Mål T‑364/20
Konungariket Danmark
mot
Europeiska kommissionen
Tribunalens dom (femte avdelningen i utökad sammansättning) av den 28 februari 2024
”Statligt stöd – Offentlig finansiering av en fast väg- och järnvägsförbindelse under Fehmarn bält – Stöd som Danmark har beviljat Femern – Beslut i vilket stödet förklaras vara förenligt med den inre marknaden – Talan om ogiltigförklaring – Avskiljbarhet – Upptagande till sakprövning – Begreppet ’företag’ – Begreppet ’ekonomisk verksamhet’ – Verksamhet bestående i byggande och drift av en fast väg- och järnvägsförbindelse – Påverkan på handeln mellan medlemsstater och snedvridning av konkurrensen”
1. Talan om ogiltigförklaring – Föremål – Delvis ogiltigförklaring – Villkor – Huruvida de omtvistade bestämmelserna kan skiljas från varandra – Kommissionens beslut att kvalificera en åtgärd som statligt stöd och förklara den förenlig med den inre marknaden – Huruvida kvalificeringen av åtgärden som statligt stöd är avskiljbar
(Artikel 263 FEUF)
(se punkterna 34–37)
2. Konkurrens – Unionsbestämmelser – Mottagare – Företag – Begrepp – Bedrivande av en ekonomisk verksamhet – Begrepp – Verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter – Omfattas inte – Bedömningskriterier – Verksamhet kopplad till nödvändiga statliga funktioner vad beträffar dess art, ändamål och tillämpliga regler – Fördelning av bevisbördan
(Artikel 107.1 FEUF)
(se punkterna 50–57 och 95–103)
3. Konkurrens – Unionsbestämmelser – Mottagare – Företag – Begrepp – Bedrivande av en ekonomisk verksamhet – Begrepp – Ett offentligt företags byggande och drift av en fast väg- och järnvägsförbindelse – Inte fråga om utövandet av offentliga maktbefogenheter – Omfattas – Offentligt företag som står under strikt kontroll av offentliga myndigheter och måste fullgöra vissa förvaltningsrättsliga skyldigheter – Byggande och drift av den fasta förbindelsen i syfte att säkerställa genomförandet av ett internationellt avtal – Den berörda verksamhetssektorn har inte avreglerats – Omständigheter av vilka det inte går att dra slutsatsen att det offentliga företaget har utövat offentliga maktbefogenheter
(Artikel 107.1 FEUF)
(se punkterna 75–86)
4. Konkurrens – Unionsbestämmelser – Mottagare – Företag – Begrepp – Bedrivande av en ekonomisk verksamhet – Bedömningskriterier – Enhet som tillhandahåller varor eller tjänster på en marknad i konkurrens med vinstdrivande aktörer – Tjänster som tillhandahålls mot ersättning
(Artikel 107.1 FEUF)
(se punkterna 126–139 och 145–153)
5. Konkurrens – Unionsbestämmelser – Mottagare – Företag – Begrepp – Bedrivande av en ekonomisk verksamhet – Inget vinstmaximeringssyfte och skyldighet att återinvestera vinsterna – Verksamhet som regleras av behöriga myndigheter – Saknar betydelse
(Artikel 107.1 FEUF)
(se punkterna 154–160)
6. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Tillämpningsområde – Beslut av kommissionen om statligt stöd – Beslut i vilket det konstateras att byggandet och driften av en transportinfrastruktur utgör två oskiljaktiga verksamheter – Tillräcklig motivering
(Artiklarna 107.1 och 296 FEUF)
(se punkterna 169–174)
7. Konkurrens – Unionsbestämmelser – Mottagare – Företag – Begrepp – Bedrivande av en ekonomisk verksamhet – Begrepp – Ett offentligt företags anläggning av en fast väg- och järnvägsförbindelse – Byggandet av den fasta förbindelsen var oskiljaktig från det offentliga företagets ekonomiska nyttjande av förbindelsen på en konkurrensutsatt marknad – Omfattas – Inget ekonomiskt nyttjande hos det offentliga företaget under byggfasen – Offentligt företag med exklusiva rättigheter att bygga och driva den fasta förbindelsen – Saknar betydelse
(Artikel 107.1 FEUF)
(se punkterna 185–202)
8. Stöd som ges av en medlemsstat – Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Stöd som kan påverka nämnda handel och snedvrida konkurrensen – Begrepp – Finansiering till ett offentligt företag för byggande och drift av en fast väg- och järnvägsförbindelse mellan Danmark och Tyskland – Omfattas
(Artikel 107.1 FEUF)
(se punkterna 213–221)
Resumé
Tribunalen ogillar Konungariket Danmarks talan om delvis ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 20 mars 2020(1), vari kommissionen konstaterade att de stödåtgärder som Danmark har beviljat det offentliga företaget Femern A/S för planering, byggande och drift av en fast väg- och järnvägsförbindelse för Fehmarn bält mellan Danmark och Tyskland utgör ett statligt stöd som är förenligt med den inre marknaden. Tribunalen preciserar i samband med detta vad som ingår i begreppet ”ekonomisk verksamhet” som omfattas av unionens konkurrensrätt.
