CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. CRUZ VILLALÓN
van 5 september 2013 (1)
Zaak C‑279/12
Fish Legal
Emily Shirley
tegen
The Information Commissioner
United Utilities, Yorkshire Water en Southern Water
[verzoek van het Upper Tribunal (Administrative Appeals Chamber) (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Toegang tot milieu-informatie – Verplichting van overheidsinstanties – ,Natuurlijke of rechtspersoon die openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent’ – Natuurlijke of rechtspersoon ,onder toezicht van’ de overheid of van orgaan dat openbare functies uitoefent – Autonoom begrip van Unierecht”
1. Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wordt wederom de vraag aan de orde gesteld onder welke voorwaarden particulieren toegang hebben tot bij de overheid berustende milieu-informatie, waarvan de openbaarmaking geregeld is bij richtlijn 2003/4(2), en meer in het bijzonder de vraag of de organisatie waaraan het verzoek om informatie is gericht, een „overheidsinstantie” in de zin van de richtlijn is. Dit is onderwerp van discussie voor zover sprake is van particuliere bedrijven die een milieugerelateerde publieke taak vervullen, waarbij het er in de omstandigheden van het geval om gaat of de vervulling van die taak van dien aard is dat de betrokken bedrijven ondanks hun privaatrechtelijke karakter moeten worden aangemerkt als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4, zodat zij moeten voldoen aan het verzoek om informatie van twee particulieren.
2. In dit verband zal het Hof zijn rechtspraak kunnen verduidelijken wat twee heel specifieke aspecten betreft. Enerzijds gaat het uiteraard om het recht op toegang tot informatie zelf. Anderzijds betreft het de vraag naar de definitie van het begrip „overheidsinstantie”, welke vraag een horizontaal belang heeft ten aanzien van verschillende gebieden van Unierecht en ter beantwoording waarvan in de onderhavige zaak nader zal moeten worden ingegaan op de begrippen „afhankelijkheid” en „zeggenschap”, die gebruikelijk zijn in bijvoorbeeld de rechtsliteratuur over lege vennootschappen.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Internationaal recht
3. Artikel 2, lid 2, van het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden, ondertekend op 25 juni 1998 en namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2005/370/EG van de Raad van 17 februari 2005(3) (hierna: „Verdrag van Aarhus”), luidt:
„[...] [O]nder ‚overheidsinstantie’ [wordt] verstaan:
a) overheid op nationaal, regionaal of ander niveau;
b) natuurlijke of rechtspersonen die openbare bestuursfuncties naar nationaal recht vervullen, met inbegrip van specifieke taken, activiteiten of diensten met betrekking tot het milieu;
c) alle andere natuurlijke of rechtspersonen die openbare verantwoordelijkheden of functies hebben, of openbare diensten verlenen, met betrekking tot het milieu, onder toezicht van een orgaan of persoon vallend onder het bovenstaande sub a of b;
d) de instellingen van elke regionale organisatie voor economische integratie bedoeld in artikel 17 die partij is bij dit Verdrag.
Deze begripsomschrijving omvat geen organen of instellingen die optreden in een rechterlijke of wetgevende hoedanigheid”.
4. Volgens artikel 4, lid 1, van het Verdrag van Aarhus waarborgen de partijen, mits aan bepaalde voorwaarden en voorbehouden is voldaan, dat overheidsinstanties in antwoord op een verzoek om milieu-informatie deze informatie beschikbaar stellen aan het publiek in overeenstemming met de nationale wetgeving.
B – Unierecht
5. De considerans van richtlijn 2003/4 bevat onder meer de volgende punten:
Punt 1: „Een verruimde toegang van het publiek tot milieu-informatie en verspreiding van die informatie dragen bij tot een verhoogd milieubewustzijn, een vrije gedachtewisseling, een doeltreffender deelneming van het publiek aan de milieubesluitvorming en, uiteindelijk, tot een beter milieu.”
Punt 5: „[...] Met het oog op de sluiting van [het Verdrag van Aarhus] door de Europese Gemeenschap dienen de bepalingen [van het gemeenschapsrecht] in overeenstemming te zijn met [dat Verdrag].”
Punt 8: „Er moet voor worden gezorgd dat alle natuurlijke en rechtspersonen recht hebben op toegang tot milieu-informatie waarover overheidsinstanties beschikken of die voor hen wordt beheerd, zonder dat zij daarvoor een belang moeten aanvoeren.”
Punt 11: „Om rekening te houden met het beginsel van artikel 6 van het Verdrag dat de eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap, moet de definitie van overheidsinstantie zo worden verruimd dat hieronder de regerings‑ of andere overheidsorganen op nationaal, regionaal of lokaal niveau vallen, ongeacht of deze specifieke verantwoordelijkheden voor het milieu hebben. De definitie dient eveneens zo te worden verruimd dat eronder vallen: andere personen of organen die naar nationaal recht openbare bestuursfuncties met betrekking tot het milieu uitoefenen, alsmede andere personen of organen die onder hun toezicht openbare verantwoordelijkheden of functies met betrekking tot het milieu uitoefenen.”
6. Volgens artikel 1 van richtlijn 2003/4 heeft deze richtlijn ten doel:
„a) recht van toegang te garanderen tot milieu-informatie waarover overheidsinstanties beschikken of die voor hen wordt beheerd, en de voorwaarden, grondregels en praktische regelingen voor de uitoefening van dat recht vast te stellen, en
b) te waarborgen dat, als regel, milieu-informatie geleidelijk aan het publiek beschikbaar wordt gesteld en onder het publiek wordt verspreid, om aldus te bereiken dat deze informatie op de breedst mogelijke basis systematisch aan het publiek beschikbaar wordt gesteld en onder het publiek wordt verspreid. Te dien einde wordt het gebruik van met name computertelecommunicatie en/of elektronische technologie, voor zover beschikbaar, bevorderd.”
7. Volgens artikel 2, lid 2, van richtlijn 2003/4 wordt onder het begrip „overheidsinstantie” verstaan:
„a) een overheidsorgaan, inclusief openbare adviesorganen, op nationaal, regionaal of lokaal niveau;
b) een natuurlijke of rechtspersoon die openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent, met inbegrip van specifieke taken, activiteiten of diensten met betrekking tot het milieu;
c) een natuurlijke of rechtspersoon die onder toezicht van een orgaan of persoon als bedoeld sub a of b belast is met openbare verantwoordelijkheden of functies of openbare diensten met betrekking tot het milieu verleent.
De lidstaten kunnen bepalen dat deze begripsomschrijving niet slaat op instellingen of organen die optreden in een rechterlijke of wetgevende hoedanigheid. Deze instellingen of organen kunnen zij van de begripsomschrijving uitsluiten, wanneer hun constitutionele bepalingen [ten tijde van de vaststelling van deze richtlijn] niet in een beroepsprocedure in de zin van artikel 6 voorzien”.
8. Blijkens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2003/4 „zorgen [de lidstaten] ervoor dat de overheidsinstanties, overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn, ertoe gehouden zijn de milieu-informatie waarover zij beschikken, of die voor hen wordt beheerd, aan elke aanvrager op verzoek beschikbaar te stellen, zonder dat deze daarvoor een belang hoeft aan te voeren”.
C – Nationaal recht
9. Uit de door de verwijzende rechter overgelegde informatie blijkt dat de hiernavolgende nationale regelingen relevant zijn:
1. Regeling betreffende de toegang tot milieu-informatie
10. De toepasselijke nationale regeling is neergelegd in de Environmental Information Regulations 2004 (SI No 3391) (regeling inzake openbaarheid van milieu-informatie; hierna: „EIR 2004”), waarbij richtlijn 2003/4 is omgezet en waarvan regulation 2, lid 2, het begrip „overheidsinstantie” als volgt definieert:
„Onverminderd het bepaalde in lid 3, wordt onder ,overheidsinstantie’ verstaan:
a) een overheidsdienst;
b) elke andere overheidsinstantie, zoals gedefinieerd in section 3, lid 1, van de [Freedom of Information Act 2000 (wet op de vrijheid van informatie van 2000; hierna: ,FIA 2000’)];
c) elk ander orgaan dat of elke andere persoon die openbare bestuursfuncties vervult;
d) elk ander orgaan dat of elke andere persoon die onder toezicht van een in a, b of c bedoelde persoon staat en:
i) openbare verantwoordelijkheid met betrekking tot het milieu draagt;
ii) taken van publieke aard met betrekking tot het milieu vervult, of
iii) openbare diensten met betrekking tot het milieu verleent.”
