от същата трябва да се тълкува в смисъл, че публичноправен субект, на когото са възложени задачи от общ интерес, каквато е здравноосигурителната каса, може да се квалифицира като „търговец“, когато разпространява търговска реклама сред потребителите.
IV – Заключение
57. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на Bundesgerichtshof по следния начин:
Член 3, параграф 1 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни[те] търговски практики“) във връзка с член 2, буква г) от Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че публичноправен субект, на когото са възложени задачи от общ интерес, каквато е здравноосигурителната каса, може да се квалифицира като „търговец“, когато разпространява търговска реклама сред потребителите.