WYROK SĄDU (druga izba w składzie powiększonym)
z dnia 9 września 2020 r.(*)
Polityka gospodarcza i pieniężna – Nadzór ostrożnościowy nad instytucjami kredytowymi – Składki na rzecz systemu gwarancji depozytów lub jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w postaci nieodwołalnych zobowiązań do zapłaty – Zadania powierzone EBC – Szczególne uprawnienia nadzorcze EBC – Artykuł 4 ust. 1 lit. f), art. 16 ust. 1 lit. c) i art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia (UE) nr 1024/2013 – Środek nakładający obowiązek odliczenia skumulowanej kwoty wartości nieodwołalnych zobowiązań do zapłaty od kapitału podstawowego Tier I – Brak przeprowadzenia indywidualnego przeglądu
W sprawach połączonych T‑150/18 i T‑345/18
BNP Paribas, z siedzibą w Paryżu (Francja), którą reprezentowali adwokaci A. Gosset-Grainville, M. Trabucchi i M. Dalon
strona skarżąca,
przeciwko
Europejskiemu Bankowi Centralnemu (EBC), który reprezentowali E. Koupepidou, R. Bax i F. Bonnard, w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
mających za przedmiot oparte na art. 263 TFUE żądanie stwierdzenia nieważności części decyzji EBC ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248 z dnia 19 grudnia 2017 r., decyzji EBC ECB-SSM-2018-FRBNP-17 z dnia 26 kwietnia 2018 r. oraz decyzji EBC ECB-SSM-2019-FRBNP-12 z dnia 14 lutego 2019 r.,
SĄD (druga izba w składzie powiększonym),
w składzie: E. Buttigieg, pełniący obowiązki prezesa, F. Schalin (sprawozdawca), B. Berke, M.J. Costeira i C. Mac Eochaidh, sędziowie,
sekretarz: M. Marescaux, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 września 2019 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Ramy prawne
1 W następstwie kryzysu finansowego w 2008 r., który doprowadził do kryzysu w strefie euro, ustanowiono nowe ramy normatywne mające na celu zapewnienie stabilności i bezpieczeństwa działalności bankowej w Unii Europejskiej, uzupełniające unię gospodarczą i walutową oraz rynek wewnętrzny. Te nowe ramy obejmują jednolity zbiór przepisów stosowanych w taki sam sposób do instytucji kredytowych wszystkich zainteresowanych państw członkowskich. Unia bankowa opiera się na trzech filarach, a mianowicie na jednolitym mechanizmie nadzorczym, na jednolitym mechanizmie restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz na europejskim systemie gwarancji depozytów.
2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (Dz.U. 2013, L 176, s. 338), a także rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz.U. 2013, L 176, s. 1; sprostowania: Dz.U. 2013, L 208, s. 68; Dz.U. 2013, L 321, s. 6), są częścią jednolitego zbioru przepisów, o którym mowa w pkt 1 powyżej, i łącznie stanowią ramy prawne regulujące działalność bankową, ramy nadzoru oraz zasady ostrożnościowe dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych. Rozporządzenie nr 575/2013 przewiduje, że instytucje kredytowe mają obowiązek posiadać określoną procentowo wartość funduszy własnych w zależności od ich profilu ryzyka. Wśród owych funduszy własnych istnieje kapitał podstawowy Tier I (Common Equity Tier 1, CET 1), który jest funduszem własnym służącym zapewnieniu ciągłości działalności instytucji kredytowej i zapobieganiu upadłości.
3 Uzupełnieniem ogólnych wymogów ostrożnościowych ustanowionych w rozporządzeniu nr 575/2013 są indywidualne rozwiązania, w odniesieniu do których właściwe organy wydają decyzje w ramach stałego nadzoru, jaki sprawują nad każdą instytucją kredytową i firmą inwestycyjną.
4 Jednolity mechanizm nadzorczy ustanowiony w rozporządzeniu Rady (UE) nr 1024/2013 z dnia 15 października 2013 r. powierzającym Europejskiemu Bankowi Centralnemu szczególne zadania w odniesieniu do polityki związanej z nadzorem ostrożnościowym nad instytucjami kredytowymi (Dz.U. 2013, L 287, s. 63) (pierwszy filar unii bankowej, o którym mowa w pkt 1 powyżej) ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa i dobrej kondycji instytucji kredytowych. Wspomniane rozporządzenie przyznaje Europejskiemu Bankowi Centralnemu (EBC) kompetencję do wykonywania zadań nadzoru ostrożnościowego wymienionych w jego art. 4 ust. 1. Zgodnie z art. 6 tegoż rozporządzenia EBC wykonuje swoje zadania w ramach jednolitego mechanizmu nadzorczego, w którego skład wchodzą EBC i właściwe organy krajowe. EBC jest w szczególności właściwy w zakresie zapewnienia nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi strefy euro zaklasyfikowanymi jako „istotne”.
5 Zgodnie z art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 1024/2013 EBC ma obowiązek stosować wszystkie odpowiednie przepisy prawa Unii do celów wykonywania powierzonych mu zadań. W tym celu EBC wydaje decyzje z poszanowaniem „wszelkich aktów ustawodawczych i nieustawodawczych, […] [w tym aktów], o których mowa w art. 290 i 291 TFUE”, oraz „[p]rzestrzega w szczególności wiążących regulacyjnych i wykonawczych standardów technicznych opracowanych przez [Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (EUNB)] i przyjętych przez Komisję zgodnie z art. 10–15 [rozporządzenia nr 1093/2010], a także art. 16 tego rozporządzenia; podlega również przepisom tego rozporządzenia dotyczącym europejskiego podręcznika nadzoru opracowanego przez ten urząd zgodnie z tym rozporządzeniem”.
6 Stosownie do art. 97 dyrektywy 2013/36 właściwe organy mają obowiązek dokonywać przeglądu i oceny nadzorczej (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP) w szczególności w celu ustalenia, „czy uregulowania, strategie, procesy i mechanizmy wdrożone przez instytucje, a także fundusze własne i płynność tych instytucji zapewniają należyte zarządzanie ryzykiem i ochronę przed nim”.
7 Co więcej, na podstawie art. 107 ust. 3 dyrektywy 2013/36 Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (EUNB), ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego), zmiany decyzji nr 716/2009/WE oraz uchylenia decyzji Komisji 2009/78/WE (Dz.U. 2010, L 331, s. 12), wydał w dniu 19 grudnia 2014 r. wytyczne dotyczące wspólnych procedur i metod stosowanych w ramach SREP (EBA/GL/2014/13).
