SUPPLERENDE FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 9. juni 2022 (1)
Sag C-530/20
SIA »EUROAPTIEKA«
procesdeltager:
Ministru kabinets
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Letlands forfatningsdomstol))
»Præjudiciel forelæggelse – humanmedicinske lægemidler – reklame for lægemidler – reklame, der tilskynder til køb af lægemidler ved at fremhæve deres pris – særlige rabatter eller salg som en del af en pakke med andre lægemidler, ligeledes til nedsat pris, eller andre varer«
I. Indledning
1. I den foreliggende sag har Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Letlands forfatningsdomstol) anmodet Domstolen om at udtale sig om fortolkningen af direktiv 2001/83/EF (2) for navnlig at klarlægge, om en medlemsstat i betragtning af karakteren og omfanget af den harmonisering, der er foretaget ved dette direktiv, ikke alene kan forbyde udbredelse af oplysninger, der tilskynder til køb af lægemidler, når de omhandler et bestemt lægemiddel, men også når de omhandler ikke-receptpligtige lægemidler i almindelighed.
2. Jeg fremsatte mit første forslag til afgørelse i denne sag den 9. december 2021, og derefter blev den mundtlige forhandling afsluttet.
3. Domstolens Fjerde Afdeling vurderede, at spørgsmålet om følgevirkningerne af dommene A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) (3) og DocMorris (4) i forhold til besvarelsen af de forelagte præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag fortjente et større dommerkollegiums opmærksomhed, og den 13. januar 2022 besluttede afdelingen i medfør af artikel 60, stk. 3, i Domstolens procesreglement at henvise den foreliggende sag til Domstolen med henblik på, at den kunne blive omfordelt til et sådant dommerkollegium.
4. Den 1. februar 2022 besluttede Domstolen at omfordele den foreliggende sag til Store Afdeling.
5. Domstolen (Store Afdeling) besluttede ved kendelse af 2. marts 2022, EUROAPTIEKA (5), at genåbne den mundtlige forhandling og opfordrede de berørte, der var omfattet af artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, til at deltage i et nyt retsmøde.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
6. Artikel 86-100 i direktiv 2001/83 vedrørende reklame for lægemidler er samlet i direktivets afsnit VIII og afsnit VIIIa, der henholdsvis bærer overskriften »Reklame« og »Information og reklame«.
7. Dette direktivs artikel 86, stk. 1, bestemmer følgende:
»I dette afsnit forstås ved »reklame for lægemidler«: enhver form for opsøgende informationsvirksomhed, kundesøgning eller holdningspåvirkning, der tager sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af lægemidler; dette omfatter især:
– offentlig reklame for lægemidler
[…]«
8. Det nævnte direktivs artikel 87, stk. 3, fastsætter bl.a., at »[r]eklamer for et lægemiddel […] skal fremme den rationelle brug af lægemidlet ved at præsentere det objektivt og uden at overdrive dets egenskaber«.
9. Det samme direktivs artikel 90 indeholder en liste over de enkeltheder, som offentlige reklamer for et lægemiddel ikke må indeholde.
B. Lettisk ret
10. Afsnit 18.12 i Ministru kabineta noteikumi nr. 378 »Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus« (ministerrådets dekret nr. 378 om nærmere regler for reklame for lægemidler og retningslinjer for en lægemiddelproducents tilbud til læger af gratis prøver på lægemidler) af 17. maj 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, nr. 78) (herefter »den omtvistede bestemmelse«) bestemmer følgende:
»Det er forbudt i forbindelse med en offentlig reklame for et lægemiddel at medtage oplysninger, der tilskynder til køb af lægemidlet ved at begrunde behovet for at købe lægemidlet med udbudsprisen, ved at annoncere en særlig rabat eller ved at angive, at lægemidlet sælges som en del af en pakke med andre lægemidler (ligeledes til nedsat pris) eller produkter.«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
11. Som svar på en opfordring til de berørte, der er omfattet af artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, har SIA »EUROAPTIEKA«, den lettiske regering og Europa-Kommissionen besvaret de spørgsmål til mundtlig besvarelse, som Domstolen stillede dem under det retsmøde, der blev afholdt den 22. marts 2022. På dette stadium i sagen har de berørte på ny fået lejlighed til, denne gang mundtligt, at fremsætte deres bemærkninger til de præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet:
»1) Skal de aktiviteter, der er omfattet af den omtvistede bestemmelse, anses for reklame for lægemidler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i afsnit VIII i direktiv [2001/83] (»Reklame«)?
2) Skal artikel 90 i direktiv [2001/83] fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der udvider listen over forbudte reklamemetoder og pålægger strengere begrænsninger end dem, der udtrykkeligt er fastsat i [denne bestemmelse]?