11. Blijkens de regulations 5 en 7 EIR 2004 moet de betrokken instantie de gevraagde milieu-informatie verstrekken binnen een termijn van 20 werkdagen, welke termijn onder bepaalde voorwaarden kan worden verlengd tot 40 werkdagen.
12. Overeenkomstig section 50, lid 1, FIA 2000, zoals gewijzigd bij regulation 18 EIR 2004 kan de aanvrager de Information Commissioner verzoeken uitspraak te doen over de vraag of de betrokken openbare instantie zijn verzoek om informatie in overeenstemming met de eisen van de EIR 2004 heeft behandeld.
2. Regeling betreffende de drink‑ en afvalwatersector in Engeland en Wales
a) Achtergrond
13. In het midden van de twintigste eeuw waren de meeste drink‑ en afvalwatervoorzieningen in handen van de overheid en gebeurde de distributie door lokale overheidsinstanties op grond van de Public Health Act 1936 (wet op de volksgezondheid van 1936).
14. Bij de Water Act 1973 (drink‑ en afvalwaterwet van 1973; hierna: „WA 1973”) werd de verantwoordelijkheid voor die voorzieningen in het algemeen overgedragen aan regionale waterinstanties. Sommige voorzieningen werden namens deze instanties door bij wet opgerichte vennootschappen verstrekt.
15. Bij de Water Act 1989 (hierna: „WA 1989”) werd de drink‑ en afvalwatersector in Engeland en Wales geprivatiseerd en werd in wezen de thans geldende structuur ingevoerd. De taken, bevoegdheden, eigendommen en andere activa van de regionale waterinstanties werden verdeeld tussen de National Rivers Authority [na de Environment Act 1995 (milieuwet van 1995) Environment Agency (milieuagentschap)] en de nieuwe, geprivatiseerde bedrijven die voortaan de drink‑ en afvalwatervoorzieningen in Engeland en Wales zouden leveren.
16. De regeling betreffende het waterbeheer in Engeland en Wales werd in 1991 geconsolideerd en gewijzigd. Een van de belangrijkste wetten waarin het huidige regelgevend kader voor de watervoorziening is vastgelegd, is de Water Industry Act 1991 (wet op de drink‑ en afvalwatersector van 1991; hierna: „WIA 1991”).
b) Bedrijfsstructuur en bestuur van aangewezen bedrijven
17. Volgens section 6 WIA 1991 mogen drink‑ en afvalwatervoorzieningen alleen worden verstrekt door bedrijven die door de Secretary of State (minister) of (thans) OFWAT (toezichthoudende instantie voor de watervoorziening) zijn aangewezen als voor de drink‑ en/of afvalwatervoorziening in een bepaald deel van Engeland en Wales verantwoordelijke bedrijven.
18. Alleen een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan worden aangewezen als voor het drink‑ of afvalwater verantwoordelijk bedrijf (section 6, lid 5). Elke vennootschap wordt bestuurd door een raad van bestuur, die verantwoording moet afleggen aan de aandeelhouders. De vennootschappen hanteren de normale commerciële beginselen, zoals in hun oprichtingsakte en statuten is uiteengezet, en hebben tot doel winst te maken, die aan de aandeelhouders in de vorm van een dividend wordt uitgekeerd en die in het bedrijf kan worden geherinvesteerd.
19. Voor deze vennootschappen gelden dezelfde regels als voor alle andere publiek‑ of privaatrechtelijke vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Zij ontvangen geen overheidssubsidies. De beslissingen om te lenen of om te investeren worden niet rechtstreeks door de regering of een ander overheidsorgaan opgelegd. Evenmin staat de overheid garant voor hun leningen. Bijgevolg halen zij hun inkomsten uit de door klanten betaalde vergoedingen, de verkoop van aandelen en andere claimemissies, middelen die op de kapitaalmarkten tegen normale commerciële tarieven worden geleend, en andere commerciële activiteiten, zoals de verkoop van terreinen en andere activa.
20. Elk bedrijf beschikt over een aanwijzingsbesluit („vergunning”), dat de voorwaarden bevat waaronder het bedrijf is aangewezen als voor de drink‑ of afvalwatervoorziening verantwoordelijk bedrijf. Naast de algemene wettelijke verplichtingen en de algemene wettelijke bevoegdheden, bevat het ook nog andere voorwaarden (section 11). Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om de betaling van bedragen aan de Secretary of State.
21. Om de vergunning in te trekken, moet een opzeggingstermijn van 25 jaar in acht worden genomen en een motivering worden gegeven (section 195A, lid 1, sub c). OFWAT kan de vergunning alleen wijzigen: 1) met instemming van het betrokken bedrijf, of 2) zonder instemming, na een rapport van de Competition Commission (mededingingscommissie).
22. De Secretary of State of OFWAT ziet toe op de naleving van de vergunningsvoorwaarden en kan van een bedrijf verlangen dat specifieke handelingen worden verricht of specifieke maatregelen worden getroffen. De WIA 1991 voorziet ook in geldboetes en beperkt de toepassing van de bepalingen die normaal gelden voor de ontbinding van vennootschappen.
c) Taken van OFWAT
23. De bedrijven zijn voor de meeste gebruikers van hun voorzieningen in feite monopolisten in het gebied waarvoor zij zijn aangewezen. Daarom is het toezicht erop gericht hun monopolieprijzen te controleren door middel van „concurrentievergelijking”, een systeem waarbij de prijzen van de bedrijven met elkaar worden vergeleken om te beoordelen hoe een bedrijf zich verhoudt ten opzichte van de meest efficiënte bedrijven. Op basis van die beoordeling legt OFWAT elke vijf jaar het maximumbedrag vast dat een bedrijf aan zijn klanten in rekening mag brengen, alsook de manier waarop de tarieven in rekening worden gebracht.
24. OFWAT moet haar toezichthoudende taken zo uitoefenen dat ervoor wordt gezorgd dat de bedrijven over voldoende middelen beschikken om hun taken als voor de drink‑ en afvalwatervoorziening aangewezen bedrijven naar behoren te vervullen (in het bijzonder door ervoor te zorgen dat zij een redelijke kapitaalwinst maken).
d) Bevoegdheden en verplichtingen van de voor de drink‑ en afvalwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven
25. De voor de drinkwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven zijn verplicht om een efficiënt en betaalbaar systeem voor de watervoorziening in het gebied te ontwikkelen en in stand te houden. De bevoegdheid van de voor de watervoorziening aangewezen bedrijven om de waterlevering aan klanten te beëindigen, is beperkt en kan slechts worden uitgeoefend met inachtneming van strikte procedurele vereisten waarvan de niet-naleving een strafbaar feit oplevert.
26. De voor de afvalwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven zijn op grond van de WIA 1991 verplicht om: a) publieke afvalwatervoorzieningen aan te leggen, te verbeteren en uit te breiden (in hun gebied of daarbuiten) en die voorzieningen te reinigen en te onderhouden, zodat aan specifieke afvoereisen wordt voldaan; b) overeenkomstig de regeling aan bepaalde prestatienormen te voldoen; c) afvalwatervoorzieningen aan te leggen op plaatsen waar het ontbreken ervan nadelige effecten voor het milieu heeft of kan hebben, dan wel voor de afvalwatervoorziening te zorgen wanneer geen publieke afvalwatervoorzieningen mogelijk zijn; d) toe te staan dat particuliere voorzieningen voor de afwatering en het afvalwater worden aangesloten op hun publieke afvalwatervoorzieningen.
27. De voor de drink‑ en afvalwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven krijgen bevoegdheden toebedeeld die verder gaan dan die waarover particuliere ondernemingen gewoonlijk beschikken. In bepaalde gevallen gaat het om bevoegdheden die met derden worden gedeeld.
28. De voor de drink‑ en afvalwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven mogen geen bedrijfsterreinen verkopen zonder de toestemming van de Secretary of State.
29. Volgens de Water Act 2003 („WA 2003”) moeten de voor de drinkwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven plannen voor waterbeheer en droogteplannen opstellen.
e) Andere dan de hier genoemde informatieverplichtingen
30. Naast bepaalde informatie die de bedrijven op vrijwillige basis verstrekken, is er ook nog informatie die op grond van andere regelingen dient te worden verstrekt, bijvoorbeeld om aan de verplichtingen op het gebied van gegevensbescherming en bedrijfsrapportage te voldoen.
31. De bedrijven moeten als voor de afvalwatervoorziening verantwoordelijke bedrijven een openbaar register bijhouden met gegevens over vergunningen en afspraken voor het lozen van industrieel afvalwater.
32. OFWAT dient een register bij te houden van alle aanwijzingen van bedrijven en de daaraan verbonden voorwaarden.
33. De Secretary of State kan de door hem nuttig geachte informatie over de werkzaamheden van de voor de watervoorziening verantwoordelijke bedrijven openbaar maken. OFWAT is bevoegd om die informatie aan klanten te verstrekken.
34. In het algemeen levert het een strafbaar feit op indien krachtens de WIA 1991 verkregen informatie over de werkzaamheden van specifieke aangewezen bedrijven openbaar wordt gemaakt zonder hun toestemming.
35. De Environment Agency moet openbare registers bijhouden van alle aanvragen van een lozingsvergunning, de verleende vergunningen en de gestelde voorwaarden. Die registers moeten gegevens bevatten over de door de Environment Agency verzamelde monsters en analyses van lozingen en ontvangende wateren, alsook alle informatie die de bedrijven in dit verband aan de Environment Agency hebben verschaft. Informatie over monsters moet binnen twee maanden in het register worden opgenomen. Indien de informatie als commercieel vertrouwelijk wordt beschouwd, mag zij slechts met toestemming van de bedrijven worden opgenomen.
36. Ingevolge de FIA 2000 moet heel veel informatie waarover overheidsorganen zoals de Environment Agency, OFWAT en de Secretary of State beschikken, op verzoek worden verstrekt. Deze wet strekt niet tot omzetting van richtlijn 2003/4. In bepaalde opzichten is de werkingssfeer ervan beperkter. Toegang tot informatie kan worden geweigerd op grond van commerciële vertrouwelijkheid. Er bestaat geen recht op toegang tot informatie die op vrijwillige basis aan een overheidsorgaan is verstrekt.
II – Feiten
37. In de zaak die aan de orde is in het hoofdgeding, hebben een instelling zonder winstoogmerk en een natuurlijk persoon verzocht om toegang tot informatie die berustte bij bedrijven die de nationale overheid niet heeft aangemerkt als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4.(4)
38. Nadat de desbetreffende procedure was ingeleid, werd het afwijzende besluit in eerste aanleg bevestigd. Tijdens het hoger beroep bij het Upper Tribunal zijn de betrokken bedrijven uiteindelijk overgegaan tot openbaarmaking van de gevraagde informatie hoewel zij van mening waren dat zij daartoe niet verplicht waren.
39. Ondanks het voorgaande heeft het Upper Tribunal het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend.
III – Prejudiciële vragen
40. De prejudiciële vragen luiden als volgt:
„Artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4/EG
1) Moet de vraag of een natuurlijke of rechtspersoon ,openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent’ louter op grond van het nationale recht en louter in de nationale context worden beantwoord?
2) Indien dit niet het geval is, welke criteria van Unierecht kunnen dan al dan niet worden aangewend om vast te stellen of:
i) de betrokken functie in wezen een functie van ,openbaar bestuur’ is;
ii) het nationale recht in wezen een dergelijke functie aan die persoon heeft toegekend?
Artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4/EG
3) Wat wordt bedoeld met een persoon die ,onder toezicht van een orgaan of persoon als bedoeld sub a of b’ staat? Wat is meer in het bijzonder de aard, vorm en graad van toezicht die is vereist, en welke criteria mogen al dan niet worden gebruikt om tot het bestaan van zulk toezicht te besluiten?
4) Is een ,emanatie van de staat’ (in de zin van punt 20 van het arrest van 12 juli 1990, Foster e.a., C‑188/89) noodzakelijkerwijs een onder artikel 2, lid 2, sub c, vallend persoon?
Artikel 2, lid 2, sub b en c
5) Wanneer een persoon met betrekking tot bepaalde van zijn functies, verantwoordelijkheden of diensten onder één van deze bepalingen valt, is hij dan enkel voor die functies, verantwoordelijkheden of diensten verplicht om milieu-informatie te verstrekken of geldt deze verplichting voor alle milieu-informatie die hij voor welk doel dan ook bezit?”
41. Volgens de verwijzende rechter „[draait] [h]et geding [...] rond de vraag of watervoorzieningsbedrijven naar Engels recht als overheidsinstanties moeten worden aangemerkt voor de bekendmaking van milieu-informatie. In het bijzonder moeten de criteria worden vastgesteld om een orgaan in dit verband als overheidsinstantie te classificeren. Hoewel de vraag in casu rijst in verband met watervoorzieningsbedrijven, is zij eveneens relevant voor andere geprivatiseerde, gereglementeerde sectoren die een voorheen door de overheid verrichte dienst aanbieden: elektriciteit, gas, spoorwegen en telecommunicatie.”(5)
IV – Procesverloop voor het Hof
42. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 4 juni 2012.
43. De partijen in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
44. Ter terechtzitting van 16 april 2013 zijn de partijen in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Deense regering en de Commissie verschenen.
V – Argumenten
45. De betrokken bedrijven stellen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing puur hypothetisch en dus niet-ontvankelijk is, aangezien zij de gevraagde informatie hebben verstrekt.
46. Wat de eerste twee vragen betreft, betogen Fish Legal, E. Shirley, de Italiaanse regering en de Commissie dat ontkennend moet worden geantwoord. Ter ondersteuning van hun standpunt en na erop te hebben gewezen dat volgens de rechtspraak de begrippen van artikel 2, lid 2, sub b en c, van richtlijn 2003/4 autonoom en uniform moeten worden uitgelegd, voeren zij aan dat aan het begrip „openbare bestuursfuncties” een ruime uitlegging moet worden gegeven omdat alleen op die manier de realisering van het doel van richtlijn 2003/4, namelijk de brede en systematische verspreiding van milieu-informatie, kan worden gewaarborgd. Volgens hen omvat die ruime uitlegging duidelijk de door de betrokken watervoorzieningsbedrijven verrichte taken en blijkt het publieke karakter daarvan zowel uit de verplichtingen die de bedrijven op zich nemen door voor de watervoorziening te zorgen, als uit de overheidsbevoegdheden die hun door de overheid worden toegekend ter vervulling van hun verplichtingen.
47. De Information Commissioner, de betrokken bedrijven en de regering van het Verenigd Koninkrijk daarentegen stellen dat de vraag of een persoon „openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent” op grond van het nationale recht moet worden beantwoord, zodat de tweede prejudiciële vraag niet behoeft te worden beantwoord. Huns inziens zijn de woorden „naar nationaal recht” duidelijk een uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten, waarbinnen de betekenis en strekking van het begrip „openbare bestuursfuncties” moet worden uitgelegd.
48. Mocht het Hof echter van oordeel zijn dat een uniform begrip moet worden gehanteerd, dan stellen de betrokken bedrijven en de regering van het Verenigd Koninkrijk zich op het standpunt dat, gelet op het doel van richtlijn 2003/4, er rekening mee moet worden gehouden dat de daarin vervatte verplichtingen betrekking hebben op de uitvoerende macht en de nationale overheid, aangezien deze instanties doorgaans over milieu-informatie beschikken als gevolg van de uitoefening van hun overheidstaken. Bij watervoorzieningsbedrijven is volgens hen evenwel geen sprake van de vervulling van openbare functies. Het is hoe dan ook aan de nationale rechter om te beoordelen of onder bepaalde omstandigheden een orgaan functies vervult waardoor het kan worden gelijkgesteld aan een „overheidsinstantie”. Aangevoerd wordt dat er in de onderhavige zaak verschillende factoren zijn die daartegen pleiten, met name het lucratieve particuliere karakter van de watervoorzieningsbedrijven, die ook vóór de privatisering geen uitvoerende of overheidsbevoegdheden hadden, waarbij het niet relevant is dat de watervoorziening historisch gezien geheel of gedeeltelijk door de overheid werd verzekerd of dat de watervoorziening de gemeenschap ten goede komt en in het algemeen belang is, aangezien dat op zich niet impliceert dat het verstrekken van de voorziening door een onderneming met winstoogmerk een „openbare bestuursfunctie” wordt. In de drink‑ en afvalwatersector verrichten alleen de toezichthoudende instanties (OFWAT en het Environment Agency) „openbare bestuursfuncties”, zodat de verplichtingen van richtlijn 2003/4 voor hen gelden.
49. Met betrekking tot de derde vraag betogen Fish Legal en Shirley dat, gelet op de bevoegdheden waarover de watervoorzieningsbedrijven krachtens het nationale recht beschikken en de mate van toezicht waaraan zij onderworpen zijn, niet kan worden gesteld dat het gaat om particuliere vennootschappen die hun werkzaamheden onafhankelijk verrichten, maar dat in dit verband integendeel sprake is van openbaar gezag. De Information Commissioner, de betrokken bedrijven en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen daartegenover dat volgens bepaalde nationale rechtspraak(6) een persoon slechts „onder toezicht van” een overheidslichaam staat in de zin van artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4 indien de aard, de vorm en de mate van het toezicht op deze persoon verder gaan dan hetgeen inherent is aan de aan het toezicht verbonden taken. Volgens hen is er geen zeggenschapsband indien de betrokken persoon onafhankelijk blijft wat betreft de vraag hoe hij zijn verantwoordelijkheden en taken uitvoert en voor de voorziening zorgt. Dat zou wel het geval zijn indien de overheid kon bepalen welke doelen hij heeft en welke middelen hij moet inzetten om zijn doelen te bereiken.