År 2008 undertecknade Danmark och Tyskland ett avtal om ett projekt avseende en fast förbindelse för sundet Fehmarn bält som bestod dels av en väg- och järnvägstunnel under Östersjön mellan Danmark och Tyskland (nedan kallad den fasta förbindelsen), dels av väg- och järnvägsförbindelser till det danska inlandet.
Det offentliga danska företaget Femern fick ansvaret för att finansiera, bygga och driva den fasta förbindelsen. Femern har mottagit kapitaltillskott, lån med statlig garanti och lån från Danmark, och när den fasta förbindelsen har tagits i drift kommer företaget att uppbära avgifter från användarna och använda dessa för att betala tillbaka sina lån.
I slutet av 2014 anmälde de danska myndigheterna finansieringsmodellen för projektet avseende den fasta Fehmarn bält-förbindelsen till kommissionen. Kommissionen inledde inte något formellt granskningsförfarande och beslutade att inte invända mot de anmälda åtgärderna(2).
Beslutet ogiltigförklarades delvis av tribunalen den 13 december 2018.(3) Tribunalen fann att kommissionen vad gäller den offentliga finansiering som beviljats Femern hade brustit i fullgörandet av sin skyldighet enligt artikel 108.3 FEUF att inleda ett formellt granskningsförfarande på grund av betydande svårigheter.
Efter att, till följd av dessa domar, ha inlett det formella granskningsförfarandet fann kommissionen i sitt beslut av den 20 mars 2020 att de åtgärder som bestod av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till Femern för planeringen, byggandet och driften av den fasta förbindelsen utgjorde ett statligt stöd som var förenligt med den inre marknaden på grundval av artikel 107.3 b FEUF(4).
Danmark väckte talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av detta beslut i den del kommissionen däri kvalificerade den offentliga finansieringen till Femern som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.
Tribunalens bedömning
För det första underkänner tribunalen Danmarks argument att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att tillämpa unionens konkurrensregler på Femerns verksamhet trots att denna var kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.
Enligt rättspraxis är verksamhet som hör till myndighetsutövning eller som är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter inte av en sådan ekonomisk art att det motiverar en tillämpning av EUF-fördragets konkurrensregler.
Tribunalen konstaterar inledningsvis att kommissionen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i det angripna beslutet fann att en aktör utövar offentliga maktbefogenheter när dess verksamhet är kopplad till nödvändiga statliga funktioner vad beträffar dess art, ändamål och de regler som den omfattas av.
Efter detta klargörande påpekar tribunalen att de upplysningar som de danska myndigheterna lämnade till kommissionen under det formella granskningsförfarandet inte utgjorde uppgifter som var för sig eller tillsammans kunde leda till slutsatsen att Femerns byggande och drift av den fasta förbindelsen var kopplat till ett utövande av offentliga maktbefogenheter.
Närmare bestämt är det faktum att Femern står under strikt kontroll av offentliga myndigheter och måste fullgöra vissa förvaltningsrättsliga skyldigheter som gäller för myndigheter inte tillräckligt för att dra slutsatsen att dess verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Tribunalen konstaterar också att Fehmarn bält-avtalet inte innehåller någon bestämmelse som visar att byggandet och driften av den fasta förbindelsen i sig har en koppling till utövandet av offentliga maktbefogenheter, även om Femerns verksamhet syftar till att säkerställa genomförandet av ett internationellt avtal. Det faktum att en verksamhetssektor inte har varit föremål för avreglering utgör för övrigt inte en indikation som visar att verksamheten av princip ska anses vara kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.
Kommissionen kan inte heller klandras för att inte i detalj ha undersökt huruvida de uppgifter som Femern fått delegerade till sig i egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare samt vad gäller utarbetandet av säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen är kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter, eftersom Danmark inte uttryckligen åberopade detta argument under det formella granskningsförfarandet.
För det andra underkänner tribunalen de olika invändningarna om att kommissionen ska ha gjort en oriktig bedömning när den fann att driften av den fasta förbindelsen utgör en ekonomisk verksamhet som omfattas av unionens konkurrensrätt.
Enligt fast rättspraxis avses med ”företag”, vid tillämpningen av unionens konkurrensregler, varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, och avses med ”ekonomisk verksamhet” all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. För att avgöra om en enhet bedriver ekonomisk verksamhet måste kommissionen därför fastställa om enheten erbjuder varor eller tjänster på en marknad i konkurrens med vinstdrivande aktörer.