8 Jednolity mechanizm restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji (objęty drugim filarem, o którym mowa w pkt 1 powyżej), utworzony w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 806/2014 z dnia 15 lipca 2014 r. ustanawiającym jednolite zasady i jednolitą procedurę restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji instytucji kredytowych i niektórych firm inwestycyjnych w ramach jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz zmieniającym rozporządzenie nr 1093/2010 (Dz.U. 2014, L 225, s. 1), przewiduje utworzenie jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, do którego instytucje kredytowe mają obowiązek wnosić składki. Ponadto ramy prawne rozpatrywanej sprawy obejmują także dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiającą ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniającą dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36 oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012 (Dz.U. 2014, L 173, s. 190). Dyrektywa ta przewiduje szczególny system zapobiegania upadłości banków i zarządzania nią. Wymaga ona w szczególności utworzenia w każdym państwie członkowskim mechanizmu służącego finansowaniu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji na poziomie krajowym, a mianowicie krajowego funduszu na cele restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, do którego instytucje kredytowe danego państwa członkowskiego mają obowiązek wnosić składki.
9 Tworzenie trzeciego filaru unii bankowej (zob. pkt 1 powyżej), tj. europejskiego systemu gwarancji depozytów, nie zostało jeszcze zakończone. Przyjęto jednak dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/49/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie systemów gwarancji depozytów (Dz.U. 2014, L 173, s. 149), która ma na celu wzmocnienie ochrony deponentów poprzez utworzenie w każdym państwie członkowskim prefinansowanego systemu gwarancji. System ten zapewnia każdemu deponentowi, że wszystkie jego oszczędności zostaną zabezpieczone do maksymalnej kwoty 100 000 EUR.
10 Co się tyczy finansowania jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz systemów gwarancji depozytów ustanowionych w ramach filarów drugiego i trzeciego, należy zaznaczyć, że składki, jakie instytucje kredytowe mają obowiązek wpłacać na rzecz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz systemu gwarancji depozytów, mogą przybierać postać wpłaty natychmiastowej lub nieodwołalnego zobowiązania do zapłaty (zwanego dalej „NZZ”).
11 Artykuł 70 ust. 3 rozporządzenia nr 806/2014 przewiduje, że instytucje kredytowe, które decydują się odprowadzać składki w postaci NZZ, zobowiązują się wpłacić kwotę składki na rzecz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz systemu gwarancji depozytów na pierwsze żądanie.
12 Zgodnie z art. 70 ust. 3 rozporządzenia nr 806/2014 NZZ muszą być w pełni zabezpieczone aktywami o niskim ryzyku, nieobciążonymi żadnymi prawami osób trzecich (do swobodnej dyspozycji organów ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji lub systemu gwarancji depozytów), które to aktywa mogą zostać upłynnione w krótkim terminie. Wymóg ten jest zawarty również w art. 103 ust. 3 dyrektywy 2014/59 i art. 13 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2015/63 z dnia 21 października 2014 r. uzupełniającego dyrektywę 2014/59 w odniesieniu do składek ex ante wnoszonych na rzecz mechanizmów finansowania restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji (Dz.U. 2015, L 11, s. 44). Zabezpieczenie przyjmuje w praktyce formę depozytu gotówkowego w kwocie równej kwocie NZZ, do swobodnej dyspozycji organów ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji lub systemu gwarancji depozytów, jak wynika z decyzji podjętej przez Jednolitą Radę ds. Restrukturyzacji i Uporządkowanej Likwidacji w 2016 r. oraz z prawa francuskiego transponującego dyrektywę 2014/49.
13 Należy wreszcie zauważyć, że EUNB wydał w dniu 11 września 2015 r. wytyczne dotyczące zobowiązań do zapłaty określonych w dyrektywie 2014/49 (EBA/GL/2015/09) (zwane dalej „wytycznymi dotyczącymi zobowiązań do zapłaty”).
14 Wytyczne dotyczące zobowiązań do zapłaty, w odniesieniu do których EBC oświadczył, że się do nich stosuje, potwierdzają, że w określonych okolicznościach NZZ mogą być przedmiotem środków ostrożnościowych. Z pkt 31–33 [wersja polska: 30–32] owych wytycznych wynika bowiem, co następuje:
„30. Podejście ostrożnościowe do zobowiązań do zapłaty powinno mieć na celu zapewnienie równych warunków konkurencyjności oraz ograniczenie efektu procykliczności takich zobowiązań w zależności od podejścia księgowego.
31. Jeżeli podejście księgowe powoduje, że zobowiązanie do zapłaty jest w całości ujęte w bilansie (jako zobowiązanie) [(po stronie pasywów)] lub że uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia zostało w pełni uwzględnione w rachunku zysków i strat, nie jest konieczne stosowanie szczególnego podejścia ostrożnościowego na zasadach ad hoc w celu ograniczenia efektu procykliczności.
32. Jeżeli natomiast podejście księgowe powoduje, że zobowiązanie do zapłaty i uzgodnienie dotyczące zabezpieczenia nie są ujęte w bilansie, właściwe organy, w ramach [SREP], powinny ocenić zagrożenia, na jakie pozycje kapitałowa i płynnościowa instytucji kredytowej będą narażone, jeżeli system gwarancji depozytów wezwie tę instytucję do uregulowania zobowiązania w gotówce, i skorzystać z odpowiednich uprawnień dla ograniczenia efektu procykliczności poprzez zastosowanie dodatkowych wymogów kapitałowych i płynnościowych”.
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
15 Skarżąca, BNP Paribas, jest podmiotem istotnym w rozumieniu art. 6 ust. 4 rozporządzenia nr 1024/2013 i podlega bezpośredniemu nadzorowi ostrożnościowemu EBC od dnia 4 listopada 2014 r.
16 W dniu 14 września 2017 r. EBC po zakończeniu SREP skierował do skarżącej projekt decyzji dotyczący między innymi NZZ. W projekcie tym zawarto w szczególności wymóg ostrożnościowy odliczenia skumulowanej kwoty wartości NZZ od kapitału podstawowego Tier I. Skarżącą wezwano do przedstawienia swojego stanowiska w przedmiocie tego projektu.
17 W piśmie z dnia 29 września 2017 r. skarżąca przekazała swoje uwagi.
18 W dniu 19 grudnia 2017 r. EBC wydał na podstawie art. 4 ust. 1 lit. f) i art. 16 rozporządzenia nr 1024/2013 decyzję ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248, w której nałożył obowiązek odliczenia od kapitału podstawowego Tier I skumulowanej kwoty NZZ zaciągniętych wobec systemów gwarancji depozytów lub funduszy restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji (zwaną dalej „decyzją z dnia 19 grudnia 2017 r.”).