3) Skal den i hovedsagen omhandlede lovgivning anses for at begrænse reklame for lægemidler med henblik på at fremme en rationel anvendelse heraf som omhandlet i artikel 87, stk. 3, i direktiv [2001/83]?«
IV. Bedømmelse
12. Min bedømmelse af det første præjudicielle spørgsmål har i det væsentlige ført mig til den konklusion, at enhver form for opsøgende informationsvirksomhed, kundesøgning eller holdningspåvirkning, der tager sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af lægemidler, kan falde ind under begrebet »reklame for lægemidler« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 86, stk. 1, i direktiv 2001/83, herunder når disse informationer ikke vedrører et specifikt lægemiddel, men ikke-receptpligtige lægemidler i almindelighed, eller, for at bruge de berørte parters udtryk under retsmødet, »ubestemte lægemidler« (6).
13. I forbindelse med bedømmelsen af dette spørgsmål har jeg i øvrigt sondret mellem den foreliggende sag og dem, der lå til grund for A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), som blev afsagt fem dage inden vedtagelsen af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, og DocMorris-dommen, som blev afsagt efter indgivelsen af denne anmodning til Domstolen (7).
14. Henset til de fremsatte betragtninger i mit første forslag vil jeg her begrænse mig til at uddybe de spørgsmål/punkter, der gav anledning til debat under retsmødet.
15. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen under retsmødet har EUROAPTIEKA således angivet at være af den opfattelse, at direktiv 2001/83 udelukkende finder anvendelse, når en reklame tager sigte på at fremme salg af lægemidler, og, henset til præmis 50 i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), forudsat at det drejer sig om bestemte lægemidler. EUROAPTIEKA har i denne forbindelse anført, at EU-lovgiver ikke ved direktiv 2001/83 har gennemført en fuldstændig harmonisering hvad angår reklame for ubestemte lægemidler, og at en sådan reklame følgelig kan falde ind under anvendelsesområdet for direktiv 2005/29/EF (8).
16. Derimod er den lettiske regering og Kommissionen i det væsentlige af den opfattelse, at selv om medlemsstaterne ikke er berettigede til helt at forbyde en reklame, hvis denne tager sigte på ikke-receptpligtige lægemidler, skal de dog ifølge direktiv 2001/83 sørge for, at reklameaktiviteterne ikke fremmer en irrationel brug af lægemidler. Når en medlemsstat gør dette, skal den ifølge Kommissionen tage højde for skikkene eller sædvanerne i denne medlemsstat. Ud fra denne logik har den lettiske regering angivet, at de nationale myndigheder har modtaget en række klager fra erhvervsdrivende og forbrugere over EUROAPTIEKA’s reklameaktiviteter, som dette selskab er det eneste, der benytter.
17. Under retsmødet har der derfor været en debat om tre hovedproblematikker vedrørende for det første, om direktiv 2001/83 læst i lyset af præmis 50 i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) også omfatter reklame for ubestemte lægemidler, for det andet, om dette direktiv, ud over de forbud, der angår visse lægemiddelkategorier, tillige fastsætter kriterier for indholdet af en reklame for sådanne lægemidler, og for det tredje, om en sådan reklame falder uden for anvendelsesområdet for det nævnte direktiv, og udelukkende er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2005/29 (9).
A. Om anvendeligheden af direktiv 2001/83 på reklamering for ubestemte lægemidler
18. I mit første forslag til afgørelse foreslog jeg at besvare det første præjudicielle spørgsmål bekræftende, idet jeg tog hensyn til dels de entydige konklusioner, der fulgte af en ordret, systematisk og formålsbestemt fortolkning af direktiv 2001/83, dels de omstændigheder, der adskiller den foreliggende sag fra de sager, der lå til grund for A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) og DocMorris-dommen. Ifølge dette forslag kan en reklame for ubestemte lægemidler også være omfattet af dette direktivs anvendelsesområde. Jeg vil derfor begrænse mig til at formulere nogle supplerende bemærkninger, hvori der henvises til præmis 50 i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler).
1. Om A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler)
19. Domstolen fastslog som bekendt i præmis 50 i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), at »artikel 86-100 i direktiv 2001/83, der udgør [afsnit VIII og afsnit VIIIa i dette direktiv, har] til formål at regulere indholdet af reklamebudskabet og at fastsætte nærmere regler for reklame for bestemte lægemidler, men regulerer ikke muligheden for at reklamere for tjenester i form af onlinesalg af lægemidler«.