Mot bakgrund av denna rättspraxis underkänner tribunalen först och främst Danmarks kritik mot konstaterandet i det angripna beslutet att de tjänster som Femern kommer att erbjuda efter det att den fasta förbindelsen tagits i bruk kommer att konkurrera direkt med de tjänster som erbjuds av den privata färjeoperatör som redan bedriver verksamhet i vinstsyfte i Fehmarn bält. Även om Femern och den privata färjeoperatören erbjuder tjänster som har olika särdrag i vissa avseenden, är de verksamma på samma marknad, nämligen marknaden för tjänster för transport från den ena sidan av Fehmarn bält till den andra, där konsumenterna kan välja mellan de tjänster som erbjuds av färjeoperatören och dem som Femern erbjuder genom driften av den fasta förbindelsen. Dessutom hade kommissionen även pekat ut en marknad för transporttjänster för andra förbindelser som utgör ett alternativ till Fehmarn bält.
Tribunalen påpekar vidare att kommissionen inte gjorde någon oriktig bedömning när den fann att det faktum att användningen av den fasta förbindelsen är avgiftsbelagd utgör en relevant omständighet vid kvalificeringen av driften av denna förbindelse som ekonomisk verksamhet. När en medlemsstat, såsom i förevarande fall, beslutar att det ska tas ut en avgift som villkor för tillträde till en infrastruktur för att generera inkomster för bland annat återbetalning av de lån som tecknats för att finansiera planeringen och byggandet av denna infrastruktur, ska det nämligen anses att denna infrastruktur utnyttjas ekonomiskt.
Slutligen bekräftar tribunalen kommissionens slutsats att verksamheten med att bygga den fasta förbindelsen är av ekonomisk art, eftersom den är skiljaktig från det ekonomiska utnyttjandet av denna infrastruktur.
Tribunalen erinrar i detta avseende om att kommersiellt nyttjande och byggande av transportinfrastruktur för sådant kommersiellt nyttjande kan utgöra ekonomisk verksamhet. I detta sammanhang har det bland annat slagits fast(5) att kommissionen med giltig verkan kunde dra slutsatsen att driften av en kommersiell flygplats och byggandet av en ny bana på denna flygplats utgjorde två verksamheter som var skiljaktiga, eftersom flygplatsavgifterna utgjorde den huvudsakliga intäktskällan för finansieringen av den nya banan och nyttjandet av banan ingick i flygplatsens ekonomiska verksamhet. Det kan inte vara så att de principer som slogs fast i dessa domar endast gäller fallet med utbyggnad av en befintlig transportinfrastruktur som redan utnyttjas ekonomiskt, utan de kan även gälla fall där det byggs ny infrastruktur som är tänkt att utnyttjas ekonomiskt i framtiden, såsom den infrastruktur som är aktuell i förevarande mål.
När det gäller Danmarks argument som i huvudsak innebär att Femern inte är närvarande på någon marknad under byggfasen, understryker tribunalen att intäkterna från den fasta förbindelsen bland annat kommer att användas av Femern för att betala tillbaka de lån som Femern har tecknat för att planera och bygga den fasta förbindelsen. Om byggverksamheten ansågs kunna skiljas från driften och följaktligen inte vara av ekonomisk art, skulle den förmånliga finansiering som erhållits för byggandet av den fasta förbindelsen inte kunna kvalificeras som statligt stöd. Följaktligen skulle Femern, när den fasta förbindelsen tas i drift, åtnjuta möjlighet att nyttja en subventionerad infrastruktur, vilket skulle ge Femern en ekonomisk fördel som företaget inte skulle ha fått under normala marknadsvillkor. Tribunalen drar således slutsatsen att den ändamålsenliga verkan av reglerna om statligt stöd även utgör hinder för att göra en åtskillnad mellan byggandet av den fasta förbindelsen och driften av den med motiveringen att förbindelsen inte kommer att tas i bruk förrän den är färdigbyggd.
Det faktum att den danska lagen ger Femern ensamrätt att bygga och driva den fasta förbindelsen hindrar inte heller att denna verksamhet kan kvalificeras som ekonomisk verksamhet, eftersom driften av den fasta förbindelsen kommer att bestå i att erbjuda transporttjänster på en avreglerad och konkurrensutsatt marknad. I annat fall skulle en medlemsstat nämligen bara behöva bevilja exklusiva rättigheter åt en viss enhet för erbjudandet av tjänster på en avreglerad marknad för att kunna kringgå tillämpningen av konkurrensreglerna.
Mot bakgrund av det ovan anförda ogillar tribunalen talan om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet.