DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)
den 21 oktober 2004 (1)

”Överklagande – Gemenskapsvarumärke – Ordkombinationen DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT – Absolut registreringshinder – Särskiljningsförmåga – Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94”

I mål C-64/02 P,

angående ett överklagande enligt artikel 49 i EG-stadgan för domstolen, som inkom till domstolen den 27 februari 2002,

Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller), företrädd av A. von Mühlendahl och G. Schneider, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

klagande,

med stöd av

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, företrätt av P. Ormond, C. Jackson, M. Bethell och M. Tappin, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av D. Alexander, barrister, med delgivningsadress i Luxemburg,

intervenient,

i vilket den andra parten är:

Erpo Möbelwerk GmbH, företrätt av S. von Petersdorff-Campen, Rechtsanwalt och H. von Rohr, Patentanwalt, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande i första instans,

meddelar

DOMSTOLEN (andra avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans (referent) samt domarna C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen och J.N. Cunha Rodrigues,

generaladvokat: M. Poiares Maduro,
justitiesekreterare: avdelningsdirektören M. Múgica Arzamendi,

med beaktande av det skriftliga förfarandet och efter att förhandling hållits den 5 maj 2004,

med beaktande av de yttranden som avgivits av parterna,

och efter att den 17 juni 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1

Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) har överklagat dom meddelad av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 11 december 2001 i mål T‑138/00, Erpo Möbelwerk mot harmoniseringsbyrån (DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT) (REG 2001, s. II-3739) (nedan kallad den överklagade domen) och har yrkat att denna dom skall upphävas. Genom den överklagade domen ogiltigförklarade förstainstansrätten beslutet av tredje överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån av den 23 mars 2000 (ärende R 392/1999-3) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet) att i huvudsak ogilla Erpo Möbelwerk GmbH:s (nedan kallat Erpo) överklagande av beslutet av granskaren vid harmoniseringsbyrån, genom vilket ansökan om registrering av ordkombinationen DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT såsom gemenskapsvarumärke för olika varuklasser som bland annat omfattar möbler avslogs.

Tillämpliga bestämmelser

2

Artikel 7 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) har följande lydelse:

”1.

Följande får inte registreras:

…

b)

Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.

c)

Varumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna.

d)

Varumärken som består av endast kännetecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten.

…

3.

Punkterna 1 b), c) och d) skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”

3

Under rubriken ”Begränsningar av ett gemenskapsvarumärkes rättsverkan” anges i artikel 12 i förordning nr 40/94 följande:

”Gemenskapsvarumärket ger inte innehavaren rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet använda

…

b) uppgifter om varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda ändamål, värde, geografiska ursprung, tidpunkten för framställandet eller andra egenskaper,

…

förutsatt att tredje man handlar i enlighet med god affärssed.”

Bakgrund till tvisten

4

Klaganden ingav genom skrivelse av den 23 april 1998 en ansökan till harmoniseringsbyrån om registrering av ordkombinationen DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT såsom gemenskapsvarumärke avseende varor som omfattas av klasserna 8 (handdrivna verktyg, knivsmidesvaror, bestick), 12 (fordon och tillhörande delar) och 20 (bostadsmöbler, speciellt stoppade möbler, sittmöbler, stolar, bord, lådmöbler samt kontorsmöbler) i den mening som avses i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.

5

Granskaren avslog ansökan genom beslut av den 4 juni 1999 med motiveringen att den ordkombination som ansökan avsåg beskrev en egenskap hos de berörda varorna och att den helt saknade särskiljningsförmåga. Erpo överklagade beslutet.

6

Genom det ifrågasatta beslutet ogiltigförklarade tredje överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån granskarens beslut i den del denne hade avslagit ansökan för de varor som omfattas av klass 8. Överklagandenämnden ogillade överklagandet i övrigt i huvudsak på grund av att den ifrågavarande ordkombinationen inte uppfyllde kraven i artikel 7.1 b och c samt 7.2 i förordning nr 40/94.

Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

7

Erpo väckte genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 maj 2000 talan om ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet. Förstainstansrätten biföll talan genom den överklagade domen.

8

Förstainstansrätten fastställde i punkterna 22–29 i den överklagade domen att talan skulle bifallas på den första grunden som avsåg att artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 hade åsidosatts. Förstainstansrätten ansåg att även vid antagandet att beståndsdelen Bequemlichkeit (vilken betyder bekvämlighet) i sig utvisar en viss kvalitet hos de berörda varorna som målgruppen kan komma att beakta vid ett köpbeslut, kan ordkombinationen DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT, vid en bedömning av samtliga beståndsdelar och i ett sammanhang, inte anses vara sammansatt av endast kännetecken eller upplysningar som anger de berörda varornas kvalitet.

9

Därefter prövade förstainstansrätten den andra grunden avseende att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts.

10

Förstainstansrätten fastställde i punkterna 41 och 42 i den överklagade domen att talan skulle bifallas även på den andra grunden, eftersom överklagandenämnden drog slutsatsen att den ifrågavarande ordkombinationen saknar särskiljningsförmåga på grund av att den är beskrivande och det samtidigt följer av punkterna 22–29 i den överklagade domen, avseende den första grunden, att det i det ifrågasatta beslutet i detta avseende rör sig om felaktig rättstillämpning.

11

I punkterna 43–46 i den överklagade domen fastställde förstainstansrätten att talan skulle bifallas på den andra grunden även mot bakgrund av följande:

”43 Vidare har överklagandenämnden i punkt 30 i det ifrågasatta beslutet gjort gällande att ordkombinationen DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT saknade ’någon större uppfinningsrikedom’. I svaromålet har harmoniseringsbyrån för övrigt hävdat att ’för att kunna utgöra varumärke måste en slogan ha någon ytterligare beståndsdel som ger den originalitet’, och att en sådan originalitet saknades såvitt avser uttrycket i fråga.

44

I detta hänseende skall det erinras om att det framgår av förstainstansrättens rättspraxis att avsaknaden av särskiljningsförmåga inte kan följa av att det saknas uppfinningsrikedom eller inslag av fantasi (förstainstansrättens dom av den 31 januari 2001 i mål T-135/99, Taurus-Film mot harmoniseringsbyrån (Cine Action), REG 2001, s. II-379, punkt 31, och i mål T‑136/99, Taurus-Film mot harmoniseringsbyrån (Cine Comedy), REG 2001, s. II-397, punkt 31, samt av den 5 april 2001 i mål T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft mot harmoniseringsbyrån (EASYBANK), REG 2001, s. II-1259, punkterna 39 och 40). Det skall även påpekas att det inte skall tillämpas strängare kriterier på sloganer än de regler som är tillämpliga på andra typer av kännetecken.

45

Eftersom överklagandenämnden i punkt 31 i det ifrågasatta beslutet även har gjort gällande att det saknades ett ’idémässigt spänningsfält som skulle kunna ge en överraskningseffekt och således en igenkänningseffekt’, skall det påpekas att detta påstående i realiteten enbart utgör en omskrivning av överklagandenämndens konstaterande att det saknades ’någon större uppfinningsrikedom’.

46

Överklagandenämndens ogillande av ett överklagande med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 skulle bara ha varit motiverad för det fall det hade visats att en kombination bestående av ordkombinationen ’das Prinzip der ...’ (principen om ...) och ett ord som utvisar en egenskap hos de berörda varorna eller tjänsterna, allmänt används i kommersiella meddelanden, och särskilt i reklam. Det kan emellertid konstateras att det ifrågasatta beslutet inte innehåller något sådant konstaterande och att harmoniseringsbyrån varken i inlagorna eller vid förhandlingen har påstått att en sådan användning skulle förekomma.”

12

Mot bakgrund härav ogiltigförklarade förstainstansrätten det ifrågasatta beslutet.