20. Selv om Domstolen således har sidestillet reklamering »for bestemte lægemidler« og reklamering »for tjenester i form af onlinesalg af lægemidler«, kan denne præmis dog ikke læses i den retning, at en reklamekampagne i EU-retlig henseende nødvendigvis tager form af enten en reklame, der tager sigte på at fremme et bestemt lægemiddel (første kategori), eller en reklame, der tager sigte på at fremme tjenester vedrørende lægemidler (anden kategori). Der findes således efter min mening en tredje kategori af reklamekampagner, der ikke kan ses bort fra i direktiv 2001/83, nemlig den, der tager direkte sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af ubestemte lægemidler. I modsætning til reklamering for tjenester (anden kategori) henhører denne tredje reklamekategori, ligesom reklamering for et bestemt lægemiddel (første kategori), under dette direktivs anvendelsesområde.
21. Den omstændighed, at Domstolen ikke i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) henviste til denne tredje kategori af reklamekampagner, skyldes, at den forelæggende ret i denne sag var i tvivl om foreneligheden med EU-retten af et forbud mod bl.a. en reklamekampagne, som Domstolen på grundlag af denne ret ikke kvalificerede som »reklame for produkter« men som »reklame for tjenester« (10).
22. Domstolen bemærkede således i præmis 48 i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), at det fremgik af forelæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omhandlede tjenesteyder »har gennemført en meget omfattende og forskelligartet reklamekampagne for de tjenester, som den pågældende udbyder i form af onlinesalg« (11). Det var på baggrund af denne bemærkning, at Domstolen fandt, at der ikke skulle tages hensyn til afsnit VIII og VIIIa i direktiv 2001/83 (12), fordi de bestemmelser, der udgør disse afsnit, har til formål at regulere indholdet af reklamebudskabet og at fastsætte nærmere regler for reklame for bestemte lægemidler, men ikke regulerer muligheden for at reklamere for tjenester i form af onlinesalg af lægemidler (13).
23. Jeg skal for fuldstændighedens skyld bemærke, at der i den sag, der lå til grund for A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), ifølge Domstolen var tale om at fortolke EU-retten, for at den forelæggende ret kunne vurdere, om anvendelsen af en national lovgivning i fire forskellige tilfælde var forenelig med denne ret (14).
24. Selv om Domstolen iagttog en sondring mellem disse fire tilfælde, var det imidlertid i den del af dommen, der angik det første tilfælde, at Domstolen fremsatte den generelle betragtning, at der ikke skulle tages hensyn til afsnit VIII og VIIIa i direktiv 2001/83. Domstolen angav, at denne generelle betragtning var vigtig »[m]ed henblik på besvarelsen af det forelagte spørgsmåls første led« (15). Den nævnte generelle betragtning gengives imidlertid ikke i de præmisser i denne dom, der angår de øvrige tilfælde.
25. Man kan forestille sig to mulige forklaringer på dette, nemlig at Domstolen fandt, at kun det første tilfælde rummede et reklameelement, eller at det ifølge Domstolen var overflødigt at gentage denne generelle betragtning, da den gjaldt for ethvert tilfælde, der kunne kvalificeres som »reklamekampagne«.
26. Den omstændighed, at A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) kan læses på forskellige måder, ændrer dog ikke ved, at Domstolen gik ud fra den forudsætning, at den (anden) kategori af reklamekampagner, der tager sigte på at fremme tjenester i form af salg af lægemidler, ikke henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2001/83. Det fremgår imidlertid ikke af denne dom, at dette direktiv ikke finder anvendelse på den (tredje) kategori af reklamekampagner, der tager direkte sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af ubestemte lægemidler.
27. Hvorledes skal der sondres mellem disse to kategorier af reklamekampagner? DocMorris-dommen, hvori der henvises til præmis 50 i A-dommen (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), giver mulighed for at opridse konturerne af disse kategorier.
2. Om DocMorris-dommen
28. Jeg skal erindre om, at Domstolen i DocMorris-dommen fastslog, at en reklamekampagne i form af en præmiekonkurrence, der gjorde det muligt for deltagerne at vinde andre almindelige hverdagsgenstande end lægemidler, idet deltagelsen i denne konkurrence var betinget af fremsendelsen af en bestilling på et receptpligtigt humanmedicinsk lægemiddel, der blev ledsaget af denne recept, ikke var omfattet af anvendelsesområdet for bestemmelserne i afsnit VIII i direktiv 2001/83. Domstolen bemærkede i den anledning, at en sådan reklamekampagne ikke har til formål at påvirke kundens valg af et bestemt lægemiddel, men valget af det apotek, hos hvilket kunden køber dette lægemiddel, hvilket valg træffes efter valget af lægemiddel (16).
