TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen i utökad sammansättning)

Den 17 maj 2023 (*)

”Konkurrens – Koncentrationer – Den tyska elmarknaden – Beslut att förklara koncentrationen förenlig med den inre marknaden – Talan om ogiltigförklaring – Talerätt – Upptagande till prövning – Motiveringsskyldighet – Begreppet ’en enda koncentration’ – Rätt till ett effektivt domstolsskydd – Rätt att yttra sig – Avgränsning av marknaden – Analysperiod – Analys av marknadsstyrkan – Avgörande inflytande – Uppenbart oriktiga bedömningar – Omsorgsplikt”

I mål T‑312/20,

EVH GmbH, Halle an der Saale (Tyskland), företrätt av advokaterna I. Zenke och T. Heymann,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av G. Meessen och I. Zaloguin, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna T. Funke och A. Dlouhy,

svarande,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av J. Möller och S. Costanzo, båda i egenskap av ombud,

av

E.ON SE, Essen (Tyskland), företrätt av advokaterna C. Grave, C. Barth och D.-J. dos Santos Goncalves,

och av

RWE AG, Essen, företrätt av advokaterna U. Scholz, J. Siegmund och J. Ziebarth,

intervenienter,

meddelar

TRIBUNALEN (fjärde avdelningen i utökad sammansättning),

vid överläggningen sammansatt av domarna S. Gervasoni (ordförande), L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo och J. Martín y Pérez de Nanclares (referent),

justitiesekreterare: handläggaren S. Jund,

efter den skriftliga delen av förfarandet,

efter förhandlingen den 15 och den 16 juni 2022,

följande

Dom

1        Sökanden, EVH GmbH, har väckt talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2019) 1711 final av den 26 februari 2019 att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT C 111, 2020, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet).

I.      Bakgrund till tvisten

A.      Berörda företag

2        RWE AG är ett bolag bildat enligt tysk rätt som då den planerade koncentrationen anmäldes var verksamt inom hela energileveranskedjan, däribland på områdena för produktion, grossistförsäljning, överföring, distribution, energiförsäljning till slutkunder och energitjänster till konsumenter (exempelvis mätaravläsning, elektromobilitet m.m.) (nedan kallad elmarknaden). RWE bedriver tillsammans med sina dotterbolag, däribland innogy SE, verksamhet i flera europeiska länder, närmare bestämt Belgien, Tjeckien, Tyskland, Frankrike, Italien, Luxemburg, Ungern, Nederländerna, Polen, Rumänien, Slovakien och Förenade kungariket.

3        E.ON SE är ett bolag bildat enligt tysk lag som då den planerade koncentrationen anmäldes var verksamt inom hela energileveranskedjan, såväl produktion, grossistförsäljning och distribution som försäljning av el till slutkunder. E.ON äger och driver elproduktionsanläggningar i flera europeiska länder, bland annat i Tyskland, Frankrike, Italien, Polen och Förenade kungariket.

4        Sökanden är ett företag bildat enligt tysk rätt som producerar el både från konventionella energikällor (nedan kallad konventionell el) genom sina kraftverk och från förnybara energikällor (nedan kallad förnybar el) genom sina vind- och solcellsparker. Sökandens produktionstillgångar finns i Tyskland.

B.      Bakgrund till koncentrationen

5        Den nu aktuella koncentrationen är en del av ett komplext byte av tillgångar mellan RWE och E.ON som de två berörda företagen tillkännagav den 11 och den 12 mars 2018 (nedan kallad den sammantagna koncentrationen). Genom den första koncentrationen, den koncentration som är aktuell i detta mål, avsåg RWE att få ensam kontroll eller gemensam kontroll över vissa av E.ON:s produktionstillgångar. Genom den andra koncentrationen skulle E.ON få ensam kontroll över distribution och försäljning till slutkunder samt över vissa produktionstillgångar hos innogy, som kontrollerades av RWE. Genom den tredje transaktionen skulle RWE få 16,67 procent av aktierna i E.ON.

6        Sökanden översände en skrivelse till Europeiska kommissionen den 17 april 2018 genom vilken sökanden uttryckte önskemål om att få delta i förfarandet avseende den första och andra koncentrationen och följaktligen få ta del av de handlingar som rörde koncentrationerna.

7        Den 26 juni 2018 hölls ett möte mellan sökandens företrädare och kommissionen, vid vilket sökandens företrädare framförde att hans klient hade farhågor om den första och andra koncentrationen och önskade delta i förfarandena rörande koncentrationerna.

8        Den 28 augusti 2018 hölls ett enskilt möte mellan kommissionen och sökanden, vid vilket sökanden lämnade synpunkter på den första och den andra koncentrationen.

9        Den andra koncentrationen anmäldes till kommissionen den 31 januari 2019. I fråga om denna andra transaktion antog kommissionen beslut C(2019) 6530 final av den 17 september 2019 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende M.8870 – E.ON/Innogy) (EUT C 379, 2020, s. 16, nedan kallad koncentrationen M.8870).

10      Den tredje koncentrationen anmäldes till Bundeskartellamt (Federala konkurrensmyndigheten, Tyskland), som godkände den genom ett beslut av den 26 februari 2019 (ärende B8–28/19) (nedan kallad koncentrationen B8–28/19).

C.      Det administrativa förfarandet

11      Den 22 januari 2019 inkom en anmälan om en föreslagen koncentration till kommissionen i enlighet med artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1). Genom koncentrationen önskade RWE förvärva ensam kontroll eller gemensam kontroll, i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen, över vissa av E.ON:s produktionstillgångar.

12      Den 31 januari 2019 offentliggjorde kommissionen förhandsanmälan av denna koncentration i Europeiska unionens officiella tidning (ärende M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT C 38, 2019, s. 22) (nedan kallad koncentrationen M.8871), i enlighet med artikel 4.3 i förordning nr 139/2004.

13      E.ON:s produktionstillgångar som ingick i koncentrationen M.8871 omfattade följande enheter och enhetsandelar, med verksamhet inom sektorn för förnybar energi:

–        E.ON Climate & Renewables GmbH (Tyskland).

–        Amrum Offshore West GmbH (Tyskland).

–        E.ON Climate & Renewables UK Limited (Förenade kungariket).

–        E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Förenta staterna).

–        E.ON Wind Sweden AB (Sverige).

–        E.ON Climate & Renewables Italia S.r.l. (Italien).

–        Arkona (Tyskland) som togs i drift i början av 2019 och vars produktion inte beaktades vid fastställandet av E.ON:s produktionstal för 2017.

–        Delta Nordsee (Tyskland), en anläggning som var under uppbyggnad då koncentrationen granskades.

14      RWE skulle också få 60,08 procent av aktierna i Rampion NewCo (Förenade kungariket) som ägde 50 procent av aktierna i Rampion Offshore Wind Limited (Förenade kungariket) och därmed få ett indirekt andelsinnehav på 30,1 procent i Rampion Offshore Wind.

15      E.ON:s produktionstillgångar som ingick i koncentrationen M.8871 omfattade också följande ägarandelar och tillhörande dragningsrätter i kärntekniska tillgångar:

–        Ett minoritetsinnehav på 12,5 procent i Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Tyskland),

–        Ett minoritetsinnehav på 25 procent i Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Tyskland) samt en andel på 25 procent av kärnbränslet och kärnavfallet samt av fastighetstillgångarna knutna till detta kärnkraftverk.

16      Kommissionen genomförde en marknadsundersökning vid granskningen av koncentrationen M.8871 och översände därför ett frågeformulär till vissa företag, däribland sökanden. Sökanden besvarade frågorna den 30 januari 2019.

17      Genom en skrivelse av den 31 januari 2019 upprepade sökanden sin önskan att delta i kommissionens förfarande och att höras av kommissionen om den beslutade att inleda en fördjupad granskning i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004.

D.      Det angripna beslutet

18      Kommissionen antog det angripna beslutet den 26 februari 2019. Koncentrationen M.8871 förklarades förenlig med den inre marknaden vid granskningen enligt artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004 och artikel 57 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

19      Kommissionen analyserade effekterna av koncentrationen M.8871 främst på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el i Tyskland. I analysen beaktade kommissionen bland annat effekterna av koncentrationen M.8870 och koncentrationen B8–28/19. Kommissionen beaktade även risken med strategier för att innehålla kapacitet och analyser av resterande utbud (Residual Supply Index, nedan kallat RSI) som tillhandahållits av RWE och tredje man. Kommissionen kom fram till att den ökning av RWE:s marknadsandel som kunde tillskrivas E.ON:s tillgångar var begränsad och tillfällig, vilket innebar att koncentrationen M.8871 inte gav upphov till allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden. Kommissionen ansåg inte att denna slutsats påverkades av de andra uppgifter som lagts fram av tredje man. Kommissionen analyserade även effekterna av koncentrationen M.8871 på marknaden för elöverföring med hänsyn till RWE:s förhållande till Amprion GmbH, en av de fyra systemansvariga för de tyska överföringssystemen.

II.    Parternas yrkanden

20      Sökanden har yrkat att tribunalen ska

–        ogiltigförklara det angripna beslutet,

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive sökandens advokat- och resekostnader i samband med förfarandet.

21      Kommissionen har, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, E.ON och RWE, yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan,

–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

III. Rättslig bedömning

22      Sökanden har anfört sex grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser felaktig uppdelning av analysen av den sammantagna koncentrationen, den andra avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten och den tredje åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig. Den fjärde grunden avser åsidosättande av sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd, den femte grunden avser uppenbart oriktiga bedömningar och den sjätte grunden, åsidosättande av omsorgsplikten.

23      Prövningen inleds med RWE:s invändning om rättegångshinder.

A.      Upptagande till sakprövning

24      RWE har i sin interventionsinlaga gjort gällande att talan inte kan tas upp till prövning på grund av att sökanden saknar talerätt. RWE har gjort gällande att sökanden inte har något personligt intresse av att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.

25      RWE har anfört att sökanden, utöver ett allmänt intresse i egenskap av aktör på marknaden, inte har visat vad som specifikt särskiljer och kännetecknar sökanden i förhållande till andra operatörer och konkurrenter. Den tyska elmarknaden kan dessutom inte anses omfatta ett begränsat antal producenter.

26      Sökanden har invänt att RWE i egenskap av intervenient formellt sett inte kan framställa en invändning om rättegångshinder, eftersom en intervenient måste begränsa sig till de angrepps- och försvarsgrunder som anförts av kommissionen, till vars stöd RWE har intervenerat. I sak har sökanden bestritt RWE:s argument.

27      Tribunalen erinrar i detta avseende om att kommissionen endast har yrkat att talan ska ogillas och inte har bestritt sökandens talerätt.

28      Yrkanden i en interventionsansökan får enligt artikel 40 fjärde stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, vilken är tillämplig på förfarandet vid tribunalen enligt artikel 53 i samma stadga, endast biträda parternas yrkanden. En intervenient måste dessutom enligt artikel 142.3 i tribunalens rättegångsregler godta målet sådant det föreligger vid tidpunkten för interventionen. Av detta följer att RWE inte har rätt att framställa en invändning om rättegångshinder och att tribunalen därför i princip inte är skyldig att pröva RWE:s invändningar om rättegångshinder. Enligt fast rättspraxis utgör emellertid det kriterium för upptagande till sakprövning som utgörs av de förutsättningar i artikel 263 fjärde stycket FEUF som gäller för en fysisk eller juridisk persons talan mot ett beslut som inte är riktat till denne, ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas och som unionsdomstolarna kan pröva när som helst och även ex officio (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2014, Stichting Woonlinie m.fl./kommissionen, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Tribunalen ska alltså på eget initiativ pröva om sökanden har rätt att väcka talan mot det angripna beslutet.

29      Enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF får en fysisk eller juridisk person endast väcka talan mot ett beslut som riktar sig till en annan person om nämnda beslut direkt och personligen berör honom.

30      Tribunalen ska således pröva huruvida sökanden är direkt och personligen berörd av det angripna beslutet.

31      Vad gäller frågan om sökanden är direkt berörd framhåller tribunalen att det angripna beslutet möjliggjorde ett omedelbart genomförande av koncentrationen M.8871, och därför var det av sådan art att det medförde en omedelbar förändring av situationen på de berörda marknaderna. Eftersom det inte förelåg några tvivel om parternas vilja att genomföra koncentrationen M.8871, kunde de ekonomiska aktörerna på de berörda marknaderna vid tidpunkten för det ifrågasatta beslutet hålla det för säkert att situationen på marknaden omedelbart eller snabbt skulle förändras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2006, EasyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Av detta följer att sökanden, som är verksam på denna marknad, är direkt berörd av det angripna beslutet.

32      När det sedan gäller frågan om sökanden är personligen berörd erinrar tribunalen om att andra personer än dem som ett beslut är riktat till enligt fast rättspraxis kan göra anspråk på att vara personligen berörda endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem från alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till (se dom av den 4 juli 2006, EasyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

33      I fråga om ett beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden ska bedömningen av huruvida ett utomstående företag personligen berörs av detta beslut göras utifrån företagets deltagande i det administrativa förfarandet och hur detta företags ställning på marknaden påverkas. Även om det är riktigt att det inte i sig är tillräckligt att sökanden deltar i förfarandet för att anses personligen berörd av beslutet, i synnerhet vad gäller koncentrationer där det sker en grundlig undersökning som kräver regelbundna kontakter med många företag, utgör ett aktivt deltagande i det administrativa förfarandet inte desto mindre en omständighet som i rättspraxis på konkurrensrättens område, inbegripet det specifika område som avser granskning av koncentrationer, vanligtvis beaktas tillsammans med andra särskilda omständigheter för att avgöra huruvida en talan ska tas upp till prövning (se dom av den 4 juli 2006, EasyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

34      Tribunalen beslutade mot bakgrund av den rättspraxis som anges ovan i punkt 33 att vidta en åtgärd för processledning och anmodade parterna att vid förhandlingen yttra sig om det rättegångshinder som inte kan avhjälpas som tribunalen avsåg att ta upp till prövning på eget initiativ.

35      När det först gäller sökandens deltagande i det administrativa förfarandet avseende koncentrationen M.8871, inkom sökanden med ett skriftligt yttrande till kommissionen genom skrivelse av den 17 april 2018. Sökanden bereddes sedan möjlighet att yttra sig vid ett enskilt möte den 28 augusti 2018. Det framgår även av handlingarna i målet att sökanden översände en skrivelse den 18 oktober 2018 för att komplettera sina synpunkter vid mötet den 28 augusti 2018.

36      Genom en skrivelse till kommissionen av den 4 december 2018 översände sökanden en undersökning av den 29 november 2018 som på sökandens begäran hade genomförts av den ekonomiska konsultfirman Oxera Consulting LLP, ”Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt” (Transaktion mellan E.ON och RWE: återverkningar på marknaderna för första försäljning och balansering) (nedan kallad Oxera-undersökningen). Sökanden bifogade också, genom e‑postmeddelande av den 25 januari 2019, den databas som använts för att genomföra undersökningen.

37      Dem 24 januari 2019 erhöll sökanden slutligen kommissionens frågeformulär till marknadsundersökningen, som sökanden besvarade den 30 januari 2019.

38      Av det ovan anförda följer att sökanden, som framfört sina synpunkter till kommissionen om koncentrationen M.8871 genom skrivelser, vid ett enskilt möte, genom att tillhandahålla en egen bedömning av koncentrationens effekter på marknaden – Oxera-undersökningen – och genom att besvara marknadsenkäten, aktivt deltog i förfarandet, vilket för övrigt inte har bestritts av de övriga parterna.

39      När det sedan gäller frågan om sökandens ställning på marknaden berörs personligen, framgår det av sökandens skriftliga inlagor att sökanden i egenskap av kommunalt elbolag verkar på alla nivåer i värdekedjan, bland annat i elproduktion, och följaktligen är en konkurrent till parterna i koncentrationen. Denna beskrivning av sökandens verksamhet har inte bestritts av de övriga parterna.

40      RWE anser däremot att sökandens ställning som konkurrent bara är en objektiv ställning som inte kännetecknar sökanden i förhållande till andra konkurrenter som har eller skulle kunna ha en likadan ställning. RWE har bland annat gjort gällande att sökanden inte har påvisat någon skillnad mellan sökanden och övriga konkurrenter när sökanden har berört koncentrationens effekter på sökandens konkurrensställning.

41      Som svar på tribunalens frågor vid förhandlingen medgav parterna också att det inte var viktigt att fastställa huruvida sökanden var RWE:s och E.ON:s främsta konkurrent, utan huruvida sökanden hade visat att det angripna beslutet berörde sökanden på grund av särskilda omständigheter.

42      Tribunalen framhåller i detta avseende att sökanden har gjort gällande att sökandens konkurrensställning påverkas av koncentrationen M.8871 i och med att koncentrationen förändrar strukturen på den tyska elmarknaden vilket leder till värdeminskningar på omfattande investeringar som sökanden har gjort och beräknat långsiktigt med beaktande av den decentraliserade och allt mer volatila elmarknaden.

43      Fler konkurrenter än sökanden kan visserligen argumentera på samma sätt i en liknande situation.

44      Argumentet hänför sig icke desto mindre till sökandens ställning, och sökanden har såväl under det administrativa förfarandet som under domstolsförfaranden gett uttryck för allvarliga farhågor med anledning av denna koncentration och flera gånger uttalat att dess konkurrensställning skulle påverkas.

45      Sökanden har angett för tribunalen vilka olika projekt avseende modernisering och konstruktion av kraftverk som påverkas av koncentrationen M.8871. Planerna, som beskrivs i ansökan, sträcker sig fram till 2035 och bygger på antagandet att koncentrationen M.8871 inte genomförs. Sökanden har bedömt att vissa investeringar i ny kapacitet har minskat i värde på grund av den ökade koncentrationen på marknaden och RWE:s ökade handlingsutrymme till följd av koncentrationen M.8871.

46      Tribunalen finner således att sökanden berörs personligen av det angripna beslutet, med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det nu aktuella målet, i synnerhet sökandens omfattande deltagande i det administrativa förfarandet, sökandens ställning som konkurrent till parterna i koncentrationen och koncentrationens potentiella effekt på värdet av vissa specifika investeringar som sökanden har pekat ut.

47      Det angripna beslutet berör sökanden direkt och personligen, och därför kan talan tas upp till prövning.

B.      Prövning i sak

1.      Inledande överväganden

48      När kommissionen bedömer en koncentration i enlighet med artikel 2 i förordning nr 139/2004, genomför den ett första steg i undersökningen för att fastställa huruvida koncentrationen ger upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden i enlighet med artikel 6.1 i denna förordning. Om kommissionen finner att den koncentration som är föremål för prövning ger upphov till sådana tvivel, inleder kommissionen det andra steget i undersökningen som ska leda fram till ett beslut om fastställande av huruvida koncentrationen påtagligt hämmar konkurrensen på den inre marknaden i den mening som avses i artikel 8 i förordning nr 139/2004 (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 45).

49      Även om det är riktigt att artikel 8 i förordning nr 139/2004, till skillnad från artikel 6 i denna förordning, hänför sig till huruvida det föreligger eller inte föreligger allvarliga tvivel beträffande den anmälda koncentrationens förenlighet med den inre marknaden, måste kommissionen inte desto mindre i båda fallen grunda sig på samma bedömningskriterier, nämligen de som föreskrivs i artikel 2 i förordningen. Det ställs inte heller högre beviskrav för beslut som antas i enlighet med artikel 6 i förordning nr 139/2004 än de som ställs för beslut som antas i enlighet med artikel 8 i denna förordning. De uppställda beviskraven är nämligen desamma oavsett om kommissionen, som i det nu aktuella fallet, godkänner en koncentration efter det första steget i undersökningen, eller om det sker efter det andra steget. Svaret på frågan om kommissionen kan anta ett beslut med stöd av artikel 6 eller med stöd av artikel 8 i förordning nr 139/2004 beror således på om det föreligger bevis vid den relevanta tidpunkten, men inte på bevisens styrka (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 46).

50      När det gäller beviskraven, framgår det av dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 50–53), att kommissionen i princip är skyldig att anta ett beslut som innebär antingen att den anmälda koncentrationen godkänns eller att den förbjuds, beroende på vilken ekonomisk utveckling den bedömer vara den troligaste följden av koncentrationen. Det är således fråga om en sannolikhetsbedömning och inte en skyldighet för kommissionen att utom rimligt tvivel styrka att en koncentration inte ger upphov till konkurrensproblem (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 47).

51      Tribunalen erinrar om att förordning nr 139/2004 inte grundar sig på en presumtion om att koncentrationer är oförenliga med den inre marknaden (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 48). I förordning 139/2004 ställs nämligen ett symmetriskt beviskrav för att en koncentration antingen ska tillåtas eller förbjudas och därmed finns ingen presumtion om att koncentrationer är lagliga eller olagliga.

52      Artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004 ger visserligen inte kommissionen något utrymme för att skönsmässigt bedöma huruvida det andra steget med ytterligare undersökningar ska inledas, när kommissionen hyser allvarliga tvivel beträffande koncentrationens förenlighet med den inre marknaden. När kommissionen hyser allvarliga tvivel beträffande en koncentrations förenlighet med den inre marknaden är den nämligen skyldig att inleda det andra steget i undersökningen. Även om begreppet ”allvarliga tvivel” är objektivt till sin karaktär, är emellertid kommissionen tvungen att utföra komplicerade ekonomiska bedömningar innan den antar ett beslut enligt artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004. Kommissionen har för detta ändamål ett visst utrymme för skönsmässig bedömning som tribunalen är skyldig att beakta (dom av den 3 april 2003, Royal Philips Electronics/kommissionen, T‑119/02, EU:T:2003:101, punkt 77, och dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 49).

53      Det följer följaktligen av rättspraxis att omfattningen av domstolsprövningen ska vara densamma, oavsett om det gäller beslut som antas enligt artikel 6 eller med stöd av artikel 8 i förordning nr 139/2004. I båda fallen är unionsdomstolens prövning av de komplicerade ekonomiska bedömningar som kommissionen gör, begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det angripna valet är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk. Tribunalen erinrar i detta avseende om att unionsdomstolen inte bara ska pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 50).

54      Sökandens grunder ska prövas mot bakgrund av dessa överväganden.

2.      Den första grunden: felaktig uppdelning av analysen av den sammantagna koncentrationen

55      Sökanden anser att uppdelningen i en separat analys av koncentrationen M.8870 och en annan av koncentrationen M.8871 är rent formell. Kommissionen borde ha bedömt de två koncentrationerna tillsammans, eftersom de var ekonomiskt beroende av varandra, överenskommelsen om dem träffades samtidigt och de även i rättsligt hänseende var förenade med varandra.

56      Sökanden anser att den sammantagna transaktionen utgör en enda koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004, eftersom den enligt skäl 20 i denna förordning innehåller transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor.

