DOMSTOLENS KENDELSE (Anden Afdeling)
16. oktober 2003 (1)

»Procesreglementets artikel 104, stk. 3 – offentlige kontrakter – direktiv 93/36/EØF – fremgangsmåder ved offentlige indkøb – urigtig bedømmelse af tildelingskriteriet for at vælge det økonomisk mest fordelagtige bud – beslutning om ikke at tildele en kontrakt«

I sag C-244/02,

angående en anmodning, som Korkein hallinto-oikeus (Finland) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag,

Kauppatalo Hansel Oy

mod

Imatran kaupunki,

at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om ændring af direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkøb og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 328, s. 1),

har

DOMSTOLEN (Anden Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden, R. Schintgen, og dommerne V. Skouris (refererende dommer) og N. Colneric,

generaladvokat: L.A. Geelhoed
justitssekretær: R. Grass,

efter at den forelæggende ret er blevet underrettet om, at Domstolen har til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3,

efter at de parter eller andre, der er nævnt i artikel 23 i Domstolens statut, er blevet anmodet om at fremkomme med deres eventuelle bemærkninger hertil,

og efter at have hørt generaladvokaten,

afsagt følgende

Kendelse

1

Ved kendelse af 1. juli 2002, indgået til Domstolen den 4. juli 2002, har Korkein hallinto-oikeus i medfør af artikel 234 EF forelagt to præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om ændring af direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkøb og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 328, s. 1, herefter »direktiv 93/36«).

2

Disse spørgsmål er blevet rejst under en sag mellem selskabet Kauppatalo Hansel Oy (herefter »Hansel«) og Imatran kaupunki (herefter »Imatra by«) (Finland) i forbindelse med sidstnævntes beslutning om ikke at tildele en offentlig kontrakt om levering af elektricitet, der havde været udbudt, og som Hansel havde budt på.

Retsforskrifter

Fællesskabsbestemmelser

3

I artikel 7, stk. 2, i direktiv 93/36 bestemmes:

»De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgere og bydende om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til kontrakttildelingen, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har besluttet ikke at tildele en kontrakt, som har været udbudt, eller at gøre proceduren om; underretningen sker skriftligt, hvis der anmodes herom. De underretter også De Europæiske Fællesskabers Publikationskontor om disse afgørelser.«

Nationale bestemmelser

4

Direktiv 93/36 blev gennemført i finsk ret ved julkisista hankinnoista annettu laki 1505/1992 (lov om offentlige kontrakter), som ændret ved lov 1523/1994, 725/1995, 1247/1997 og 633/1999 (herefter »lov 1505/1992«).

5

Ifølge § 1 i lov 1505/1992 skal de statslige og kommunale myndigheder samt øvrige ordregivende myndigheder, som er omfattet af loven, overholde bestemmelserne for at iværksætte konkurrence og for at sikre lige og ikke diskriminerende behandling af de bydende. Ifølge lovens § 2 er de ordregivende myndigheder navnlig de kommunale myndigheder.

6

I § 5, stk. 1, i lov 1505/1992 angives det, at de foreliggende konkurrencemuligheder skal udnyttes ved kontrakttildelingen.

7

I § 7, stk. 1, i lov 1505/1992 bestemmes, at kontrakten skal indgås på så fordelagtige betingelser som muligt, der fastlægges efter kriteriet om det bud, der har den laveste pris, eller som samlet set er det økonomisk mest fordelagtige.

8

Fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter er nærmere reguleret i asetus kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista (bekendtgørelse om indkøb af varer og tjenesteydelser og om offentlige bygge- og anlægsarbejder, som overstiger den tærskelværdi, der er fastsat i fællesskabsbestemmelserne) 380/1998 (Soumen säädöskokoelma nr. 378-381, s. 1210, herefter »bekendtgørelse 380/1998«).

9

I § 19, stk. 4, i bekendtgørelse 380/1998 bestemmes:

»Den ordregivende myndighed skal på opfordring hurtigst muligt underrette ansøgere og bydende om begrundelsen for, at de har besluttet ikke at tildele en kontrakt, som har været genstand for en udbudsbekendtgørelse, eller gøre proceduren om. Den ordregivende myndighed skal ligeledes underrette De Europæiske Fællesskabers Publikationskontor om afgørelsen.«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

10

Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at den finske by Imatra som ordregivende myndighed havde tilsendt 20 elselskaber udbudsbetingelserne for tildeling af en kontrakt om levering af elektrisk energi i perioden fra den 1. juli 2000 til den 30. juni 2001 til bestemte dele af denne by, som var udspecificeret i udbuddet. I udbudsbetingelserne, der den 2. marts 2000 blev offentliggjort i Julkiset Hankinnat (rubrik vedrørende offentlige kontrakter i Finlands lovtidende), var den laveste pris nævnt som tildelingskriterium.