19 Skarżąca wniosła na decyzję z dnia 19 grudnia 2017 r. skargę do Administracyjnej Rady Odwoławczej EBC, która wydała opinię w dniu 19 marca 2018 r.
20 W dniu 26 kwietnia 2018 r. EBC w następstwie opinii Administracyjnej Rady Odwoławczej postanowił zastąpić decyzję z dnia 19 grudnia 2017 r. decyzją ECB-SSM-2018-FRBNP-17 (zwaną dalej „decyzją z dnia 26 kwietnia 2018 r.”). Część owej decyzji dotycząca NZZ pozostała niezmieniona.
Przebieg postępowania i żądania stron
21 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 1 marca 2018 r. skarżąca wniosła skargę o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia 19 grudnia 2017 r., zarejestrowaną pod numerem sprawy T‑150/18.
22 Odpowiedź na skargę, replikę i duplikę w sprawie T‑150/18 złożono w sekretariacie Sądu, odpowiednio, w dniach 30 maja, 7 września i 24 października 2018 r.
23 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 1 czerwca 2018 r. skarżąca wniosła skargę o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia 26 kwietnia 2018 r., zarejestrowaną pod numerem sprawy T‑345/18.
24 Odpowiedź na skargę, replikę i duplikę w sprawie T‑345/18 złożono w sekretariacie Sądu, odpowiednio, w dniach 26 lipca, 20 września i 5 listopada 2018 r.
25 Na wniosek drugiej izby Sąd na podstawie art. 28 regulaminu postępowania postanowił przekazać sprawy T‑150/18 i T‑345/18 powiększonemu składowi orzekającemu.
26 W dniu 23 kwietnia 2019 r. w następstwie wydania decyzji EBC ECB-SSM-2019-FRBNP-12 z dnia 14 lutego 2019 r., która zastąpiła decyzję z dnia 26 kwietnia 2018 r. ze skutkiem od dnia 1 marca 2019 r. i w drodze której ustanowiono ten sam środek nakładający obowiązek odliczenia (zwanej dalej „decyzją z dnia 14 lutego 2019 r.”), skarżąca złożyła w sekretariacie Sądu pismo dostosowujące skargę, w którym wniosła również o stwierdzenie częściowej nieważności decyzji z dnia 14 lutego 2019 r. na podstawie tych samych powodów, które wskazano w skardze na decyzję z dnia 26 kwietnia 2018 r.
27 Postanowieniem prezesa Sądu z dnia 23 kwietnia 2019 r. niniejsze sprawy zostały przydzielone nowemu sędziemu sprawozdawcy, będącemu członkiem drugiej izby.
28 W piśmie z dnia 17 maja 2019 r. EBC przedstawił swoje uwagi w przedmiocie pisma dostosowującego skargę i wniósł o oddalenie skargi w całości.
29 Na wniosek sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba w składzie powiększonym) postanowił o otwarciu ustnego etapu postępowania.
30 Postanowieniem prezesa drugiej izby w składzie powiększonym z dnia 5 sierpnia 2019 r. sprawy połączono do celów ustnego etapu postępowania.
31 Na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
32 W sprawie T‑150/18 skarżąca wnosi zasadniczo do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności pkt 9.1–9.3 decyzji z dnia 19 grudnia 2017 r.;
– obciążenie EBC kosztami postępowania.
33 W sprawie T‑150/18 EBC wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
34 W sprawie T‑345/18 skarżąca wnosi zasadniczo do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności pkt 9.1–9.3 decyzji z dnia 26 kwietnia 2018 r.;
– stwierdzenie nieważności pkt 8.1–8.4 decyzji z dnia 14 lutego 2019 r.;
– obciążenie EBC kosztami postępowania.
35 W sprawie T‑345/18 EBC wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Zaskarżone decyzje
36 Jak wynika z pkt 18, 20 i 26 powyżej, w decyzjach z dnia 19 grudnia 2017 r., 26 kwietnia 2018 r. i 14 lutego 2019 r. (zwanych dalej łącznie „zaskarżonymi decyzjami”) EBC nałożył na skarżącą obowiązek odliczenia od kapitału podstawowego Tier I kwoty równej NZZ zaciągniętym wobec systemów gwarancji depozytów lub funduszy restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji.
37 W zaskarżonych decyzjach EBC uznał, że konieczne jest zapewnienie należytego pokrycia ryzyka, na jakie narażają skarżącą NZZ, ujmowane jako pozycje pozabilansowe. W pkt 8.2 decyzji z dnia 14 lutego 2019 r. EBC wyjaśnił kwotę odliczenia zastosowaniem następującej formuły: CET1dost. = CET1niedost. – c. W tejże formule „CET1dost.” oznaczało kapitał podstawowy Tier I danego podmiotu objętego nadzorem ostrożnościowym po dostosowaniu, „CET1niedost.” – kapitał podstawowy Tier I tego podmiotu przed dostosowaniem, zaś „c” – niższą wartość spośród: godziwej wartości obciążonych aktywów lub zabezpieczeń gotówkowych złożonych w celu zabezpieczenia skumulowanej kwoty wartości NZZ danego podmiotu objętego nadzorem ostrożnościowym, z jednej strony, oraz całkowitej nominalnej wartości NZZ danego podmiotu objętego nadzorem ostrożnościowym, które zabezpieczały, z drugiej strony.
38 W tym względzie EBC, jak wynika z pkt 8.3 decyzji z dnia 14 lutego 2019 r., oparł się na następującym uzasadnieniu:
„Zabezpieczenia gotówkowe składane w celu zabezpieczenia NZZ są niedostępne do czasu dokonania zapłaty na żądanie organu ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji lub systemu gwarancji depozytów:
– jeżeli taka zapłata zostanie dokonana, wartości NZZ są księgowane jako koszty mające negatywny wpływ na kapitał podstawowy Tier I, co oznacza, że złożone zabezpieczenia gotówkowe staną się dostępne dopiero wtedy, gdy zapłata gotówkowa wpłynie na kapitał podstawowy Tier I;
– jeżeli taka zapłata nie zostanie dokonana, organ ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji lub system gwarancji depozytów wykorzystają złożone zabezpieczenia gotówkowe, co będzie miało bezpośredni negatywny wpływ na kapitał podstawowy Tier I.