50. Volgens de Italiaanse regering is er „toezicht” in de zin van artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4 indien een overheidsinstantie dient te beslissen over belangrijke aspecten van de op het milieu betrekking hebbende activiteiten, zodat de bestuurlijke onafhankelijkheid van het orgaan aanzienlijk vermindert ten opzichte van die welke het orgaan in normale omstandigheden zou hebben. De Deense regering is van mening dat de woorden „onder toezicht van” impliceren dat er een beslissende invloed van de overheid is, ongeacht de vraag of het orgaan onderworpen is aan rechtsregels, waarbij rekening moet worden gehouden met criteria zoals de eigendom, stemrechten, de statuten of de samenstelling van een groep die toezicht houdt.
51. De Commissie stelt dat artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4, zoals blijkt uit de Implementation Guide (implementatiegids) bij het Verdrag van Aarhus, van toepassing is wanneer een persoon onder toezicht staat van de overheid zelf of van een orgaan dat openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent, en dat het gaat om „openbare verantwoordelijkheden of functies” die de facto en niet krachtens wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen aan deze persoon zijn toebedeeld. Om die reden behoeft de vraag volgens haar niet te worden beantwoord voor zover zij betrekking heeft op de criteria waarmee rekening moet worden gehouden om te beoordelen of in het in het hoofdgeding aan de orde zijnde geval de betrokken organen „onder toezicht” staan in de zin van dat artikel.
52. Aangaande de vierde vraag stelt Shirley dat het in strijd zou zijn met het doel en de werkingssfeer van richtlijn 2003/4 indien bedrijven worden uitgesloten ten aanzien waarvan de nationale rechter reeds heeft geoordeeld(7) dat zij een „emanatie van de staat” zijn in de zin van het arrest van 12 juli 1990, Foster e.a.(8). De Information Commissioner, de betrokken bedrijven en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen zich echter op het standpunt dat de rechtspraak van het Hof over het begrip „emanatie van de staat” niet relevant is voor de uitlegging van artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4. Volgens hen bevat deze bepaling een enger begrip en is sprake van een soort lex specialis waarin de „onder toezicht staande” organen worden genoemd die moeten worden behandeld alsof zij tot de overheid behoren. Zij betogen dat uit de complexiteit van het in richtlijn 2003/4 gehanteerde begrip overheidsinstantie en uit de verwijzing in artikel 2, lid 2, sub b, naar het nationale recht kan worden afgeleid dat de Uniewetgever het begrip „emanatie van de staat” bewust niet heeft gebruikt. Bovendien is dat begrip een autonoom begrip dat niet in het Verdrag van Aarhus staat, bij welk Verdrag veel derde landen partij zijn. Volgens de Commissie ten slotte blijkt uit haar antwoord op de tweede en de derde vraag dat wanneer de verdergaande bevoegdheden waar in punt 20 van het arrest Foster e.a. naar wordt verwezen, op een formele rechtsgrondslag berusten, artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4 van toepassing is, en dat artikel 2, lid 2, sub c, van deze richtlijn aan de orde is als er sprake is van de facto toebedeelde bevoegdheden.
53. Met betrekking tot de vijfde en laatste vraag zijn Fish Legal, Shirley, de betrokken bedrijven en de Italiaanse regering geen voorstander van een „hybride” oplossing, zodat wanneer een persoon onder artikel 2, lid 2, sub a of b, van richtlijn 2003/4 valt en de gevraagde informatie in overeenstemming is met het begrip „milieu-informatie”, alle betrokken informatie moet worden verstrekt, ongeacht het doel waarvoor die informatie bij hem berust. Anders wordt het moeilijk om uitvoering te geven aan de richtlijn, waarin overigens alleen sprake is van de mogelijkheid om rechterlijke of wetgevende instanties uit te sluiten. De Information Commissioner en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen dat moet worden ingestemd met de middels de vijfde vraag voorgelegde oplossing indien het Hof van oordeel is dat een in wezen particulier orgaan een overheidsinstantie in de zin van richtlijn 2003/4 kan zijn. Volgens de Commissie ten slotte kan, indien een orgaan slechts wordt aangemerkt als overheidsinstantie vanwege de uitzonderlijke taken die het heeft gekregen, niets rechtvaardigen dat het als overheidsinstantie wordt beschouwd wanneer het niet in de uitoefening van dergelijke taken handelt.
VI – Beoordeling
A – Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
54. Zoals reeds is aangegeven, hebben de betrokken bedrijven er uiteindelijk mee ingestemd om de gevraagde informatie te verstrekken. In beginsel kan dus worden gesteld dat buiten het kader van de procedure tegemoet is gekomen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde materiële vordering. Dat is de mening van de betrokken bedrijven, die betogen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing thans puur hypothetisch is en dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
55. Mijns inziens is het verzoek niet zonder voorwerp geraakt.
56. Het is juist dat er geen verzoek aanhangig is gemaakt tot vergoeding van de schade die zou zijn geleden door de aanvankelijke weigering van de betrokken bedrijven, waardoor er indirect sprake zou zijn geweest van een autonoom belang dat op het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt beslist. Voorts lijkt de enkele overweging van het Upper Tribunal dat het antwoord van het Hof nuttig zal zijn voor de afdoening van andere, soortgelijke zaken(9), op zich niet voldoende om te oordelen dat bij de verwijzende rechter daadwerkelijk een geschil aanhangig is.
57. Derhalve kan slechts in herinnering worden gebracht dat „de reden voor een prejudiciële verwijzing niet [is] het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar de behoefte aan werkelijke beslechting van een geschil”.(10)
58. Evenwel moet, zoals de verwijzende rechter in punt 3 van zijn verwijzingsbeslissing opmerkt, nog worden nagegaan, hoewel de gevraagde informatie uiteindelijk vrijwillig is verstrekt, of de betrokken bedrijven hoe dan ook verplicht waren om deze informatie te verstrekken en of zij dit bovendien moesten doen binnen de in de nationale wettelijke regeling gestelde termijn, die reeds was overschreden toen zij tot openbaarmaking overgingen.
59. Er moet immers rekening mee worden gehouden dat het werkelijke voorwerp van het hoofdgeding de weigering van de overheid is om de betrokken bedrijven aan te merken als „overheidsinstantie” en als zodanig verplicht zijnde om de gevraagde informatie binnen een bepaalde termijn te verstrekken. Die vraag is na de vrijwillige verstrekking van de informatie onbeantwoord gebleven, terwijl het er in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vraag juist om gaat of deze verstrekking inderdaad kan worden verlangd van de betrokken bedrijven dan wel volledig afhangt van hun bereidwilligheid.
60. Slechts nadat die vraag is beantwoord, kan de handelwijze van de betrokken bedrijven juridisch worden gekwalificeerd en kan dus worden beoordeeld of zij gebruik hebben gemaakt van een vrijheid dan wel de verplichting niet zijn nagekomen om binnen een bepaalde termijn informatie te verstrekken.
61. Dat er nog steeds een voorwerp van geschil is, komt echter niet alleen doordat er nog een juridische kwalificatie moet worden gegeven. Eigenlijk kan evenmin op goede gronden worden gesteld dat buiten het kader van de procedure tegemoet is gekomen aan de vorderingen van Fish Legal en Shirley. Hetgeen door hen wordt gevorderd, is immers niet alleen dat toegang tot bepaalde informatie wordt verleend, maar dat die toegang binnen een bepaalde termijn wordt verleend, namelijk de termijn waarbinnen de betrokken bedrijven die informatie als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4 dienden te verstrekken. Aangezien vaststaat dat dit niet binnen die termijn is gebeurd, is het duidelijk dat buiten het kader van de procedure op dit punt niet tegemoet is gekomen aan de vordering van Fish Legal en Shirley. Om te bepalen of het om een gegronde vordering gaat, moet eerst worden nagegaan of de voorwaarde daarvoor aanwezig is, namelijk of de betrokken bedrijven verplicht waren om de documenten binnen een specifieke termijn te verstrekken, en niet wanneer die documenten daadwerkelijk zijn verstrekt. Het is dan ook noodzakelijk dat wordt bepaald of de betrokken bedrijven moeten worden aangemerkt als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4.