11

Blandt de bud, som Imatra by modtog inden for den fastsatte frist, indeholdt Hansels bud den laveste pris.

12

Under et møde den 23. maj 2000 opdagede Imatran tekninen lautakunta (Imatra bys tekniske udvalg, herefter »det tekniske udvalg«), at en ændring af leverandøren ville indebære yderligere omkostninger, som der ikke var blevet taget hensyn til, og nåede til en konklusion om, at det bud, der var afgivet af byens daværende leverandør, selskabet Imatran Seudun Sähko Oy, samlet set var det økonomisk mest fordelagtige.

13

Teknisk forvaltning i Imatra by udarbejdede et udkast til afgørelse, hvorefter kontrakten om levering af elektrisk energi indgået med Imatran Seudun Sähko Oy skulle forlænges for perioden fra den 1. juli 2000 til den 30. juni 2001. Dette udkast blev imidlertid taget af dagsordenen for mødet i det tekniske udvalg, således at kontrakten ikke er blevet tildelt på grundlag af de pågældende udbudsbetingelser.

14

Den 31. august 2000 offentliggjorde Imatra by et nyt udbud, hvori elmængden, der skulle indkøbes, efter en mere fyldestgørende vurdering af de samlede kontraktomkostninger, blev vurderet til 25 GWh/år i stedet for de 16 GWh/år i det første udbud for at sikre, at det bedste bud også samlet set ville være det økonomisk mest fordelagtige. Under den nye udbudsprocedure blev det bedste bud afgivet af selskabet Lappeenrannan Energia Oy, som blev tildelt kontrakten.

15

Hansel indgav en klage til Kilpailneuvosto (Konkurrencerådet) (Finland) over den ordregivende myndigheds afgørelse om at annullere den udbudsprocedure, der var påbegyndt ved offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen den 2. marts 2000, og krævede, at det blev pålagt Imatra by at annullere denne afgørelse og foretage en sammenligning af buddene i henhold til de nationale bestemmelser om offentlige kontrakter, subsidiært at betale selskabet erstatning svarende til 15% af den samlede kontraktsum.

16

Til støtte for sin klage gjorde Hansel bl.a. gældende, at Imatra by ikke havde nogen gyldig grund til at forkaste et bud, der opfyldte de opstillede kriterier, og til at annullere udbudsproceduren, samt at iværksættelsen af en ny procedure, hvor det oprindelige kriterium for tildeling af kontrakten, nemlig den laveste pris, var erstattet med kriteriet om det samlet set økonomisk mest fordelagtige bud, var ulovlig. Hansel gjorde desuden gældende, at den nye udbudsprocedure var en forhandlingstaktik. Ifølge Hansel havde Imatra by gennem det første udbud villet danne sig en idé om priserne og havde efterfølgende indledt en ny udbudsprocedure for at kunne forhandle om priserne i de afgivne bud ved at anvende de oplysninger, som var blevet offentligt tilgængelige under den første udbudsprocedure.

17

Kilpailuneuvosto gav ikke Hansel medhold i klagen. Navnlig konstaterede det, at der bortset fra en oplysningspligt ikke er udtrykkelige bestemmelser vedrørende annullation af en igangværende udbudsprocedure. Da en sådan annullation kun er mulig, når vægtige grunde taler herfor, fandt Kilpailuneuvosto, at Imatra by henset til almene hensyn og med henblik på en effektiv anvendelse af de offentlige midler havde en tungtvejende grund som omhandlet i § 5 i lov 1505/1992.

18

Kilpailuneuvosto konstaterede i denne forbindelse, at der havde været fejl i forberedelsen af udbuddet, og at der ikke var blevet taget hensyn til alle omkostningsrelevante faktorer. Imatra by kunne imidlertid ikke forpligtes til at indgå en kontrakt, der ville medføre en stigning i byens samlede omkostninger. I øvrigt fastslog Kilpailuneuvosto, at den nye procedure, der var indledt ved det andet udbud, ikke kunne anses for en forhandlingstaktik.

19

Hansel iværksatte appel af Kilpailuneuvostos afgørelse ved Korkein hallinto-oikeus, hvorved selskabet nedlagde påstand om annullation af afgørelsen, og at Imatra by tilpligtedes at betale en erstatning svarende til 15% af den samlede kontraktsum.