W rezultacie […] zabezpieczenia gotówkowe nigdy nie będą dostępne w celu pokrycia strat, jakie podmiot objęty nadzorem ostrożnościowym może regularnie ponosić. Ponadto zarówno organ ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, jak i system gwarancji depozytów mogą nałożyć obowiązek wykonania NZZ, gdy dana instytucja kredytowa objęta jest restrukturyzacją i uporządkowaną likwidacją lub postępowaniem likwidacyjnym, w wyniku czego zapłata gotówkowa wartości NZZ zostanie zaksięgowana jako strata mająca negatywny wpływ na kapitał podstawowy Tier I, co może mieć miejsce w okresie systematycznych napięć, którym towarzyszy możliwy efekt procykliczności. Należy zatem stwierdzić, że kwota, na jaką złożono zabezpieczenia gotówkowe, nie jest dostępna w celu pokrycia strat przedmiotowej instytucji kredytowej. Obecnie nie znajduje to odzwierciedlenia w kapitale podstawowym Tier I podmiotu objętego nadzorem ostrożnościowym, co w konsekwencji nie daje dokładnego obrazu jego rzeczywistej kondycji finansowej i ryzyka, na jakie jest on narażony w związku ze stosowaniem NZZ”.
39 Strony są zgodne co do tego, że decyzja z dnia 14 lutego 2019 r. jest zasadniczo identyczna z decyzjami z dnia 19 grudnia 2017 r. i 26 kwietnia 2018 r., zarówno jeśli chodzi o rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie przedstawione na jego poparcie.
40 EBC uznał zatem, że stosowanie NZZ prowadzi do zaistnienia sytuacji problematycznej, o której mowa w art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013, oraz że w celu zaradzenia temu problemowi może on skorzystać z uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 16 ust. 2 lit. d) tego rozporządzenia, wymagając od każdego adresata owych decyzji zastosowania szczególnej polityki w zakresie rezerw lub szczególnego traktowania aktywów w kontekście wymogów w zakresie funduszy własnych.
Co do prawa
41 Sąd, po wysłuchaniu stron w tej kwestii podczas rozprawy, postanowił na podstawie art. 68 regulaminu postępowania połączyć niniejsze sprawy do celów wydania orzeczenia kończącego postępowanie.
42 W ramach niniejszych skarg o stwierdzenie nieważności części zaskarżonych decyzji skarżąca podnosi cztery zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy braku podstawy prawnej dla nałożenia przez EBC wymogu ostrożnościowego o charakterze ogólnym, podczas gdy owa kompetencja jest zastrzeżona dla prawodawcy. Zarzut drugi dotyczy naruszenia prawa, które wynika z błędnej wykładni przepisów prawa Unii zezwalających na korzystanie z NZZ, oraz z pozbawienia tych przepisów ich skuteczności (effet utile). Zarzut trzeci dotyczy naruszenia zasady proporcjonalności. Zarzut czwarty dotyczy błędu w ocenie i naruszenia zasady dobrej administracji.
43 Zarzut pierwszy, dotyczący braku podstawy prawnej, obejmuje dwa zastrzeżenia. W ramach pierwszego zastrzeżenia skarżąca podnosi zasadniczo, że w świetle przepisów, które regulują wykonywanie przez EBC zadań nadzoru ostrożnościowego, zaskarżone decyzje ustanawiają nowy wymóg ostrożnościowy o charakterze ogólnym. EBC nie dokonał jakiejkolwiek oceny ryzyka niewypłacalności i utraty płynności finansowej w odniesieniu do skarżącej i nie określił jej profilu ryzyka.
44 Drugie zastrzeżenie opiera się na okoliczności, że EBC przekroczył uprawnienia przewidziane w art. 4 ust. 1 lit. f) i art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013. W pierwszej kolejności skarżąca twierdzi, że okoliczność, iż EBC, ograniczając się do przedstawienia rozważań ogólnych i niejasnych, nie wykazał, dlaczego wdrożone przez nią rozwiązania, strategie, procesy i mechanizmy, jak również fundusze własne i środki płynne, jakie posiadała, nie zapewniają prawidłowego zarządzania ryzykiem ani jego pokrycia, stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013. W drugiej kolejności skarżąca podnosi, że art. 4 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 1024/2013 przewiduje, iż EBC może nałożyć na instytucje kredytowe szczególne dodatkowe wymogi w zakresie funduszy własnych tylko wtedy, gdy przepisy odnośnych rozporządzeń oraz dyrektywy 2013/36 wprost przyznają właściwym organom takie uprawnienie. Tymczasem nie istnieje żaden przepis, który zezwalałby właściwym organom na nałożenie dodatkowego wymogu kapitałowego w postaci zryczałtowanego odliczenia w odniesieniu do pozycji pozabilansowych. Właściwe przepisy nie przewidują bowiem pełnego i stałego odliczenia NZZ. Odliczenie od funduszy własnych przewidziano jedynie w art. 36 rozporządzenia nr 575/2013. W trzeciej kolejności i w każdym razie możliwość zastosowania odliczenia na podstawie art. 104 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2013/36 i art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013 istnieje wyłącznie w odniesieniu do aktywów, a nie pozycji pozabilansowych. Wytyczne dotyczące SREP przewidują możliwość nałożenia dodatkowego wymogu kapitałowego albo w drodze dodatkowego wymogu w zakresie funduszy własnych, albo w drodze środków przewidzianych w art. 104 dyrektywy 2013/36, to znaczy w odniesieniu do aktywów ujętych w bilansie.
45 EBC odpiera ten zarzut. Jeżeli chodzi o pierwsze zastrzeżenie, EBC podkreśla, że nie ustanowił żadnej nowej zasady o charakterze ogólnym, i podnosi, że akty regulujące NZZ (dyrektywa 2014/49 i rozporządzenie nr 806/2014) nie odnoszą się do traktowania ostrożnościowego tychże NZZ. Zaskarżone decyzje wydano w ramach nadzoru i oceny ostrożnościowej przewidzianych w art. 4 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 1024/2013, z poszanowaniem art. 16 ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia. W tym względzie kwestionuje on zarzut braku przeprowadzenia indywidualnego przeglądu, podkreślając, że poziom funduszy własnych nie ma wpływu na ryzyko uzasadniające wydanie zaskarżonych decyzji; ryzyko to polega bowiem na tym, że rzeczywiście dostępny kapitał podstawowy Tier I nie pozwala skarżącej na pokrycie poziomu ryzyka równoważnego z poziomem, jaki powinien pokrywać kapitał podstawowy Tier I ujęty w jej bilansie.