29. Eftersom den reklamekampagne, der var tale om i denne dom, var betinget af, at der på forhånd var udstedt en recept af en person med beføjelse til at ordinere de omhandlede lægemidler, udleder jeg heraf, at denne reklamekampagne efter Domstolens opfattelse heller ikke havde til formål at påvirke kundens beslutning om at købe et eller flere lægemidler. Den nævnte reklamekampagne kunne derfor ikke fremme en irrationel brug af lægemidler (17).
30. Som bemærket af generaladvokat Kokott i en anden sammenhæng forholder det sig derimod således, at selv om receptfrie lægemidler tillige kan købes på foranledning af lægen, er det imidlertid de endelige forbrugere, der i mange tilfælde alene træffer afgørelsen om at købe dem, hvorfor der også bliver reklameret med disse lægemidler over for de endelige forbrugere (18). For at forebygge en irrationel brug af ikke-receptpligtige lægemidler skal en sådan reklame, der er stilet til forbrugerne, være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/83. Det skal for fuldstændighedens skyld bemærkes, at den opfattelse, at kun en reklame for et bestemt lægemiddel falder ind under dette direktiv, i praksis i vidt omfang ville indsnævre det personelle anvendelsesområde for bestemmelserne i det nævnte direktivs afsnit VIII og afsnit VIIIa. En sådan reklame, der er målrettet et bestemt lægemiddel, laves som udgangspunkt af de virksomheder, der fremstiller dette lægemiddel. Ved at udtale sig til fordel for en fortolkning, der gør det muligt at anvende et rimeligt bredt personelt anvendelsesområde for disse bestemmelser, har Domstolen imidlertid tydeliggjort, at den definition af begrebet »reklame for lægemidler«, der er indeholdt i samme direktivs artikel 86, stk. 1, udtrykkeligt fremhæver formålet med budskabet og ikke rummer nogen angivelse af de personer, der udsender denne information (19).
31. Som jeg bemærkede i mit første forslag til afgørelse (20), følger det heraf, at anvendelsesområdet for direktiv 2001/83 ligeledes omfatter en reklamekampagne, der tager sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af ubestemte lægemidler, når denne reklamekampagne kan påvirke forbrugerens beslutning om at købe et lægemiddel og dermed kan fremme en irrationel brug af lægemidler.
B. Om den harmonisering, der er gennemført ved direktiv 2001/83 på området for reklamering for ubestemte lægemidler
32. Der skal nu ske en behandling af det andet præjudicielle spørgsmål, som blev debatteret under retsmødet, nemlig det, der går på, om direktiv 2001/83, ud over de forbud, der angår visse lægemiddelkategorier, tillige fastsætter de kriterier, som en reklame for ubestemte lægemidler skal opfylde. Med henblik på denne behandling skal der i første omgang ske en undersøgelse af rækkevidden af den positive harmonisering, som EU-lovgiver har gennemført ved dette direktiv, og i anden omgang skal det forsøges at identificere disse kriterier.
1. Om den positive harmonisering på området for reklamering for ubestemte lægemidler
33. Artikel 88, stk. 1, i direktiv 2001/83 forpligter medlemsstaterne til at forbyde offentlig reklame for lægemidler, der er receptpligtige, og for lægemidler, der indeholder substanser defineret som psykotrope eller narkotiske stoffer i henhold til internationale konventioner. Dette direktivs artikel 88, stk. 2, tillader offentlig reklame for ikke-receptpligtige lægemidler (21).
34. Man kan udlede af disse to bestemmelser, at medlemsstaterne ikke kan forbyde enhver reklame for postordresalg af ikke-receptpligtige lægemidler (22).
35. Under disse omstændigheder opstår herefter det spørgsmål, om direktiv 2001/83 begrænser sig til at sikre retten til at reklamere for ikke-receptpligtige lægemidler, uden at fastsætte de kriterier, som indholdet af denne reklamering skal opfylde.
36. Ud fra et dogmatisk synspunkt gælder det, at når der ikke foreligger bestemmelser i den afledte ret, skal den negative harmonisering sikre den interesse, der er i at fjerne forskelle mellem medlemsstaternes foranstaltninger. Hvad angår varernes frie bevægelighed drejer det sig især om forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner (23). Selv om direktiverne kan pålægge medlemsstaterne forbud såsom dem, der er fastsat i artikel 88, stk. 1 og 2, i direktiv 2001/83, er de dog naturligvis mere egnede til at fastsætte positive harmoniseringsbestemmelser. Ud fra denne logik er dette direktiv et instrument, som ifølge sin typiske anvendelse burde være blevet anvendt til at opstille de kriterier, som skal opfyldes af den reklamering, der tillades i henhold til det nævnte direktiv.