20

I forelæggelseskendelsen har Korkein hallinto-oikeus under henvisning til, at der – bortset fra meddelelsespligten – ikke findes nærmere regler om annullation af en igangværende udbudsprocedure i de finske bestemmelser, udtalt, at sagens behandling kræver en fortolkning af de relevante fællesskabsbestemmelser, for at afgøre, om Imatra by begik en fejl ved – uden at tildele kontrakten – at annullere en udbudsprocedure, der var baseret på kriteriet om laveste pris, med den begrundelse, at udbudsbetingelserne ikke gav byen mulighed for at acceptere det bud, der samlet set var det økonomisk mest fordelagtige.

21

Den forelæggende ret har i denne forbindelse lagt til grund, at den ordregivende myndighed først efter modtagelsen af buddene blev klar over, at de samlede omkostninger ved indkøbet af elektricitet også bestemmes af andre faktorer, og ikke udelukkende afhænger af elprisen, og at beslutningen om ikke at tildele kontrakten på grundlag af det i det første udbud angivne kriterium var bestemt af ønsket om ikke at acceptere et bud, der samlet set ikke var det økonomisk mest fordelagtige.

22

Med henvisning til dom af 16. september 1999, Fracasso og Leitschutz (sag C-27/98, Sml. I, s. 5697), har Korkein hallinto-oikeus fremhævet, at denne dom ikke gør det muligt at afgøre spørgsmålet om, hvorvidt den ordregivende myndighed, når der ikke er udtrykkelige bestemmelser herom, råder over et frit skøn til at annullere en udbudsprocedure, eller spørgsmålet om, hvorvidt den omstændighed, at grunden til en sådan annullation er en fejl ved vurderingen, som vedrører udbuddet, er af betydning ved bedømmelsen af, om annullationen er berettiget.

23

Henset til disse betragtninger har Korkein hallinto-oikeus besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)

Skal Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb fortolkes således, at en ordregivende myndighed kan annullere en udbudsprocedure, som myndigheden har iværksat med henblik på indgåelsen af en kontrakt, hvor kriteriet er den laveste pris, uden at tildele kontrakten, såfremt myndigheden efter at have undersøgt og sammenlignet buddene har fastslået, at det efter udbudsbetingelserne ikke er muligt at tildele kontrakten i henhold til det pågældende udbud på en måde, der i betragtning af de samlede omkostninger er den mest fordelagtige?

2)

Er det af betydning for spørgsmålet, om annullationen er lovlig, at de indholdsmæssige mangler i udbudsbetingelserne skyldes fejl i en vurdering, som den ordregivende myndighed forinden havde foretaget?«

De præjudicielle spørgsmål

24

Den forelæggende ret ønsker med sine to spørgsmål, der skal behandles under ét, nærmere bestemt oplyst, om direktiv 93/36 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed uden at tildele kontrakten kan annullere en udbudsprocedure, som myndigheden har iværksat med henblik på indgåelsen af en kontrakt, hvor kriteriet er den laveste pris, såfremt myndigheden efter at have undersøgt og sammenlignet buddene bliver opmærksom på, at den som følge af fejl, som den har begået under den forudgående vurdering, efter udbudsbetingelserne ikke kan acceptere det økonomisk mest fordelagtige bud.

25

Da besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål, når de omformuleres på denne måde, klart følger af Domstolens praksis, har Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3, underrettet den forelæggende ret om, at den har til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse, og har givet de parter eller andre, der er nævnt i artikel 23 i Domstolens statut, lejlighed til at udtale sig herom.

26

Ingen af ovennævnte parter eller andre er fremkommet med indsigelser med hensyn til, at Domstolen har til hensigt at træffe afgørelse ved begrundet kendelse under henvisning til praksis.

27

Det bemærkes, at den eneste bestemmelse i direktiv 93/36, som særlig vedrører en beslutning om ikke at indgå en kontrakt, der er i udbud, er artikel 7, stk. 2, som bl.a. foreskriver, at den ordregivende myndighed, når den beslutter ikke at tildele en kontrakt, hurtigst muligt skal begrunde sin beslutning herom over for ansøgere og bydende.

28

Domstolen har tidligere haft lejlighed til at præcisere omfanget af forpligtelsen til at begrunde en beslutning om ikke at tildele kontrakt i forbindelse med Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54), som affattet ved direktiv 97/52 (herefter »direktiv 93/37«), og i forbindelse med Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som affattet ved direktiv 97/52 (herefter »direktiv 92/50«). Disse direktiver indeholder i artikel 8k, stk. 2, og artikel 12, stk. 2, bestemmelser, der i det væsentlige har samme ordlyd som artikel 7, stk. 2, i direktiv 93/36.