57      Kommissionen har bestritt sökandens argument med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, E.ON och RWE.

a)      Räckvidden av den första grunden

58      Det framgår av den första grunden, såsom den har framställts i ansökan, att kritiken mot kommissionen avser den omständigheten att den inte granskade koncentrationerna M.8870 och M.8871 tillsammans. Sökanden har emellertid angett, bland annat i sina synpunkter på RWE:s interventionsinlaga, att den sammantagna koncentrationen är enhetlig till sin karaktär och att kommissionen är behörig även när ett företag, i detta fall RWE, i utbyte mot att dotterbolag tillfaller ett annat bolag, det vill säga innogy till E.ON, får ett minoritetsinnehav som inte ger någon rätt till kontroll i det övertagande företaget, nämligen 16,67 procent i E.ON.

59      Vid förhandlingen förtydligade sökanden på en fråga om grundens räckvidd, att den ansåg att koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19 utgjorde en enda koncentration. Sökanden har medgett att de tre koncentrationerna har kontrollerats i olika förfaranden, ett förfarande enligt tysk rätt för koncentrationen B8–28/19 och två separata unionsrättsliga förfaranden för koncentrationerna M.8870 och M.8871, men har bestritt det val som gjorts. Sökanden anser i synnerhet att den andel på 16,67 procent som RWE förvärvat i E.ON inte är ett minoritetsinnehav och inte utgör ett obetydligt finansiellt andelsinnehav. Sökanden anser tvärtom att det ger RWE ett avgörande inflytande på E.ON. Det är mot den bakgrunden som det ska bedömas huruvida den sammantagna koncentrationen verkligen utgjorde en enda koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004.

60      Det står klart efter sökandens förtydliganden vid förhandlingen att syftet med den första grunden är att klandra kommissionen dels för att den inte kontrollerade koncentrationen B8–28/19, dels för att den inte ansåg att koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19 utgjorde beståndsdelarna i en enda koncentration.

b)      Kontrollen av koncentrationen B8–28/19

61      I punkt 74 i det angripna beslutet erinrade kommissionen om att den i sin bedömning av konkurrenseffekterna av ett förvärv av kontroll även var tvungen att beakta förvärvarens minoritetsinnehav i eventuella närstående bolag. Kommissionen kontrollerade enligt denna regel huruvida det strukturella förhållande som uppkom vid RWE:s förvärv av minoritetsinnehavet i E.ON (föremålet för koncentrationen B8–28/19) dels kunde minska RWE:s och E.ON:s intresse av att börja konkurrera på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el i Tyskland, dels kunde ge RWE eller E.ON kapacitet och intresse av att utestänga konkurrenter, antingen i ett tidigare led, vid produktion och grossistförsäljning av el, eller i ett senare led, vid elförsäljning till slutkunder i Tyskland, eller både och (punkt 75 i det angripna beslutet).

62      Kommissionen tog med andra ord hänsyn till det minoritetsinnehav som RWE förvärvade i E.ON när den bedömde effekterna av koncentrationen M.8871, men den undersökte inte huruvida koncentrationen B8–28/19 var förenlig med den inre marknaden mot bakgrund av förordning nr 139/2004.

63      Det var Federala konkurrensmyndigheten som undersökte om koncentrationen B8–28/19 var förenlig med den tyska nationella lagstiftningen.

64      Sökanden har i detta avseende gjort gällande att kommissionen borde ha granskat koncentrationen B8–28/19, eftersom det minoritetsinnehav som RWE förvärvade i E.ON innebar att RWE kunde utöva ett avgörande inflytande på E.ON.

65      I artikel 3.1 och 3.2 i förordning nr 139/2004 anges följande:

”1.      En koncentration skall anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att

a)      två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller

b)      en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag.

2.      Kontroll uppnås genom rättigheter, avtal eller andra medel som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag, särskilt genom

a)      äganderätt eller nyttjanderätt till ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa,

b)      rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sammansättningen av ett företags organ och dessas voteringar eller beslut.”

66      I och med att artikel 3.2 i förordning nr 139/2004 avser förvärv av ett avgörande inflytande på ett företags verksamhet när det gäller att fastställa en kontroll som kan karakterisera en koncentration, bör sökandens kritik således tolkas så, att sökanden anser att koncentrationen B8–28/19 utgör en koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004 och att kommissionen under de förutsättningarna borde ha granskat den.

67      Den nu aktuella talan avser formellt kommissionens beslut av den 26 februari 2019, genom vilket koncentrationen M.8871 förklarades förenlig med den inre marknaden. Även om det finns delar i det angripna beslutet som rör det minoritetsinnehav som RWE förvärvat i E.ON, av vilka det framgår varför kommissionen inte betraktade koncentrationen B8–28/19 som en koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004, konstaterar tribunalen att kommissionen inte uttryckligen prövade denna fråga och, i förlängningen, huruvida den var behörig att pröva denna koncentrations förenlighet med den inre marknaden. Sökanden kan därmed inte använda grunden avseende felaktig uppdelning av den sammantagna koncentrationen för att begära att tribunalen ska pröva en behörighetsfråga som inte berördes av kommissionen i det beslut som faktiskt angripits vid tribunalen.

68      Tribunalen påpekar vidare att sökanden borde ha vänt sig till kommissionen med ett klagomål om sökanden ansåg att koncentrationen B8–28/19 kunde ha en unionsrättslig dimension och att kommissionen borde ha prövat frågan. Kommissionen skulle nämligen i så fall ha varit skyldig att pröva själva principfrågan om dess behörighet som kontrollmyndighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 september 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl./kommissionen, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punkterna 27–30). Det beslut som då kunde ha antagits skulle då ha kunnat bli föremål för en domstolskontroll genom en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF. Alternativt skulle en passivitetstalan enligt artikel 265 tredje stycket FEUF ha kunnat väckas, för det fall kommissionen inte hade reagerat.

69      Förvärv av ett minoritetsinnehav kan under alla omständigheter bara leda till att kontroll förvärvas för det fall, såsom framgår av punkterna 57 och 59 i kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 (EUT C 95, 2008, s. 1 och rättelse i EUT C 43, 2009, s. 10, nedan kallat det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet), särskilda rättigheter är förenade med minoritetsinnehavet, vilket leder till ensam kontroll på rättslig grund, eller om minoritetsaktieägaren på grund av särskilda omständigheter får ensam kontroll på faktisk grund.

70      I det nu aktuella fallet har sökanden inte anfört att några särskilda rättigheter var förenade med RWE:s minoritetsinnehav. Sökanden har i synnerhet inte gjort gällande att de förvärvade aktierna var preferensaktier som var förenade med särskilda rättigheter som gav RWE möjlighet att bestämma E.ON:s affärsstrategi, till exempel befogenheten att utse mer än hälften av tillsynsrådets eller styrelsens ledamöter, och inte heller att RWE hade rätt att leda E.ON:s verksamhet och fastställa dess affärspolitik med hänsyn till organisationsstrukturen.

71      Det avtal om investerarrelationer som ingicks mellan RWE och E.ON innebar också, såsom fastställs nedan i punkterna 374, 375 och 383, att RWE:s rösträtt begränsades till 16,67 procent vid bolagsstämmor, oavsett hur många som är närvarande. Följaktligen kan RWE inte få majoritet vid E.ON:s bolagsstämma, inte ens vid ett litet antal närvarande aktieägare. Såsom i saken anges nedan i punkt 388 har sökanden inte heller lagt fram några uppgifter som talar för någon form av samordning mellan (konfidentiellt) och RWE vid E.ON:s bolagstämmor som skulle kunna ge RWE en stabil majoritet vid dessa stämmor. RWE kan följaktligen inte anses ha förvärvat en faktisk ensam kontroll över E.ON.

72      Sökanden har således inte stöd för påståendet att koncentrationen B8–28/19 utgör en koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004.

c)      Huruvida det föreligger en enda koncentration

73      Parterna har både i de skriftliga inlagorna och vid förhandlingen varit oense om begreppet ”en enda koncentration”. Begreppet ska därför definieras innan tribunalen prövar om det är tillämpligt på den sammantagna koncentrationen.

1)      Begreppet ”en enda koncentration”

74      Begreppet ”en enda koncentration” förekommer förvisso bara i skäl 20, inte i artiklarna i förordning nr 139/2004 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T‑704/14, EU:T:2017:753, punkt 91).

75      I skäl 20 i förordning (EG) nr 139/2004 anges följande:

”Begreppet koncentration bör definieras på ett sådant sätt att det omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över de berörda företagen och därmed av marknadsstrukturen. Det är därför lämpligt att gemensamma företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner omfattas av förordningens tillämpningsområde. Vidare bör sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper betraktas som en enda koncentration.”

76      Skälet innehåller emellertid inte någon uttömmande definition av villkoren för när två eller flera transaktioner utgör en enda koncentration. Det finns också skäl att framhålla att skälen i en förordning visserligen kan tjäna som tolkningsdata för en rättsregel, men de kan inte i sig utgöra en sådan regel. Ingressen till en unionsrättsakt är inte juridiskt bindande (se, dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T‑704/14, EU:T:2017:753, punkt 150 och där angiven rättspraxis).

77      Ingressen till en unionsrättsakt kan således enligt rättspraxis inte åberopas vare sig till stöd för undantag från bestämmelserna i den aktuella rättsakten eller för att tolka dessa bestämmelser på ett sätt som uppenbart strider mot deras lydelse (se dom av den 24 november 2005, Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Även om skäl 20 i förordning nr 139/2004 kan användas vid tolkningen av bestämmelserna i denna förordning, kan man alltså inte enbart utifrån ordalydelsen i skälet sluta sig till en tolkning av begreppet ”en enda koncentration” som inte är förenlig med dessa bestämmelser (dom av den 4 mars 2020, Marine Harvest/kommissionen, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punkt 44.)

78      Begreppet ”en enda koncentration” i skäl 20 i förordning nr 139/2004 måste följaktligen tolkas på ett sätt som är förenligt med begreppet koncentration som definieras i artikel 3.1 i förordning nr 139/2004. Därmed får skäl 20 inte tolkas på ett sådant sätt att tillämpningsområdet för artikel 3.1 i förordning nr 139/2004 utvidgas.

79      Tribunalen anser, mot bakgrund av innehållet i artikel 3.1 i förordning nr 139/2004, vilket erinras om ovan i punkt 65, att en enda koncentration är en koncentration som består av minst två transaktioner som är nära förenade med varandra genom villkor eller som genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper och leder till en varaktig ändring av kontrollen till följd av att två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller om en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag.

80      Med andra ord måste två villkor vara uppfyllda för att två eller flera transaktioner ska anses utgöra en enda koncentration i den mening som avses i skäl 20 och artikel 3.1 b i förordning nr 139/2004. Verksamheterna måste för det första vara beroende av varandra, så att de inte kan genomföras utan varandra. För det andra ska resultatet av transaktionerna vara av att ett eller flera företag får direkt eller indirekt ekonomisk kontroll över ett eller flera andra företags verksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, T‑282/02, EU:T:2006:64, punkt 109).

81      I detta avseende har sökanden gjort gällande att skäl 20 i förordning nr 139/2004 är det konkreta resultatet av den vilja som kommissionen gav uttryck för i sin grönbok om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (KOM(2001) 745 slutlig, nedan kallad grönboken), att rent allmänt betrakta byten av tillgångar som en enda koncentration för att säkerställa en konsekvent bedömning av hela koncentrationen.

82      Det ska emellertid understrykas att en grönbok endast syftar till att inleda en samrådsprocess på unionsnivå och därför inte kan ge upphov till en förpliktelse för kommissionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T‑704/14, EU:T:2017:753, punkt 178).

83      Vidare är det visserligen riktigt att kommissionen i skäl 133 i grönboken angav att det vore lämpligt att ta fram bestämmelser som likställer transaktioner bestående i byten av tillgångar mellan två bolag med koncentrationer bestående av en enda transaktion, men detta förslag antogs inte i förordning nr 139/2004. I synnerhet gjordes aldrig den ändring av artikel 5 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, 1989, s. 1) som berördes i grönboken avseende beräkning av omsättningen för bestämning av kommissionens behörighet att pröva en koncentrationstransaktion.

84      Det framgår således tydligt av förarbetena till förordning nr 139/2004 att det var ett medvetet beslut av unionslagstiftaren att inte inkludera bestämmelser som inspirerats av skäl 133 i grönboken.  Skäl 133 i grönboken togs inte med i den slutliga versionen av förordning nr 139/2004, och begreppet ”en enda koncentration” förekommer enbart i skäl 20 i förordningen.

85      Även om kommissionen då grönboken offentliggjordes ansåg att ett byte av sådana tillgångar som de nu aktuella skulle anses utgöra en enda koncentration, har detta följaktligen ingen betydelse för svaret på frågan huruvida koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19 utgör en enda koncentration, eftersom det endast är förordning nr 139/2004 och det konsoliderade tillkännagivandet som har betydelse.

86      Begreppet ”en enda koncentration” kan mot bakgrund av de villkor som erinras om ovan i punkt 80 inte tillämpas när självständiga företag förvärvar kontrollen över olika mål, som vid ett byte av tillgångar.

2)      Tillämpning i det nu aktuella fallet

i)      Villkoret att transaktionerna i fråga ska vara beroende av varandra

87      Kravet på att transaktionerna i fråga ska vara beroende av varandra förtydligades i punkt 43 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet.

88      Tribunalen erinrar om att det framgår av punkterna 1 och 4 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet att det antogs i syfte att säkerställa insyn, förutsägbarhet och rättssäkerhet vad gäller kommissionens handlande (dom av den 5 oktober 2020, HeidelbergCement och Schwenk Zement/Commission, T‑380/17, EU:T:2020:471, punkt 132).

89      I punkt 43 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet anges följande:

”Att transaktioner är förenade med varandra genom villkor innebär att ingen av dem skulle genomföras utan de andra och de utgör därmed en enda transaktion … Sådan villkorlighet kan normalt påvisas om transaktionerna har ett rättsligt samband med varandra, dvs. själva avtalen är ömsesidigt villkorade av varandra. Om det med tillräcklig säkerhet kan påvisas att en faktisk villkorlighet föreligger, kan det också vara tillräckligt för att behandla transaktionerna som en enda koncentration. Detta kräver en ekonomisk bedömning av huruvida var och en av transaktionerna nödvändigtvis är beroende av att de andra transaktionerna genomförs … Andra tecken på att flera transaktioner är beroende av varandra kan vara uttalanden från parterna själva eller det faktum att de berörda avtalen har ingåtts samtidigt. Det är svårt att konstatera att flera transaktioner faktiskt är beroende av varandra om de inte har genomförts samtidigt. Även för transaktioner som rättsligt är villkorade av varandra kan det ifrågasättas om de verkligen är beroende av varandra om det är uppenbart att de inte genomförts samtidigt.”

90      I det nu aktuella fallet är det utrett att koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19 ingår i ett komplext byte av tillgångar mellan RWE och E.ON och att de rättsligt förenade med varandra. Detta framgår för övrigt av punkt 3 i det angripna beslutet.

91      I det angripna beslutet anges också, i fotnot nr 34, att ”[a]vtalen om överföring av tillgångar från E.ON till RWE gäller under förutsättning att E.ON:s förvärv av innogy genomförs, varvid E.ON således tillfällig … eller permanent förvärvar kontrollen över de tillgångar som är föremålet för den omvända uppdelningen”. I punkt 74 i det angripna beslutet anges att det minoritetsinnehav på 16,67 procent som RWE förvärvat i E.ON utgjorde RWE:s ersättning för överföringen till E.ON av dess verksamhet för distribution och försäljning till slutkunder samt av vissa produktionstillgångar som fram till dess hade drivits av innogy. Av detta får slutsatsen dras att de aktuella transaktionerna rättsligt sett är förenade, vilket vill säga att de olika transaktionerna i bytet av tillgångar genom en avtalsöverenskommelse är förenade genom ömsesidiga villkor.

92      I vart fall är koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19 förenade genom faktisk villkorlighet.

93      Förutsättningar för att medge att det föreligger en faktisk villkorlighet, som dem som berörs i punkt 43 i det konsoliderade tillkännagivandet om behörighet, det vill säga uttalanden som gjorts av parterna i koncentrationen själva och att de berörda avtalen har ingåtts samtidigt, föreligger i det nu aktuella fallet.

94      Den sammantagna koncentrationen uppfyller följaktligen villkoret att de berörda transaktionerna ska vara beroende av varandra.

ii)    Villkoret om resultat

95      Resultatvillkoret har förtydligats i punkterna 41 och 44 i det konsoliderade meddelandet om behörighet. I punkt 41 anges följande:

”Det är emellertid så att även om flera transaktioner är förenade med varandra genom villkor, kan de endast behandlas som en enda transaktion om det är samma företag (ett eller flera) som slutligt förvärvar kontrollen. Endast i så fall kan två eller flera transaktioner betraktas som en enhet och därmed utgöra en enda koncentration vid tillämpningen av artikel 3 [i förordning nr 139/2004] … Detta utesluter upplösningar av ett gemensamt företag genom vilka olika delar av ett företag delas upp mellan dess tidigare moderbolag. Kommissionen kommer att betrakta sådana transaktioner som separata koncentrationer … Detsamma gäller när två (eller flera) företag utbyter tillgångar i transaktioner som innebär uppdelning av gemensamma företag eller utväxling av tillgångar. Även om parterna normalt betraktar dessa transaktioner som beroende av varandra, krävs med hänsyn till koncentrationsförordningens syfte att resultaten av var och en av transaktionerna bedöms separat. När flera företag förvärvar kontroll över olika tillgångar äger en separat kombination av tillgångar rum för vart och ett av de förvärvande företagen och varje enskilt förvärvs påverkan på marknaden måste bedömas separat enligt koncentrationsförordningen.”

96      I punkt 44 anges följande:

”Principen att flera transaktioner kan behandlas som en enda koncentration på de ovan angivna villkoren gäller endast om resultatet är att samma person(er) eller företag förvärvar kontroll över ett eller flera företag. Detta kan först och främst vara fallet om en enda verksamhet eller ett enda företag förvärvas genom flera rättsliga transaktioner. För det andra kan även flera företags förvärv av kontroll – vilka i sig skulle kunna utgöra koncentrationer – ha ett sådant samband att de utgör en enda koncentration. Det är dock enligt koncentrationsförordningen inte möjligt att koppla samman olika rättsliga transaktioner som endast delvis berör förvärv av kontroll över företag, utan även förvärv av andra tillgångar som t.ex. minoritetsinnehav i andra företag som inte medför kontroll. Det skulle inte överensstämma med koncentrationsförordningens allmänna ram och syfte att bedöma olika ömsesidigt villkorade transaktioner som en enhet enligt koncentrationsförordningen om endast vissa av dessa transaktioner leder till en förändring av kontrollen över ett visst företag.”

97      Såsom erinras om ovan i punkt 5 avser koncentrationen M.8871 i det nu aktuella fallet RWE:s förvärv av E.ON:s tillgångar medan koncentrationen M.8870 avser E.ON:s förvärv av innogy, RWE:s dotterbolag. Genom koncentrationen B8–28/19 kan RWE förvärva ett minoritetsinnehav på 16,67 procent i E.ON.

98      Tribunalen konstaterar först och främst att de förvärvande företagen är olika i koncentrationen M.8870 å ena sidan och i koncentrationerna M.8871 och B8–28/19 å andra sidan. Det rör sig om E.ON respektive RWE. De förvärvade företagen är inte heller desamma, eftersom det i fråga om koncentrationen M.8870 rör sig om innogy, RWE:s dotterbolag, och målföretagen i koncentrationerna M.8871 och B8–28/19 är E.ON:s respektive E.ON:s tillgångar.

99      Vidare är det förvärvande företaget visserligen detsamma i koncentrationerna M.8871 och B8–28/19, nämligen RWE, men de förvärvade företagen är olika. I koncentrationen M.8871 förvärvar RWE tillgångar från E.ON, medan RWE i koncentrationen B8–28/19 förvärvar en minoritetsandel i E.ON. Kombinationen av förvärv av tillgångar av E.ON och ett minoritetsinnehav i E.ON leder inte till att RWE förvärvar en kontroll över E.ON. Genom att överlåta sina tillgångar till RWE har E.ON inte längre några band till dem, vilket innebär att RWE inte kan utöva ett avgörande inflytande på E.ON genom dessa tillgångar.

100    Under dessa omständigheter kan resultatet av koncentrationerna inte anses vara att samma företag förvärvar kontrollen över ett eller flera företag. Utöver det ömsesidiga beroende som RWE och E.ON frivilligt har skapat, finns det i slutänden inte något funktionellt samband mellan koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19, i och med att den sammantagna koncentrationen i det nu aktuella fallet inte är en transaktion genom vilken flera mellanliggande transaktioner genomförs för att samma företag ska få kontrollen över ett eller flera företag.

101    Den sammantagna koncentrationen uppfyller följaktligen inte villkoret om resultat.

3)      Begreppet ”en enda koncentration” och kravet på en helhetsbedömning

102    Sökanden har anfört att det är motsägelsefullt av kommissionen att analysera koncentrationen M.8871 och koncentrationen M.8870 separat och samtidigt, vid granskningen av koncentrationen M.8871, ta hänsyn till överföringen av innogy till E.ON.

103    Kommissionen har i detta avseende åberopat prioritetsregeln.

104    Regeln innebär i sak att kommissionen vid bedömningen av en koncentrations effekter ska ta hänsyn till effekterna av en koncentration som anmälts före den som kontrolleras.

105    Vid analysen av koncentrationen M.8871 tog kommissionen enligt denna regel hänsyn till koncentrationen M.8870 på grund av att den sistnämnda anmäldes före koncentrationen M.8871.

106    Vid förhandlingen medgav kommissionen emellertid, som svar på tribunalens frågor, dels att prioritetsregeln inte nämndes i det angripna beslutet, dels att det inte var nödvändigt att åberopa den för att förklara varför koncentrationen M.8870 beaktades i analysen av koncentrationen M.8871. Den enda omständigheten att de båda koncentrationerna är förenade är i detta avseende tillräckligt för att förklara varför kommissionen tog hänsyn till koncentrationen M.8870 i det angripna beslutet.

107    Tribunalen framhåller att prioritetsregeln endast härrör från kommissionens beslutspraxis. Den föreskrivs inte i någon bestämmelse i förordning nr 139/2004 eller i kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 21 april 2004 om tillämpning av förordning nr 139/2004 (EUT L 133, 2004, s. 1).

108    I det aktuella fallet anmäldes koncentrationen M.8871 formellt den 22 januari 2019, det vill säga före koncentrationen M.8870 som anmäldes den 31 januari 2019.

109    Därmed kan prioritetsregeln under alla omständigheter, även om tribunalen skulle fastställa att det finns en sådan regel enligt kommissionens definition, inte vara relevant för att motivera att effekterna av koncentrationen M.8870 beaktades vid analysen av effekterna av koncentrationen M.8871.