37. Man kunne ganske vist hævde, at interessen i at vedtage et direktiv, som tillod reklamering for ikke-receptpligtige lægemidler uden at præcisere de kriterier, som denne reklamering skulle opfylde, ville have sammenhæng med det forhold, at det uden et sådant direktiv ville have stået medlemsstaterne frit for at forbyde en sådan reklamering. Som jeg bemærkede i mit første forslag til afgørelse (24), kan en national foranstaltning, der vedrører såvel reklamering for et bestemt lægemiddel som reklamering for ubestemte lægemidler, nemlig anses for »at regulere former for salg« som omhandlet i Domstolens praksis, og for at opfylde de to betingelser, der udspringer af retspraksis i henhold til Keck og Mithouard-dommen (25), og dermed falde uden for anvendelsesområdet for artikel 34 TEUF. Det skulle derfor stå medlemsstaterne frit for at forbyde enhver reklame for ikke-receptpligtige lægemidler.
38. En sådan fortolkning af bestemmelserne i afsnit VIII og VIIIa i direktiv 2001/83 ville imidlertid være i modstrid med hovedformålet med dette direktiv, som ikke er at liberalisere reklamekampagner inden for Unionen, men at harmonisere de nationale lovgivninger på dette område i forbrugernes og deres sundheds interesse.
39. For det første, og som Domstolen allerede har angivet, er hovedformålet med direktiv 2001/83 således at beskytte folkesundheden (26). I forlængelse af denne logik er det i 45. betragtning til dette direktiv angivet, at offentlige reklamer for ikke-receptpligtige lægemidler, hvis de er overdrevne og ikke tilstrækkelig gennemtænkte, vil kunne indvirke på folkesundheden, og at disse reklamer, for så vidt som de er tilladt, derfor bør opfylde visse væsentlige kriterier, som skal fastlægges nærmere. Ud fra den samme logik burde det nævnte direktiv være blevet udformet som et instrument, der definerer de væsentlige kriterier, som reklamering for ubestemte lægemidler skal opfylde, eftersom en sådan reklamering kan føre til en irrationel brug af lægemidler (27) og følgelig påvirke folkesundheden.
40. For det andet ville en fortolkning af direktiv 2001/83, hvorefter dette direktiv ikke definerer sådanne kriterier, være i modstrid med formålet med bestemmelserne i direktivets afsnit VIII og afsnit VIIIa. Som det fremgår af 43. betragtning til det nævnte direktiv (28), har EU-lovgiver nemlig med disse bestemmelser villet fjerne de forskelle, der er en følge af medlemsstaternes vedtagelse af specifikke foranstaltninger vedrørende reklamer for lægemidler. Eftersom disse forskelle ligeledes eksisterede hvad angik reklamering for ubestemte lægemidler, må det lægges til grund, at EU-lovgiver har villet fjerne dem med det samme direktiv.
41. For det tredje har Domstolen i forbindelse med fortolkningen af begrebet »reklame for lægemidler« fastslået, at artikel 86, stk. 1, i direktiv 2001/83 angiver en generel regel, som finder anvendelse i alle tilfælde, hvor det er nødvendigt at afgøre, om en aktivitet har karakter af en reklame for et lægemiddel. Som jeg angav i mit første forslag til afgørelse, forstår jeg denne betragtning fra Domstolen således, at EU-lovgiver har ønsket at prioritere dette direktivs bestemmelser frem for de primærretlige bestemmelser med henblik på den retlige ramme, inden for hvilken der skal ske en vurdering af foreneligheden med EU-retten af reklameaktiviteterne for lægemidler (29).
42. Det fremgår af disse betragtninger, at direktiv 2001/83 blev udformet som et instrument, hvormed EU-lovgiver har gennemført en positiv harmonisering også hvad angår reklamer for ubestemte lægemidler. Det skal nu – med det udtryk, der er anvendt i 45. betragtning til dette direktiv – afgøres, hvilke »væsentlige kriterier« reklamer for ubestemte lægemidler skal opfylde.
2. Om de væsentlige kriterier hvad angår reklamer for ubestemte lægemidler
43. Domstolen henviste i Deutscher Apothekerverband-dommen til artikel 88, stk. 2, i direktiv 2001/83, hvorefter »[d]er kan gøres offentlig reklame for lægemidler, som i kraft af deres sammensætning og formål er beregnet til anvendelse, uden at der søges læge med henblik på diagnosticering, receptudstedelse eller overvågning af behandlingen, om nødvendigt med råd fra apotekeren«, og den præciserede derefter, at »det, under overholdelse af visse betingelser, generelt er tilladt at reklamere for lægemidler, som er beregnet til anvendelse, uden at der søges læge« (30).