Överklagandet

13

Harmoniseringsbyrån har i sitt överklagande yrkat att domstolen skall

–

upphäva den överklagade domen,

–

ogilla talan mot beslutet av tredje överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån av den 23 mars 2000 i ärende R 392/1999-3 och, i andra hand, återförvisa målet till förstainstansrätten för omprövning, samt

–

förplikta den andra parten i förfarandet att ersätta kostnaderna avseende såväl förfarandet i första instans som förfarandet i andra instans.

14

Erpo har yrkat att domstolen skall

–

ogilla överklagandet,

–

fastställa den överklagade domen, och

–

förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna, även vad avser kostnaderna i andra instans.

15

Genom beslut av domstolens ordförande av den 9 september 2002 har Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland tillåtits intervenera till stöd för harmoniseringsbyråns yrkanden.

Parternas argument

16

Harmoniseringsbyrån har som enda grund anfört att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 genom att i punkt 46 i den överklagade domen fastställa att möjligheten att besluta att ett varumärke inte får registreras på den grunden att det saknar särskiljningsförmåga är begränsad till de fall där det har visats att det rör sig om ett kännetecken som är allmänt förekommande i de berörda handelskretsarna.

17

Härvid har harmoniseringsbyrån gjort gällande att bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga skall göras på grundval av en granskning a priori av sannolikheten för att detta varumärke gör det möjligt för målgruppen att identifiera de varor eller tjänster som är föremål för registreringsansökan som varor eller tjänster från ett visst företag och inte från något annat företag, och under alla omständigheter att varumärkesinnehavaren ansvarar för tillverkningen och saluföringen av dem.

18

I likhet med färgmärken eller tredimensionella varumärken men i motsats till ord- och figurmärken, krävs det beträffande varumärken som består av en slogan, såsom är fallet i förevarande mål, att de innefattar en extra beståndsdel i utförandet som innebär att de ges särskiljningsförmåga. Detta krav har uppstått mot bakgrund av att det rör sig om kännetecken som i de flesta fall fyller en ren reklamfunktion och inte har till syfte att möjliggöra att varornas ursprung identifieras.

19

Dessutom har harmoniseringsbyrån gjort gällande att varumärkets eventuella användning på marknaden inte skall beaktas vid bedömningen av dess särskiljningsförmåga. Om det visar sig att det berörda kännetecknet a priori är ägnat att särskilja de ifrågavarande varorna och tjänsterna men att detta kännetecken eller ord av samma slag redan är allmänt använda av målgruppen, skall ansökan visserligen avslås med stöd av artikel 7.1 b och 7.1 d i förordning nr 40/94. Om det berörda kännetecknet emellertid, såsom är fallet i förevarande mål, a priori inte är ägnat att särskilja de ifrågavarande varorna och tjänsterna, får det inte registreras såsom varumärke, med stöd av artikel 7.1 b i samma förordning, utan att det behöver visas att det är allmänt använt av målgruppen.

20

Erpo har däremot gjort gällande att överklagandet inte kan bifallas på den grund som harmoniseringsbyrån har anfört beträffande punkt 46 i den överklagade domen. Det följer av punkterna 28 och 42 i den överklagade domen att förstainstansrätten anser att det ifrågavarande varumärkets särskiljningsförmåga följer av ordkombinationen ”Das Prinzip der …” med den beskrivande beståndsdelen ”Bequemlichkeit”. Förstainstansrätten har inte krävt att det visas att hela den berörda ordkombinationen är allmänt förekommande. Den har inte angivit att ordkombinationen ”Das Prinzip der…” förstärker den beskrivande beståndsdelen. Den har av denna dragit slutsatsen att det i det ifrågasatta beslutet inte objektivt har motiverats varför det beslutades att varumärket inte skulle registreras på den grunden att särskiljningsförmåga saknades.

21

Erpo har dessutom gjort gällande att registreringen av den ifrågavarande sloganen såsom varumärke för övrigt inte innebär att konkurrenterna hindras från att använda en kombination av orden Prinzip (princip) och Bequemlichkeit (bekvämlighet). Bland annat artikel 12 b i förordning nr 40/94 utgör hinder härför. Sistnämnda bestämmelse innebär ett sådant tillräckligt skydd för konkurrensen att en liberal registreringspraxis som i tveksamma fall möjliggör att det sökta varumärket skyddas kan anses vara motiverad.