29

I Fracasso og Leitschutz-dommens præmis 23 og 25 har Domstolen nærmere fastslået, at det i artikel 8, stk. 2, i direktiv 93/37 ikke bestemmes, at den ordregivende myndigheds beføjelse til at undlade at tildele en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som har været udbudt, hvilket direktivet stiltiende anerkender, kun må udøves i undtagelsestilfælde eller skal have vægtige grunde.

30

I øvrigt har Domstolen i præmis 41 i dom af 18. juni 2002, HI (sag C-92/00, Sml. I, s. 5553), fastslået, at artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50 skal fortolkes således, at den indeholder en forpligtelse for den ordregivende myndighed til at begrunde sin beslutning over for ansøgere og bydende, såfremt den vælger at tilbagekalde udbuddet vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale, men at dette ikke er ensbetydende med, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at føre udbudsproceduren til ende.

31

I HI-dommens præmis 42 har Domstolen endvidere præciseret, at selv om direktiv 92/50 ikke indeholder særlige bestemmelser vedrørende de materielle eller formelle betingelser for en beslutning om at tilbagekalde et udbud, bortset fra at denne skal begrundes, er en sådan beslutning dog undergivet fællesskabsrettens grundlæggende principper, navnlig EF-traktatens principper vedrørende etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.

32

Navnlig har Domstolen ved fortolkningen af kravet i artikel 12, stk. 2, i direktiv 92/50 om, at der gives en begrundelse for en beslutning om at tilbagekalde et udbud, i lyset af det dobbelte formål om at åbne for konkurrence og skabe gennemsigtighed, som forfølges med dette direktiv, fastslået, at dette krav netop er begrundet i ønsket om at sikre et vist minimum af gennemskuelighed i de procedurer om tildeling af offentlige kontrakter, som direktivet finder anvendelse på, og dermed at sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet (HI-dommen, præmis 43-46).

33

Domstolen konkluderede derfor, at selv om direktiv 92/50 ikke indeholder særlige bestemmelser om betingelserne for tilbagekaldelse af et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale, er de ordregivende myndigheder som følge af det anførte forpligtet til, når de vedtager en beslutning, at overholde traktatens grundlæggende bestemmelser i almindelighed og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed (HI-dommen, præmis 47).

34

Det bemærkes i den forbindelse, som det også fremgår af Domstolens praksis, at direktiv 92/50, 93/36 og 93/37, der samlet set udgør kernen i fællesskabsretten om offentlige kontrakter, tilsigter at opnå sammenlignelige mål inden for deres respektive anvendelsesområder (dom af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 90).

35

Under disse omstændigheder er der ingen grund til at fortolke bestemmelser, der henhører under det samme fællesskabsretlige område, og som i det væsentlige har samme ordlyd, forskelligt (Concordia Bus Finland-dommen, præmis 91).

36

De forelagte spørgsmål skal derfor besvares med, at direktiv 93/36 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed, uden at tildele kontrakten, kan annullere en udbudsprocedure, som myndigheden har iværksat med henblik på indgåelsen af en kontrakt, hvor kriteriet er den laveste pris, såfremt myndigheden efter at have undersøgt og sammenlignet buddene bliver opmærksom på, at den som følge af fejl, som den har begået under den forudgående vurdering, efter udbudsbetingelserne ikke kan acceptere det økonomisk mest fordelagtige bud, forudsat at den ved vedtagelsen af en sådan beslutning overholder fællesskabsrettens grundlæggende regler vedrørende offentlige kontrakter, såsom ligebehandlingsprincippet.

Sagens omkostninger

37

De udgifter, der er afholdt af den østrigske og den finske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

kender

DOMSTOLEN (Anden Afdeling)

vedrørende det spørgsmål, der forelagt af Korkein hallinto-oikeus ved kendelse af 1. juli 2002, for ret:

Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om ændring af direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkøb og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed, uden at tildele kontrakten, kan annullere en udbudsprocedure, som myndigheden har iværksat med henblik på indgåelsen af en kontrakt, hvor kriteriet er den laveste pris, såfremt myndigheden efter at have undersøgt og sammenlignet buddene har fastslået, at den som følge af fejl, som den har begået under den forudgående vurdering, efter udbudsbetingelserne ikke kan acceptere det økonomisk mest fordelagtige bud, forudsat at den ved vedtagelsen af en sådan beslutning overholder fællesskabsrettens grundlæggende regler vedrørende offentlige kontrakter, såsom ligebehandlingsprincippet.

Således bestemt i Luxembourg den 16. oktober 2003.

R. Grass V. Skouris

Justitssekretær Præsident

1 –

Processprog: finsk.