44. Det kan ikke antages, at denne præcisering om »overholdelse af visse betingelser« alene angår den eventuelle brug af »råd fra apotekeren«, som udtrykkeligt er nævnt i artikel 88, stk. 2, i direktiv 2001/83. For det første fastslog Domstolen således i det væsentlige i Deutscher Apothekerverband-dommen, at denne bestemmelse ikke kan fortolkes således, at den fra sit anvendelsesområde udelukker reklame, der har til formål at tilskynde til pr. postordre at købe lægemidler, på det grundlag, at det, som hævdet, er nødvendigt, at en apoteker fysisk er til stede (31). For det andet udgør den eventuelle brug af »råd fra apotekeren« en enkelt betingelse, hvorimod Domstolen i denne dom henviste til »overholdelse af visse betingelser«.
45. I øvrigt indeholdt artikel 88, stk. 2, i direktiv 2001/83 i sin oprindelige udgave et andet afsnit, hvorefter »[m]edlemsstaterne forbyder omtale i offentlige reklamer af terapeutiske indikationer« (32).
46. Domstolen gengav ganske vist ikke denne bestemmelse i Deutscher Apothekerverband-dommen (33). Desuden blev den nævnte bestemmelse ophævet ved direktiv 2004/27, og det samme blev artikel 88, stk. 1, tredje led, i direktiv 2001/83 i sin oprindelige udgave, som pålagde medlemsstaterne ligeledes at forbyde offentlig reklame for lægemidler, »der ikke vil kunne gøres til genstand for offentlig reklame i henhold til stk. 2, andet afsnit«.
47. Ikke desto mindre syntes artikel 88, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2001/83 i sin oprindelige formulering at afspejle den idé, at det var nødvendigt at forbyde reklamer, som ved at overdrive et lægemiddels egenskaber kunne foranledige forbrugerne til et overbrug eller et unødvendigt forbrug af lægemidler. Denne idé kom til udtryk ved angivelsen af »visse betingelser«, som reklamer for lægemidler skal opfylde, og som Domstolen henviste til i Deutscher Apothekerverband-dommen (34). 45. betragtning til dette direktiv angår således hovedsageligt det normative indhold af direktivets artikel 88, stk. 2, som tillader offentlig reklame for ikke-receptpligtige lægemidler. EU-lovgiver har i denne betragtning angivet, at der skal ske en nærmere fastlæggelse af de betingelser (»visse væsentlige kriterier«), som »[o]ffentlige reklamer for [sådanne] lægemidler« skal opfylde for ikke at være »overdrevne og ikke tilstrækkelig gennemtænkte« og dermed kunne »indvirke på folkesundheden«.
48. Hvad vigtigere er, har EU-lovgiver ikke opgivet den idé, at de i henhold til direktiv 2001/83 tilladte reklamer skal opfylde visse betingelser. Tværtimod skyldes beslutningen om at ophæve dette direktivs artikel 88, stk. 1, tredje led, og artikel 88, stk. 2, andet afsnit, det forhold, at denne lovgiver har fundet det nødvendigt at fastlægge disse »væsentlige kriterier« på en mindre kasuistisk måde.
49. EU-lovgivers vilje til at bekæmpe reklamer, der er »overdrevne og ikke tilstrækkelig gennemtænkte, [og som] kunne indvirke på folkesundheden«, afspejles i denne sammenhæng i artikel 87, stk. 3, i direktiv 2001/83. Det fremgår af denne bestemmelse, at »[r]eklamer for et lægemiddel […] skal fremme den rationelle brug af lægemidlet ved at præsentere det objektivt og uden at overdrive dets egenskaber [første led] [og] ikke [må] være vildledende [andet led]«. Selv om den nævnte bestemmelse rent tekstmæssigt henviser til reklamer for et lægemiddel, taler en systemisk og formålsbestemt læsning af dette direktiv for den fortolkning, at de i samme bestemmelse opstillede krav afspejler de betingelser eller – med det udtryk, der er anvendt i 45. betragtning til dette direktiv – de »væsentlige kriterier«, der gælder for alle reklamer, som er omfattet af samme direktivs anvendelsesområde, herunder reklamer for de ubestemte lægemidler.
50. Hvad for det første angår artikel 87, stk. 3, første led, i direktiv 2001/83 er det nemlig ganske vist rigtigt, at det i denne bestemmelse, som bemærket under retsmødet, er angivet, at reklamer for et lægemiddel »skal fremme den rationelle brug af lægemidlet ved at præsentere det objektivt og uden at overdrive dets egenskaber«.