62. Indien dat het geval is, dan zou ondanks de verstrekking sprake zijn van onrechtmatig handelen en zouden de aard en de omvang van de gevolgen daarvan in voorkomend geval moeten worden bepaald door de verwijzende rechter, die evenwel geen uitspraak kan doen zolang hij van het Hof geen antwoord krijgt, aangezien een eventueel onrechtmatig handelen van de betrokken bedrijven afhankelijk is van het antwoord op de vraag of zij al dan niet als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4 moeten worden aangemerkt, op welke vraag alleen het Hof een antwoord kan geven.
63. Ik ben dus van mening dat er geen aanleiding is om het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk te verklaren.
B – Eerste vraag
64. De eerste vraag betreft de uitlegging van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4, waarbij het de vraag is of de strekking van het begrip natuurlijke of rechtspersoon die „openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent” louter op grond van het nationale recht dan wel op grond van het Unierecht moet worden bepaald.
65. Mijns inziens moet bij de beantwoording van de eerste vraag worden uitgegaan van twee aspecten die volgens mij centraal staan in artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4. Enerzijds is er het aspect betreffende het eigenlijke begrip „openbare bestuursfuncties”. Anderzijds gaat het om het aspect met betrekking tot de vraag wie dergelijke functies kan „uitoefenen”.
66. Wat betreft het begrip, kan worden volstaan met de opmerking dat blijkens de bewoordingen van het arrest van 14 februari 2012, Flachglas Torgau(11), die ook betrekking hebben op richtlijn 2003/4, „zowel de eenvormige toepassing van het recht van de Unie als het gelijkheidsbeginsel [vereist] dat de bewoordingen van een bepaling van het recht van de Unie die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normalerwijs in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling”.
67. Bijgevolg lijkt het duidelijk dat aan het begrip „openbare bestuursfuncties” een autonome inhoud moet worden gegeven. Zoals in het Unierecht gebruikelijk is, kunnen begrippen die zullen worden toegepast in inmiddels 28 nationale rechtsstelsels, slechts worden gehanteerd voor zover daarbij wordt uitgegaan van een uniforme inhoud voor alle lidstaten.
68. Het is juist dat het betrokken begrip niet alleen relevant is in het kader van het Unierecht, maar ook onderdeel is van een internationaal verdrag, het Verdrag van Aarhus, dat de Unie bindt en aan de hand waarvan richtlijn 2003/4 moet worden uitgelegd. Deze richtlijn is uiteraard niet bepalend voor de uitlegging van het Verdrag van Aarhus, maar is wel bedoeld ter waarborging dat de Unie haar uit dit Verdrag voortvloeiende verplichtingen nakomt, aangezien dat alleen mogelijk is wanneer zij in staat is ervoor te zorgen dat in de Europese Unie het in artikel 2, lid 2, sub b, van het Verdrag van Aarhus vervatte begrip „natuurlijke of rechtspersonen die openbare bestuursfuncties naar nationaal recht vervullen” in alle lidstaten uniform is.
69. Uit de omstandigheid dat in artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4 naar het nationale recht wordt verwezen als grondslag voor de uitoefening van de „openbare bestuursfuncties”, zou kunnen worden afgeleid, zoals de Information Commissioner, de betrokken bedrijven en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen, dat het betrokken begrip moet worden gedefinieerd aan de hand van het eigen nationale recht.
70. Ik deel die mening echter niet. De reden schuilt in het tweede van de in punt 65 genoemde aspecten. In de betrokken bepaling wordt immers uitgegaan van een begrip „openbare bestuursfuncties”, dat gelet op het voorgaande hoe dan ook een gemeenschappelijk en gedeeld begrip, en dus een Uniebegrip, moet zijn. Evenwel kan het Unierecht conform het beginsel van institutionele autonomie niet bepalen welke personen of instellingen die functies daadwerkelijk uitoefenen in elke lidstaat. Dat is dan ook de enige reden waarom artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4 voorschrijft dat volgens het nationale recht, in voorkomend geval, wordt bepaald wie naast de formele en eigenlijke overheid (dus buiten het geval van artikel 2, lid 2, sub a, van de richtlijn) „openbare bestuursfuncties” uitoefent, met dien verstande dat alleen het Unierecht kan bepalen om welke „functies” het gaat en wat deze functies omvatten. Nadat bepaalde functies dus overeenkomstig het Unierecht als „openbare bestuursfuncties” zijn omschreven, zal vervolgens in overeenstemming met het nationale recht moeten worden bepaald welke organen, buiten de eigenlijke overheid, eventueel ook dergelijke functies uitoefenen en dus onder artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4 vallen.
71. Als eerste tussenconclusie geef ik het Hof dus in overweging de eerste vraag aldus te beantwoorden dat de inhoud van het begrip natuurlijke of rechtspersoon die „openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent” uitsluitend overeenkomstig het Unierecht moet worden vastgesteld voor zover het de definitie van het begrip „openbare bestuursfuncties” betreft, terwijl op grond van het recht van de lidstaten moet worden bepaald welke natuurlijke of rechtspersonen in voorkomend geval die functies kunnen uitoefenen.
C – Tweede vraag
72. Nadat het voorgaande is vastgesteld, moet de tweede prejudiciële vraag worden beantwoord en volgens het Upper Tribunal dus worden verduidelijkt welke criteria van Unierecht relevant zijn om vast te stellen of (A) een functie een „openbare bestuursfunctie” is, en (B) het nationale recht een dergelijke functie in wezen aan een bepaalde natuurlijke of rechtspersoon heeft toegekend.
73. Anders gezegd, het begrip „openbare bestuursfuncties” moet op grond van het Unierecht nader worden omschreven en vervolgens moet worden bepaald welke voorwaarden aanwezig moeten zijn om te kunnen aannemen dat de uitoefening van die functies op grond van het nationale recht is opgedragen aan een specifieke natuurlijke of rechtspersoon.
1. Criteria voor de definitie van het begrip „openbare bestuursfunctie”
74. Voor de toepassing van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2003/4 kan het begrip „openbare bestuursfunctie” zonder meer gelijk worden gesteld aan het begrip „openbaar gezag”. Dat blijkt volgens mij uit twee omstandigheden. In de eerste plaats is het zo dat „openbare bestuursfunctie” in de bepaling wordt gebruikt als kernbegrip voor de definitie van het algemene begrip „overheidsinstantie”. In de tweede plaats, en in het bijzonder, is er de uitzondering die wordt genoemd in de alinea die volgt op artikel 2, lid 2, sub c, volgens welke de lidstaten van de omschrijving van het begrip „overheidsinstantie” kunnen uitsluiten „instellingen of organen die optreden in een rechterlijke of wetgevende hoedanigheid”.
75. Die mogelijke uitsluiting impliceert volgens mij dat het begrip „openbare bestuursfunctie” niet slechts betrekking heeft op de eigenlijke bestuurlijke of uitvoerende instellingen, maar algemeen ziet op de gehele nationale overheid. Alleen dan heeft het zin dat kan worden bepaald dat het begrip overheidsinstantie niet slaat op instellingen die rechterlijke of wetgevende functies uitoefenen, of met andere woorden overheidsfuncties die verschillen van die welke typisch zijn voor de overheid in enge zin.(12)
76. In het licht van het voorgaande heeft de te beantwoorden vraag een zeer concrete strekking gekregen aangezien, anders dan in bijvoorbeeld de gevallen die aan de orde waren in het arrest van 16 februari 2012, Solvay e.a.(13), en het reeds aangehaalde arrest Flachglas Torgau, van het Hof thans niet wordt verlangd dat het beoordeelt of een overheidshandeling kan worden aangemerkt als wetgeving, zodat zij onder de in richtlijn 2003/4 neergelegde uitzondering valt, maar wel dat het bepaalt wanneer sprake is van de uitoefening van openbaar gezag tout court, dus zonder het over mogelijke uitzonderingen te hebben.(14)
77. Dat maakt de zaken er niet eenvoudiger op aangezien, net als bij andere hoofdbegrippen, het definiëren van „openbaar gezag” allesbehalve gemakkelijk en voor discussie vatbaar is. Voor de onderhavige prejudiciële vraag is het echter nodig om te komen tot een definitie van het begrip „openbare bestuursfunctie” die aansluit bij de context van richtlijn 2003/4.
78. Die aanpak leidt mijns inziens naar hetgeen het Hof sedert het arrest Foster e.a. verklaart, en dus naar een minder enge definitie van het begrip functies dan de definitie die bijvoorbeeld wordt gehanteerd in de rechtspraak over de uitoefening van openbaar gezag als uitzondering op de vrijheid van dienstverrichting (artikel 51 VWEU)(15).