110    Lagenligheten av ett beslut avseende en koncentrations förenlighet med den inre marknaden ska bedömas mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen hade tillgång till när den antog beslutet. Kommissionens bedömning av en företagskoncentrations förenlighet med den inre marknaden ska således göras enbart på grundval av de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid tidpunkten för anmälan av koncentrationen och vilkas ekonomiska räckvidd kan uppskattas när beslutet fattas (se dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen, T‑296/18, EU:T:2021:724, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

111    I ett sådant byte av tillgångar som det nu aktuella kan kommissionen, precis som de parter som anmält de olika koncentrationerna, förutse vilka effekter på den inre marknaden som det sannolika genomförandet av varje koncentration kan få, separat och sammantaget. Det rättsliga och faktiska ömsesidiga beroendet mellan koncentrationerna i det aktuella fallet gör det möjligt för kommissionen att förstå hur marknadsstrukturen kommer att se ut efter koncentrationernas genomförande.

112    I det nu aktuella fallet skulle en mekanisk tillämpning av prioritetsregeln således kunna få godtyckliga effekter på räckvidden av kommissionens analys, med hänsyn till att de aktuella koncentrationerna är ömsesidigt beroende av varandra.

113    Tribunalen påpekar också att syftet med begreppet ”en enda koncentration” är att möjliggöra en gemensam granskning av transaktioner som i slutänden syftar till samma resultat, det vill säga att ett eller flera företag direkt eller indirekt ska få den ekonomiska kontrollen över ett eller flera andra företags verksamhet. Detta motiveras av att de planerade transaktionerna i ett sådant fall väcker samma frågor och får liknande konsekvenser på den inre marknaden.

114    Denna tolkning är förenlig med den tolkning som ska göras av skäl 20 och av artikel 3.1 i förordning nr 139/2004 och grundar sig på såväl ändamålet som dess allmänna systematik (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punkt 20 och där angiven rättspraxis).

115    Om koncentrationerna som i det nu aktuella fallet inte är avsedda att få samma resultat, kan de däremot inte ses som en enhet och ska inte granskas tillsammans, som transaktioner som ingår i en enda koncentration, eftersom de inte nödvändigtvis väcker samma frågor och inte får samma typ av effekter på marknaden. I ett sådant fall är det nämligen flera företag som förvärvar kontrollen över olika delar av tillgångarna, vilket innebär att en separat kombination av tillgångar äger rum för vart och ett av de förvärvande företagen och att varje enskilt förvärv har olika påverkan på marknaden.

116    Om de har ett samband som gör att kommissionen kan förutse de sannolika effekterna på marknaden av varje koncentration, ankommer det således på kommissionen att ta hänsyn till detta vid den helhetsbedömning av all relevant bevisning som den gör av var och en av dessa transaktioner. I så fall utgör nämligen var och en av de aktuella transaktionerna, i förhållande till de andra transaktionerna, en omständighet som kommissionen måste beakta i sin helhetsbedömning av transaktionens effekter på den inre marknaden.

117    Av detta följer att det inte alls är motsägelsefullt att kommissionen analyserade de aktuella koncentrationerna M.8870 och M.8871 var för sig och samtidigt beaktade effekterna av respektive transaktion på den andra i det angripna beslutet.

118    Av samma skäl underkänner tribunalen sökandens argument, att kommissionen genom att ta hänsyn till koncentrationen M.8870 föregick resultatet av bedömningen av den koncentrationen och att kommissionen alltså borde ha granskat de båda koncentrationerna tillsammans.

119    För att på bästa sätt granska den potentiella effekten av koncentrationen M.8871 på den inre marknaden, ankom det nämligen på kommissionen att beakta en marknad som kunde ha ändrats genom det potentiella genomförandet av koncentrationen M.8870. Det betyder för den skull inte att de båda koncentrationerna borde ha analyserats i ett enda förfarande, i och med att de inte uppfyllde villkoren för att anses ingå i en enda koncentration, eller att resultatet av analysen av koncentrationen M.8870 var avgjort på förhand.

d)      Slutsats

120    I det nu aktuella fallet är ett av de två villkoren för att tribunalen ska medge att det föreligger en enda koncentration inte uppfyllt, nämligen resultatvillkoret. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den fann att koncentrationerna M.8870, M.8871 och B8–28/19 inte var delar i en enda koncentration.

121    Av allt det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden.

3.      Den andra grunden: åsidosättande av motiveringsskyldigheten

122    Sökanden anser att motiveringen i det angripna beslutet är ytterst kortfattad och att den inte ger rättvisa åt den totala transaktionens komplexitet och effekter. Sökanden har gjort gällande att kommissionens redogörelse bygger på allmänna beskrivningar och i sak egentligen bara består av det ogrundade argumentet att RWE:s tillväxt till följd av koncentrationen är minimal och i vart fall tillfällig på grund av kärnkraftsavvecklingen.

123    Sökanden menar att motiveringen i det angripna beslutet på sin höjd vagt beskriver hur de många invändningarna mot koncentrationen har uppfattats, bedömts och avvägts. Sökanden kan i vart fall inte kontrollera om det beviljade tillståndet är välgrundat. Kommissionen har inte alls undersökt andra konkurrensmässiga aspekter av koncentrationen.

124    Kommissionen har bestritt sökandens argument med stöd av E.ON och RWE.

125    Som det framgår av fast rättspraxis ska den motivering som krävs i artikel 296 FEUF vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att behörig domstol ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de personer vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Motiveringen behöver inte specificera alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, eftersom frågan huruvida motiveringen i en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF ska bedömas mot bakgrund av inte bara dess lydelse, utan även mot bakgrund av dess sammanhang och samtliga rättsregler som reglerar den berörda frågan (se dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 166 och där angiven rättspraxis).

126    Den institution som har antagit en sådan rättsakt är dock inte skyldig att ta ställning till omständigheter som uppenbart saknar direkt samband med saken eller föregripa möjliga invändningar. Graden av precision i ett besluts motivering ska anpassas till de faktiska möjligheterna och de tekniska och tidsmässiga villkor under vilka rättsakten antas. Kommissionen åsidosätter således inte sin motiveringsskyldighet om den, vid utövandet av sin befogenhet att kontrollera företagskoncentrationer, i sitt beslut utesluter en detaljerad motivering av bedömningen av vissa aspekter av koncentrationen som är uppenbart irrelevanta, som saknar betydelse eller som den anser uppenbart saknar direkt samband med saken. Ett sådant krav skulle nämligen vara svårt att förena med kravet på skyndsamhet och de korta tidsfrister som kommissionen måste iaktta vid utövandet av befogenheten att kontrollera företagskoncentrationer och som är en del av de särskilda omständigheterna vid ett förfarande för kontroll av sådana koncentrationer (dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 167).

127    Av detta följer att när kommissionen förklarar en företagskoncentration förenlig med den inre marknaden på grundval av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004 är kravet på motivering uppfyllt om kommissionen i beslutet tydligt anger skälen till att den anser att koncentrationen, i förekommande fall sedan de berörda företagen vidtagit ändringar, inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 193 och där angiven rättspraxis).

128    I detta hänseende är det visserligen riktigt att kommissionen inte är skyldig att, i motiveringen av ett beslut som antas genom tillämpning av bestämmelserna om koncentrationstransaktioner, ta ställning till alla uppgifter och argument som lagts fram, inbegripet sådana som helt klart är av underordnad betydelse för den bedömning som ska avges. Icke desto mindre måste kommissionen redogöra för de omständigheter och rättsliga överväganden som är av väsentlig betydelse för beslutet. Motiveringen måste dessutom vara logisk och får framför allt inte innehålla några interna motsägelser (dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 169).

129    Det framgår av rättspraxis att avsaknad av eller otillräcklig motivering utgör en grund beträffande åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, som är helt och hållet skild från grunden beträffande riktigheten av motiveringen till beslutet, vilken ska prövas i samband med bedömningen av huruvida beslutet är välgrundat (se dom av den 19 juni 2009, Qualcomm/kommissionen, T‑48/04, EU:T:2009:212, punkt 175 och där angiven rättspraxis).

130    Sökandens andra grund ska prövas mot bakgrund av dessa överväganden.

131    I det angripna beslutet definierade kommissionen för det första den relevanta marknaden och förklarade skälen till den valda definitionen (punkterna 11–24 i det angripna beslutet).

132    För det andra förklarade kommissionen strukturen på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el i Tyskland och redogjorde för fördelningen av marknadsandelar mellan de verksamma operatörerna på marknaden (punkterna 25–29 i det angripna beslutet) för att sedan analysera ökningen av RWE:s andel till följd av koncentrationen. I detta avseende tog kommissionen särskilt hänsyn till effekterna av överföringen av vissa tillgångar från innogy till E.ON (punkterna 30–35 i det angripna beslutet). Kommissionen erinrade också om hur de två stödsystemen för produktionstillgångar för förnybar el fungerar, enligt vad som föreskrivs i Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (tysk lag om förnybar energi), av den 21 juli 2014 (BGBl. 2014 I, s. 1066, nedan kallad EEG‑lagen) (punkterna 36–39 i det angripna beslutet). Efter att ha erinrat om dessa olika omständigheter och om RWE:s ståndpunkt (punkterna 40–42 i det angripna beslutet), bedömde kommissionen koncentrationens effekter på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el i Tyskland. Kommissionen fann att det vid första påseendet var osannolikt att nettoökningen till följd av den begränsade och, i vart fall, tillfälliga koncentrationen påtagligt skulle stärka RWE:s inflytande på nämnda marknad (punkterna 43–47 i det angripna beslutet). Trots detta konstaterande ansåg kommissionen att det var lämpligt, med tanke på hur marknaden för produktion och grossistförsäljning av el fungerade, att undersöka risken för strategier för kapacitetsinnehållande. Kommissionen tog härvid hänsyn till svaren på den marknadsundersökning som den hade genomfört (punkterna 48–58 i det angripna beslutet). Kommissionen analyserade även de RSI‑analyser som lagts fram av RWE och tredje part och slog fast att koncentrationen inte gav upphov till några allvarliga tvivel på dess förenlighet med den inre marknaden (punkterna 59–66 i det angripna beslutet). Kommissionen tog slutligen hänsyn till ytterligare farhågor som tagits upp av tredje man och analyserade dem (punkterna 67–73 i det angripna beslutet).

133    För det tredje undersökte kommissionen konsekvenserna av RWE:s förvärv av en andel på 16,67 procent i E.ON (punkterna 74–78 i det angripna beslutet). Kommissionen analyserade således huruvida förvärvet kunde förstärka koncentrationens horisontella effekter och fann att RWE:s förvärv av en andel på 16,67 procent i E.ON inte påverkade slutsatsen att det var osannolikt att koncentrationen på något avsevärt sätt skulle öka RWE:s kapacitet och intresse av att vidta kapacitetsinnehållande åtgärder (punkterna 79–81 i det angripna beslutet). Kommissionen bedömde även koncentrationens vertikala effekter och, för detta ändamål, avskärmningen av insatsvaror och kunder (punkterna 82–88 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade att vissa deltagare i marknadsundersökningen oroade sig för koncentrationens återverkningar på likviditeten på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el samt på RWE:s tillgång till uppgifter om E.ON:s strategier och verksamhet och analyserade även dessa frågor (punkterna 89–95 i det angripna beslutet).

134    För det fjärde tog kommissionen upp och analyserade frågan om RWE:s förhållande till Amprion (punkterna 96–100 i det angripna beslutet).

135    Av detta följer att kommissionen lämnade en motiverad redogörelse för de skäl som föranledde antagandet av det angripna beslutet.

136    Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument.

137    Tribunalen påpekar först och främst att sökanden främst har klandrat kommissionen för att den huvudsakligen, om inte enbart, grundade sig på konstaterandet att ökningen av RWE:s marknadsandel endast var marginell och tillfällig. Sökanden anser att kommissionen använde detta enda skäl för att underkänna argument som tredje part fört fram i syfte att bestrida koncentrationens förenlighet med den inre marknaden.

138    Om samma förklaring används onyanserat för att underkänna argument som rör olika problem, finns det skäl att ifrågasätta kvaliteten på motiveringen och beslutet i fråga. Även om det är fråga om en särskilt övertygande förklaring måste den nämligen ändå anpassas eller åtföljas av uppgifter som gör det möjligt att förstå hur förklaringen är relevant för att underkänna argument som rör olika aspekter.

139    Det är viktigt att understryka att i det nu aktuella fallet är det angripna beslutet ett beslut som fattats med stöd av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004. För denna typ av beslut har tribunalen medgett, såsom framgår av den rättspraxis som erinras om ovan i punkterna 126 och 127, att en motivering som inte på ett uttömmande sätt täcker alla faktorer som åberopats vid tribunalen var möjlig.

140    En rimlig avvägning bör alltså göras mellan en motivering som i själva verket skulle vara konstlad, genom att bygga på en stereotyp motivering, och en motivering som skulle kräva en orimlig ansträngning av den berörda institutionen mot bakgrund av det antagna beslutet karaktär.

141    I det nu aktuella fallet förklarade kommissionen onekligen flera gånger att den menade att koncentrationen inte gav upphov till allvarliga tvivel om dess förenlighet med marknaden, eftersom den ökning av RWE:s produktion som skulle bli följden skulle vara begränsad och i vart fall tillfällig. Detta skäl anges i samband med granskningen av den ökning som koncentrationen leder till (punkterna 31 och 35 i det angripna beslutet) och i kommissionens allmänna bedömning (punkterna 44–47 i det angripna beslutet).

142    Dessa punkter utgör alltså kärnan i kommissionens bedömning.

143    Kommissionen begränsade sig dock inte till enbart detta konstaterande för att i sin analys dra slutsatsen att koncentrationen inte gav upphov till allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden. Kommissionen tog nämligen även hänsyn till de särskilda omständigheterna i samband med vindkraftsproduktion i granskningen av risken för strategier för kapacitetsinnehållande och undersökte vilket intresse RWE kunde ha av strategier för kapacitetsinnehållande med beaktande av hur stödsystemet för produktionstillgångar för förnybar el fungerade och den vinst som bolaget kunde göra på sitt innehav av kärnkraftstillgångar (punkterna 52, 53, 57 och 58 i det angripna beslutet). Vid granskningen av de ytterligare farhågor som tagits upp av tredje part ansåg kommissionen också, i fråga om den konkurrensfördel som RWE skulle kunna få genom tilldelningen av bidrag för utveckling och uppförande av nya produktionstillgångar för förnybar el, att det var osannolikt att den fördelen skulle bli konkret, inte minst med hänsyn till den fragmenterade strukturen i produktionen av förnybar energi i Tyskland (punkt 69 i det angripna beslutet). Vad beträffar intresset av att ta fram avsiktligt felaktiga prognoser för produktionen av förnybar el, grundade sig kommissionen också på svaren i marknadsundersökningen, enligt vilka leverantörerna i allmänhet inte hade något intresse av att ta fram sådana prognoser (punkt 71 i det angripna beslutet). Samma konstaterande kan göras i fråga om analysen av effekterna av RWE:s förvärv av 16,67 procent av andelarna i E.ON på koncentrationens horisontella och vertikala effekter. Kommissionen undersökte nämligen vilket inflytande RWE skulle kunna utöva på E.ON och av vilket intresse det skulle vara för de båda enheterna (se, i synnerhet, punkterna 81, 85, 87, 88, 91 och 94 i det angripna beslutet). I fråga om det vertikala förhållandet till Amprion, berörde kommissionen slutligen RWE:s och Commerz Real AG:s delade kontroll över Amprion samt den tyska lagstiftningen och unionslagstiftning liksom RWE:s marginella och tillfälliga ökning och slog fast att det var osannolikt att koncentrationen skulle kunna få avskärmningseffekter på Amprions tillträde till överföringsnätet (punkterna 98 och 100 i det angripna beslutet).

144    Sökandens huvudargument, såsom det erinras om ovan i punkt 137, ska följaktligen underkännas.

145    Tribunalen kan vidare inte godta sökandens argument om det angripna beslutets låga antal sidor. Bedömningen av en institutions iakttagande av sin motiveringsskyldighet får endast göras med hänsyn till beslutets innehåll. Antalet sidor saknar betydelse, eftersom en motivering även om den är kortfattad kan uppfylla de regler som anges ovan i punkt 125 och ge den berörda personen möjlighet att förstå skälen till att beslutet har fattats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2018, Syriatel Mobile Telecom/rådet, T‑411/16, ej publicerad, EU:T:2018:902, punkt 79). Det är dessutom redan fastslaget att lagenligheten av ett beslut inte kan vara beroende av antalet skäl i beslutet (dom av den 5 oktober 2020, HeidelbergCement och Schwenk Zement/kommissionen, T‑380/17, EU:T:2020:471, punkt 363 (ej publicerat)) eller att en kortfattad motivering inte nödvändigtvis strider mot kraven i artikel 296 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 111).

146    Enligt den rättspraxis som erinras om ovan i punkt 129 ska tribunalen i prövningen av grunden avseende motiveringsskyldigheten bortse från sökandens argument i syfte att klandra kommissionen i saken för det oriktiga konstaterandet att RWE:s ökning var försumbar och endast tillfällig på grund av kärnkraftsavvecklingen. Sökandens argument har visserligen formulerats så, att vad som anförts är att kommissionen inte motiverade sin slutsats, men i själva verket har sökanden bestritt konstaterandet i sig. Samma sak gäller argumenten att kommissionen rättsstridigt kompenserade RWE:s ökning till följd av koncentrationen genom att beakta överföringen av innogys tillgångar till E.ON, förnekade att RWE fick inflytande på E.ON på grund sitt förvärv av 16,67 procent av andelarna i E.ON och att ökningen av RWE:s marknadsandelar inte är obetydlig eller att RWE:s centrala roll har ökat avsevärt. Syftet med dessa argument är i själva verket att visa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning av effekterna av koncentrationen M.8871, inte att det angripna beslutet var bristfälligt motiverat.

147    När det sedan gäller de konkurrensaspekter som kommissionen inte undersökte, framhåller tribunalen att kommissionen, i enlighet med den rättspraxis som anges ovan i punkt 128, inte var skyldig att uttryckligen ta ställning till aspekter som var uppenbart underordnade. Även om kommissionen, vad beträffar RWE:s ställning på marknaden för balanserings- och stödtjänster, förklarade varför den inte ansåg det nödvändigt att genomföra en separat analys av koncentrationens inverkan på denna marknad, genomförde den ändå en sådan analys (se punkt 46 i det angripna beslutet). I motsats till vad sökanden har anfört granskade kommissionen också de RSI‑analyser som lagts fram av tredje part och analyserade även koncentrationens konsekvenser för marknaden (se punkt 59 och följande punkter i det angripna beslutet).

148    Tribunalen kan inte heller godta sökandens argument, att motiveringen i det angripna beslutet på sin höjd vagt beskriver hur de många invändningarna mot koncentrationen har uppfattats, bedömts och avvägts. Det framgår nämligen av det angripna beslutet, särskilt av punkterna 63, 64, 67–73 och 89–94, att kommissionen beaktade de synpunkter som lämnats av tredje man, varav vissa överlappade varandra, och lämnade ett svar.

149    Av allt det ovan anförda följer att kommissionen, i motsats till vad sökanden har anfört, gav en tillräcklig motivering som gjorde det möjligt för sökanden att förstå varför kommissionen ansåg att koncentrationen inte väckte allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden och för domstolen att utöva sin kontroll.

4.      Den tredje grunden: åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig

150    Sökanden har gjort gällande att förfarandet genomfördes på ett sådant sätt att sökandens rätt att delta åsidosattes. För det första anser sökanden nämligen att kommissionen inte beaktade sökandens bidrag. För det andra borde kommissionen, bland annat genom att höra och mer ingående involvera sökanden i förfarandet, ha klargjort frågan huruvida vissa tillvägagångssätt i Oxera-studien var felaktiga och i så fall vilka. För det tredje fördes ingen verklig dialog under förfarandet vid kommissionen.

151    Att sökandens rätt att delta åsidosattes framträder även tydligt dels av att kommissionen motsatte sig att sökanden skulle ges tillgång till de sekretessbelagda handlingarna i ärendet hos Federala konkurrensmyndigheten, dels av att kommissionen bara hänvisade till tredje parts analyser avseende RWE:s ställning på marknaden vilka konstruerats med andra ingångsparametrar och som föranledde andra slutsatser, utan att anses det nödvändigt att klargöra de konstaterade motsägelserna.

152    Kommissionen har bestritt sökandens argument.

153    Det ska först framhållas att vad sökanden i sak har gjort gällande, genom att anföra att sökanden inte var tillräckligt involverad i det administrativa förfarandet och att sökandens ”rätt till deltagande” åsidosattes, är att sökandens rätt att yttra sig har åsidosatts.

154    Tribunalen erinrar i detta avseende om att den rätt att yttra sig som följer av artikel 18 i förordning nr 139/2004, enligt artikel 11 c i förordning nr 802/2004 gäller för tredje man, det vill säga fysiska eller juridiska personer, även kunder, leverantörer och konkurrenter, under förutsättning att de kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken, i den mening som avses i artikel 18.4 andra meningen i förordning nr 139/2004.

155    I artikel 18.4 i förordning nr 139/2004 föreskrivs dessutom följande:

”I den mån kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter anser det nödvändigt får de inhämta yttranden även från andra fysiska eller juridiska personer. Fysiska eller juridiska personer som kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken, särskilt ledamöter av de berörda företagens administrativa eller styrande organ eller erkända arbetstagarrepresentanter från dessa företag, skall på begäran ha rätt att yttra sig.”

156    I artikel 16.1 i förordning nr 802/2004 föreskrivs följande:

”Om tredje man skriftligen begär att få höras enligt artikel 18.4 andra meningen i förordning (EG) nr 139/2004 skall kommissionen underrätta tredje mannen skriftligen om förfarandets art och föremål och fastställa en tidsfrist inom vilken tredje mannen får framföra sina synpunkter skriftligen.”

157    Rätten att yttra sig i samband med förfarandet för unionskontroll av företagskoncentrationer enligt artikel 18.4 i förordning nr 139/2004, artikel 11 c och artikel 16.1 i förordning nr 802/2004 medges uttryckligen utomstående som, i likhet med sökanden, kan visa på ett tillräckligt intresse i saken och som har begärt att få yttra sig.

158    Dessa utomstående har rätt att på egen begäran höras av kommissionen för att kunna ge sin ståndpunkt till känna beträffande de negativa effekter den anmälda koncentrationen kan ha för dem. En sådan rättighet måste dock förenas med den rätt till försvar som tillkommer parterna i koncentrationen och vidare med det huvudsakliga syftet med förordningen som är att säkerställa att kontrollen är effektiv och att rättssäkerheten iakttas för de företag som denna förordning tillämpas på (se dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 202 och där angiven rättspraxis). Frågan huruvida sökandens rättigheter har åsidosatts i det nu aktuella fallet ska alltså avgöras inom ett sådant system för skydd för de berörda personernas respektive tredje mans rättigheter.

159    Det framgår av handlingarna i målet att sökanden till fullo har utnyttjat tredje mans möjligheter att delta i det administrativa förfarandet och att redogöra för sin inställning till koncentrationen.

160    Sökanden översände nämligen, såsom kommissionen har angett i sitt svaromål och såsom påpekas ovan i punkterna 35–38, sina synpunkter på koncentrationen i fråga till kommissionen, först i skrivelsen av den 17 april 2018 och sedan vid ett enskilt möte den 28 augusti 2018.

161    Det framgår även av handlingarna i målet att sökanden översände en skrivelse den 18 oktober 2018 för att komplettera de synpunkter som sökanden lade fram vid mötet den 28 augusti 2018.

162    Genom skrivelse av den 4 december 2018 översände sökanden Oxera-studien till kommissionen, och genom e‑postmeddelande av den 25 januari 2019 bifogade sökanden också den databas som använts vid utarbetandet av studien.

163    Dem 24 januari 2019 erhöll sökanden slutligen kommissionens frågeformulär till marknadsundersökningen, som sökanden besvarade den 30 januari 2019. Sökanden hade ingen annan rätt att delta.

164    Under dessa omständigheter kan sökanden inte klandra kommissionen för att den inte gav sökanden tillräcklig möjlighet att förklara sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet.

165    Vad beträffar frågan om tillgång till handlingarna från Federala konkurrensmyndigheten, konstaterar tribunalen bara att sökandens begäran, som avsåg handlingarna rörande koncentrationen B8–28/19, gavs in till Federala konkurrensmyndigheten den 18 mars 2019, det vill säga efter antagandet av det angripna beslutet. Federala konkurrensmyndighetens beslut av den 15 april 2019 om att avslå sökandens begäran kan följaktligen inte ha haft någon betydelse för kommissionens iakttagande av sökandens rätt att yttra sig i det förfarande som utmynnade i antagandet av det angripna beslutet.

166    Det ska också påpekas att även om sökanden har kritiserat kommissionen för att den motsatte sig sökandens begäran, var begäran formulerad så, att sökanden gjorde gällande sitt intresse av att få tillgång till handlingarna för sitt deltagande i förfarandet avseende koncentrationen M.8870, inte att sökanden utan handlingarna inte kunde yttra sig om koncentrationen M.8871 som granskades av kommissionen.

167    Vidare är sökandens avsikt med att kritisera kommissionen för att den inte tillräckligt beaktade sökandens ståndpunkt och de argument och omständigheter som sökanden förde fram under det administrativa förfarandet, att klandra kommissionen för att den inte gjorde samma bedömning av omständigheterna i det nu aktuella fallet som sökanden.

168    Sökanden har nämligen gjort gällande att kommissionen inte ville klargöra vissa aspekter, till exempel vissa specifika tillvägagångssätt i Oxera-undersökningen eller de motsägelser som fastställdes mellan tredje mans analyser av RWE:s ställning på marknaden, men härvid har sökanden utelämnat att kommissionen i det angripna beslutet medgav att det förelåg skillnader mellan de analyser som lagts fram av tredje man och samtidigt påpekade att de alla var samstämmiga på vissa punkter (se punkt 62 i det angripna beslutet). Kommissionen baserade sina slutsatser på dessa konvergenspunkter. Sökanden har för övrigt inte heller angett vilka klargöranden den skulle ha kunnat lämna, i fråga om Oxera-undersökningen eller de fastställda motsägelserna, om kommissionen hade frågat sökanden om dessa aspekter.

169    Genom detta argument har sökanden således inte så mycket klandrat kommissionen för att den inte hörde sökanden utan snarare för de slutsatser som kommissionen drog av de olika synpunkter som den mottog. Argumentet är därmed verkningslöst inom ramen för prövningen av den nu aktuella grunden.

170    Detsamma gäller Federala konkurrensmyndighetens slutsatser, som kommissionen endast skulle ha upprepat.

171    Mot ovanstående bakgrund kan talan inte bifallas såvitt avser den tredje grunden.

5.      Den fjärde grunden: åsidosättande av rätten till ett effektivt domstolsskydd

172    Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet offentliggjordes efter en ansenlig tidsperiod. Det sena offentliggörandet ledde till att sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd åsidosattes. Det faktum att fristen för att väcka talan på två månader inte började löpa förrän den dag då det angripna beslutet offentliggjordes rättfärdigar inte, även om det är riktigt, att rätten till ett effektivt domstolsskydd sätts ur spel.

173    Sökanden har också anfört att det faktum att artikel 20 i förordning nr 139/2004 inte föreskriver att beslut som antagits med stöd av artikel 6.1 b i förordningen ska offentliggöras i officiella tidningen inte motiverar det sena offentliggörandet av det angripna beslutet. Enligt kommissionens egen administrativa praxis och enligt artikel 296 andra stycket FEUF, ska kommissionen offentliggöra beslut som antagits med stöd av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004.

174    Sökanden anser slutligen att kommissionen inte kan ta sammanhanget som förevändning, det vill säga att den var tvungen att prioritera handläggningen av koncentrationen M.8870 eller RWE:s och E.ON:s begäran om enstaka rättelser, för den tid det tog att offentliggöra det angripna beslutet.

175    Kommissionen har, med stöd av E.ON och RWE, bestritt sökandens argument.

176    I artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anges att ”[v]ar och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel.”

177    Denna rätt till ett effektivt domstolsskydd innebär att den berörda personen måste ha möjlighet att få kännedom om de skäl som ligger till grund för det beslut som fattats rörande honom eller henne eller som går honom eller henne emot, antingen genom att läsa själva beslutet eller genom att på begäran underrättas om skälen för beslutet. Detta är nödvändigt för att den berörde ska kunna ta till vara sina rättigheter under bästa möjliga förutsättningar och, med kännedom om samtliga omständigheter, kunna avgöra huruvida det finns anledning att väcka talan vid behörig domstol samt för att behörig domstol fullt ut ska kunna genomföra laglighetskontrollen av det aktuella beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 1987, Heylens m.fl., 222/86, EU:C:1987:442, punkterna 15 och 17, dom av den 17 november 2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punkt 41, och dom av den 18 juli 2013, kommissionen m.fl./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P och C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

178    I och med att det angripna beslutet, som skulle delges parterna i koncentrationen enligt artikel 297.2 tredje stycket FEUF, dessutom var av sådan art att det direkt och personligen påverkade tredje man, var kommissionen skyldig, enligt den rättspraxis som tribunalen erinrar om ovan i punkt 177, för att garantera tredje mans rätt till ett effektivt domstolsskydd, att vidta lämpliga åtgärder för offentliggörande så att tredje man kunde få kännedom om skälen till det angripna beslutet.

179    I det nu aktuella fallet är det ostridigt mellan parterna att sökanden fick ta del av skälen till det angripna beslutet och följaktligen lägga fram grunder och omständigheter för att begära en ogiltigförklaring. Sökanden har också kunnat väcka talan mot det angripna beslutet vid tribunalen.

180    Sökanden anser sig emellertid att fått sin rätt till ett effektivt domstolsskydd åsidosatt på grund av det sena offentliggörandet av det angripna beslutet.

181    I detta avseende framhåller tribunalen, i likhet med kommissionen, för det första att kommissionen enligt artikel 20.1 i förordning nr 139/2004 bara ska offentliggöra de beslut som den fattar enligt artikel 8.1–6 samt artiklarna 14 eller 15, med undantag för interimistiska beslut som fattas enligt artikel 18.2 i förordningen, tillsammans med yttrandet från den rådgivande kommittén i Europeiska unionens officiella tidning.

182    I och med att det angripna beslutet i det nu aktuella fallet antogs enligt artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004, som inte uttryckligen anges i artikel 20.1 i samma förordning, var kommissionen således inte skyldig enligt förordning nr 139/2004 att offentliggöra det angripna beslutet i Europeiska unionens officiella tidning.

183    Det ska emellertid påpekas att kommissionen i praktiken, när den antar beslut med stöd av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004, offentliggör ett tillkännagivande i officiella tidningen i vilket anges att hela beslutet kommer att offentliggöras, efter borttagande av affärshemligheter som det kan innehålla, och att det kommer att vara tillgängligt antingen på kommissionens webbplats eller på EUR-Lex.

184    I punkt 5 i dokumentet ”Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation” (Vägledning om utarbetande av officiella versioner av kommissionens beslut enligt koncentrationsförordningen) av den 26 maj 2015 (nedan kallad vägledningen), har kommissionen dessutom angett att den, i enlighet med principen om insyn enligt artikel 15 FEUF och en väletablerad praxis, även på sin webbplats offentliggör icke-konfidentiella versioner av beslut enligt artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004 och artikel 6.1 b, jämförd med artikel 6.2 i förordningen. I punkt 2 i samma dokument har kommissionen också angett att den gör så mycket information som möjligt tillgänglig för allmänheten och bara avstår från att sprida information i den mån den omfattas av kommissionens tystnadsplikt eller av andra undantag som rör allmän ordning.

185    Kommissionen är enligt rättspraxis bunden av de tillkännagivanden som den antar beträffande kontroll av företagskoncentrationer i den mån de inte avviker från reglerna i fördraget och förordning nr 139/2004 (dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen, T‑114/02, EU:T:2003:100, punkt 143; se även dom av den 9 juli 2007, Sun Chemical Group m.fl./kommissionen, T‑282/06, EU:T:2007:203, punkt 55 och där angiven rättspraxis). Dessa vägledande regler, som anger hur kommissionen kommer att handla, bidrar också till att säkerställa insyn, förutsebarhet och rättssäkerhet vad gäller kommissionens handlande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 mars 2002, Italien/kommissionen, C‑310/99, EU:C:2002:143, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

186    Det är visserligen riktigt att syftet med den rättspraxis som anges i föregående punkt var att fastställa kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 och kommissionens förordning (EG) nr 447/98 (EGT C 68, 2001, s. 3) och riktlinjerna för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 31, 2004, s. 5, nedan kallade riktlinjerna) är bindande för kommissionen. Denna rättspraxis är emellertid ändå relevant, oavsett om det rör sig om riktlinjer för bedömning av situationer som kommissionen ska ta ställning till eller om riktlinjer om en förfaranderegel. Att medge motsatsen skulle nämligen vara detsamma som att ge kommissionen utrymme att efter eget skön avgöra om den ska eller inte ska offentliggöra beslut som trots allt kan påverka tredje mans rättsliga ställning, något som vore oförenligt med rätten till ett effektivt domstolsskydd och med principen om rättssäkerhet.

187    När det sedan gäller frågan om vägledningen är förenlig med bestämmelserna i fördraget och i förordning nr 139/2004, finns det ingenting som hindrar att kommissionen, även om artikel 20.1 i förordning nr 139/2004 inte anger att beslut som antagits med stöd av artikel 6.1 b i samma förordning ska offentliggöras i officiella tidningen, offentliggör dem på andra vägar, såsom den i praktiken redan har gjort.

188    Enligt artikel 1 andra stycket FEU ska besluten inom unionen dessutom fattas med största möjliga respekt för öppenhetsprincipen. Principen om öppenhet, som fastställs i artikel 15 i EFUF, är också bindande för kommissionen. Öppenhetsprincipen innebär i synnerhet att medborgarna får bättre möjligheter att delta i beslutsförfarandet och garanterar att förvaltningen åtnjuter större legitimitet och är effektivare och har ett större ansvar gentemot medborgarna i ett demokratiskt system (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2008, Sverige och Turco/rådet, C‑39/05 P och C‑52/05 P, EU:C:2008:374, punkt 45).

189    Vägledningen strider därför inte mot vare sig förordning 139/2004 eller fördraget. Kommissionen har därmed, i motsats till vad kommissionen, E.ON och RWE har anfört, tagit på sig en skyldighet att offentliggöra beslut som den antar i enlighet med artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004, under iakttagande av den sekretess som ska säkerställas i fråga om uppgifter som omfattas av tystnadsplikt eller andra undantag som rör allmän ordning. Ett sådant offentliggörande av beslut som antagits med stöd av artikel 6.1 i förordning nr 139/2004 stämmer överens med kommissionens skyldighet, vilken erinras om ovan i punkt 178, att genom lämpliga åtgärder för offentliggörande säkerställa rätten till ett effektivt domstolsskydd för tredje man som direkt och personligen berörs av sådana beslut.

190    Det är för det andra utrett att det angripna beslutet antogs den 26 februari 2019 och att ett tillkännagivande av beslutet offentliggjordes i officiella tidningen den 3 april 2020, det vill säga efter 402 dagar. Detta är objektivt sett en lång tid, vilket kommissionen erkände vid förhandlingen.

191    Utan att i sak pröva de skäl som anförts av kommissionen för att motivera det sena offentliggörandet av det angripna beslutet, framhåller tribunalen att ett sent offentliggörande av en unionsrättsakt i officiella tidningen inte har någon betydelse för rättsaktens giltighet (dom av den 23 november 1999, Portugal/rådet, C‑149/96, EU:C:1999:574, punkt 54).

192    Sökandens argument, att sökandens talan inte kan betraktas som ett effektivt rättsmedel på grund av att sökanden, med hänsyn till tidpunkten för offentliggörandet av det angripna beslutet, inte kunde väcka talan förrän mer än 402 dagar efter beslutets antagande, vilket ledde till att koncentrationens effekter på konkurrensen obehindrat kunde sprida sig på marknaden, kan inte heller påverka giltigheten av det angripna beslutet.

193    För det fall det angripna beslutet ogiltigförklarades, skulle kommissionen nämligen enligt artikel 266 FEUF vara skyldig att vidta de åtgärder som är förenade med verkställighet av den dom som meddelats i detta avseende och, dessutom, försätta parterna i samma situation som före beslutets ikraftträdande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet, 22/70, EU:C:1971:32, punkt 60, och dom av den 13 december 2017, Crédit mutuel Arkéa/ECB, T‑712/15, EU:T:2017:900, punkt 43).

194    Om sökanden anser sig ha lidit skada till följd av det sena offentliggörandet av det ifrågasatta beslutet kan sökanden dessutom väcka skadeståndstalan mot kommissionen enligt artikel 268 FEUF.

195    Den fjärde grunden, som avser åsidosättande av sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd på grund av det sena offentliggörandet av det omtvistade beslutet, är följaktligen verkningslös och ska underkännas.

6.      Femte grunden: uppenbart oriktiga bedömningar

a)      Inledande överväganden

196    Genom den femte grunden, som avser uppenbart oriktiga bedömningar, har sökanden gjort gällande att kommissionen materiellt och uppenbarligen oriktigt ansåg att koncentrationen var förenlig med den inre marknaden trots att den borde ha inlett det steg i förfarandet som föreskrivs i artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004 och sedan ha förklarat koncentrationen oförenlig med den inre marknaden enligt artikel 8.3 i förordning nr 139/2004.

197    Vad beträffar omfattningen av en domstolsprövning och beviskraven hänvisas till den rättspraxis som anges ovan i punkterna 48–53.

198    Tribunalen erinrar inledningsvis om att koncentrationer som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen på den inre marknaden eller en väsentlig del därav, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, ska förklaras oförenliga med den inre marknaden enligt artikel 2.3 i förordning nr 139/2004.

199    Det ankommer på kommissionen att göra en helhetsbedömning av resultatet av de samlade indicier som använts för att utvärdera konkurrenssituationen. I detta avseende kan vissa uppgifter ges företräde och andra uteslutas. Denna prövning och motiveringen av denna omfattas av tribunalens laglighetskontroll av kommissionens beslut på koncentrationsområdet (dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 136).

200    De materiella bestämmelserna i förordning nr 139/2004, i synnerhet artikel 2, ger dessutom enligt fast rättspraxis kommissionen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, särskilt vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen ska unionsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (se dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

201    Kommissionen har visserligen ett utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor på områden som föranleder komplexa ekonomiska bedömningar. Detta innebär emellertid inte att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolarna ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även om dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och om de styrker de slutsatser som dragits (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03, EU:C:2005:87, punkt 39, och dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 54).

202    Tribunalen erinrar också om att frågan om den materiella bedömningen att koncentrationen i fråga inte föranledde allvarliga tvivel om koncentrationens förenlighet med den inre marknaden enligt artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004, ska prövas vid granskningen av huruvida det förekommit en uppenbart oriktig bedömning. För att undersöka om kommissionen hade fog för att grunda sitt beslut på den ovan angivna bestämmelsen ska tribunalen pröva om kommissionen inte begick ett uppenbart fel i sin bedömning av den föreslagna koncentrationens effekter på konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 48).

203    Mot bakgrund av dessa överväganden ska tribunalen undersöka om kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.

204    Sökanden har i sak anfört fyra anmärkningar i syfte att göra gällande att kommissionen har gjort uppenbart oriktiga bedömningar. Genom den första anmärkningen har sökanden klandrat kommissionen för en oriktig definition av den relevanta marknaden, genom den andra anmärkningen för en oriktig avgränsning av analysperioden, genom den tredje anmärkningen för att en oriktig bedömning av RWE:s marknadsstyrka och, genom den fjärde anmärkningen, en oriktig bedömning av förhållandet mellan RWE och E.ON.

b)      Den första anmärkningen: oriktig definition av den relevanta marknaden

205    Sökanden har klandrat kommissionen för att den utan motivering frångick den avgränsning av den relevanta marknaden som Federala konkurrensmyndigheten hade gjort enligt fast beslutspraxis. Kommissionen hänförde sig härvid till en ”marknad för konventionellt producerad el” som i själva verket inte existerar och som omfattar el avsedd för järnväg och industrins egen förbrukning.

206    Sökanden menar att man bör skilja mellan marknaden för produktion och grossistförsäljning av konventionell el och marknaden för produktion av förnybar el. Den sistnämnda marknaden är självständig, eftersom den omfattas av en stödordning enligt EEG‑lagen och eftersom priserna på den marknaden, i motsats till grossistmarknaden för konventionell el, huvudsakligen inte fastställs på grundval av utbud och efterfrågan. Sökanden har också framhållit att beslutspraxis i fråga om kartellagstiftningen tidigare har varit att balanserings- och stödtjänster har behandlats som ett självständigt marknadssegment.

207    Kommissionen har bestritt sökandens argument.

208    Tribunalen framhåller först och främst att en adekvat definition av den aktuella marknaden enligt fast rättspraxis är en nödvändig förutsättning för all bedömning av en koncentrations effekter på konkurrensen (dom av den 27 januari 2021, KPN/kommissionen, T‑691/18, ej publicerad, EU:T:2021:43, punkt 63 och där angiven rättspraxis).

209    Marknaden för de produkter som berörs av transaktionen ska definieras med beaktande av hela det ekonomiska sammanhanget, så att det aktuella företagets eller de aktuella företagens faktiska ekonomiska styrka kan bedömas. Det är för detta ändamål viktigt att först definiera de produkter som, utan att vara utbytbara med andra produkter, i tillräcklig mån kan ersätta de produkter som företagen erbjuder, inte bara utifrån produkternas egna egenskaper, utan även utifrån konkurrensvillkoren och utbuds- och efterfrågestrukturen på marknaden (dom av den 6 juni 2002, Airtours/kommissionen, T‑342/99, EU:T:2002:146, punkt 20).

210    Vidare kan unionsdomstolen enligt fast rättspraxis endast göra en begränsad prövning av definitionen av den relevanta marknaden, eftersom kommissionen har gjort komplicerade ekonomiska bedömningar med anledning av denna definition (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 482, och dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 53). Enligt lika fast rättspraxis ska domstolsprövningen av kommissionens bedömningar i fråga om definitionen av referensmarknader avse frågan huruvida det föreligger en uppenbart oriktig bedömning (dom av den 30 september 2003, T‑346/02 och T‑347/02, EU:T:2003:256, punkt 119; se även dom av den 6 juni 2002, Airtours/Commission, T‑342/99, EU:T:2002:146, punkterna 26 och 32).

211    Unionsdomstolen har godtagit att kommissionen lät definitionen av den aktuella produktmarknaden vara öppen i den mån ingen av marknadsdefinitionerna gjorde det möjligt att fastställa att det förelåg ett påtagligt hinder för effektiv konkurrens till följd av koncentrationen, såsom framgick klart och entydigt av de skäl som kommissionen redogjorde för i det aktuella beslutet (dom av den 26 oktober 2017, KPN/kommissionen, T‑394/15, ej publicerad, EU:T:2017:756, punkt 60).

212    Unionsdomstolen har slutligen medgett att även om kommissionen inte är bunden av de bedömningar av relevanta marknader som den gjort i tidigare beslut, betyder det för den skull inte att kommissionen inte kan beakta sådana tidigare bedömningar i sin analys som en av flera relevanta omständigheter om ingenting tyder på att konkurrensvillkoren på den relevanta marknaden påtagligt har förändrats jämfört med i tidigare beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 januari 2017, Topps Europe/kommissionen, T‑699/14, ej publicerad, EU:T:2017:2, punkt 93).

213    I det nu aktuella fallet ska det för det första framhållas att kommissionen, såsom framgår av punkt 13 i det angripna beslutet, tillämpade sin tidigare beslutspraxis som var att definiera marknaden för produktion och grossistförsäljning av el så, att den omfattade handel på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el som produceras inom en viss geografisk marknad samt el som fysiskt importeras till denna geografiska marknad genom sammanlänkningar, oaktat källan till den producerade elen.

214    Såsom framgår av punkt 14 i det angripna beslutet beaktade kommissionen ändå praxis från Federala konkurrensmyndigheten, som till skillnad från kommissionen i huvudsak skiljer mellan marknaden för konventionell el och marknaden för el från förnybara energikällor som subventioneras av staten enligt EEG‑lagen.

215    I punkt 15 i det ifrågasatta beslutet ansåg kommissionen emellertid att det inte behövdes någon sådan åtskillnad för att analysera koncentrationens inverkan, eftersom det inte skulle uppstå något konkurrensproblem oavsett om de båda marknaderna betraktades tillsammans eller separat.

216    I punkt 16 i det angripna beslutet framhöll kommissionen också att den tidigare hade delat upp marknaden mellan, å ena sidan, produktion och grossistförsäljning av el och, å andra sidan, balanserings- och stödtjänster, men att detta inte var nödvändigt i det nu aktuella fallet, eftersom inga konkurrensproblem skulle uppkomma även om en separat marknad för balanserings- och stödtjänster definierades.

217    För det andra definierade kommissionen i punkterna 21 och 22 i det angripna beslutet marknaden för överföring av el som en separat marknad i förhållande till marknaden för produktion och grossistförsäljning av el.

218    För det tredje ansåg kommissionen slutligen, i punkterna 23 och 24 i det angripna beslutet, att definitionen av marknaden för försäljning av el till slutkunder kunde förbli öppen, såväl i fråga om produkter som i fråga om geografisk räckvidd, eftersom koncentrationen oavsett vilken definition som valdes inte skulle orsaka några konkurrensproblem.