22

Erpo har vidare ifrågasatt det förhållande att det för att ett varumärke som består av en slogan skall anses ha särskiljningsförmåga krävs en extra beståndsdel i utförandet på grund av att ett sådant kännetecken fyller en ren reklamfunktion. Det följer nämligen av såväl förstainstansrättens rättspraxis som harmoniseringsbyråns praxis att den omständigheten att en slogan fyller en reklamfunktion inte innebär att den saknar särskiljningsförmåga.

23

Förenade kungarikets regering har anfört att bedömningen av särskiljningsförmågan i den överklagade domen är oförenlig med såväl domstolens som förstainstansrättens rättspraxis. Förstainstansrätten har i förevarande fall framför allt inte på ett korrekt sätt tillämpat de gemenskapsrättsliga bestämmelser i vilka det krävs att ett varumärkes art skall beaktas vid bedömningen av dess särskiljningsförmåga. Dessutom har förstainstansrätten tillämpat ett felaktigt tillvägagångssätt vid bedömningen av särskiljningsförmågan.

24

Samma regering har gjort gällande att det följer av rättspraxis att ett varumärke, för att uppfylla kravet på särskiljningsförmåga, skall innebära att de berörda varorna eller tjänsternas kommersiella ursprung otvetydigt kan identifieras. Ett kännetecken innebär inte att ett sådant ursprung kan fastställas om genomsnittskonsumenten av den ifrågavarande kategorin varor eller tjänster, beroende på de förväntningar som denne kan antas ha, är osäker på nämnda ursprung.

25

Enligt denna regering är de rättsprinciper som skall tillämpas vid bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga desamma för samtliga kategorier varumärken. Vid tillämpningen av dessa principer skall emellertid sammanhanget kring det berörda varumärket och dess art beaktas. Detta framgår av rättspraxis avseende tredimensionella varumärken som består av en varas form (förstainstansrättens dom av den 19 september 2001 i mål T-119/00, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (Kvadratisk vit tablett med gula och blå prickar), REG 2001, s. II-2761, punkterna 53–55, och av den 7 februari 2002 i mål T-88/00, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, REG 2002, s. II-467, punkterna 33–35, samt punkt 12 i generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i de förenade målen C-53/01–C-55/01, Linde m.fl. (dom av den 8 april 2003, REG 2003, s. I-3161)).

26

Förenade kungarikets regering har gjort gällande att det varumärke som är i fråga i förevarande mål huvudsakligen utgörs av en reklamslogan som har till syfte att upplysa om de grundläggande principerna för tillverkningen av de berörda varorna. Det är dock mindre troligt att en genomsnittskonsument uppfattar en reklamslogan, i synnerhet när denna innehåller en hänvisning till varornas eller tjänsternas särskilda egenskaper, som ett kännetecken som anger varornas ursprung och det företag som ansvarar för tillverkningen av varorna. Om en sådan slogan emellertid gav ett betydande intryck på grund av att den vanligtvis inte användes i samband med de ifrågavarande varorna och tjänsterna, skulle genomsnittskonsumenten till slut kunna anse att den utöver sin reklamfunktion ger en upplysning om dessa varors och tjänsters kommersiella ursprung.

27

Överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån har med rätta beaktat detta. Förstainstansrätten har i den överklagade domen emellertid inte eller inte i tillräcklig utsträckning beaktat varumärkets art vid bedömningen av dess särskiljningsförmåga.

28

Förenade kungarikets regering har dessutom gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94 i den mån som punkt 46 i den överklagade domen innebär att ansökan om registrering av det berörda kännetecknet endast kunde avslås på den grunden att särskiljningsförmåga saknas om ordkombinationen ”Das Prinzip der ...” är allmänt förekommande i kommersiella meddelanden och i reklam.