79. In dit specifieke verband is het Hof uitgegaan van een begrip dat berust op een onderscheid tussen het „openbaar gezag” en het „particulier gezag”, welk onderscheid met name is gebaseerd op het verschil in waarde tussen enerzijds de publieke en anderzijds de particuliere wil, tot realisering waarvan het openbaar respectievelijk het particulier gezag strekt.
80. Deze benadering wordt, zoals gezegd, toegepast in het arrest Foster e.a., waarin het Hof oordeelt dat „tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, in elk geval, ongeacht zijn juridische vorm, een lichaam behoort dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en dat hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”.(16)
81. Het „openbaar gezag” wordt immers gekenmerkt door het vermogen om eenzijdig de wil op te leggen van wie ermee bekleed is. Terwijl het openbaar gezag zijn wil eenzijdig kan opleggen, dus zonder dat instemming is vereist, kan het particulier gezag zich slechts doen gelden indien daarmee wordt ingestemd.
82. Deze overweging geldt uiteraard alleen in een rechtsstaat, die stoelt op het democratisch beginsel en de onderwerping aan de rechter. Wat echter hier van belang is, is dat het gaat om gezag waarvan de handelingen weliswaar kunnen worden gewijzigd, maar per definitie onmiddellijk en op eigen kracht uitvoerbaar zijn, in tegenstelling tot handelingen van particulieren, die zonder tussenkomst van de overheid geen effect kunnen hebben indien degenen op wie zij betrekking hebben, daar niet mee instemmen.(17)
83. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, kan worden geconcludeerd dat in het kader van richtlijn 2003/4 onder het begrip „openbare bestuursfunctie”, dat gelijk kan worden gesteld aan „openbaar gezag”, afgezien van de mogelijke „wetgevende” of „rechterlijke” uitzonderingen, die hier niet aan de orde zijn, moet worden verstaan de functie op grond waarvan aan particulieren een wil wordt opgelegd waarvan de onmiddellijke toepassing weliswaar kan worden gewijzigd maar die niet hun instemming behoeft.
84. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken bedrijven een dergelijk gezag uitoefenen. De vraag is dus of zij bij het beheer van de drink‑ en afvalwatervoorziening aan particulieren verplichtingen kunnen opleggen waarvoor zij hun toestemming niet nodig hebben, ongeacht het feit dat die particulieren tegen de verplichtingen kunnen opkomen voor de rechter. Anders gezegd, nagegaan moet worden of zij een in wezen gelijkwaardige status als die van overheidsorganen hebben.
85. Evenwel moet er, om de verwijzende rechter aanwijzingen te geven die nuttig kunnen zijn, op worden gewezen dat in het bijzonder dient te worden onderzocht of de betrokken bedrijven in enigerlei mate beschikken over onteigeningsbevoegdheid, recht op toegang tot particuliere eigendommen, sanctiebevoegdheid of in het algemeen dwangbevoegdheid jegens particulieren, ongeacht het feit dat zij in de uitoefening van die bevoegdheden, net als de overheid in enge zin, ook onderworpen zijn aan rechterlijk toezicht.
2. Criteria ter beoordeling van de toebedeling aan particulieren van een „openbare bestuursfunctie”
86. Met het tweede deel van de tweede vraag wordt gevraagd welke criteria kunnen worden gebruikt om te bepalen of voor de toepassing van richtlijn 2003/4 het nationale recht aan een natuurlijke of rechtspersoon de uitoefening van openbaar gezag heeft toegekend.
87. Volgens mij ligt het antwoord op het tweede deel van de vraag besloten in de structuur van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2003/4. In deze bepaling wordt sub a achtereenvolgens verwezen naar „een overheidsorgaan, inclusief openbare adviesorganen, op nationaal, regionaal of lokaal niveau”, dus naar de overheid in formele en eigenlijke zin, waaronder, om de in punt 75 uiteengezette redenen, ook de rechterlijke en de wetgevende macht. Sub b heeft betrekking op „een natuurlijke of rechtspersoon die openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent”. Ik meen dat het hier gaat om een persoon aan wie of orgaan waaraan het nationale recht in voorkomend geval expliciet en formeel de uitoefening van openbaar gezag heeft opgedragen(18), dit in tegenstelling tot het bepaalde sub c, waarin sprake is van een persoon die belast is met openbare verantwoordelijkheden of die functies of openbare diensten verleent „onder toezicht van” ofwel de overheid in enge zin als bedoeld sub a, ofwel een natuurlijk persoon die met openbaar gezag bekleed is in de zin van het bepaalde sub b. Zoals zal blijken, gaat het bij deze sub c genoemde derde en laatste mogelijkheid om informele, impliciete of indirecte volmachten.
88. Derhalve ben ik van mening dat om te bepalen of het recht van een lidstaat de uitoefening van een „openbare bestuursfunctie” aan een particulier heeft opgedragen in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4, moet worden gekeken of sprake is van een formele en expliciete rechtshandeling waarbij overheidsbevoegdheden zijn toebedeeld aan deze particulier. Indien dat niet het geval is en dus kan worden uitgesloten dat artikel 2, lid 2, sub a of b, van de richtlijn van toepassing is, dient te worden onderzocht of het sub c genoemde geval zich voordoet, wat onderwerp is van de derde prejudiciële vraag van het Upper Tribunal.
89. Als tussenconclusie geef ik het Hof dus in overweging de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of de betrokken bedrijven krachtens een formele en expliciete rechtshandeling waarbij overheidsbevoegdheden zijn toebedeeld, aan particulieren verplichtingen kunnen opleggen waarvoor zij hun toestemming niet nodig hebben, zodat zij een in wezen gelijkwaardige status als die van overheidsorganen hebben.
D – Derde en vierde vraag
90. Nagegaan moet worden in welke gevallen een natuurlijke of rechtspersoon, zonder een overheidsorgaan stricto sensu te zijn (artikel 2, lid 2, sub a) of „openbare bestuursfuncties” uit te oefenen krachtens een formele en uitdrukkelijke rechtshandeling waarbij bevoegdheden van de overheid zijn toebedeeld (artikel 2, lid 2, sub b), „belast is met openbare verantwoordelijkheden of functies of openbare diensten met betrekking tot het milieu verleent [onder toezicht van]” de overheid in enge zin dan wel een natuurlijke of rechtspersoon die „openbare bestuursfuncties” uitoefent. Dat is de vraag die aan de orde is in de derde en de vierde vraag, waarin de verwijzende rechter zich afvraagt wanneer een persoon „onder toezicht van” een orgaan als bedoeld sub a of b van artikel 2, lid 2, staat (derde vraag) en of een persoon in die omstandigheden kan worden beschouwd als een „emanatie van de staat” in de zin van het arrest Foster e.a. (vierde vraag).
91. Met het voorgaande probeert richtlijn 2003/4 volgens mij te voorzien in alle mogelijkheden om te bepalen wie dragers – primaire, secundaire of toevallige – van openbaar gezag zijn, zodat de door de Uniewetgever beoogde doelen kunnen worden bereikt, waaronder „een doeltreffender deelneming van het publiek aan de milieubesluitvorming”(19) en ervoor zorgen dat „alle natuurlijke en rechtspersonen recht hebben op toegang tot milieu-informatie waarover overheidsinstanties beschikken of die voor hen wordt beheerd, zonder dat zij daarvoor een belang moeten aanvoeren”(20).
92. Het gaat er uiteindelijk om de mogelijkheden van het gezag van de Unie maximaal te benutten en de nadelen op te vangen van het feit dat de rechtstreekse werking van richtlijnen in de betrekkingen tussen particulieren zonder effect is. Anders gezegd, het is de bedoeling dat het openbaar gezag wordt geïdentificeerd waar het zich feitelijk bevindt, en dat het daadwerkelijk aan de regels van richtlijn 2003/4 wordt onderworpen.
93. Dat is de geest van de rechtspraak die ten grondslag ligt aan het reeds aangehaalde arrest Foster e.a., volgens hetwelk, zoals advocaat-generaal Van Gerven in zijn conclusie over die zaak opmerkte, „telkens wanneer het erom gaat, gelet op de onderliggende doelstelling, aan het begrip ,staat’ een ruime inhoud te geven [...] een beroep [wordt] gedaan op het criterium van feitelijke controle, dominerende invloed en mogelijkheid om bindende aanwijzingen te geven vanwege de overheid, ongeacht de manier waarop dat gerealiseerd wordt (via eigendom, financiële deelneming, bestuurs‑ of financieringsafhankelijkheid dan wel via wettelijke voorschriften [...])”(21).