51. Domstolen har dog tydeliggjort dette punkt i Gintec-dommen (35) ved at angive, at nødvendigheden af at forhindre enhver overdreven og uigennemtænkt reklame, der kan indvirke på folkesundheden, og hvortil der henvises i 45. betragtning til direktiv 2001/83, afspejles i dette direktivs artikel 87, stk. 3, hvori det angives, at reklamer for lægemidler skal fremme den rationelle brug af disse. Det er betegnende, at Domstolen ved henvisningen til denne bestemmelse ikke gengav dens fulde formulering. Domstolen gengav dog den væsentlige del af den nævnte bestemmelse og henviste til den som værende en afspejling af den »nødvendighed«, som ligger til grund for bestemmelserne i det nævnte direktiv. Det er denne nødvendighed, som forpligter medlemsstaterne til at forbyde alle reklamer, der fremmer en irrationel brug af lægemidler, herunder reklamer for de ubestemte lægemidler.
52. Hvad for det andet angår artikel 87, stk. 3, andet led, i direktiv 2001/83 afspejles kravet om, at reklamen ikke må være vildledende, i dette direktivs artikel 97. Ifølge denne bestemmelse skal de egnede og effektive midler til at føre kontrol med reklame for lægemidler navnlig vedrøre muligheden for at påbyde indstilling af vildledende reklame eller at indlede passende retsforfølgning for at få påbudt indstilling af sådan reklame. Den nævnte bestemmelse bekræfter derfor rent tekstmæssigt, at kravet om en ikke-vildledende karakter også er relevant hvad angår reklamer for de ubestemte lægemidler. Dette krav gælder derfor for reklamer for ubestemte lægemidler, på linje med den oprindelige formulering af det nævnte direktivs artikel 88, stk. 2, og henvisningen til »overholdelse af visse betingelser« i Deutscher Apothekerverband-dommen (36).
53. Det følger heraf, at direktiv 2001/83 opstiller i det mindste to »væsentlige kriterier«, som reklamer for ubestemte lægemidler skal opfylde, nemlig at dette direktiv ikke tillader en reklame, der fremmer en irrationel brug af lægemidler, og at det nævnte direktiv ikke tillader en vildledende reklame i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dette samme direktiv.
54. At disse »væsentlige kriterier« er abstrakt defineret, skyldes den retlige karakter af direktiv 2001/83. Selv om der ved dette direktiv er sket en fuldstændig harmonisering på området for reklame for lægemidler, overlader direktivet nemlig ikke desto mindre medlemsstaterne en kompetence til at fastsætte den form og de midler, der gør det muligt at anvende de nævnte væsentlige kriterier, og til at forbyde den reklame, der ikke overholder disse kriterier. Medlemsstaterne er derimod ikke berettigede til at vedtage bestemmelser, der fraviger de regler, der er fastsat i det nævnte direktiv, og som er udtrykkeligt opregnet. De kan derfor ikke se bort fra disse kriterier og tillade enhver reklame for lægemidler.
55. Det forhold, at visse væsentlige kriterier for reklamer for ubestemte lægemidler fremgår af direktiv 2001/83, bekræfter under alle omstændigheder den fortolkning, at en sådan reklame kan falde ind under begrebet »reklame for lægemidler« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dette direktivs artikel 86, stk. 1.
C. Om reklamer for lægemidler i forhold til direktiv 2001/83 og 2005/29
56. Der skal nu ske en undersøgelse af det synspunkt, at reklamer for ubestemte lægemidler ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/83, men alene af anvendelsesområdet for direktiv 2005/29. Med henblik på denne undersøgelse skal der i første omgang ses på konsekvenserne af dette synspunkt, og i anden omgang på samspillet mellem disse to direktiver.
1. Om konsekvenserne af det synspunkt, at reklamer for ubestemte lægemidler ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/83
57. Direktiv 2005/29 fastlægger sit anvendelsesområde ved i sin artikel 3, stk. 1, at henvise til begrebet »virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne«. Begrebet »handelspraksis« er defineret særligt bredt i dette direktivs artikel 2, litra d), som »en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne« (37). I henhold til dette direktivs artikel 2, litra c), omfatter begrebet »produkt« endvidere en vare eller tjenesteydelse.
58. Det kan udledes af retspraksis, at reklame for tandplejeydelser (38) og reklame for kirurgiske kosmetiske indgreb (39), henset til disse brede definitioner, og uanset om det drejer sig om omdeling af reklamefoldere eller udbredelse via internettet, udgør en »handelspraksis« som omhandlet i direktiv 2005/29.
59. Det fremgår i øvrigt af denne retspraksis, at direktiv 2005/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, der beskytter den offentlige sundhed og det pågældende erhvervs værdighed ved at forbyde enhver form for reklame for sådanne arbejdsydelser eller tjenesteydelser (40). Dette direktiv bevirker således ikke en svækkelse af de nationale bestemmelser vedrørende produkters sundheds- og sikkerhedsmæssige aspekter eller specifikke bestemmelser for lovregulerede erhverv (41).