219    Sökanden har genom sin argumentation för det första klandrat kommissionen för att den, utan några närmare förklaringar frångick sin egen tidigare beslutspraxis genom att inte göra någon åtskillnad mellan marknaden för produktion och grossistförsäljning av el och marknaden för balanserings- och stödtjänster och genom att, i samband med avgränsningen av marknaden för försäljning till slutkunder, inte särskilja en egen marknad för el avsedd för järnväg och industrins egna förbrukning. Sökanden anser för det andra att kommissionen när den definierade den aktuella produktmarknaden felaktigt och utan närmare förklaring frångick Federala konkurrensmyndighetens beslutspraxis, att göra åtskillnad mellan marknaden för konventionell el, vilken omfattar både el från konventionella energikällor och från förnybara energikällor som inte är stödberättigade enligt EEG‑lagen, och marknaden för förnybar el, vilken omfattar el från förnybara energikällor som är stödberättigade enligt EEG‑lagen.

220    Först ska det emellertid konstateras att det följer av punkterna 213–218 ovan att kommissionen i motsats till vad sökanden har anfört förklarade varför den för det första beslutade att inte använda samma definition som Federala konkurrensmyndigheten, för det andra inte gjorde någon åtskillnad mellan marknaden för produktion och grossistförsäljning av el och marknaden för balanserings- och stödtjänster och, för det tredje, inte gjorde någon åtskillnad utifrån typ av kunder i samband med avgränsningen av marknaden för försäljning till slutkunder. Kommissionen angav att koncentrationen enligt kommissionens mening inte skulle orsaka några konkurrensproblem, oavsett hur marknaden för produktion och grossistförsäljning av el och marknaden för elförsäljning till slutkunder definierades.

221    Sökanden har inte anfört något särskilt argument för att bestrida kommissionens bedömning. Sökanden har inte konkret förklarat varför kommissionen borde ha valt en annan definition av de båda marknaderna i fråga. Sökanden har i synnerhet inte fört fram någon omständighet med bäring på de olika energikällornas egenskaper, avsaknad av inbördes utbytbarhet, konkurrensvillkoren eller utbuds- och efterfrågestrukturen på dessa marknader, som kan motivera en ytterligare uppdelning. I ansökan har sökanden visserligen berört det faktum att marknaden för el från förnybara energikällor som erhåller stöd enligt EEG‑lagen är en självständig marknad, eftersom priserna på denna marknad i motsats till på marknaden för konventionell el, huvudsakligen inte fastställs på grundval av utbud och efterfrågan. Sökanden har dock inte utvecklat sitt resonemang, vilket innebär att påståendet inte är ägnat att ifrågasätta kommissionens definition.

222    När det för det första gäller definitionen av marknaden för produktion och grossistförsäljning av el och den omständigheten att definitionen inbegriper balanserings- och stödtjänster, följer det av den rättspraxis som anges ovan i punkt 212 att kommissionen inte är bunden av sina bedömningar av relevanta marknader i tidigare beslut. Kommissionen kunde därför besluta att i det nu aktuella fallet inte göra någon åtskillnad mellan marknaden för produktion och grossistförsäljning av el och marknaden för balanserings- och stödtjänster.

223    Det framgår dessutom av punkterna 46 och 47 i det angripna beslutet att kommissionen ändå analyserade koncentrationens effekter för det fall att en separat marknad för balanserings- och stödtjänster ändå borde ha övervägts.

224    För det andra framhåller tribunalen, såvitt avser kommissionens beslut att inte använda Federala konkurrensmyndighetens definition av marknaden för produktion och grossistförsäljning av el, att domstolen har angett att de nationella myndigheternas beslut, mot bakgrund av den tydliga kompetensfördelning på vilken förordning nr 139/2004 grundas, inte kan vara bindande för kommissionen i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer (dom av den 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punkt 56). Kommissionen var därför inte skyldig att använda samma definition av den relevanta marknaden som Federala konkurrensmyndigheten.

225    Dessutom analyserade kommissionen ändå, i punkterna 31, 34, 45, 47 och 99 i det angripna beslutet, effekten av RWE:s ökade marknadsandelar till följd av koncentrationen, trots att den beslutade att lämna definitionen av marknaden för produktion och grossistförsäljning av el öppen och inte använde samma definition av marknaden som Federala konkurrensmyndigheten, för det fall en åtskillnad skulle göras mellan marknaden för produktion av förnybar energi som är stödberättigad enligt EEG‑lagen och marknaden för icke stödberättigad förnybar energi. Kommissionen tog följaktligen hänsyn till marknaden för produktion och grossistförsäljning av el såsom den definierats av Federala konkurrensmyndigheten.

226    Vad beträffar definitionen av marknaden för elförsäljning till slutkunder angav kommissionen för det tredje, i fotnoterna 27 och 29 i det angripna beslutet, att uppgiften i tabell 1 om den sammanlagda elproduktionen i Tyskland, från alla energikällor, och uppgiften i tabell 2 om produktion av konventionell el, även omfattade järnvägens egen aktuella förbrukning. Kommissionen förklarade att även om den volym som avsåg dessa delar undantogs, skulle de olika tyska elproducenternas marknadsandelar huvudsakligen förbli oförändrade.

227    Även om sökanden anser att kommissionen härigenom beaktade en faktisk volym på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el på 396,6 terawattimmar (TWh), för år 2017, i stället för 363,5 TWh, har sökanden inte angett att detta påtagligt påverkade den fördelning av marknadsandelar som kommissionen redovisade i det angripna beslutet.

228    Av allt detta följer att sökanden inte har lyckats visa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den definierade den relevanta marknaden. Tribunalen underkänner därför anmärkningen om en felaktig definition av den relevanta marknaden.

c)      Den andra anmärkningen: oriktig avgränsning av analysperioden

229    Sökanden har klandrat kommissionen för att genom att stanna vid perioden före 2022 valde en alltför kort analysperiod. Vidare tog kommissionen inte hänsyn till avvecklingen av kärnkraften, och inte heller beaktade den det faktum att energisektorn karakteriserades av långsiktiga investeringscykler med en avskrivningstid på 15–20 år. Den tyska elmarknaden står ofrånkomligen inför energi- och klimatomställningen, vilket rubbar alla tidigare konstanter. Slutligen har sökanden påpekat att kommissionen tidigare i sin praxis ofta har tagit hänsyn till långa avskrivningstider i sina prognoser.

230    Kommissionen har bestritt sökandens argument med stöd av E.ON.

231    Tribunalen erinrar om att kommissionen vid en koncentrationskontroll är skyldig att göra en prognos om marknadens framtida utveckling. Kommissionen ska nämligen bedöma huruvida en koncentration kan utgöra ett påtagligt hinder för effektiv konkurrens på den inre marknaden eller en avsevärd den av denna marknad. Detta följer av artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 139/2004.

232    Denna framåtblickande analys behöver göras med stor försiktighet, eftersom det inte handlar om att granska tidigare händelser, för vilka det ofta finns flera omständigheter tillgängliga som gör det möjligt att förstå de bakomliggande orsakerna, och inte heller om aktuella händelser, utan om att förutse händelser som kommer att inträffa i framtiden, med en högre eller lägre grad av sannolikhet, om inget beslut som förbjuder eller fastställer villkor för den planerade koncentrationen antas. En prognos som består i en undersökning av hur en koncentration kan ändra de faktorer som är avgörande för konkurrensen på en viss marknad, med syftet att kontrollera huruvida denna koncentration påtagligt skulle komma att hämma en effektiv konkurrens, innebär att det är nödvändigt att föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan för att kunna fastställa vilka förlopp som är troligast (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen, T‑210/01, EU:T:2005:456, punkt 64).

233    Slutligen ska kommissionens bedömning av en koncentration mellan företag, såsom det erinras om ovan i punkt 110, göras enbart på grundval av de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid tidpunkten för anmälan av denna transaktion och inte på grundval av hypotetiska faktorer vilkas ekonomiska räckvidd inte kan uppskattas när beslutet om att godkänna transaktionen fattas (se dom av den 13 september 2010, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑279/04, ej publicerad, EU:T:2010:384, punkt 327 och där angiven rättspraxis).

234    Av detta följer att kommissionen förväntas bedöma koncentrationens effekter över en tidsperiod som inte överstiger den horisont som kan överblickas med tillräcklig säkerhet. Ju mer avlägsen en händelse som ska förutses är, desto större blir osäkerheten om dess inträffande. Det kan alltså inte krävas att kommissionen ska göra en framåtblickande analys på grundval av omständigheter vars långsiktiga verkningar inte med rimlig felmarginal kan överblickas.

235    I det nu aktuella fallet konstaterar tribunalen först och främst att kommissionen gjorde en framåtblickande analys i vilken den tog hänsyn till energiomställningen och kärnkraftsavvecklingen. Dessa händelser hade en tillräcklig grad av säkerhet då det angripna beslutet antogs, eftersom den tyska regeringen hade fattat beslut om dem.

236    Kommissionen granskade koncentrationens effekter på RWE:s marknadsandelar genom att skilja ut två perioder, dels perioden från koncentrationens genomförande till den 31 december 2022, dels en period därefter, vilket framgår i synnerhet av punkterna 30 och 35 i det angripna beslutet. Kommissionen gjorde detsamma vid analysen av koncentrationens effekter på risken med kapacitetsinnehållande strategier (punkterna 56, 80 och 81 i det angripna beslutet), på RWE:s centrala roll (punkterna 62 och 65 i det angripna beslutet) och på marknaden för överföring av el (punkterna 99 och 100 i det angripna beslutet). Kommissionen valde den 31 december 2022, eftersom de kärnkraftstillgångar som berördes av koncentrationen skulle läggas ned senast denna dag enligt Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (lag om ordnat upphörande av användning av kärnenergi för industriell energiproduktion) av den 22 april 2002 (BGBl. 2002 I 1351).

237    Tribunalen påpekar att det framgår av punkterna 68 och 69 i det angripna beslutet att kommissionen inte begränsade sig i tiden vid analysen av den konkurrensfördel som RWE fick tack vare att koncentrationen skulle kunna beviljas bidrag för utveckling och konstruktion av nya tillgångar för produktion av el från förnybar energi. Samma sak gäller även kommissionens analys i punkterna 82–88 i det angripna beslutet av frågan huruvida RWE:s förvärv av ett minoritetsinnehav i E.ON skulle kunna ge upphov till en avskärmning av insatsvaror och kunder, analysen i punkterna 89–91 i det angripna beslutet av risken för negativa återverkningar på likviditeten på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el och analysen i punkterna 92–94 i det angripna beslutet av risken att RWE skulle få tillgång till E.ON:s strategier och verksamheter i efterföljande led.

238    Kommissionen såg alltså inte bara till perioden före 2022.

239    Sökandens argument att kommissionen begränsade sig till perioden före 2022 ska därmed underkännas.

240    Vidare är det rimligt att anse att kommissionen, i och med att den tog hänsyn till perioden efter 2022 – dock utan att närmare ange den maximala tidshorisonten för analysen av koncentrationens effekter –grundade sig på en period på 3–5 år räknat från anmälan av koncentrationen, som gjordes 2019, för att genomföra sin analys.

241    Denna tolkning har stöd i kommissionens och E.ON:s inlagor.

242    Sökanden anser att kommissionen borde ha beaktat en period på 15–20 år. Med en sådan tidsperiod skulle hänsyn ha tagits dels till de särskilda investeringscyklerna på elmarknaden, dels till de omvälvningar som denna marknad genomgår till följd av energiomställningen och kärnkraftsavvecklingen. Sökanden har för övrigt kritiserat kommissionen för att den enbart beaktade kärnkraftsavvecklingen och inte följde sin tidigare beslutspraxis.

243    Tribunalen framhåller, i likhet med kommissionen, att de kommissionsbeslut som sökanden har anfört till stöd för sin argumentation fattades i ett annat ekonomiskt och politiskt sammanhang än det nu aktuella.

244    Kommissionens beslut C(2005) 5593 slutligt av den 21 december 2005 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet (ärende COMP/M.3696 – E.ON/MOL), avsåg den ungerska elmarknaden år 2005, där flera förändringar skulle inträffa såsom framgick av bland annat de kraftverksprojekt som redan hade beslutats (se, i synnerhet, punkterna 150, 594, 601 och 602). Kommissionens beslut C(2009) 9059 slutligt av den 12 november 2009 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden (ärende COMP/M.5549 – EDF/Segebel), avsåg den franska, belgiska och nederländska elmarknaden år 2009, och dessutom var transaktionen i sig utformad med vissa tidsfrister för genomförandet av vissa etapper (se, i synnerhet, punkterna 66 och 75 i nämnda beslut). Kommissionens beslut av den 7 maj 2002 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden (ärende COMP/M.2745 – Shell/Enterprise Oil) avsåg slutligen marknaden i Förenade kungariket år 2002, och de uppgifter som lades fram av de anmälande parterna och tredje man gjorde det möjligt för kommissionen att grunda sig på en tioårsperiod.

245    Kommissionen beslutade alltså inte abstrakt att beakta en period på mer än tio år för att analysera effekterna av de anmälda koncentrationerna bara för att de rörde elmarknaden, utan helt enkelt för att den hade tillgång till uppgifter som gjorde det möjligt för kommissionen att med rimlig säkerhet förutse utvecklingen på marknaden och följaktligen effekterna av koncentrationerna under den tidsperioden.

246    I det nu aktuella fallet ska tribunalen därför undersöka om kommissionen hade tillgång till uppgifter som gjorde att den skulle ha kunnat göra en framåtblickande analys över längre tid.

247    Såsom anges ovan i punkt 235 tog kommissionen hänsyn till energiomställningen och kärnkraftens avveckling. Detta återspeglas i det faktum att kommissionen i det angripna beslutet flera gånger hänvisade till kärnkraftsavvecklingen och även beaktade EEG‑lagens inverkan när den berörde koncentrationens effekter.

248    Detta konstaterande är tillräckligt för att underkänna sökandens argument, att kommissionen bara tog hänsyn till kärnkraftsavvecklingen.

249    Tribunalen konstaterar också att sökanden, som har kritiserat kommissionen för att den inte tog hänsyn till att investeringscyklerna på elmarknaden sträcker sig över perioder på 15–20 år, bara har nämnt sina egna investeringsprojekt. Sökanden har inte redogjort för investeringar som RWE skulle kunna göra till följd av koncentrationen och som skulle kunna förändra marknaden för produktion och grossistförsäljning av el. Sökanden har tvärtom till och med påtalat att RWE och E.ON enligt sökandens mening skulle kunna avskräckas från att genomföra omfattande investeringar till följd av koncentrationen. Av detta följer att det vid antagandet av det angripna beslutet inte var säkert att RWE och E.ON till följd av koncentrationen skulle göra investeringar som kunde förändra marknadsstrukturen. Även om investeringscyklerna verkligen sträcker sig över perioder på 15–20 år, som sökanden har anfört, kunde kommissionen alltså inte grunda sin framåtblickande analys på en sådan period av detta enda skäl.

250    Vad beträffar den potentiella inverkan av kolkraftsavvecklingen, som nämnts både av sökanden och av RWE, framhåller tribunalen att denna avveckling föreskrivs i Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (lag om minskning och upphörande av elproduktion från kolkraft), av den 8 augusti 2020 (BGBl. 2020 I, s. 1818, nedan kallad lagen om kolkraftsavveckling). Lagen är med andra ord av senare datum än det angripna beslutet, vilket innebär att det är möjligt att anse att kommissionen av detta enda skäl inte kunde ta hänsyn till effekterna av denna lag för att bestämma över vilken period den skulle genomföra sin analys.

251    Det ska emellertid påpekas att lagen antogs efter framläggandet av en rapport av den 31 januari 2019 som utarbetats av Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (kommission för tillväxt, strukturomvandlingar och sysselsättning, Tyskland), som utsågs av den tyska förbundsregeringen den 6 juni 2018. I denna rapport rekommenderades upprättandet av en plan i syfte att progressivt minska och upphöra med elproduktion från kol och nödvändiga rättsliga, ekonomiska, sociala, naturåterställande och strukturpolitiska åtgärder för att genomföra planen. Slutdatum för kolkraften skulle vara 2038.

252    Sökanden har i detta avseende åberopat Uniper SE:s försvinnande och anfört att marknadsstrukturen kommer att förändras till fördel för RWE. Uniper är ett före detta energibolag och dotterbolag till E.ON som förvärvades av Fortum Oyj efter kommissionens beslut C(2018) 3921 slutlig av den 15 juni 2018 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet (ärende M.8660 – Fortum/Uniper).

253    Vad beträffar Uniper finns det skäl att framhålla att den rapport som anges ovan i punkt 251 inte berörde någon viss tidpunkt för nedläggningen av bolagets kolkraftverk men att det angavs i rapporten att den kolgruveoperatör som levererade kol till Uniper planerade gruvdrift fram till mitten av 2030-talet.

254    Vidare framgår det av den tyska förbundsregeringens pressmeddelande av den 15 januari 2020, som kommissionen hänvisat till i sin duplik, att en överenskommelse hade nåtts mellan den tyska förbundsregeringen och delstaterna om kolkraftsavvecklingen. Syftet med överenskommelsen var att genomföra rekommendationerna från kommissionen för tillväxt, strukturomvandling och sysselsättning. I Unipers pressmeddelande av den 30 januari 2020 meddelade företaget dessutom sin vilja att progressivt fasa ut kolen och att kommissionen för tillväxt, strukturomvandlingar och sysselsättning i sin rapport hade föreslagit att den tyska förbundsregeringen skulle träffa en överenskommelse med företaget så att kolkraftverket Datteln 4 inte skulle tas i drift i utbyte mot ekonomisk kompensation. Lagen om avveckling av kolkraft antogs i detta sammanhang. Tribunalen påpekar också att även om artikel 4 i denna lag föreskriver en tidplan för minskning och upphörande av utsläppen från kolkraftverk, anges inte namnen på de berörda kraftverken, till skillnad från lagen om kärnkraftsavveckling.

255    Även om kommissionen således hade kännedom om att en lag om kolkraftsavveckling höll på att tas fram och att Uniper skulle upphöra med driften av sina kolkraftverk, kunde den emellertid inte känna till exakt hur lagen skulle genomföras och än mindre förutse detta, eftersom det i vart fall inte stod klart förrän i januari 2020. Sökanden har dessutom endast ägnat sig åt Uniper, utan att ta hänsyn till lagens sannolika effekter på RWE:s ställning, vilket bolag också har kolkraftverk. I och med att de konventionella elproduktionstillgångar i E.ON som berörs av koncentrationen är kärnkraftstillgångar och inte kolkraftverk, finner tribunalen slutligen att kommissionen inte behövde beakta förändringar till följd av denna lag på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el för att på ett rimligt sätt förutse koncentrationens effekter på den således omdefinierade marknaden. I och med att kolkraftsavvecklingen skulle sträcka sig till 2038 var detta än mer berättigat då kommissionen för ett sådant beaktande skulle ha varit tvungen att göra en prognos för en mycket avlägsen framtid som skulle kunna präglas av andra förändringar som ännu inte kan förutses men som ändå skulle kunna förändra marknadens struktur ytterligare.

256    Sökandens argument i detta avseende måste därför underkännas, liksom sökandens argument att marknadsstrukturen har förändrats till följd av Unipers försämrade ställning på grund av nedläggningen av bolagets kolkraftverk.

257    Sökanden har också anfört att lagen om kolavvecklingen leder till en snedvridning av konkurrensen, eftersom den tyska regeringen ger RWE betydande ekonomiska medel. Tribunalen konstaterar i detta avseende att kommissionen, precis som den själv har anfört, faktiskt inte har bedömt att Förbundsrepubliken Tysklands anbudsförfarande ska betraktas som en snedvridning av konkurrensen. Tvärtom har kommissionen funnit att det stöd som dessa ekonomiska medel utgör är förenligt med den inre marknaden (kommissionens beslut C(2020) 8065 slutligt av den 25 november 2020 om statligt stöd SA.58181 (2020/N) – Anbudsförfarande för avveckling av kol i Tyskland).

258    Det följer av allt det ovan anförda att kommissionen inte hade tillgång till uppgifter som gjorde att den kunde göra en framåtblickande analys grundad på en längre period än den som kommissionen valde, det vill säga 3–5 år efter anmälan av koncentrationen. Kommissionen gjorde sig alltså inte skyldig till en uppenbart felaktig bedömning när den avgränsade analysperioden.

259    Anmärkningen om oriktig avgränsning av analysperioden ska alltså underkännas.

d)      Den tredje anmärkningen: oriktig bedömning av RWE:s marknadsstyrka

260    Sökanden har anfört kritik mot kommissionen för att den gjorde en oriktig bedömning av RWE:s marknadsstyrka när den fann att RWE:s ökande marknadsstyrka inte utgjorde ett hinder. Sökanden har anfört att kommissionen bara tog hänsyn till RWE:s marknadsandelar vid analysen av företagets marknadsstyrka. Sökanden har också anfört att kommissionen gjorde fel i analysen av marknadsandelar och andra relevanta faktorer, nämligen RWE:s centrala roll på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el, RWE:S incitament att ta fram strategier för innehållande av kapacitet och andra sätt att använda sin produktionsportfölj strategiskt samt RWE:s centrala roll på marknaden för balanserings- och stödtjänster.

261    Kommissionen har bestritt sökandens argument med stöd av E.ON och RWE.

262    Tribunalen ska granska var och en av sökandens anmärkningar och inleder med anmärkningen om de faktorer som kommissionen beaktade.

1)      Faktorer som kommissionen tog hänsyn till i analysen av RWE:s marknadsstyrka

263    Sökanden har klandrat kommissionen för att den analyserade RWE:s ökande marknadsstyrka enbart på grundval av marknadsandelar, utan att ta hänsyn till andra faktorer. Kommissionen begränsade analysen av marknadsstyrkan till producenternas marknadsandelar, vilka beräknades på grundval av mängd producerad el och kapacitet, utan att använda sig av andra relevanta faktorer enligt de standarder för koncentrationskontroll som använts i tidigare analyser av den tyska marknaden för produktion och grossistförsäljning av el. Sökanden har mer specifikt hänvisat till graden av koncentration enligt Herfindahl-Hirschmans index (nedan kallat HHI), RWE:s centrala roll enligt RSI‑indexet, analyser som tagits fram av tredje man och Oxera-undersökningen liksom till marknadsundersökningen. Kommissionen berörde således inte merparten av de konkurrensproblem som uppstår till följd av koncentrationen. Härigenom gjorde kommissionen en uppenbart oriktig bedömning.

264    Tribunalen framhåller i detta avseende att kommissionen vid sin granskning behandlade marknadsandelarna främst i avsnitt 5.1.1 i det angripna beslutet, med rubriken ”Marknadsstruktur” (punkterna 25–29), och i avsnitt 5.1.2 i det angripna beslutet, med rubriken ”Ökning till följd av koncentrationen” (punkterna 30–35).

265    Kommissionen redogjorde också för ”Stödordningen för tillgångar för produktion från förnybara energikällor” (punkterna 36–39 i avsnitt 5.1.3 i det angripna beslutet) och ”Anmälarens ståndpunkt” (punkterna 40–42 i avsnitt 5.1.4 i det angripna beslutet), vilken huvudsakligen vilar på för det första det låga antalet kumulerade marknadsandelar, för det andra den blygsamma ökningen av dessa andelar, för det tredje närvaron av andra konkurrenter och, för det fjärde, att RWE:s centrala roll inte ökade.

266    Kommissionen gjorde sin analys mot bakgrund av marknadsandelarna och de faktorer som nämns i föregående stycke i avsnitt 5.1.5 ”Kommissionens bedömning” (punkterna 43–65). Kommissionen fastställde där att det, med hänsyn till den begränsade och tillfälliga ökningen av marknadsandelarna på hela marknaden eller i de berörda segmenten, vid första påseendet föreföll osannolikt att denna ökning skulle ge RWE en påtagligt ökad marknadsstyrka (punkt 47 i det angripna beslutet).

267    Kommissionen nöjde sig emellertid inte med detta. Kommissionen medgav nämligen att ett företag som hade ett begränsat antal marknadsandelar ändå kunde påverka priserna på grund av arten av marknaden för produktion och grossistförsäljning av el. Följaktligen analyserade kommissionen RWE:s förmåga och intresse av att påverka priserna (punkt 48 i det angripna beslutet). Kommissionen inledde analysen med att värdera risken för strategier för innehållande av kapacitet (punkterna 49–58 i det angripna beslutet) och fann att koncentrationen med hänsyn till RWE:s produktionsportfölj och svaren på marknadsundersökningen inte skulle ge RWE större kapacitet att i någon avgörande utsträckning innehålla en del av sin produktion (punkt 54 i det angripna beslutet). Kommissionen granskade sedan de RSI‑analyser som lagts fram av RWE och av tredje man (avsnitt 5.1.5.1 i det angripna beslutet, punkterna 59–65) och fann att dessa analyser inte föranledde någon annan slutsats, det vill säga att koncentrationen inte påtagligt skulle förändra RWE:s kapacitet eller intresse av att snedvrida konkurrensen (punkt 65 i det angripna beslutet).

268    Kommissionen konstaterade, mot bakgrund av marknadsandelarna och i synnerhet den svaga och tillfälliga ökningen av dessa andelar, kommissionens analys av RWE:s innehållandekapacitet och analyserna av RWE:s centrala roll, att koncentrationen inte gav upphov till några allvarliga tvivel i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden. Kommissionen menade att detta konstaterande var giltigt oavsett det faktum att marknaden för produktion och grossistförsäljning av el i Tyskland antingen anses omfatta all produktion eller delas upp i produktion av konventionell el och produktion av förnybar el (avsnitt 5.1.6 i det angripna beslutet, punkt 66).

269    Kommissionen beslutade också, mot bakgrund av den berörda industrins art, att analysera andra faktorer som skulle kunna visa på en konkurrensinverkan på marknaderna, till exempel RSI‑analyserna med avseende på central roll eller indexet ”Return on Withholding Capacity Index” (index för avkastning på innehållen kapacitet, nedan kallat RWC‑index) för att analysera innehållandekapaciteten. Kommissionen tog även hänsyn till svaren i marknadsundersökningen, som den hänvisade till upprepade gånger (punkterna 53, 59, 67, 71, 92, 94 och fotnot nr 9 i det angripna beslutet). Slutligen analyserade kommissionen de farhågor som framförts av tredje man i svaren på frågorna i marknadsundersökningen avseende RWE:s minoritetsinnehav i E.ON och koncentrationens effekter på andra marknader än marknaden för produktion och grossistförsäljning av el i Tyskland.

270    Det är riktigt som sökanden har anfört att kommissionen inte analyserade HHI‑indexet i det angripna beslutet.

271    Enligt punkt 14 i riktlinjerna ger graden av koncentration ofta en första användbar indikation om marknadsstrukturen och om betydelsen av parterna i koncentrationen. Det framgår också av punkt 16 i riktlinjerna att den sammantagna koncentrationsgraden på en marknad kan vara en värdefull indikator för konkurrensförhållandena. Enligt den sistnämnda punkten använder kommissionen ofta HHI för att mäta grad av koncentration. HHI beräknas genom att man adderar kvadraterna av de enskilda marknadsandelarna för samtliga företag på marknaden. Den absoluta nivån på HHI kan ge en första indikation om det konkurrenstryck som kommer att utövas på marknaden efter koncentrationen, medan den så kallade deltavarianten av HHI är en användbar indikator för den ändring av koncentrationsgraden som kommer att följa direkt av transaktionen. Kommissionen behöver emellertid inte behandla HHI i alla sina beslut, vare sig enligt punkt 14 eller enligt punkt 16 i riktlinjerna(se dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkterna 65 och 66 och där angiven rättspraxis).

272    Tribunalen konstaterar också att punkterna 19–21 i riktlinjerna huvudsakligen fastställer tröskelvärden för HHI under vilka en koncentration sannolikt inte orsakar några konkurrensproblem. I riktlinjerna anser kommissionen bland annat att det är föga troligt att en koncentration orsakar horisontella konkurrensproblem på en marknad där HHI efter koncentrationens genomförande ligger på mellan 1 000 och 2 000 och där deltat är lägre än 250, eller där HHI efter koncentrationens genomförande är högre än 2 000 och deltat är lägre än 150, utom i fall där särskilda omständigheter föreligger.

273    Det ska framhållas att sökanden i det nu aktuella fallet inte har lämnat in sina egna beräkningar av HHI. Det ankom på sökanden att göra detta i syfte att visa att kommissionen skulle ha dragit en annan slutsats i fråga om koncentrationens effekter på marknaden om den hade tagit hänsyn till HHI.

274    Det följer av vad som anförs ovan att kommissionen inte bara tog hänsyn till andra relevanta faktorer än marknadsandelarna för att bedöma RWE:s marknadsstyrka, utan även att sökanden inte har visat på vilket sätt kommissionens slutsatser skulle ha kunnat ifrågasättas om kommissionen hade beaktat HHI, vilket inte krävdes enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 271, eller andra eventuella faktorer.

275    Tribunalen ska därmed granska den analys som kommissionen gjorde, för det första av RWE:s marknadsandelar och, för det andra, av andra faktorer.

2)      Analysen av marknadsandelarna

276    Sökanden har anfört att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den värderade marknadsandelarna.

277    Sökanden har i detta använt andra uppgifter än de uppgifter som översänts av parterna i koncentrationen och som låg till grund för kommissionens analyser av RWE:s marknadsandelar. Tribunalen konstaterar att sökanden inte har angett någon rättsregel som förbjuder kommissionen från att stödja sig på uppgifter som parterna i koncentrationen själva har tillhandahållit i det administrativa förfarandet eller som tvärtom förpliktar kommissionen att göra sin egen marknadsundersökning oberoende av de uppgifter som tillhandahållits av parterna i koncentrationen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 126).

278    Sökanden har dessutom bara använt sina egna uppgifter utan att förklara varför de uppgifter som kommissionen använde inte är korrekta.

279    Det kan inte vara tillräckligt att sökanden använder andra uppgifter än dem som kommissionen använde i det angripna beslutet för att fastställa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning, utan att lägga fram några konkreta uppgifter som kan visa att kommissionens beaktande av uppgifter i det angripna beslutet utgör en uppenbart oriktig bedömning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 156).

280    Av det ovan anförda följer att sökanden inte har visat att de uppgifter som kommissionen använde sig av var felaktiga.

281    Tribunalen ska vidare undersöka huruvida kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning i analysen av de uppgifter som kommissionen använde sig av.

282    När kommissionen bedömer hur en koncentration påverkar konkurrensen jämför den de konkurrensvillkor som skulle bli följden av den anmälda koncentrationen med de villkor som skulle ha rått om koncentrationen inte genomförts (dom av den 23 maj 2019, KPN/kommissionen, T‑370/17, EU:T:2019:354, punkt 115).

283    Att någon aktör har en stor marknadsandel är mycket viktigt och förhållandet mellan de marknadsandelar som det (eller de företag) som ingår i en koncentration har och konkurrenternas – särskilt de största – marknadsandelar är ett användbart indicium för om det föreligger en dominerande ställning. Dessutom kan en särskilt stor marknadsandel i sig utgöra bevis för att det föreligger en dominerande ställning, särskilt när de andra företagen på marknaden har mycket mindre marknadsandelar (dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, T‑282/02, EU:T:2006:64, punkt 201). Koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan tvärtom antas vara förenliga med den gemensamma marknaden (skäl 32 i förordning nr 139/2004).

284    Det framgår av punkt 17 i riktlinjerna att det endast är en mycket stor marknadsandel på 50 procent eller mer som i sig kan utgöra bevis för att det föreligger en dominerande ställning på marknaden och att en koncentration med en marknadsandel på mindre än 50 procent visserligen ändå kan orsaka konkurrensproblem men att det då är på grund av andra faktorer, bland annat konkurrenternas inflytande och antal (dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 59).

285    Mot den bakgrunden ska tribunalen alltså fastställa huruvida kommissionen i det nu aktuella fallet gjorde en uppenbart oriktig bedömning, såsom sökanden har gjort gällande, och gjorde en oriktig värdering av RWE:s ställning på marknaden och slog fast att ökningen av RWE:s marknadsstyrka inte hämmade konkurrensen.

286    I det nu aktuella fallet påpekade kommissionen för det första i punkt 26 och följande punkter i det angripna beslutet att RWE på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el, före koncentrationen, hade en marknadsandel på 20–30 procent på den sammantagna elproduktionsmarknaden, nämligen (konfidentiellt),(1) för elproduktion och på 20–30 procent, nämligen (konfidentiellt), för installerad produktionskapacitet. Efter koncentrationen skulle RWE ha ytterligare en marknadsandel på 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) (motsvarande (konfidentiellt) TWh) av den sammanlagda elproduktion och på 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent (motsvarande (konfidentiellt) MW) av den installerade produktionskapaciteten (punkt 27 tabell 1 och fotnot 26 i det angripna beslutet). Ökningen på grund av koncentrationen M.8870 skulle emellertid inte bli mer än 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent för elproduktion (motsvarande (konfidentiellt) TWh) och 0–1 procent, det vill säga (konfidentiellt) procent (motsvarande (konfidentiellt) MW) för installerad elproduktion (punkt 34 och fotnot 36 i det angripna beslutet). Detta berodde på att vissa produktionstillgångar i innogy, tidigare dotterbolag till RWE, skulle överföras till E.ON genom koncentrationen M.8870.

287    Kommissionen framhöll för det andra, i fråga om konventionell elproduktion, att RWE före koncentrationen hade en marknadsandel på 30–40 procent, nämligen (konfidentiellt) procent för elproduktion och 20–30 procent, nämligen (konfidentiellt) procent för installerad elproduktionskapacitet och att koncentrationen skulle ge RWE en ytterligare marknadsandel på 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent (motsvarande (konfidentiellt) TWh) för elproduktion eller 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent (motsvarande ungefär (konfidentiellt) MW) för installerad produktionskapacitet (punkt 28 tabell 2 och fotnot 28 i det angripna beslutet). Ökningen på grund av koncentrationen M.8870 skulle inte bli mer än 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent för elproduktion (punkt 34 i det angripna beslutet).

288    Vad beträffar produktionen av förnybar el påpekade kommissionen för det tredje att RWE före koncentrationen hade en marknadsandel på 0–5 procent, nämligen (konfidentiellt) procent för elproduktion och 0–5 procent, nämligen (konfidentiellt) procent, för installerad produktionskapacitet och att koncentrationen skulle ge RWE ytterligare en marknadsandel på 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent (motsvarande (konfidentiellt) TWh), för elproduktion och 0–1 procent, nämligen(konfidentiellt) procent (motsvarande ungefär (konfidentiellt) MW), för installerad produktionskapacitet (punkt 29 tabell 3 och fotnot 31 i det angripna beslutet). Ökningen på grund av koncentrationen M.8870 skulle då inte bli mer än 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent, för elproduktion (punkt 34 i det angripna beslutet).

289    Koncentrationen skulle följaktligen ge RWE ytterligare en marknadsandel på högst 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent. En sådan begränsad ökning kan inte i sig anses vara betydande.

290    Kommissionen gjorde alltså inte en uppenbart oriktig bedömning när den fann att koncentrationen inte skulle leda till någon betydande ökning av RWE:s marknadsandelar, oavsett hur marknaden avgränsades.

291    Genom att Gundremmingen C skulle tas ur drift den 31 december 2021 och Emsland senast den 31 december 2022, absorberades också fortfarande en del av ökningen av marknadsandelarna, nämligen (konfidentiellt) av (konfidentiellt) TWh i produktion och (konfidentiellt) av (konfidentiellt) MW av den installerade produktionskapaciteten. Den varaktigt kvarstående ökningen är den som avser vindkraftparkernas kapacitet, som uppgår till (konfidentiellt) MW. I och med att ökningen av marknadsandelarna på marknaden för konventionell el enbart vilar på förvärvet av kärnkraftverk, skulle hela denna ökning försvinna till följd av avvecklingen av kärnkraften som skulle ske senast den 31 december 2022. Nettoökningen av marknadsandelarna efter genomförandet av koncentrationen M.8871 ligger således inte på mer än 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent (motsvarande (konfidentiellt) TWh) för elproduktion på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el. I och med kärnkraftsavvecklingen senast den 31 december 2022, skulle elproduktionen dessutom minska med (konfidentiellt) TWh. Ökningen av marknadsandelar till följd av koncentrationen blir följaktligen tillfällig, eller negativ, från och med 2023.

292    Kommissionen gjorde mot bakgrund av vad som anförs ovan inte en uppenbart oriktig bedömning när den fann att den verkliga ökningen till följd av koncentrationen endast var tillfällig i och med att den till stor del skulle utplånas när kärnkraftstillgångarna slutgiltigt hade tagits ur drift i slutet av 2022 (punkt 35 i det angripna beslutet). Den svaga ökningen, från (konfidentiellt) procent till (konfidentiellt) procent på marknaden för produktion och grossistförsäljning av konventionell el i Tyskland, försvinner således när kärnkraften är avvecklad.

293    Denna slutsats påverkas inte av sökandens övriga argument.

294    När det för det första gäller argumentet att kommissionen bortsåg från det faktum att RWE dominerade marknaden för produktion och grossistförsäljning av el före koncentrationen, är det visserligen riktigt att kommissionen inte i det angripna angav beslutet att RWE tidigare hade en dominerande ställning. När kommissionen på grundval av handlingarna i målet kan fastställa att en koncentration inte kan ge upphov till eller förstärka en dominerande ställning, behöver kommissionen emellertid inte först fastställa huruvida det berörda företaget redan haft en dominerande ställning.

295    Kommissionen gjorde därför inte en uppenbart oriktig bedömning när den inte analyserade huruvida RWE varit ett dominerande företag före koncentrationen.

296    Den huvudsakliga kvantitativa omständighet som sökanden grundat sig på för att styrka att RWE redan hade en dominerande ställning, det vill säga RWE:s centrala roll enligt RSI‑indexet i Oxera-undersökningen, utgör i vart fall, som anges nedan i punkt 310, inte något indicium på en sådan ställning.

297    Sökanden har för det andra gjort gällande att förvärvet av praktiskt taget hela E.ON:s produktion av förnybar energi gör det möjligt för RWE att ännu tydligare träda fram som ledande producent av konventionell el och bli den ledande producenten av förnybar energi. Kombinationen ger RWE ett avsevärt handlingsutrymme på marknaden, vilket förvärrar koncentrationens effekter på konkurrensen med avseende på de höga strukturella hindren för inträde på marknaden och behovet av mycket omfattande kapitalinvesteringar och långsiktig planering.

298    Kommissionens bedömning var i detta avseende inte uppenbart oriktig, såsom fastställs ovan i punkterna 290 och 292, när den fann att ökningen av marknadsandelar var begränsad och tillfällig. Kommissionen underströk också med rätta att E.ON och RWE, i fråga om produktion av förnybar energi, tillsammans hade en mycket liten marknadsandel på 0–5 procent, nämligen (konfidentiellt) procent. I fråga om produktionen från konventionella energikällor var RWE visserligen den största leverantören i Tyskland ((konfidentiellt) procent), men nettoökningen var begränsad ((konfidentiellt) procent) och berodde i vart fall helt och hållet på kärnkraftstillgångar som skulle tas ur drift slutgiltigt senast i slutet av 2022 (punkt 45 i det angripna beslutet). Kommissionen slog således fast, utan att göra en uppenbart oriktig bedömning, att det vid första påseendet var osannolikt att denna ökning i någon avsevärd grad skulle stärka RWE:s inflytande på den tyska marknaden för produktion och grossistförsäljning av el (punkt 47 i det angripna beslutet).

299    Av ovanstående följer att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning i analysen av RWE:s marknadsandelar.

3)      RWE:s centrala roll på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el

300    Sökanden har klandrat kommissionen för att den inte gjorde en uttömmande granskning av den förstärkning av RWE:s centrala roll på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el som framgick bland annat av RSI‑indexet.

301    Sökanden menar att RWE, mot bakgrund av bland annat Oxera-undersökningen, redan före koncentrationen hade en central roll på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el, vilket återspeglade en dominerande ställning. RWE:s centrala roll stärktes genom koncentrationen.

302    Det framgår av punkt 60 i det angripna beslutet att en RSI‑analys består i att fastställa huruvida ett bolag har en central roll, det vill säga om bolaget är oumbärligt för att tillgodose efterfrågan. I praktiken tjänar RSI till att kontrollera, för alla timmar under ett visst år, huruvida konkurrenternas kapacitet är tillräcklig för att tillgodose efterfrågan när den enhet som blir resultatet av en koncentration drar sig tillbaka från marknaden.

303    Kommissionen förklarade i punkt 60 i det angripna beslutet att Federala konkurrensmyndigheten och Monopolkommission (Monopolkommissionen, Tyskland) hade bedömt att det var en indikator på marknadsstyrka att leverantör under mer än 5 procent av timmarna under ett visst år hade en central roll.

304    I punkt 61 i det angripna beslutet bedömde kommissionen emellertid, samtidigt som den medgav att RSI var användbart, att detta index hade vissa begränsningar som behövde beaktas vid granskningen av en koncentrations effekter. Ett bolag som inte har en central roll kan nämligen ändå påverka grossistpriserna, till exempel genom att hålla inne kapacitet. Kommissionen framhöll även att det var möjligt att ett bolag trots att det hade en central roll bara hade ett begränsat intresse av att spela denna roll om den återstående efterfrågan som inte kunde tillgodoses av konkurrenter var liten.

305    Samtidigt som kommissionen förklarade varför den ansåg att RSI‑analyserna var av begränsad nytta vid en kontroll av koncentrationer, tog den emellertid hänsyn till dem och granskade dem. Kommissionen får i detta avseende, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning i frågan, uppmärksamma begränsningarna hos den modell för ekonomiska analyser som bygger på RSI som ska beaktas i helhetsbedömningen av koncentrationen (se analogt, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkterna 116–118). Sökanden har därmed inte fog för att klandra kommissionen för att den tog hänsyn till begränsningarna hos de analyser som grundade sig på RSI i analysen av RWE:s centrala roll.

306    I fotnot 46 i det angripna beslutet angav kommissionen dessutom, utan att detta bestritts av sökanden, att ökningen av den centrala rollen, det vill säga den absoluta ökningen av procentandelen timmar under året då RWE skulle vara oumbärligt för att tillgodose efterfrågan, beroende på tredje man låg mellan 0,4 procent och 1,1 procent år 2017 och mellan 0,7 procent och 1,1 procent år 2019.

307    Vidare framgår det av punkt 62 i det angripna beslutet att olika RSI‑analyser som lagts fram för kommissionen samstämmigt visade dels att RWE på kort sikt, det vill säga fram till 2022, skulle vara en oumbärlig leverantör för att tillgodose efterfrågan under betydligt mindre än 10 procent av alla timmar under året, dels att varje ökning av perioderna under vilka RWE fortfarande skulle var oumbärligt skulle utplånas senast efter kärnkraftens avveckling i slutet av 2022.

308    Kommissionen underströk också i punkt 64 i det angripna beslutet att det bara var Oxera-undersökningen som förutsåg ett scenario som grundade sig på ett innehållande av produktionskapacitet för vindkraft och kontroll av E.ON:s produktionstillgångar för konventionella energikällor vars effekter relativt sett var viktigare. Kommissionen ansåg emellertid att de hypoteser som låg till grund för nämnda scenario inte hade stöd i de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet. RWE skulle inte ha kunnat innehålla produktionskapacitet för förnybar energi timme per timme, eftersom produktionstillgångarna för förnybar energi inte var lämpliga för kapacitetsbevarande åtgärder. RWE:s minoritetsinnehav i E.ON gav inte heller bolaget full kontroll över den dagliga ledningen av E.ON:s kvarvarande tillgångar.

309    Kommissionen har såsom konstateras ovan i punkterna 322 och 391 stöd för påståendena, att produktionsanläggningarna för förnybar el inte var lämpliga för innehållande och att RWE inte skulle få kontroll över E.ON:s löpande verksamhet. Kommissionen hade således rimliga skäl att anse att de hypoteser som låg till grund för Oxera-undersökningen inte återspeglade verkligheten.

310    Oxera-undersökningen ger inte heller stöd för att RWE:s centrala roll påtagligt hämmar en effektiv konkurrens. Först och främst framgår det av denna undersökning att RWE år 2019, utan koncentrationen, hade en central roll under 4 procent av årets timmar och således hamnade under tröskelvärdet på 5 procent, vilket indikerade marknadsstyrka enligt Federala konkurrensmyndigheten och Monopolkommissionen, och att det inte kunde slås fast att RWE hade en dominerande ställning före koncentrationen. Ökningen av RSI till följd av koncentrationen skulle vidare vara begränsad. För 2019 skulle andelen timmar under året då RWE har en central roll enligt denna modell gå från 4 procent utan koncentration till 5,5 procent efter koncentrationen och för 2022 från 8,6 procent utan koncentration till 9,9 procent efter koncentrationen. Det betyder alltså att antalet timmar då RWE spelade en central roll ökade med 1,5 procentenheter för 2019 och med 1,3 procentenheter för 2022. Den ökning av RWE:s centrala roll som fastställdes i Oxera-undersökningen är således inte radikalt annorlunda än den som fastställdes av tredje man och erinras om ovan i punkt 306. RSI‑värdena för 2024 är också identiska för situationerna utan och efter koncentrationen, vilket visar att RWE:s centrala roll inte ökade på grund av koncentrationen efter kärnkraftsavvecklingen.

311    Det framgår av det ovan anförda att sökanden inte har visat att det finns en uppenbart oriktig bedömning i kommissionens analys av RWE:s centrala roll.

4)      RWE:s incitament för kapacitetsinnehållande strategier och annan strategisk användning av bolagets produktionsportfölj

312    Sökanden har gjort gällande att kommissionen felaktigt förnekade RWE:s potential att innehålla kapacitet dels genom att hänvisa till att RWE:s ökning var försumbar, dels genom att grunda sig på marknadsundersökningen i stället för att uppskatta det tillkommande handlingsutrymmet. Sökanden har bland annat anfört att RWC‑indexet avseende avkastning på innehållen kapacitet visar att RWE redan före koncentrationen kunde påverka priserna och optimera inkomsterna från sin portfölj genom att hålla inne kapacitet på grund av sin marknadsstyrka. Genom koncentrationen skulle RWE kunna hålla inne ytterligare kapacitet och dra ännu större nytta av prishöjningarna. RWC‑indexet avseende avkastning på innehållen kapacitet visar till exempel att innehållande var lönsamt för RWE under flera tusen timmar per år.

313    Leverantörernas strategier för innehållande av kapacitet består i att fysiskt och ekonomiskt hålla inne med en del av sin produktion för att framkalla en prishöjning, vilket innebär att de för att dra nytta av detta, behöver en kombination av flexibel produktion (kol och gas) som kan hållas inne och en basproduktion (kärnkraft, brunkol och förnybara energikällor) som förblir i drift och gynnas av den resulterande prishöjningen.

314    Tribunalen erinrar först om att det ankommer på kommissionen att göra en helhetsbedömning av resultatet av de samlade indicier som använts för att bedöma konkurrenssituationen. När kommissionen gör denna helhetsbedömning kan den ge företräde åt vissa omständigheter och avvisa andra. Tribunalen ska kontrollera prövningens lagenlighet och motivering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 2010, Ryanair mot kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 136).

315    I punkt 51 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att den ytterligare kapacitet som RWE förvärvat inte väsentligt ökade dess förmåga eller intresse av att hålla inne med kapacitet.

316    Energiproduktionsanläggningar för förnybar energi har de lägsta marginalkostnaderna bland de flexibla produktionsteknikerna, och därför kostar det mest att hålla inne med deras kapacitet (punkt 52 i det angripna beslutet). Elproducenterna bekräftade i marknadsundersökningen att dessa anläggningar vanligtvis drevs med full kapacitet och att ett innehållande av deras kapacitet, som visserligen var tekniskt möjligt, bara var ekonomiskt meningsfullt i de sällsynta fallen med negativa grossistpriser (punkt 53 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg i punkt 54 i det ifrågasatta beslutet att de vindkraftsparker som förvärvades genom koncentrationen inte ökade RWE:s innehållandekapacitet i någon avgörande omfattning. Det framgår av punkt 57 i det angripna beslutet att det inte heller gav RWE något ökat intresse av att ägna sig åt innehållande av kapacitet, i och med att den tillfälliga nettoökningen på (konfidentiellt) TWh av den förnybara vindkraftkapaciteten ersattes genom ordningen med ”direktförsäljning” vilket innebar att en prisökning på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el tenderade att avsevärt minska den omfattning i vilken en anläggning som omfattades av EEG‑lagen gynnades av en prisökning på nämnda marknad.

317    Kommissionen framhöll också, i punkterna 55, 56 och 58 i det angripna beslutet, att RWE:s ökade innehållandekapacitet genom förvärvet av kärnkraftskapacitet var tillfällig och begränsad till (konfidentiellt) TWh eller 0–1 procent, nämligen (konfidentiellt) procent, av den sammanlagda produktionen och att det inte var sannolikt att den skulle få en kännbar effekt på RWE:s intresse av att ägna sig åt ett strategiskt kapacitetsinnehållande.

318    I punkt 63 i det angripna beslutet angav kommissionen närmare att det bara var i Oxera-undersökningen som det fanns en simuleringsmodell avsedd att uppskatta RWE:s intresse av att överväga ett kapacitetsinnehållande. Kommissionens drog av denna modell slutsatsen att koncentrationens effekter var mycket begränsade vid ett innehållande av produktionskapacitet som vilade på konventionella energikällor, såsom gas- och kolkraftverk.

319    Det framgår av det angripna beslutet, i synnerhet av punkt 65 i beslutet, att kommissionen analyserade Oxera-undersökningen, genom vilken sökanden har försökt underbygga sina påståenden om RWE:s möjlighet och incitament för att hålla inne kapacitet, och att kommissionen fann att dess slutsatser inte påverkades av de olika analyser som hade lagts fram, däribland Oxera-undersökningen.

320    Tribunalen ska vidare undersöka huruvida kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning i sin analys av risken för ett innehållande av produktionskapacitet.

321    Som anges ovan i punkterna 290 och 292, gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning när den fann att ökningen av marknadsandelarna inte var betydande och att ökningen i vart fall var tillfällig. Av detta bör slutsatsen bli, att koncentrationen inte heller innebar någon tillkommande innehållandekapacitet till följd av kärnkraftsavvecklingen, som var planerad till slutet av 2022. Detta bekräftas av Oxera-undersökningen, vars modell visar att det för år 2024 inte kommer att finnas något ytterligare incitament till innehållande jämfört med situationen före koncentrationen.

322    Vad beträffar den kapacitet eller de incitament för innehållande som tillkommer på kort sikt, det vill säga fram till den planerade kärnkraftsavvecklingen i slutet av 2022, konstaterade kommissionen, i fråga om anläggningar för förnybar energi, att deltagarna i marknadsundersökningen hade angett att anläggningarna för förnybar energi inte kunde förväntas ingå i några innehållandestrategier. Tribunalen konstaterar också att sökanden inte har bestritt kommissionens konstaterande, att anläggningar för förnybar energi är de energianläggningar som har lägst marginalkostnader, vilket innebär att de är de lönsammaste och minst benägna att innehållas. Kommissionen undersökte även om det tillfälliga tillskottet av förnybar energi kunde bli ett incitament för RWE att hålla inne kapacitet i andra energianläggningar än anläggningarna för förnybar energi. Kommissionen noterade i detta avseende att en eventuell prisökning till följd av innehållandet av kapacitet i andra energianläggningar skulle ha inneburit att ersättningen för förnybara anläggningar enligt EEG‑lagen skulle minska. Utöver det faktum att den möjliga ökningen av innehållandekapaciteten är av tillfällig karaktär, ska det tilläggas att alla incitament till kapacitetsinnehållande som tillkommer på kort sikt till följd av den förnybara energikapaciteten skulle vara begränsade.

323    Vad beträffar förvärvet av en minoritetsandel av kapitalet i kärnkraftverken Emsland och Gundremmingen C, skulle den kapacitet eller de incitament till innehållande som tillkommer, vara tillfälliga och begränsade på grund av att de skulle tas ur drift senast i slutet av 2022. Det ska även konstateras att Oxera-undersökningen inte kunde styrka någon betydande ökning av incitamenten till innehållande. I fråga om energi från konventionella energikällor visar Oxera-undersökningen i detta avseende ingen betydande variation av priserna och antalet lönsamma timmar till följd av att ett gaskraftverk tas ur drift efter koncentrationen. Om ett kolkraftverk tas ur drift blir antalet lönsamma timmar något högre under åren 2019 och 2022 och nästan identiskt år 2024.

324    Tribunalen konstaterar, mot bakgrund av det ovan anförda, att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning i sin analys av RWE:s möjlighet och incitament att hålla inne kapacitet efter koncentrationen.

325    Tribunalen ska vidare bedöma sökandens farhågor för en potentiell strategisk användning av RWE:s produktionsportfölj, det vill säga för det första avsiktligt felaktiga prognoser på området för förnybar vindkraft, för det andra ett strategiskt utnyttjande av tiden mellan dagenföremarknaden och den mer volatila intradagsmarknaden och, för det tredje, en manipulering av priserna.

326    I punkt 71 i det angripna beslutet noterade kommissionen i detta avseende att det var svårt att fastställa lönsamhet i en strategi baserad på avsiktligt felaktiga prognoser i syfte att framkalla större efterfrågan på balanseringstjänster och att majoriteten av de konkurrenter som medverkade i marknadsundersökningen dessutom hade angett att leverantörerna i allmänhet inte hade något intresse av att tillhandahålla felaktiga prognoser om produktionen från förnybara energikällor. Kommissionen fann i punkt 72 i det angripna beslutet att koncentrationen endast kunde få effekter i två alternativa scenarion, det vill säga om RWE:s förnybara kapaciteter ökade påtagligt eller om RWE:s ställning stärktes på marknaden för balanserings- och stödtjänster. I och med att sökanden inte har bestritt relevansen av dessa två scenarion och inte heller lagt fram några exempel på hur koncentrationen skulle kunna få effekter, ska tribunalen endast undersöka om dessa två scenarion har förverkligats i det aktuella fallet.

327    När det gäller vindkraftskapacitet och kapacitet på området för balanserings- och stödtjänster, är det utrett ovan i punkt 290 respektive 331 att kommissionen utan att göra en uppenbart felaktig bedömning kunde anse att de ökningar som berodde på koncentrationen var begränsade och tillfälliga. RWE:s kapacitet eller incitament för att på något vis påverka priserna har ingen koppling till kapaciteten eller incitamenten för att innehålla kapacitet eller till balanseringsmarknaden, eftersom försäljningen på dagenföremarknaden och försäljningen på intradagsmarknaden äger rum på samma marknad, nämligen marknaden för produktion och grossistförsäljning av el. Den omständigheten att en eventuell ökning av RWE:s kapacitet är begränsad och tillfällig utmynnar i samma slutsats. RWE:s förmåga och incitament att manipulera priserna kan endast öka i begränsad och tillfällig omfattning till följd av koncentrationen. Inget av de två scenarion som berörs ovan i punkt 326 har följaktligen förverkligats.

328    Oavsett vilken effekt kapacitetsökningarna kan få på kort sikt, är ökningarna i vart fall osäkra och sökanden har inte visat, i enlighet med beviskraven, att det i detta avseende föreligger ett allvarligt indicium för att koncentrationen påtagligt hämmar effektiv konkurrens.

329    Kommissionen gjorde därför inte en uppenbart oriktig bedömning i sin analys av ytterligare farhågor om en strategisk användning av RWE:s produktionsportfölj.

5)      RWE:s centrala roll på marknaden för balanserings- och stödtjänster

330    Sökanden har gjort gällande att RWE redan var en central leverantör på marknaden för balanserings- och stödtjänster före koncentrationen och att antalet timmar då RWE skulle ha en central roll inte skulle förändras men att E.ON skulle försvinna som konkurrent. Sökanden menar att kommissionen inte specifikt undersökte det faktum att RWE hade en central roll på området för balanserings- och stödtjänster.

331    Tribunalen framhåller att kommissionen i punkt 46 i det angripna beslutet slog fast att ökningen till följd av koncentrationen skulle bli mycket begränsad och tillfällig på marknaden för balanserings- och stödtjänster. Kommissionen noterade att elproduktion från förnybara energikällor vanligtvis inte används för balansering och att kärnkraftskapaciteten borde vara förhandskvalificerad för detta ändamål. Denna förhandskvalificering är resultatet av den process som inleds av en leverantör som vill delta på balanseringsmarknaden med en produktionsenhet och som vänder sig till den systemansvarig som är behörig för anbudsförfarandet i fråga om balanseringsenergi. Vad beträffar den förvärvade kärnkraftskapaciteten var kärnkraftverket Emsland visserligen förhandskvalificerat, men RWE hade redan alla saluföringsrättigheter för reservenergin. Kärnkraftverket Gundremmingen C är förhandskvalificerat för uppbyggnad av primära reserver, det vill säga de första elreserver som aktiveras automatiskt vid obalans i nätet, och tertiära, det vill säga de tredje elreserver som aktiveras av systemansvarig för överföringssystemet enligt en justeringsmekanism, men har aldrig deltagit i auktioneringen av primära reserver.

332    Tribunalen konstaterar att sökanden har medgett att antalet timmar då RWE har en central roll på marknaden för balanserings- och stödtjänster inte förändras till följd av koncentrationen. I Oxera-undersökningen framhölls dessutom att kärnkraftverken i praktiken inte skulle användas för balansering och att det var osannolikt att koncentrationen skulle ha en direkt effekt på marknaden för balanserings- och stödtjänster.

333    Koncentrationen påverkar därför inte i vilken utsträckning RWE är oumbärligt för att tillgodose den totala efterfrågan på el på marknaden för balanserings- och stödtjänster. Kommissionen drog därför slutsatsen, utan att göra en uppenbart oriktig bedömning, att RWE:s centrala roll på marknaden för balanserings- och stödtjänster inte skulle öka.

334    När det sedan gäller effekten av att E.ON försvinner som konkurrent, noterar tribunalen att RWE:s stärkta ställning på marknaden för balanserings- och stödtjänster enligt Oxera-undersökningen var en följd av detta försvinnande. Förhållandet mellan RWE och E.ON analyseras nedan i punkterna 339–391. Tribunalen kan emellertid redan nu konstatera att E.ON, med den lilla produktionskapacitet som bolaget hade kvar efter försäljningen av Uniper till Fortum, redan då, innan koncentrationen genomfördes, inte längre kunde ha en relevant betydelse på marknaden för balanserings- och stödtjänster. De tillgångar som överläts till RWE genom koncentrationen hade dessutom inte, före koncentrationen, kapacitet för balanseringsändamål av de skäl som beskrivs ovan i punkt 331.

335    Av detta följer att sökanden inte har lyckats ifrågasätta giltigheten av kommissionens konstateranden i det angripna beslutet i fråga om den centrala roll som RWE skulle ha på marknaden för balanserings- och stödtjänster.

6)      Slutsats

336    Det framgår av allt det ovan anförda, med förbehåll för prövningen av sökandens argument om närheten mellan parterna i koncentrationen (se nedan punkterna 339–346) och om E.ON:s varaktiga försvinnande (sen nedan punkterna 347–365), att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning i sin analys av koncentrationens inverkan på RWE:s marknadsstyrka. Kommissionen gjorde i detta avseende en riktig bedömning när den fann att granskningen av de marknadsandelar som förvärvades genom koncentrationen och av andra faktorer inte visade att koncentrationen kunde ändra RWE:s marknadsstyrka i någon betydande omfattning. Sökandens anmärkning om en felaktig bedömning av RWE:s marknadsstyrka ska följaktligen underkännas.

e)      Den fjärde anmärkningen: felaktig bedömning av förhållandet mellan RWE och E.ON

337    Sökanden har anfört att kommissionen inte gjorde en adekvat granskning av förhållandet mellan RWE och E.ON, i synnerhet av RWE och E.ON inbördes beroende och närhet, E.ON:s varaktiga försvinnande, RWE:s avgörande inflytande på E.ON och den uppdelning av elmarknaderna som RWE och E.ON beslutat om. Om kommissionen hade gjort en korrekt och fullständig granskning av de faktiska omständigheter som rörde förhållandet mellan RWE och E.ON och gjort en omsorgsfull ekonomisk bedömning, skulle den inte ha förklarat att koncentrationen var förenlig med den inre marknaden.

338    Kommissionen har bestritt sökandens argument med stöd av E.ON och RWE.

1)      RWE:s och E.ON:s inbördes beroende och närhet

339    Sökanden har anfört att kommissionen inte tog hänsyn till RWE:s och E.ON:s inbördes beroende och närhet och därmed fastställde RWE:s marknadsstyrka felaktigt.

340    Sökanden anser för det första att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning av RWE:s och E.ON:s direkta och indirekta innehav i företag inom energisektorn i Tyskland, eftersom den inte beaktade RWE:s och E.ON:s innehav i hela energisektorn.

341    Sökanden har emellertid inte förklarat vilken inverkan detta innehav skulle kunna ha på analysen av konkurrenshinder i samband med koncentrationen. Sökanden har nämligen bara angett antalet ägarandelar som RWE och E.ON har i andra företag, utan att förklara om dessa företag är aktiva på de relevanta marknaderna eller vilka ställningar de har på marknaden, och inte heller hur deras förhållande till RWE och E.ON skulle kunna utgöra konkurrenshinder eller om dessa hypotetiska hinder skulle vara konsekvenser av koncentrationen.

342    Tribunalen framhåller också att kommissionen vid bedömningen av koncentrationen faktiskt tog hänsyn till produktionskapacitet som innehades av dotterbolag och företag i vars kapital RWE och E.ON innehade andelar. I de marknadsandelar som tilldelades RWE och E.ON i tabell 1 i det angripna beslutet tillskrev kommissionen således RWE och E.ON all den produktionskapacitet som de kontrollerar direkt eller indirekt via dotterbolag. Kommissionen beaktade följaktligen RWE:s och E.ON:s direkta eller indirekta ägarandelar.

343    När det för det andra gäller sökandens argument, att E.ON och RWE har en mycket likartad struktur och ställning, har sökanden i saken anfört att denna närhet utgör ytterligare ett indicium på RWE:s marknadsstyrka.

344    Sökanden har emellertid inte förklarat hur den parallella utvecklingen av börskurserna för dessa två bolag och av det fastställda rörelseresultatet eller den omständigheten att E.ON och RWE har sina huvudkontor i samma stad påverkar tillämpningen av koncentrationslagstiftningen, i synnerhet inte hur dessa omständigheter skulle kunna ha betydelse för uppkomsten eller förstärkningen av RWE:s dominerande ställning. Dessa omständigheter är rent accessoriska. Den omständigheten att de båda företagen har sina huvudkontor i Essen (Tyskland) är nämligen utan betydelse för bedömningen av koncentrationens effekter på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el. Vad gäller den parallella utvecklingen av företagens intäkter och börsvärden, kan den förklaras som en normal utveckling av två företag som är verksamma inom samma branch.

345    Sökanden har för det tredje inte heller förklarat hur den geografiska närheten mellan RWE:s och E.ON:s personal i sig skulle ge upphov till en samverkan mellan de båda företagen som strider mot artikel 101 FEUF eller mot koncentrationslagstiftningen.

346    Kommissionen gjorde således inte en uppenbart oriktig bedömning av det inbördes beroendet och närheten mellan RWE och E.ON.

2)      E.ON:s varaktiga försvinnande

347    Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte granskade E.ON:s försvinnande och de efterföljande negativa konsekvenserna för konkurrensen, vilket är det centrala konkurrensproblem som uppkommer genom koncentrationen.

348    Sökanden har anfört att E.ON utövade ett sunt konkurrenstryck på RWE och att det mest påtagliga resultatet av koncentrationen är att E.ON varaktigt försvunnit som en potentiell konkurrent på området för produktion av förnybar el och på marknaden för balanserings- och stödtjänster. Kommissionen åsidosatte således punkt 27 i riktlinjerna mot bakgrund av för det första närheten mellan de samgående företagen i konkurrenshänseende, för det andra de samgående företagen kapacitet att hindra mindre konkurrenter från att expandera och för det tredje att en viktig konkurrensfaktor sätts ur spel.

349    Tribunalen erinrar om att kommissionen såsom anges ovan i punkt 185 är bunden av de tillkännagivanden som den antar beträffande kontroll av företagskoncentrationer i den mån de inte avviker från reglerna i fördraget och förordning nr 139/2004 (dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen, T‑114/02, EU:T:2003:100, punkt 143 och dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 58).

350    Det krävs inte enligt riktlinjerna att alla omständigheter som nämns i riktlinjerna undersöks i samtliga fall, eftersom kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning som gör att den kan beakta eller inte beakta vissa omständigheter (dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 274).

351    Tribunalens prövning av det angripna beslutet kan slutligen inte endast avse frågan huruvida kommissionen har beaktat eller bortsett från omständigheter som i riktlinjerna har angetts vara relevanta för bedömningen av en koncentrations inverkan på konkurrensen. Vid denna prövning ska tribunalen även bedöma huruvida de omständigheter som kommissionen eventuellt har underlåtit att beakta kan påverka kommissionens bedömning, enligt vilken den aktuella koncentrationen inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juli 2007, Sun Chemical Group m.fl./kommissionen, T‑282/06, EU:T:2007:203, punkt 61 och där angiven rättspraxis).

352    Tribunalen konstaterar att det framgår av det angripna beslutet att RWE:s marknadsandelar före koncentrationen (2017) var begränsade, det vill säga mellan 20 och 30 procent (närmare bestämt (konfidentiellt) procent) på marknaden för den sammanlagda elproduktionen i Tyskland, mellan 30 och 40 procent (närmare bestämt ((konfidentiellt) procent) på marknaden för produktion av konventionell el i Tyskland och mellan 0 och 5 procent (närmare bestämt (konfidentiellt) procent) på marknaden för produktion av förnybar el i Tyskland och att de respektive ökningarna efter koncentrationen var begränsade och uppgick till mellan 0 och 1 procent (det vill säga (konfidentiellt) procent), mellan 0 och 1 procent (det vill säga (konfidentiellt) procent) och mellan 0 och 1 procent (det vill säga (konfidentiellt) procent) på dessa marknader (punkterna 27–29 i det angripna beslutet). Ökningen skulle till och med bli ännu mindre, eftersom vissa av innogys produktionstillgångar skulle överföras till E.ON permanent efter koncentrationen M.8870, vilket innebar att RWE:s marknadsandelar efter koncentrationen skulle öka till (konfidentiellt) procent, (konfidentiellt) procent respektive (konfidentiellt) procent på dessa marknader (punkterna 33 och 34 i det angripna beslutet).

353    Kommissionen konstaterade mycket riktigt, mot bakgrund av marknadsandelarna, att produktionen var fragmenterad i förhållande till produktionen av förnybar el, att den var spridd på flera leverantörer och att RWE:s andel på (konfidentiellt) TWh år 2017 uppgick till mellan 0 och 5 procent, det vill säga mindre än (konfidentiellt) procent, och att E.ON:s tillgångar var ännu mindre, (konfidentiellt) TWh, vilket låg mellan 0 och 1 procent, det vill säga (konfidentiellt) procent (punkt 29 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade även att RWE:s andel av den sammanlagda installerade kapaciteten uppgick till mellan 0 och 5 procent, nämligen (konfidentiellt) procent, och att produktionskapaciteten från förnybara energikällor för E.ON:s tillgångar uppgick till ungefär (konfidentiellt) MW vilket motsvarade 0–1 procent, ungefär (konfidentiellt) procent, av den installerade kapaciteten tysk produktion från förnybara energikällor (fotnot 31 i det angripna beslutet).

354    Som framgår av punkterna 290, 292 och 321 ovan, gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning när den slog fast att ökningen av RWE:s marknadsandelar på grund av koncentrationen var begränsad och tillfällig.

355    Även om kommissionen inte analyserade vissa omständigheter som krävdes enligt punkt 27 i riktlinjerna, kan sådana utelämnanden, mot bakgrund av vad som anförs ovan, inte påverka kommissionens slutsats att koncentrationen inte gav upphov till allvarliga tvivel med avseende på dess förenlighet med den inre marknaden.

356    Sökanden har också misstagit sig om räckvidden av punkt 27 i riktlinjerna. Bland de konkurrensrelaterade omständigheter som enligt riktlinjerna ska granskas i samband med icke-samordnade effekter anges, för det första, huruvida de samgående parterna är nära konkurrenter (punkterna 28–30), för det andra, huruvida den sammanslagna enheten kan hindra konkurrenter från att expandera (punkt 36) eller, för det tredje, huruvida koncentrationen sätter en viktig konkurrensfaktor ur spel (punkterna 37 och 38).

357    Tribunalen behöver i detta avseende bara erinra om att de samgående företagen är RWE och tillgångar i E.ON, inte RWE och E.ON, vilket innebär att E.ON inte kommer att försvinna till följd av koncentrationen. För det andra tycks sökanden mena att RWE och E.ON är nära konkurrenter och att de skulle kunna hindra andra konkurrenter från att expandera. Frågan är emellertid dels huruvida de tillgångar som RWE förvärvat av E.ON och RWE är nära konkurrenter, dels huruvida de tillgångar som RWE förvärvat av E.ON och RWE kan hindra konkurrenterna från att expandera. Sökanden har felaktigt utgått från att RWE förvärvade hela E.ON genom sitt minoritetsinnehav, vilket inte är riktigt, såsom fastställs nedan i punkterna 366–391.

358    När det för det tredje gäller påståendet att det konkurrenstryck som E.ON utövade på RWE försvinner på grund av koncentrationen, framhåller tribunalen att ett minskat konkurrenstryck till följd av att ett företag som har en större roll än vad som framgår av dess marknadsandelar försvinner, inte i sig är tillräckligt för att styrka att det påtagligt hämmar en effektiv konkurrens.

359    Tribunalen konstaterar att minskningen av E.ON:s produktionskapacitet inte bara är en följd av koncentrationen.

360    Det ska nämligen framhållas att E.ON, vilket inte har bestritts av sökanden, redan självständigt hade beslutat att överlåta väsentliga delar av sin verksamhet för produktion av konventionell el, i huvudsak med undantag av dess kärnkraftskapacitet, till sitt tidigare dotterbolag Uniper och att sälja sin andel av kapitalet i det sistnämnda bolaget till Fortum.

361    Vidare var det den tyska lagstiftaren som hade beslutat om den kommande nedläggningen av E.ON:s kärnkraftverk, senast i slutet av 2022, vilket innebär att även om E.ON hade behållit dessa tillgångar skulle bolaget inte längre ha kunnat driva dem efter denna tidpunkt. E.ON:s elproduktionsverksamhet hade således redan minskat kraftigt före koncentrationen och skulle minska ytterligare.

362    Det framgår dessutom av tabell 1 i det angripna beslutet att det inte var mer än ungefär (konfidentiellt) av E.ON:s sammanlagda produktion år 2017 som skulle förvärvas av RWE. När det gäller konventionell energi blir den del av E.ON:s totala produktion 2017 som RWE förvärvar endast ungefär (konfidentiellt) (tabell 2 i det angripna beslutet). Beträffande förnybar energi kommer RWE att förvärva fyra sjundedelar av E.ON:s produktion (tabell 3 i det angripna beslutet). E.ON försvinner alltså inte som konkurrent till följd av koncentrationen.

363    Om E.ON:s betydelse på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el minskar, beror det följaktligen inte enbart på koncentrationen, utan det är även en följd av andra transaktioner som genomförts av denna operatör.

364    Tribunalen framhåller att kommissionen tog hänsyn till fler kriterier än marknadsandelar (punkt 48 och följande punkter i det angripna beslutet). Visserligen bedömde kommissionen konkurrensförhållandet mellan E.ON och RWE främst på grundval av analysen av marknadsandelarna, men kommissionen granskade alltså ändå andra faktorer såsom RWE:s centrala roll och innehållandekapacitet (se ovan punkt 267) samt RWE:s minoritetsinnehav i E.ON (se nedan punkt 372).

365    Av det ovan anförda följer att kommissionen inte åsidosatte punkt 27 i riktlinjerna.

3)      RWE:s avgörande inflytande på E.ON

366    Sökanden har anfört att innehavet i E.ON inte bara gav RWE ett avgörande inflytande över viktiga företagsbeslut, utan även att effekten av och det verkliga syftet med den sammantagna koncentrationen snarare var att göra det möjligt för RWE att kontrollera E.ON:s operativa verksamhet och konkret och varaktigt utestänga E.ON från konkurrensen om produktionen och därigenom utesluta möjligheten att E.ON återigen blir en producent och en konkurrent till RWE. RWE skulle således kunna begränsa konkurrensen och stärka sin ställning inom produktionen genom sitt inflytande som aktieägare i E.ON.

367    Det ska inledningsvis klargöras att tribunalen vid den rättsliga prövningen av det angripna beslutet i sak inte ska pröva huruvida RWE:s inflytande på E.ON var avgörande, i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 139/2004, utan enbart huruvida RWE kunde utöva ett avgörande inflytande på E.ON (se punkt 76 i det angripna beslutet), vilket innebära att koncentrationen påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004.

368    När det inte är möjligt att genom en bokstavstolkning fastställa en unionsbestämmelses exakta räckvidd ska den aktuella lagstiftningen, såsom erinras om ovan i punkt 114, tolkas utifrån dess ändamål och allmänna systematik.

369    Vad beträffar de eftersträvade målen med förordning nr 139/2004 framgår det av skälen 5, 6 och 8 att den ska säkerställa att omstruktureringar av företag inte skadar konkurrensen på längre sikt. Unionsrätten bör därför enligt dessa skäl innehålla bestämmelser om sådana koncentrationer som påtagligt skulle kunna hämma en effektiv konkurrens på den inre marknaden eller en väsentlig del av den och som möjliggör en effektiv kontroll av alla koncentrationer med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom unionen. Förordningen bör således gälla betydande strukturförändringar vars verkningar på marknaden sträcker sig utöver en enskild medlemsstats gränser (dom av den 7 september 2017, Austria Ashpalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punkterna 20 och 21).

370    Minoritetsinnehav i konkurrerande företag kan också få samordnade konkurrensbegränsande effekter genom att de påverkar en marknadsaktörs förmåga och incitament att underförstått eller uttryckligen bedriva samordning för att uppnå högre vinster.

371    Kommissionen var därför skyldig att vid analysen av koncentrationen undersöka huruvida det minoritetsinnehav som RWE förvärvat i E.ON i slutänden kunde hämma en effektiv konkurrens på den inre marknaden eller på en betydande del av denna marknad.

372    I det nu aktuella fallet analyserade kommissionen i det angripna beslutet dels de horisontella effekterna, det vill säga RWE:s och E.ON:s minskade intresse av att konkurrera på marknaden för produktion och grossistförsäljning av el, dels de vertikala effekterna, vilka definierades som RWE:s och E.ON:s kapacitet eller intresse av att utestänga konkurrenter i föregående och efterföljande led (punkterna 75 och 79–95 i det angripna beslutet).

373    Kommissionen, RWE och E.ON har angett avtalet om investerarrelationer som ingicks av RWE och E.ON för att minimera det inflytande som RWE skulle kunna få på E.ON till följd av förvärvet av en minoritetsandel på 16,67 procent.

374    Av avtalet framgår för det första att RWE:s rösträtt är begränsad till 16,67 procent vid bolagstämmor, oavsett antalet närvarande aktieägare (punkt 76 i det angripna beslutet).

375    Denna begränsning gjorde att kommissionen kunde anse, utan att göra en uppenbart oriktig bedömning, att RWE inte skulle ha något betydande inflytande på den dagliga driften av E.ON:s produktionstillgångar (punkt 81 i det angripna beslutet). Även om RWE genom detta innehav blev den största aktieägaren i E.ON och ägandet i E.ON är fragmenterat, kommer RWE:s rösträtt ändå alltid att vara begränsad till storleken på dess ägarandel, oavsett antalet aktier som är representerade vid en omröstning på en bolagsstämma. Det innebär i praktiken att RWE inte kan fatta strategiska beslut eller ens få en negativ kontroll över E.ON genom en blockerande minoritet på bolagsstämman.

376    Denna bedömning påverkas inte av det spridda ägandet i E.ON. Även om närvaron vid bolagstämmor kan bli lägre när aktieägandet i ett företag är fragmenterat, kommer nämligen RWE:s rösträtt alltid att vara begränsad till 16,67 procent.

377    Genom avtalet har RWE för övrigt också åtagit sig att inte utöva sin rösträtt tillsammans med andra minoritetsaktieägare, att inte förvärva ytterligare andelar, att inte ändra den rättsliga eller finansiella strukturen på E.ON:s ledning och att inte använda sin rösträtt mot bolagets styrelse eller tillsynsråd.

378    Alla dessa begränsningar av RWE:s utövande av sina bolagsrättigheter begränsar det inflytande som RWE skulle kunna utöva på E.ON.

379    Sökanden anser felaktigt att avtalet om investerarrelationer är irrelevant på grund av dess avtalskaraktär.

380    Tribunalen framhåller i detta avseende att kontrollen vid tillämpning av artikel 3.2 i förordning nr 139/2004, är en följd av de rättigheter, avtal eller andra medel som ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande. Avsaknad av möjlighet att utöva ett avgörande inflytande kan å andra sidan bero på avtalsbestämmelser. Förekomst eller avsaknad av ett avgörande inflytande som kan bidra till att påtagligt hämma effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 måste analogt kunna följa av en avtalsbestämmelse.

381    För det fall att avtalet om investerarrelationer, oavsett hur det betraktas i tysk rätt, inte iakttas eller ändras och RWE genom att inte iaktta avtalet får ett faktiskt eller rättsligt avgörande inflytande på E.ON, ska detta i vart fall granskas som en ny koncentration som omfattas av anmälningsskyldigheten enligt artikel 4.1 i förordning nr 139/2004.

382    Argumentet att RWE skulle få ett avgörande inflytande på E.ON till följd av förvärvet av minoritetsinnehavet på grund av att RWE skulle bli den största enskilda aktieägaren i E.ON och att aktieägandet i E.ON är fragmenterat, har således inte stöd i de faktiska omständigheterna. Sökanden har därmed inte visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning i detta avseende.

383    När det gör det andra gäller frågan hur ett lågt deltagande vid bolagsstämmorna inverkar på RWE:s förmåga att påverka E.ON, behöver det endast framhållas att den begränsning av RWE:s rösträtt som följer av avtalet om investerarrelationer hindrar RWE från att utöva ett avgörande inflytande på E.ON:s bolagsstämma. Även om det genomsnittliga närvarotalet vid E.ON:s bolagsstämmor som sökanden har påstått inte var högre än 38,35 procent under de sju åren före koncentrationen, skulle RWE inte kunna utöva sin rösträtt för mer än 6,39 procent av aktiekapitalet i E.ON. Argumentet att en gemensam historia och kultur och den omständigheten att deras verksamheter på marknaden överlappar varandra också visar att RWE har strategiska och inte bara finansiella intressen inom E.ON, saknar relevans i ljuset av vad som anges i avtalet om investerarrelationer.

384    Sökanden har för det tredje anfört att kommissionen inte gjorde en adekvat granskning av RWE:s och (konfidentiellt) samlade inflytande. Sökanden har i detta avseende gjort gällande att (konfidentiellt) då det angripna beslutet antogs ägde ungefär 6,5 procent av aktierna i E.ON och ungefär 6,18 procent av aktierna i RWE.

385    Tribunalen påpekar att kommissionen nyligen beaktade ett ”gemensamt aktieinnehav”, det vill säga att samma institutionella investerare innehar aktier i konkurrerande företag och dess icke samordnade konkurrenseffekter.

386    Kommissionen har i sin beslutspraxis ansett att vid ett gemensamt aktieinnehav, vilket är en realitet inom vissa sektorer, kan sådana koncentrationsmått som marknadsandelar eller HHI underskatta graden av koncentration i marknadsstrukturen och följaktligen parternas marknadsstyrka. Det gemensamma aktieägandet i dessa industrier ska därmed ses som en omständighet i sammanhanget vid en bedömning av huruvida en effektiv konkurrens påtagligt hämmas (se, till exempel, kommissionens beslut C(2017) 1946 final av den 27 mars 2017 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktion (ärende M.7932 – Dow/DuPont), punkterna 4 och 81, och kommissionens beslut C(2018) 1709 final av den 21 mars 2018 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktion (ärendet M.8084 – Bayer/Monsanto), punkterna 224 och 3303).

387    Även om konkurrenstrycket på andra konkurrenter kan minska till följd av ett gemensamt aktieägande, är effekten av denna minskning i princip inte i sig tillräcklig för att visa att en effektiv konkurrens hämmas påtagligt inom ramen för en skadeteori som grundar sig på icke-samordnade effekter.

388    I det nu aktuella fallet har sökanden inte lagt fram några indicier till stöd för en sannolik förekomst av någon form av samordning mellan (konfidentiellt) och RWE på E.ON:s bolagsstämmor. Sökanden har inte förklarat i vilken utsträckning (konfidentiellt) är involverat i förvaltningen av E.ON eller RWE. Även om en möjlighet att påverka förvaltningen av E.ON eller RWE vore fastställd, har sökanden inte kunnat peka ut indicier som kan styrka att den andel som (konfidentiellt) har av kapitalet i RWE och E.ON tyder på att det redan finns en tendens till kollektiv dominans (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juni 2002, Airtours/kommissionen, T‑342/99, EU:T:2002:146, punkt 91).

389    Det faktum att kommissionen inte angav ett sådant förhållande kan alltså inte utgöra en uppenbart oriktig bedömning av kommissionen.

390    När det för det fjärde gäller inflytandet på bolagsstyrelsens och tillsynsrådets sammansättning, framhåller tribunalen att E.ON:s tillsynsråd enligt artikel 12.3 i E.ON:s bolagsordning ska fatta sina beslut med enkel majoritet av de avgivna rösterna och att det inte krävs kvalificerad majoritet för något beslut av E.ON:s tillsynsråd. RWE har med en av fjorton ledamöter mycket liten vikt i E.ON:s tillsynsråd och kan därför inte lägga in sitt veto mot något beslut i E.ON:s tillsynsråd. När det gäller bolagsstyrelsen, vars ledamöter utses av tillsynsrådet, är det tillräckligt att framhålla att eftersom RWE inte kontrollerar tillsynsrådet, kontrollerar RWE inte heller styrelsen.

391    Tribunalen konstaterar alltså att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning i fråga om RWE:s inflytande på E.ON på grund av förvärvet av ett minoritetsinnehav.

4)      Uppdelningen av elmarknaderna genom beslut av RWE och E.ON

392    Sökanden har anfört att RWE och E.ON genom den sammantagna koncentrationen sinsemellan har delat upp etapperna i värdekedjan på den tyska elmarknaden vilket utgör en konkurrensbegränsning i strid med artikel 101 FEUF.

393    Tribunalen framhåller att förordning nr 139/2004 såsom framgår av artikel 21.1 i förordningen är den enda som är tillämplig på koncentrationer i den mening som avses i artikel 3 i förordningen, på vilka rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1) i princip inte är tillämplig. Den sistnämnda förordningen är däremot fortfarande tillämplig på ageranden från företag som, utan att leda till att företagskoncentrationer uppstår i den mening som avses i förordning nr 139/2004, kan resultera i en samordning dem emellan som strider mot artikel 101 FEUF och som kommissionen eller nationella konkurrensmyndigheter därför ska kontrollera (dom av den 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punkterna 32 och 33).

394    Det är ostridigt att föremålet för det angripna beslutet är en koncentration. Argumentet avseende åsidosättande av artikel 101 FEUF är mot den bakgrunden verkningslöst.

5)      Slutsats

395    Det följer av allt vad som anförs ovan att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den bedömde förhållandet mellan RWE och E.ON och hur detta sannolikt skulle förändras på grund av koncentrationen och följaktligen påverka konkurrensen på den inre marknaden. Tribunalen underkänner därför sökandens anmärkning om en oriktig bedömning av förhållandet mellan RWE och E.ON.

f)      Slutsats om den femte grunden

396    Mot bakgrund av vad som anförs ovan ska det slås fast att kommissionen i motsats till vad sökanden har anfört inte gjorde uppenbart oriktiga bedömningar vid definitionen av den relevanta marknaden, avgränsningen av analysperioden, bedömningen av RWE:s marknadsstyrka och bedömningen av förhållandet mellan RWE och E.ON. Kommissionen gjorde följaktligen inte en uppenbart oriktig bedömning när den fann att koncentrationen inte föranledde allvarliga tvivel på dess förenlighet med den inre marknaden, i den mening som avses i artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004.

397    Talan kan därmed inte bifallas såvitt avser någon del av den femte grunden.

7.      Den sjätte grunden: åsidosättande av omsorgsplikten

398    Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde en otillräcklig granskning av de faktiska omständigheterna, i strid med omsorgsplikten. Kommissionen fastställde således inte med noggrannhet och omsorg de omständigheter som kunde påverka resultatet av beslutsprocessen. Kommissionen beaktade inte heller de faktiska omständigheter och de uppgifter som lades fram av parterna och tredje man som deltog i förfarande och tog inte heller hänsyn till andra relevanta parametrar.

399    Kommissionen har bestritt sökandens argument.

400    Tribunalen erinrar om att enligt fast rättspraxis är det av än mer grundläggande betydelse att de garantier som enligt unionsrätten tillerkänns i administrativa förfaranden iakttas när unionsinstitutionerna som på området för koncentrationskontroll förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning. Till dessa garantier hör bland annat att behörig institution är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, att den berörda personen ska ha rätt att framföra sina synpunkter samt att beslutet ska vara tillräckligt motiverat (dom av den 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14, och dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 31).

401    I fråga om kontroll av företagskoncentrationer har kommissionen enligt väl etablerad rättspraxis ett utrymme för skönsmässig bedömning bland annat avseende ekonomiska bedömningar. Det är således av än större vikt att kommissionen på detta område iakttar de garantier som tillerkänns enligt unionsrätten i administrativa förfaranden, däribland omsorgsplikten, som innebär en skyldighet att noggrant och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 164).

402    Eftersom kommissionen är skyldig att iaktta omsorgsplikten när den agerar på detta område, är den skyldig att med erforderlig noggrannhet slå fast de faktiska och rättsliga omständigheter som är avgörande för att den ska kunna utöva sitt fria skön och samla in de faktiska omständigheter som är nödvändiga för att den ska kunna utföra sin skönsmässiga bedömning och som kan vara av avgörande betydelse för beslutsprocessens resultat. Omsorgsplikten innebär för det första att kommissionen är skyldig att beakta såväl faktiska omständigheter och upplysningar som den får från de anmälande parterna som upplysningar från andra utomstående som aktivt deltar i förfarandet. Denna plikt innebär för det andra att kommissionen är skyldig att i förekommande fall efterforska dessa faktiska omständigheter genom att göra marknadsundersökningar eller begära upplysningar från aktörer på marknaden (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 165).

403    Kravet att kommissionen med avseende på kontroll av företagskoncentrationer ska iaktta de garantier som enligt gemenskapsrätten tillerkänns i administrativa förfaranden och därmed även kravet att iaktta omsorgsplikten, i likhet med kravet på att motiveringsskyldigheten ska iakttas (se nedan punkt 192), ska tolkas i överensstämmelse med det krav på skyndsamhet som är kännetecknande för systematiken i förordning nr 139/2004 och som innebär att kommissionen är skyldig att iaktta strikta frister vid den skönsmässiga bedömningen (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 166 och där angiven rättspraxis).

404    Mot bakgrund av vad som fastställs bland annat i prövningen av den femte grunden kan det inte förnekas att kommissionen granskade alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter med nödvändig omsorg, eftersom den beaktade alla faktiska omständigheter och uppgifter som lagts fram såväl av den anmälande parten som av de tredje män som deltog i förfarandet. Kommissionen genomförde också egna efterforskningar genom marknadsundersökningen och genom att begära upplysningar av marknadens aktörer. Det framgår för övrigt av det angripna beslutet att kommissionen tog hänsyn till resultaten av dessa efterforskningar.

405    Talan kan därmed inte bifallas såvitt avser den sjätte grunden.

C.      Begäran om personlig inställelse eller, i andra hand, om hörande av vittnen

406    Den 30 maj 2022 inkom sökanden till tribunalens kansli med en begäran om att A, före detta VD för E.ON, och B, före detta VD för RWE, och C, chef för den åttonde beslutsavdelningen vid Federala konkurrensmyndigheten, skulle inställa sig personligen vid förhandlingen. Sökanden begärde i andra hand begärt att dessa vittnen skulle höras.

407    Kommissionen, E.ON och RWE har motsatt sig att de personer som anges i föregående punkt ska inställa sig personligen och, i andra hand, höras.

408    I detta avseende finns det skäl att erinra om att tribunalen ensam är behörig att avgöra huruvida det föreligger ett eventuellt behov av att komplettera den information som den har tillgång till i anhängiggjorda mål (se dom av den 22 november 2007, Sniace/kommissionen, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punkt 77 och där angiven rättspraxis).

409    Det ankommer således på tribunalen att bedöma begärans relevans i förhållande till tvistens föremål och behovet av att höra nämnda vittnen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 november 2007, Sniace/kommissionen, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

410    I det nu aktuella fallet har sökanden inte förklarat, i enlighet med artikel 88.2 i rättegångsreglerna, varför denna bevisupptagning inte begärdes förrän efter det att den skriftliga delen av förfarandet hade avslutats och bara två veckor före förhandlingen. Dessutom är begäran i båda avseendena otydlig, eftersom sökanden inte har angett på vilka specifika punkter dessa tre personer borde höras. Därutöver framhåller tribunalen att de uppgifter som finns i handlingarna i målet och de förklaringar som lämnades vid förhandlingen är tillräckliga för att tribunalen ska kunna avgöra målet, eftersom tribunalen ändamålsenligt har kunnat avgöra målet på grundval av de yrkanden, grunder och argument som utvecklats under förfarandet och med beaktande av de handlingar som getts in av parterna.

411    Begäran om bevisupptagning kan alltså inte bifallas.

412    Av allt det ovan anförda följer att talan ska ogillas.

 Rättegångskostnader

413    Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen, E.ON och RWE har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska sökanden bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens, E.ON:s och RWE:s rättegångskostnader.

414    Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska medlemsstater och institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Förbundsrepubliken Tyskland ska följaktligen bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (fjärde avdelningen i utökad sammansättning)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      EVH GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens, E.ON SE:s och RWE AG:s rättegångskostnader.

3)      Förbundsrepubliken Tyskland ska bära sina rättegångskostnader.

Gervasoni Madise Nihoul

Frendo       Martín y Pérez de Nanclares

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 17 maj 2023.

Underskrifter

Innehållsförteckning

*      Rättegångsspråk: tyska.

1Konfidentiella uppgifter har strukit.