94. Dat criterium is in richtlijn 2003/4 in artikel 2, lid 2, sub c, vastgelegd door te verwijzen naar de mogelijkheid dat personen of organen belast worden met openbare verantwoordelijkheden of functies of openbare diensten verlenen „onder toezicht van een orgaan of persoon als bedoeld sub a of b”(22), dus onder toezicht van de eigenlijke staat (sub a) of van een particulier die formeel is gemachtigd om openbaar gezag uit te oefenen (sub b).
95. Bijgevolg „gaat men er dan [telkens ook] van uit dat er een ,kern’ is van overheid [...] die, voor de noden van de betrokken regeling, haar ,overheidskarakter’ via controle en beïnvloeding, meedeelt aan andere instellingen of handelingen, ook al zijn die privaatrechtelijk”, aldus nogmaals advocaat-generaal Van Gerven.(23)
96. Wat betreft de nadere betekenis van het begrip „onder toezicht van een orgaan of persoon als bedoeld sub a of b”, meen ik dat de Uniewetgever daarmee naar iets anders verwijst dan de automatische gezagspositie van de overheid die voorziet in het regelgevend kader voor de activiteiten van particulieren. Het gaat hier volgens mij niet om de algemene onderwerping of afhankelijkheid van een particulier die door de staat gereglementeerde activiteiten verricht, maar om specifieke afhankelijkheid of onderwerping waarbij een particulier niet louter verplicht is overeenkomstig de door de overheid gestelde voorwaarden te handelen, maar het de overheid is die eigenlijk zijn gedrag bepaalt.
97. Anders gezegd, de regelgevende instantie bakent alleen af wat er mogelijk is voor een vrije en autonome wil, dus voor een particulier stricto sensu, die vrijelijk activiteiten ontplooit binnen de grenzen van de door de overheid vastgestelde regelgeving. Daarentegen is er geen sprake van vrijheid in het geval van de persoon wiens gedrag onder toezicht van de overheid staat. Eigenlijk handelt de overheid dan zelf door middel van de persoon die onder haar toezicht handelt.
98. In dit verband kan in figuurlijke zin en conform het arrest Foster e.a. worden gesproken van een „emanatie van de staat”. Mijns inziens rechtvaardigt de strekking van dat begrip echter niet de vierde prejudiciële vraag van de verwijzende rechter, ten aanzien waarvan deze rechter zelf erkent dat hij deze vraag heeft voorgelegd hoewel hij daar „geen voorstander van [was]”(24). Volgens mij is het duidelijk dat een persoon als bedoeld in artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4 kan worden aangemerkt als „emanatie van de staat” indien daarmee wordt bedoeld dat zijn onderwerping aan het openbaar gezag van dien aard is dat zijn eigen gedrag uiteindelijk in feite dat van de overheid zelf is. Wat uiteindelijk van belang is, is dat er hoe dan ook sprake is van een duidelijk voorbeeld van een relatie van onderwerping en afhankelijkheid.
99. Als „emanatie van de staat” valt de natuurlijke of rechtspersoon als bedoeld in artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4 voor de toepassing van deze richtlijn samen met de overheid zelf (artikel 2, lid 2, sub a) dan wel met degenen die door de overheid formeel gemachtigd zijn om openbaar gezag uit te oefenen (artikel 2, lid 2, sub b), zodat hij als zodanig verplicht is toegang te verlenen tot de bij hem berustende milieu-informatie.
100. In dit verband is het nodig te verduidelijken dat de natuurlijke of rechtspersoon van artikel 2, lid 2, sub c, weliswaar kan worden aangemerkt als een „emanatie van de staat”, maar in elk opzicht een particulier blijft. Anders dan de staat in enge zin en de organen als bedoeld in artikel 2, lid 2, sub b, oefent hij geen zodanig openbaar gezag uit dat hij eenzijdig zijn wil kan opleggen aan andere particulieren. Hij valt echter noodzakelijkerwijs onder het begrip overheidsinstantie van richtlijn 2003/4 voor zover de overheid via hem handelt.
101. Het is juist dat de staat dan als een particulier handelt, zonder het imperium waarover hij als primaire drager van overheidsgezag beschikt. De staat blijft echter gewoon staat, en niets kan rechtvaardigen dat hij in dat geval wordt uitgesloten van het in artikel 2, lid 2, sub a, van de richtlijn gehanteerde formele begrip, aangezien de staat uiteraard ook zelf als een particulier kan deelnemen aan het private rechtsverkeer. De redenen die, zoals is uiteengezet, pleiten voor een ruime, materiële uitlegging van het begrip „staat”, pleiten ook voor een puur formele opvatting indien er, zoals het geval is, met de enkele verwijzing naar de staat als rechtssubject, en ongeacht het publieke of particuliere karakter van zijn handelingen, wordt gezorgd voor de best mogelijke voorwaarden voor het daadwerkelijk bereiken van de doelen van richtlijn 2003/4.
102. Indien dus van particulieren die krachtens een expliciete volmacht openbaar gezag uitoefenen (artikel 2, lid 2, sub b) in figuurlijke zin kan worden gezegd dat zij de staat „zijn” aangezien zij jegens andere particulieren overheidsbevoegdheden uitoefenen, dan geldt de hoedanigheid van „staat” ook voor particulieren die onder toezicht van de (primaire of secundaire) overheid staan en aldus een instrument worden voor het optreden sine imperio van de staat in het private rechtsverkeer, ook al handelen zij daarbij slechts als particulier, en dit omdat hun gedrag uiteindelijk voortvloeit uit de wil van de staat zelf, die ook gewoonlijk aan het private rechtsverkeer deelneemt als „gewone” particulier.
103. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat artikel 2, lid 2, sub b, betrekking heeft op particulieren die krachtens een formele en expliciete volmacht met een zekere mate van autonomie bepaalde overheidsbevoegdheden uitoefenen, terwijl sub c van deze bepaling ziet op particulieren die geen aanzienlijke mate van autonomie genieten en een instrument van de staat zijn met het oog op het optreden van de staat als particulier in het private rechtsverkeer. In beide gevallen betreft het dus de staat, omdat in het eerste geval een particulier het door de staat gemonopoliseerde openbaar gezag uitoefent en in het tweede geval de staat (rechtstreeks of via een tussenpersoon) door middel van een particulier handelt als een privaatrechtelijk rechtssubject.
104. Vervolgens moet worden bepaald welk soort toezicht vereist is om te kunnen spreken van een particulier die, zonder die status te verliezen, een „emanatie van de staat” is, en aan de hand van welke criteria dat toezicht kan worden aangetoond.
105. Wat het toezicht betreft, ben ik van mening dat het van dien aard moet zijn dat de particulier niet aan het private rechtsverkeer kan deelnemen met een aanzienlijke mate van autonomie, en dat het daarbij kan gaan om het bepalen van zijn doelstellingen of om het vaststellen van de strategieën en het kiezen van de geschikte middelen om die strategieën te verwezenlijken.
106. Dat gebrek aan autonomie kan het gevolg zijn van twee factoren. Ten eerste kan het particuliere orgaan door de overheid zijn opgericht en rechtstreeks onder zeggenschap en controle van de overheid staan. Ten tweede kan het zijn dat het particuliere orgaan als formeel onafhankelijk orgaan zijn activiteiten moet ontplooien in een door de overheid zwaar (en niet licht) gereguleerde omgeving, bijvoorbeeld middels prijsbeheersing, het opleggen van beheersplannen of gedetailleerde richtsnoeren voor de bedrijfsexploitatie. Dit tweede geval kan worden aangemerkt als een geval van „feitelijk toezicht” omdat er geen sprake is van onmiddellijke en directe bemoeienis met de activiteiten van het particuliere orgaan, maar van een zodanig zware regulering daarvan dat de materiële autonomie van het betrokken orgaan denkbeeldig wordt. Het gaat niet, zoals de Italiaanse regering stelt, om een buiten het recht om plaatsvindend toezicht dat puur feitelijk is, maar om indirect (juridisch) toezicht dat op het orgaan wordt uitgeoefend op grond van de juridische bepalingen die de overheidsbemoeienis in de sector van dat orgaan rechtvaardigen, welke bepalingen anders zijn dan die op grond waarvan de overheid direct en formeel toezicht op het orgaan kan uitoefenen.
107. Een orgaan staat dus „onder toezicht van” de staat wanneer het door de overheid zelf is opgericht met het oog op haar deelname aan het private rechtsverkeer als particulier, of wanneer het weliswaar formeel onafhankelijk is van de overheid, maar verplicht is in het private rechtsverkeer zijn activiteiten te ontplooien overeenkomstig door de overheid gestelde voorwaarden waardoor het niet wezenlijk autonoom kan optreden wat fundamentele aspecten van de activiteiten van vennootschappen betreft.
108. Het is uiteraard aan de nationale rechter om na te gaan in hoeverre dergelijke omstandigheden zich in het hoofdgeding voordoen. Hij kan daarbij gebruikmaken van de rechtspraak van het Hof over lege vennootschappen.
109. Volgens mij kunnen de door het Hof gehanteerde criteria om te bepalen in welke gevallen een aanbestedende dienst op een opdrachtnemer, die eigen rechtspersoonlijkheid heeft, toezicht zoals op zijn eigen diensten(25) uitoefent(26), immers evengoed worden toegepast op deze zaak.
110. Het Hof is van oordeel dat „sprake [is] van ,toezicht zoals op de eigen diensten’ wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden”(27), waarbij wordt aangegeven dat „[h]et moet gaan om een mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die entiteit [...]. Met andere woorden, de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel[,] [...] functioneel [en effectief] toezicht kunnen uitoefenen [...].”(28)
111. Als tussenconclusie geef ik het Hof dus in overweging de derde en de vierde vraag aldus te beantwoorden dat een persoon „onder toezicht van een orgaan of persoon als bedoeld sub a of b” van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2003/4 staat indien zijn gedrag onderworpen is aan een zodanige mate van toezicht door die organen of personen dat hij niet werkelijk autonoom kan optreden in het private rechtsverkeer en daardoor wordt gereduceerd tot een instrument voor de uitvoering van hun wil, hetgeen ter beoordeling staat van de verwijzende rechter.
E – Vijfde vraag
112. De laatste vraag ziet op artikel 2, lid 2, sub b en c, van richtlijn 2003/4 en stelt aan de orde of de daaronder vallende organen alle bij hen berustende milieu-informatie dan wel slechts de op de uitoefening van openbare functies in de zin van richtlijn 2003/4 betrekking hebbende informatie dienen te verstrekken.
113. De verplichting om de in de uitoefening van openbare functies verkregen informatie openbaar te maken, is gebaseerd op het feit dat die informatie juist bij de uitoefening van die functies kan worden verzameld.
114. De vraag die rijst is of op grond van het voorgaande de onder artikel 2, lid 2, sub b en c, van richtlijn 2003/4 vallende organen en personen ook toegang moeten verlenen tot milieu-informatie die zij hebben verkregen bij de uitoefening van andere werkzaamheden dan die welke zij als „overheidsinstantie” in de zin van deze richtlijn verrichten.
115. Ik meen dat voor het antwoord op deze vraag een onderscheid moet worden gemaakt tussen het bepaalde sub b en het bepaalde sub c van artikel 2, lid 2, van de richtlijn.
116. De personen of organen als bedoeld sub b moeten als personen of organen die expliciet en formeel gemachtigd zijn om openbaar gezag uit te oefenen, aan de verplichting tot openbaarmaking worden onderworpen onder dezelfde voorwaarden als de overheid in enge zin, of met andere woorden de staat. Voor hen geldt de verplichting om toegang te verlenen tot alle bij hen berustende milieu-informatie onverkort, ongeacht op welke grond zij die informatie hebben verkregen, aangezien, zoals ik in punt 101 heb uiteengezet, het begrip „staat” in formele zin dient te worden gehanteerd wanneer dit leidt tot de best mogelijke voorwaarden voor het daadwerkelijk bereiken van de met richtlijn 2003/4 beoogde doelen.
117. Wat de personen of organen als bedoeld sub c betreft, kunnen er zich twee gevallen voordoen. Het eerste geval is dat van organen waarvan of personen van wie de werkzaamheden beperkt zijn tot een zodanig beheer van een dienst dat zij als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4 kunnen worden beschouwd. Het tweede geval is dat van organen of personen die behalve dat beheer ook totaal andere werkzaamheden verrichten, bijvoorbeeld organen of personen die ook in een ander gebied diensten met betrekking tot het milieu beheren, maar dan in vrije concurrentie en zonder te kunnen worden aangemerkt als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4.
118. Voor de organen en personen van de eerste categorie kan het antwoord op de vraag worden gevonden in richtlijn 2003/4, waarvan artikel 3, lid 1, bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] ervoor [zorgen] dat de overheidsinstanties, overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn, ertoe gehouden zijn de milieu-informatie waarover zij beschikken, of die voor hen wordt beheerd, aan elke aanvrager [...] beschikbaar te stellen [...]”.(29) Krachtens richtlijn 2003/4 is de staat, zowel de staat in enge zin als de „overheidsinstantie” in de ruimere zin van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4, dus verplicht toegang te verlenen tot de bij hem berustende milieu-informatie, ongeacht op welke grond hij die informatie heeft verkregen, dus zowel de informatie die voortvloeit uit de oefening van het imperium als de informatie die het gevolg is van zijn activiteiten als privaatrechtelijk rechtssubject.
119. Voor de organen en personen van de tweede categorie liggen de zaken volgens mij anders. Zij worden slechts als „overheidsinstantie” beschouwd voor zover zij op het milieu betrekking hebbende activiteiten uitoefenen op zodanige wijze dat zij als „instantie” in de zin van artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2003/4 worden aangemerkt, dus voor zover zij „onder toezicht van” de overheid handelen. Daarbuiten zijn zij slechts particulieren, zodat de verplichting van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn voor hen niet geldt.
120. Ik erken dat het voorgaande, zoals de partijen hebben opgemerkt, in bepaalde gevallen kan leiden tot een „hybride” situatie die in de praktijk moeilijkheden kan opleveren. Indien dat het geval is, moet volgens mij, gelet op de geest van richtlijn 2003/4 en het streven naar een betere toegang tot bij de overheid berustende informatie in meest ruime zin, bij twijfel de aanvrager van de informatie het voordeel krijgen.
121. Als laatste tussenconclusie geef ik het Hof dus in overweging de vijfde vraag aldus te beantwoorden dat organen of personen als bedoeld in artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4 aan de verplichting tot openbaarmaking moeten worden onderworpen onder dezelfde voorwaarden als de overheid in enge zin, of met andere woorden de staat. Die verplichting geldt ook voor organen of personen als bedoeld sub c van die bepaling indien hun werkzaamheden beperkt zijn tot een zodanig beheer van een dienst dat zij als „overheidsinstantie” in de zin van richtlijn 2003/4 kunnen worden beschouwd. Organen of personen die naast een dergelijk beheer ook totaal andere werkzaamheden verrichten, zijn echter niet verplicht de informatie te verstrekken die zij bij de uitoefening van die andere activiteiten verkrijgen. In geval van twijfel moet de verplichting tot openbaarmaking de voorrang hebben.
VII – Conclusie
122. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
„1) Bij de beoordeling of een natuurlijke of rechtspersoon ,openbare bestuursfuncties naar nationaal recht uitoefent’ in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4/EG moet uitsluitend van het Unierecht worden uitgegaan voor zover het de definitie van het begrip ,openbare bestuursfuncties’ betreft, terwijl op grond van het recht van de lidstaten in voorkomend geval moet worden bepaald welke natuurlijke of rechtspersonen die functies kunnen uitoefenen.
2) Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken bedrijven aan particulieren verplichtingen kunnen opleggen waarvoor zij hun toestemming niet nodig hebben, zodat zij een in wezen gelijkwaardige status als die van overheidsorganen hebben krachtens een formele en expliciete rechtshandeling waarbij overheidsbevoegdheden zijn toebedeeld.
3) Een particulier staat onder toezicht van een orgaan of persoon als bedoeld sub a of b van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2003/4 indien zijn gedrag onderworpen is aan een zodanige mate van toezicht door die organen of personen dat hij niet werkelijk autonoom kan optreden in het private rechtsverkeer en daardoor wordt gereduceerd tot een instrument voor de uitvoering van de wil van de overheid, hetgeen ter beoordeling staat van de verwijzende rechter.
4) Organen of personen als bedoeld in artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2003/4 moeten aan de verplichting tot openbaarmaking worden onderworpen onder dezelfde voorwaarden als de overheid in enge zin. Die verplichting geldt ook voor organen of personen als bedoeld sub c van die bepaling indien hun werkzaamheden beperkt zijn tot een zodanig beheer van een dienst dat zij als overheidsinstantie in de zin van richtlijn 2003/4 kunnen worden beschouwd. Organen of personen die naast een dergelijk beheer ook totaal andere werkzaamheden verrichten, zijn echter niet verplicht de informatie te verstrekken die zij bij de uitoefening van die andere activiteiten verkrijgen. In geval van twijfel moet de verplichting tot openbaarmaking de voorrang hebben.”