60. For så vidt som sådanne nationale bestemmelser vedrører arbejdsydelser og/eller tjenesteydelser, kan artikel 56 TEUF imidlertid være til hinder for disse bestemmelser, i det omfang de udgør restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser (42). Det er derfor muligt at forhindre medlemsstaterne i at fastsætte et generelt og absolut forbud mod enhver reklame for disse arbejdsydelser og/eller tjenesteydelser.
61. Det er ganske vist rigtigt, at såvel en reklame for et bestemt lægemiddel som en reklame for ubestemte lægemidler, henset til de brede definitioner, som benyttes i direktiv 2005/29 til at fastsætte dettes anvendelsesområde, kan udgøre en »handelspraksis« som omhandlet i dette direktiv. At tiltræde det synspunkt, at reklamer for ubestemte lægemidler ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/83, men af anvendelsesområdet for direktiv 2005/29, ville imidlertid give medlemsstaterne mulighed for at fastsætte forbud vedrørende disse reklamer, uafhængigt af, om de udgjorde eller ikke udgjorde en urimelig handelspraksis. Til forskel fra reklamer for arbejdsydelser og/eller tjenesteydelser falder nationale bestemmelser om reklamer for produkter såsom lægemidler således uden for anvendelsesområdet for artikel 34 TEUF (43). Direktiv 2005/29 udgør derfor ikke en hensigtsmæssig ramme til at sikre en harmonisering af de nationale bestemmelser om reklamer for lægemidler.
2. Om samspillet mellem direktiv 2001/83 og direktiv 2005/29
62. Det forhold, at direktiv 2005/29 har til formål at vige for anvendelsen af mere specifikke EU-retlige instrumenter, er en vigtig omstændighed i forbindelse med den foreliggende sag.
63. Det fremgår i denne henseende af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2005/29, at dette direktiv ikke berører EU-retlige bestemmelser eller nationale bestemmelser vedrørende produkters sundheds- og sikkerhedsmæssige aspekter. Ligeledes bestemmer dette direktiv i artikel 3, stk. 4, at i tilfælde af uoverensstemmelse mellem dette direktivs bestemmelser og andre EU-retlige bestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis vil sidstnævnte gælde for de pågældende særlige aspekter.
64. Eftersom synspunktet om, at reklamer for et bestemt lægemiddel henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2001/83, hvorimod reklamer for ubestemte lægemidler alene henhører under direktiv 2005/29, er støttet på sidstnævnte direktivs artikel 3, stk. 3 og 4, er dette synspunkt imidlertid vanskeligt at forene med en systemisk fortolkning af dette direktiv.
65. Når det drejer sig om reklamekampagner, opereres der således ikke i direktiv 2005/29 med nogen sondring mellem dem, der omhandler et bestemt lægemiddel, og dem, der omhandler ubestemte lægemidler.
66. Direktiv 2005/29 forbyder nemlig især de former for urimelig handelspraksis, der er vildledende som omhandlet i direktivets artikel 6 og 7 (44). Det fremgår af dette direktivs artikel 7, stk. 1 og 2, at »[e]n handelspraksis betragtes som vildledende, hvis den […] udelader væsentlige oplysninger, som gennemsnitsforbrugeren har behov for, [eller hvis den] skjuler eller på en uklar, uforståelig, dobbelttydig eller uhensigtsmæssig måde præsenterer væsentlige oplysninger, eller [hvis den] undlader at angive den kommercielle hensigt med den pågældende handelspraksis, hvis den ikke allerede fremgår tydeligt af sammenhængen«.
67. Det følger af artikel 7, stk. 5, i direktiv 2005/29, at »[o]plysningskrav, som er fastlagt i [EU-]lovgivningen i forbindelse med kommerciel kommunikation, herunder reklame eller markedsføring, og som er anført i en ikke-udtømmende fortegnelse i bilag II, betragtes som væsentlige«. I dette bilag henvises til bestemmelserne i direktiv 2001/83. Denne henvisning vedrører ikke blot dette direktivs bestemmelser såsom dets artikel 89, som i det mindste rent tekstmæssigt omfatter reklamer for et lægemiddel og dets indhold, men ligeledes det nævnte direktivs artikel 86-100. Den bekræfter derfor, at såvel en reklame for et bestemt lægemiddel som en reklame for ubestemte lægemidler, også betragtet ud fra direktiv 2005/29, henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2001/83.
V. Forslag til afgørelse
68. Henset til samtlige ovenstående betragtninger og til min analyse i mit første forslag til afgørelse i denne sag (C-530/20, EU:C:2021:993) opretholder jeg mit forslag til besvarelse af de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Letlands forfatningsdomstol), således som formuleret i punkt 91 i dette første forslag til afgørelse.