46 Ponadto zaskarżone decyzje stanowią jedynie zbiór decyzji indywidualnych, na które można się powoływać wyłącznie przeciwko ich adresatom; ustanawiają one wymogi odrębnie dla każdego podmiotu, zaś ich skutki są różne dla każdego z nich. Co więcej, ze względu na to, że instytucje kredytowe są narażone na identyczne ryzyko, zrozumiałe jest, że zastosowane środki powinny być określone w identyczny sposób.
47 Jeżeli chodzi o drugie zastrzeżenie, to EBC kwestionuje przekroczenie uprawnień przysługujących mu na podstawie przepisów, podnosząc, że prawidłowo wykorzystał swoje prerogatywy w celu zapewnienia, by instytucja kredytowa była w stanie należycie pokryć ryzyko, na jakie była narażona. Podstawą rozpatrywanego środka jest art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013, powierzającego EBC szczególne zadania w odniesieniu do polityki związanej z nadzorem ostrożnościowym nad instytucjami kredytowymi. Zdaniem EBC analiza indywidualnej sytuacji skarżącej ujawniła bowiem, że pewne rodzaje ryzyka, na jakie była ona narażona, nie były należycie pokryte. Ustalenie to wystarcza do wykazania, że skarżąca znajdowała się w jednej z sytuacji, o których mowa we wspomnianym artykule, i uzasadnia nałożenie środka w celu jej naprawienia.
48 Ponadto art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013 zezwala EBC na nałożenie wymogu „szczególnego traktowania […] w kontekście wymogów w zakresie funduszy własnych”, a odliczenie NZZ stanowi takie właśnie traktowanie. Tym samym ze względu na to, że środek nakładający obowiązek odliczenia wpisuje się w ramy drugiego filaru, niezasadne jest powołanie się przez skarżącą na art. 36 rozporządzenia nr 575/2013 i na określoną w tym artykule listę odliczeń od kapitału podstawowego Tier I. Wreszcie, zdaniem EBC i wbrew twierdzeniom skarżącej NZZ jako pozycje pozabilansowe mogą być przedmiotem środków ostrożnościowych. EBC odwołuje się w tym względzie w szczególności do wytycznych EUNB, które nakazują mu zastosowanie odpowiednich środków w celu pokrycia ryzyka procyklicznego, jeżeli zobowiązanie do zapłaty i towarzyszące mu zabezpieczenie nie są ujęte w bilansie. Zdaniem EBC EUNB stoi na stanowisku, że żadne ryzyko procykliczne nie występuje jedynie w przypadku, gdy NZZ są traktowane pod względem księgowym tak samo jak składka gotówkowa. EBC przypomina również, że zabezpieczenie towarzyszące NZZ jest aktywem ujmowanym w bilansie instytucji. Rzeczone zobowiązanie znajduje zatem odzwierciedlenie w zabezpieczeniu, które mu towarzyszy, co oznacza, że należy je traktować jako nierozerwalną całość.
W przedmiocie pierwszego zastrzeżenia dotyczącego ewentualnego braku podstawy prawnej
49 W ramach wymogów ostrożnościowych, podobnie jak uczyniły to strony niniejszego sporu, należy dokonać rozróżnienia pomiędzy, z jednej strony, obowiązkami o charakterze normatywnym, które będą określane również jako „filar pierwszy”, a, z drugiej strony, dodatkowymi środkami ostrożnościowymi, które z kolei będą nazywane „filarem drugim”.
50 I tak, ogólne minimalne wymogi ostrożnościowe zostały ustanowione przez prawodawcę i zawarte są przede wszystkim w rozporządzeniu nr 575/2013, jak wskazano w pkt 2 powyżej. Wspomniane rozporządzenie określa wymogi w zakresie funduszy własnych mające zastosowanie do wszystkich podlegających mu instytucji kredytowych. Wynika z tego, że każda instytucja musi stale utrzymywać wystarczający poziom funduszy własnych. Ponadto, co się tyczy kapitału podstawowego Tier I, rozporządzenie nr 575/2013 wskazuje instrumenty, które można zakwalifikować jako pozycje owego kapitału, i wymaga, aby instytucje kredytowe stosowały filtry ostrożnościowe, o których mowa w art. 32–35 tego rozporządzenia, polegające w szczególności na wyłączaniu określonych pozycji, dokonywaniu korekty ich wartości lub odliczaniu od kapitału podstawowego Tier I pozycji wymienionych w art. 36–47 tegoż rozporządzenia.
51 Konkretnie art. 26 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 575/2013 wymienia następujące pozycje kapitału podstawowego Tier I: „a) instrument[y] kapitałow[e] […]; b) ażio emisyjn[e] związan[e] z instrumentami [kapitałowymi]; c) zysk[i] zatrzyman[e]; d) skumulowan[e] inn[e] całkowit[e] dochod[y]; e) pozostał[e] kapitał[y] rezerwow[e]; f) fundusz[e] ogólnego ryzyka bankowego”. Kapitał podstawowy Tier I jest jednym z najbardziej solidnych funduszy, jakimi dysponują instytucje kredytowe, i może on być wykorzystywany niezwłocznie i bez ograniczeń.
52 Artykuł 36 rozporządzenia nr 575/2013 przewiduje, że od kapitału podstawowego Tier I należy odliczyć szereg pozycji, w tym w szczególności straty za bieżący rok obrachunkowy, wartości niematerialne i prawne, aktywa z tytułu odroczonego podatku dochodowego oparte na przyszłej rentowności oraz udziały w innych instytucjach kredytowych lub finansowych.
53 Poza wskazaniem tych dostosowań ostrożnościowych mających ogólne zastosowanie do wszystkich instytucji kredytowych, prawo Unii zezwala organowi nadzorczemu, w tym wypadku EBC, na nałożenie innych środków w indywidualnych przypadkach, przy uwzględnieniu szczególnej sytuacji każdej instytucji, w szczególności w ramach zadania EBC polegającego na przeprowadzaniu przeglądów nadzorczych zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 1024/2013.
54 Jeżeli chodzi o to, czy EBC przekroczył swoje kompetencje poprzez nałożenie wymogu ostrożnościowego o charakterze ogólnym, należy zauważyć, iż nie ma wątpliwości co do tego, że w ramach pierwszego filaru, który obejmuje obowiązki o charakterze normatywnym, EBC nie przysługują uprawnienia prawodawcze, gdyż te ostatnie należą do wyłącznej kompetencji prawodawcy Unii.
55 Kompetencje EBC w ramach powierzonych mu zadań nadzoru ostrożnościowego – w szczególności zadania, jakie wykonuje on na podstawie art. 4 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 1024/2013 – są bowiem uzależnione od przeprowadzenia indywidualnego przeglądu w celu zweryfikowania, czy fundusze własne podmiotów bezpośrednio nadzorowanych są adekwatne do ryzyka, na jakie podmioty te są lub mogą być narażone. Po dokonaniu tejże weryfikacji EBC może, w zależności od stwierdzonej podatności na zagrożenia i wykrytych słabych punktów, zastosować środki naprawcze.
56 W tym względzie należy stwierdzić, że wydanie przez EBC zaskarżonych decyzji nastąpiło w ramach przeglądu i oceny nadzorczej objętych drugim filarem. Otóż, po pierwsze, w części wprowadzającej zaskarżonych decyzji EBC wskazał, że wykonywał nadzór ostrożnościowy na podstawie art. 4 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 1024/2013. Na gruncie tego przepisu EBC przysługuje wyłączna kompetencja do wykonywania zadania polegającego na przeprowadzaniu przeglądów nadzorczych w celu ustalenia, czy wdrożone przez instytucje kredytowe rozwiązania, strategie, procesy i mechanizmy oraz posiadane przez nie fundusze własne zapewniają prawidłowe zarządzanie ryzykiem i jego pokrycie, a także na nakładaniu na instytucje kredytowe na podstawie takiego przeglądu nadzorczego, między innymi, szczególnych dodatkowych wymogów w zakresie funduszy własnych, szczególnych wymogów w zakresie płynności oraz innych środków, gdy stosowne przepisy prawa Unii wprost przyznają właściwym organom takie uprawnienie.
57 Po drugie, z odnoszących się do NZZ punktów zaskarżonych decyzji objętych żądaniem stwierdzenia częściowej nieważności – mianowicie z pkt 9 decyzji z dnia 19 grudnia 2017 r., pkt 9 decyzji z dnia 26 kwietnia 2018 r. i pkt 8 decyzji z dnia 14 lutego 2019 r. – wynika, że EBC, w celu nałożenia obowiązku odliczenia NZZ od kapitału podstawowego Tier I, oparł się na dwóch przepisach.
58 W pierwszej kolejności chodzi o art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013. Przepis ten przewiduje, że do celów wykonywania zadań, o których mowa w art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 1024/2013, EBC dysponuje określonymi w art. 16 ust. 2 tegoż rozporządzenia uprawnieniami do wymagania od instytucji kredytowych, aby podjęły one konieczne środki w celu rozwiązania stwierdzonych problemów w określonych sytuacjach. Jedną z tych sytuacji jest ta, w której w ramach przeprowadzonego zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 1024/2013 przeglądu nadzorczego EBC stwierdził, że wdrożone przez instytucję kredytową rozwiązania, strategie, procesy i mechanizmy, jak również fundusze własne i środki płynne, jakie posiada, nie zapewniają prawidłowego zarządzania ryzykiem ani jego pokrycia.
59 W drugiej kolejności chodzi o art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013, który stanowi podstawę pkt 9 decyzji z dnia 19 grudnia 2019 r., pkt 9 decyzji z dnia 26 kwietnia 2018 r. oraz pkt 8 decyzji z dnia 14 lutego 2019 r. Przepis ten przewiduje, że EBC jest w szczególności uprawniony do wymagania od instytucji, aby stosowały szczególną politykę w zakresie rezerw lub szczególne traktowanie aktywów w kontekście wymogów w zakresie funduszy własnych.
60 Wynika z tego, że działanie podjęte przez EBC wpisywało się w ramy jego uprawnień nadzoru ostrożnościowego objętych drugim filarem. W związku z tym środek przyjęty przez EBC nie jest pozbawiony podstawy prawnej. Tym samym objęte pierwszym zarzutem zastrzeżenie pierwsze, w którym skarżąca podniosła brak podstawy prawnej, należy oddalić.
W przedmiocie drugiego zastrzeżenia dotyczącego ewentualnego braku przeprowadzenia indywidualnego przeglądu
61 W ramach drugiego zastrzeżenia należy zbadać, czy w niniejszej sprawie EBC prawidłowo wykonał uprawnienia powierzone mu w zakresie drugiego filaru. W tym względzie, jak wynika z pkt 58 i 59 powyżej, EBC, w celu wykonywania swoich uprawnień na podstawie art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013, powinien przeprowadzić indywidualny przegląd w odniesieniu do sytuacji każdej instytucji kredytowej, aby móc ocenić, czy „wdrożone przez instytucję kredytową rozwiązania, strategie, procesy i mechanizmy, jak również fundusze własne i środki płynne, jakie posiada, nie zapewniają prawidłowego zarządzania ryzykiem ani jego pokrycia”.
62 W tym względzie należy zbadać na podstawie rozumowania przedstawionego w zaskarżonych decyzjach, w jaki sposób EBC skorzystał w niniejszej sprawie z przysługujących mu uprawnień kontrolnych i uprawnień w zakresie oceny nadzorczej w odniesieniu do skarżącej.
63 Z przywołanego w pkt 38 powyżej rozumowania przyjętego przez EBC w niniejszej sprawie wynika, że stwierdzone przez niego ryzyko polegało na przeszacowaniu kapitału podstawowego Tier I, a wiązało się ono z faktem, że NZZ traktuje się jako pozycje pozabilansowe i z tego względu nie ujmuje się ich w bilansie instytucji kredytowej po stronie pasywów, zaś zabezpieczenie związane z NZZ jest do chwili ich zapłaty niedostępne.
64 Jeżeli bowiem instytucja kredytowa zaciąga NZZ, poziom kapitału podstawowego Tier I tej instytucji pozostaje niezmieniony. Jednakże kwoty przekazane z tytułu zabezpieczenia nie mogą być odtąd wykorzystywane w celu dalszego pokrywania ewentualnych strat z działalności.
65 Z uwagi na to, że zdaniem EBC ryzyko tkwi w różnicy pomiędzy określoną przez przedmiotową instytucję wysokością jej kapitału podstawowego Tier I a rzeczywistą wysokością strat, jakie jest ona w stanie ponieść, EBC, działając jako organ nadzoru ostrożnościowego, uznał, jak wynika z zaskarżonych decyzji streszczonych w pkt 38 i 40 powyżej, że sytuacja ta nie daje dokładnego obrazu rzeczywistej kondycji finansowej przedmiotowej instytucji kredytowej ani ryzyka, na jakie naraża ją stosowanie NZZ.
66 Należy stwierdzić, że rozumowanie EBC nie jest całkowicie abstrakcyjne, ponieważ opiera się ono na stwierdzeniu, że skarżąca stosowała NZZ i że ujmuje owe NZZ jako pozycje pozabilansowe.
67 Zważywszy w szczególności na znaczenie kapitału podstawowego Tier I dla kondycji finansowej instytucji, a ogólniej, dla stabilności sektora finansowego, nie można zaprzeczyć istnieniu tak stwierdzonego przez EBC ryzyka, potwierdzonego również w wytycznych EUNB dotyczących zobowiązań do zapłaty. Z wytycznych tych wynika bowiem (zob. pkt 14 powyżej), że właściwe organy, w tym EBC, powinny dokonać w ramach SREP oceny ryzyka, na jakie są narażone pozycje kapitałowa i płynnościowa instytucji kredytowej, która ujmuje swoje NZZ poza bilansem.
68 Ponadto w tym względzie należy stwierdzić, że strony zgadzają się co do tego, iż z punktu widzenia podejścia księgowego NZZ są co do zasady księgowane, tak jak w niniejszej sprawie, jako pozycje pozabilansowe i zostaną ujęte w bilansie jako strata, zmniejszając odpowiednio kapitał podstawowy Tier I dopiero w chwili, w której instytucja kredytowa będzie zobowiązana do wpłaty określonej kwoty do właściwego funduszu.
69 Należy również zauważyć, że przedmiotem rozpatrywanego środka nakładającego obowiązek odliczenia nie są NZZ jako takie, lecz kwoty złożone tytułem zabezpieczenia, co wynika również z pkt 8.2 decyzji z dnia 14 lutego 2019 r. Kwoty złożone tytułem zabezpieczenia stanowią na ogół aktywa ujęte w bilansie instytucji kredytowej. Otóż, zabezpieczeniami NZZ muszą być aktywa płynne o niskim ryzyku. Zabezpieczenia te przyjmują w praktyce formę depozytu gotówkowego w kwocie równej kwocie NZZ, do swobodnej dyspozycji organów ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji lub systemu gwarancji depozytów. Innymi słowy, NZZ znajdują odzwierciedlenie w odpowiadającym im zabezpieczeniu; tych dwóch elementów, które łączy nierozerwalny związek, nie można zatem rozpatrywać oddzielnie.
70 Wobec tego, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, EBC mógł uznać, nie naruszając w tym względzie prawa, że traktowanie ostrożnościowe NZZ, a tym samym nierozerwalnie z nimi związanego zabezpieczenia, może prowadzić do zastosowania jednego ze środków przewidzianych w art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013, i to niezależnie od tego, że pod względem księgowym NZZ jako takie są ujmowane jako pozycje pozabilansowe.
71 Należy zatem oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym NZZ – ze względu na to, że ujmuje się je poza bilansem – nie mogą być objęte szczególną polityką, o której mowa w art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013.
72 Poczyniwszy te ustalenia, należy zbadać, czy w niniejszej sprawie EBC przeprowadził, jak wymaga tego art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013 (zob. pkt 61 powyżej), indywidualny przegląd w odniesieniu do profilu ryzyka skarżącej, a dokładniej w odniesieniu do tego, czy wdrożone przez nią rozwiązania, strategie, procesy i mechanizmy, jak również fundusze własne i środki płynne, jakie posiadała, nie pozwalały jej na sprostanie tak stwierdzonemu ryzyku wynikającemu z traktowania NZZ pod względem księgowym jako pozycji pozabilansowych i z niedostępności związanego z nimi zabezpieczenia.
73 W tym względzie skarżąca i EBC zajmują przeciwne stanowiska co do dokonanego przez ten ostatni przeglądu.
74 EBC podnosi, że zbadał wszystkie istotne okoliczności. Skarżąca uważa natomiast, że rozumowanie EBC opiera się wyłącznie na względach o charakterze ogólnym, nie zaś na jakimkolwiek badaniu in concreto, którego celem byłaby w szczególności ocena profilu ryzyka konkretnej instytucji. Zdaniem skarżącej przeprowadzenie takiego badania wykazałoby, że wysokość kapitału podstawowego Tier I, jaki posiadała, była wystarczająca, aby sprostać ewentualnym stratom, jakie mogłaby ona ponieść, gdyby wezwano ją do wykonania NZZ, jakie zaciągnęła.
75 W niniejszej sprawie z zaskarżonych decyzji wynika, że EBC stwierdził, iż skarżąca wykorzystała mechanizm NZZ i że traktowała ona NZZ jako pozycje pozabilansowe, podczas gdy związane z nimi zabezpieczenie ujmowano w bilansie po stronie aktywów. W decyzji z dnia 14 lutego 2019 r. EBC podał całkowitą kwotę wartości NZZ, w odniesieniu do których skarżąca złożyła zabezpieczenia gotówkowe, zarówno na poziomie skonsolidowanym, jak i dla poszczególnych oddziałów skarżącej. Następnie EBC obliczył odsetek kwoty ekspozycji na ryzyko na podstawie art. 92 ust. 3 rozporządzenia nr 575/2013. W ten sposób EBC ustalił poziom ekspozycji skarżącej na ryzyko wynikające z zaciągnięcia NZZ. Z akt sprawy przed Sądem wynika również, że chociaż takiego obliczenia nie zawarto w decyzjach z dnia 19 grudnia 2017 r. i 26 kwietnia 2018 r., EBC, w chwili wydawania owych decyzji, posiadał informacje pozwalające na jego dokonanie.
76 Tymczasem rozumowanie EBC sprowadza się do twierdzenia, że podejście księgowe polegające na ujmowaniu NZZ poza bilansem jest samo w sobie problematyczne, ponieważ z definicji wiąże się ono z przeszacowaniem kapitału podstawowego Tier I. Stanowisko EBC wynika w szczególności z jego pism przedłożonych Sądowi oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie. EBC istotnie oświadczył, że ryzyko, jakiemu rozpatrywany środek miał zaradzić, wynika z tego, że podejście księgowe stosowane wobec NZZ nie odzwierciedla niedostępności wykorzystanych z tego tytułu kwot w ramach współczynnika kapitału podstawowego Tier I instytucji wnoszącej składki. Zdaniem EBC sytuacja ta pozwalała mu na skorzystanie w sposób proporcjonalny z uprawnień, jakie przysługują mu na podstawie art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 1024/2013. To rozumowanie, choć zastosowane konkretnie w odniesieniu do skarżącej, opiera się wszakże na stwierdzeniach natury ogólnej, które można odnieść do każdej instytucji kredytowej decydującej się na ujmowanie NZZ poza bilansem bez uwzględnienia jakichkolwiek konkretnych okoliczności, w jakich dana instytucja się znajduje.
77 Jednocześnie zaskarżone decyzje nie wskazują na przeprowadzenie przez EBC jakiegokolwiek indywidualnego przeglądu w celu zweryfikowania, czy skarżąca wdrożyła rozwiązania, strategie, procesy i mechanizmy w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. f) oraz art. 16 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1024/2013, by sprostać ryzyku ostrożnościowemu związanemu z ujmowaniem NZZ poza bilansem, a także w celu upewnienia się, w stosownym przypadku, co do ich adekwatności wobec takiego ryzyka.
78 W tym względzie należy zauważyć, że prawodawca wprost dopuszcza i reguluje korzystanie z NZZ. Prawdą jest, jak podnosi EBC, że rozporządzenie nr 806/2014 i dyrektywa 2014/49 nie odnoszą się do zagadnienia traktowania NZZ pod względem księgowym. Ponadto przewidziana przez prawodawcę możliwość wykorzystania NZZ w ograniczonym procentowo zakresie w celu finansowania funduszy i systemów gwarancyjnych nie wyklucza ryzyka ostrożnościowego. Ewentualność wystąpienia takiego ryzyka można również wywieść z wytycznych dotyczących zobowiązań do zapłaty. Jednakże – bez konieczności rozstrzygania, czy wykładnia wytycznych dotyczących zobowiązań do zapłaty dokonana przez EBC, zgodnie z którą jedyny sposób wykluczenia ryzyka procyklicznego polega na traktowaniu NZZ pod względem księgowym tak samo jak składki gotówkowej, jest prawidłowa – powyższe stwierdzenia nie podważają tego, że z art. 16 rozporządzenia nr 1024/2013 oraz wytycznych dotyczących zobowiązań do zapłaty w zakresie, w jakim te ostatnie odwołują się do oceny dokonywanej w ramach SREP, wynika, że w każdym przypadku konieczne jest przeprowadzenie indywidualnego przeglądu.
79 Tymczasem, jak już zauważono (zob. pkt 76 powyżej), z podejścia EBC wynika, że uznał on, iż ryzyko stwarza samo korzystanie przez daną instytucję z NZZ i ujmowanie ich poza bilansem, w związku z czym jakiekolwiek bardziej szczegółowe badanie sytuacji, w jakiej ta instytucja się znajduje, było zbędne.
80 Należy dodać, że argumentacja EBC, zgodnie z którą rozpatrywany środek przyjęto w ramach SREP, zaś każda decyzja wydana w tych ramach jest decyzją indywidualną, której zakres nie wykracza poza jej adresata, nie jest zasadna. Prawdą jest, jak podnosi EBC, że identyczne ryzyko może zostać pokryte za pomocą identycznych środków. Jednakże fakt, że rozpatrywany środek przyjęto w ramach wykonywania zadań wynikających z wdrożenia SREP, nie oznacza, że przyjęty w tym kontekście środek ostrożnościowy koniecznie stanowi decyzję wydaną w następstwie indywidualnego przeglądu uwzględniającego konkretne okoliczności, w jakich znajduje się skarżąca.
81 Ponadto argument EBC, zgodnie z którym przed wydaniem zaskarżonych decyzji dokonał on indywidualnego przeglądu przy okazji oceny skutków, również nie może zostać uwzględniony. Tego rodzaju analiza służy bowiem co najwyżej ocenie konsekwencji przyjęcia danego środka z punktu widzenia zamierzonych celów. Prawdą jest, że ocena skutków może być użyteczna dla ustalenia, czy rozpatrywany środek jest proporcjonalny, jak w istocie wynika to z argumentacji EBC, którą przywołuje on, twierdząc, że rzeczona ocena dowodzi, iż środek ten ma niewielki wpływ w zakresie dodatkowych funduszy własnych i w związku z tym nie powinien stanowić dla skarżącej nieproporcjonalnego obciążenia. Niemniej jednak ocena ta służy innemu celowi i opiera się na innym rozumowaniu niż to, które leżą u podstaw analizy dokonywanej przez EBC na gruncie art. 4 ust. 1 lit. f), art. 16 ust. 1 lit. c) i art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013. Zgodnie z tymi przepisami do EBC należy bowiem ocena konieczności przyjęcia rozpatrywanego środka w świetle indywidualnej sytuacji odnośnej instytucji przy uwzględnieniu – w szczególności – ewentualnie wdrożonych przez nią rozwiązań, strategii, procesów i mechanizmów.
82 Należy zatem stwierdzić, że poprzez ograniczenie swojego badania wyłącznie do stwierdzenia wystąpienia potencjalnego ryzyka wywołanego przez NZZ ze względu na ujmowanie ich pod względem księgowym jako pozycji pozabilansowych, niedokonanie oceny konkretnej sytuacji skarżącej, a w szczególności jej profilu ryzyka i poziomu płynności, oraz nieuwzględnienie ewentualnych czynników ograniczających potencjalne ryzyko, EBC nie przeprowadził w odniesieniu do skarżącej indywidualnego przeglądu nadzorczego, wymaganego na podstawie art. 4 ust. 1 lit. f), art. 16 ust. 1 lit. c) i art. 16 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1024/2013, naruszając tym samym owe przepisy.
83 W zakresie, w jakim zastrzeżenie dotyczące braku przeprowadzenia indywidualnego przeglądu jest zasadne, zarzut pierwszy należy uwzględnić.
84 Z powyższego wynika, że niniejszą skargę w zakresie, w jakim zmierza ona do stwierdzenia częściowej nieważności zaskarżonych decyzji, należy uznać za zasadną bez konieczności badania pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżącą.
W przedmiocie kosztów
85 Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ EBC przegrał sprawę, należy obciążyć go kosztami postępowania zgodnie z żądaniem skarżącej.
Z powyższych względów
SĄD (druga izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1) Sprawy T‑150/18 i T‑345/18 zostają połączone do celów wydania niniejszego wyroku.
2) Stwierdza się nieważność pkt 9.1–9.3 decyzji Europejskiego Banku Centralnego (EBC) ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248 z dnia 19 grudnia 2017 r., pkt 9.1–9.3 decyzji EBC ECB-SSM-2018-FRBNP-17 z dnia 26 kwietnia 2018 r. oraz pkt 8.1–8.4 decyzji EBC ECB-SSM-2019-FRBNP-12 z dnia 14 lutego 2019 r.
3) EBC zostaje obciążony kosztami postępowania.
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 9 września 2020 r.
Podpisy