29

Förstainstansrätten har förväxlat kraven i artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94 med kraven i artikel 7.1 d i samma förordning. Kravet att visa att varumärket är allmänt förekommande i handeln avseende de ifrågavarande varorna och tjänsterna för att motivera ett beslut att inte registrera varumärket, avser uteslutande sistnämnda bestämmelse och inte de två förstnämnda bestämmelserna (dom av den 4 oktober 2001 i mål C-517/99, Merz & Krell, REG 2001, s. I- 6959, punkt 35). Bestämmelserna i 7.1 b och c i nämnda förordning innehåller grunder för att inte registrera ett kännetecken, vilka är oberoende av varandra även om det är uppenbart att tillämpningsområdena för de respektive bestämmelserna överlappar varandra.

Domstolens bedömning

30

Det skall inledningsvis anges att den enda grund som harmoniseringsbyrån har anfört beträffande varumärkets särskiljningsförmåga och avseende att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, uttryckligen endast avser punkt 46 i den överklagade domen. Det finns emellertid ett invecklat samband mellan denna punkt och punkterna 43–45, som föregår denna punkt, vilket innebär att den grund som harmoniseringsbyrån har anfört skall prövas mot bakgrund av motiveringen i dess helhet i dessa punkter. Det är för övrigt på detta sätt som parterna och intervenienten har uppfattat föremålet för överklagandet, eftersom de i sina inlagor behandlar punkterna 43–46 i den överklagade domen.

31

Punkterna 43–46 i den överklagade domen avser punkterna 30 och 31 i det ifrågasatta beslutet, i vilka anges att en slogan skall ha ”inslag av fantasi” och ett ”idémässigt spänningsfält som skulle kunna ge en överraskningseffekt och således en igenkänningseffekt” för att inte anses sakna den minsta särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.

32

Förstainstansrätten har i punkterna 43–45 i den överklagade domen med rätta inte godtagit detta krav, huvudsakligen på den grunden att det inte skall tillämpas strängare kriterier på en slogan jämfört med vad som gäller för andra typer av kännetecken.

33

Det framgår nämligen av domstolens rättspraxis att vid bedömning av särskiljningsförmågan krävs generellt att ett varumärke, oavsett vilken kategori det tillhör, skall vara ägnat att säkerställa att varan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor (se, för ett liknande resonemang, avseende artikel 3.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178, vilken är identisk med artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, domen i det ovannämnda målet Linde m.fl., punkterna 42 och 47).

34

Domstolen har dessutom fastställt att även om kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan är desamma för de olika kategorierna varumärken, kan det vid tillämpningen av dessa kriterier framgå att målgruppen inte nödvändigtvis uppfattar de olika kategorierna varumärken på samma sätt. Det kan följaktligen visa sig vara svårare att fastställa att varumärken som tillhör vissa kategorier varumärken har särskiljningsförmåga än vad som gäller för andra kategorier (se dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑456/01 P och C 457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-0000, punkt 38, i de förenade målen C‑468/01 P–C-472/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-0000, punkt 36, och i de förenade målen C-473/01 P och C‑474/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-0000, punkt 36).

35

Det kan inte uteslutas att den rättspraxis som omnämnts i föregående punkt i förevarande dom även är relevant beträffande ordmärken som består av en reklamslogan såsom är fallet i förevarande mål. Så skulle bland annat kunna vara fallet om det vid bedömningen av huruvida det ifrågavarande varumärket har särskiljningsförmåga fastställdes att detta varumärke fyller en reklamfunktion, som exempelvis består i att berömma den ifrågavarande varans kvalitet, och det inte är uppenbart att denna funktion är mindre betydelsefull än dess påstådda funktion såsom varumärke, nämligen att säkerställa varans ursprung. Under sådana omständigheter kan nämligen myndigheterna beakta den omständigheten att genomsnittskonsumenten inte är van vid att uppfatta varors ursprung mot bakgrund av en sådan slogan (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 36).

36

Det finns svårigheter som det är befogat att beakta och som kan uppstå vid bedömningen av huruvida vissa kategorier varumärken, såsom de som består av en reklamslogan, har särskiljningsförmåga, på grund av dessa varumärkens art. Dessa svårigheter innebär emellertid inte att det är motiverat att fastställa särskilda kriterier som skall tilläggas eller utgöra ett undantag från kriteriet avseende särskiljningsförmåga såsom det har tolkats i rättspraxis i enlighet med vad som angivits i punkterna 32–34 i förevarande dom. Förstainstansrätten har med andra ord med rätta ogiltigförklarat det ifrågasatta beslutet på den grunden att det i detta beslut har fastställts annorlunda och strängare kriterier för bedömningen av huruvida varumärken som består av en reklamslogan har särskiljningsförmåga.

37

Efter att med rätta i punkterna 43–45 i den överklagade domen ha avfärdat det kriterium som tillämpats i det ifrågasatta beslutet vid bedömningen av huruvida det ifrågavarande varumärket har särskiljningsförmåga, har förstainstansrätten i punkt 46 i den överklagade domen tillämpat ett annat kriterium, enligt vilket ett varumärke saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 endast för den händelse det visas att den berörda ordkombinationen är allmänt förekommande i kommersiella meddelanden, särskilt i reklam, vilket emellertid inte har styrkts i det ifrågasatta beslutet.

38

Om det visas att den berörda ordkombinationen är allmänt förekommande i kommersiella meddelanden, särskilt i reklam, såsom föreskrivs i artikel 7.1 d i förordning nr 40/94, följer det visserligen härav att detta kännetecken inte är ägnat att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags varor eller tjänster, och att det följaktligen inte fyller varumärkets grundläggande funktion, såvida inte det bruk som har gjorts av kännetecknen eller upplysningarna har medfört att de har förvärvat särskiljningsförmåga i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (se, för ett liknande resonemang, beträffande de identiska bestämmelserna i artikel 3.1 b och d samt 3.3 i direktiv 89/104, domen i det ovannämnda målet Merz & Krell, punkt 37).

39

Vart och ett av de registreringshinder som räknas upp i artikel 7.1 i förordning nr 40/94 skall emellertid tillämpas oberoende av varandra och bedömas vart och ett för sig (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Henkel mot harmoniseringsbyrån, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

40

Följaktligen skall artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 inte endast anses omfatta de varumärken för vilka registreringshinder följer av artikel 7.1 d i nämnda förordning på grund av att varumärkena är allmänt förekommande i kommersiella meddelanden, särskilt i reklam.

41

Domstolen har tidigare fastslagit att registrering av ett varumärke som består av tecken eller upplysningar vilka dessutom används som reklamslogan, kvalitetsbeteckningar eller som uppmaningar att köpa de varor eller tjänster som avses med varumärket inte som sådan är utesluten på grund av en sådan användning (se domen i det ovannämnda målet Merz & Krell, punkt 40).

42

Det framgår dessutom av rättspraxis att med ett varumärkes särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, avses att varumärket skall vara ägnat att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor, samt att det följaktligen kan fylla varumärkets grundläggande funktion (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 32 och där angiven rättspraxis, och, beträffande de identiska bestämmelserna i artikel 3.1 b i direktiv 89/104, Merz & Krell, punkt 37, och Linde m.fl., punkt 40 och där angiven rättspraxis).

43

Enligt rättspraxis skall denna särskiljningsförmåga bedömas utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser och mot bakgrund av hur målgruppen, som utgörs av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

44

Härav följer att särskiljningsförmågan hos ett varumärke som består av tecken eller upplysningar vilka dessutom används som reklamslogan, kvalitetsbeteckningar eller som uppmaningar att köpa de varor eller tjänster som avses med varumärket, såsom det som är i fråga i förevarande mål, skall bedömas mot bakgrund av de principer som angivits i punkterna 42 och 43 i förevarande dom (se, för ett liknande resonemang, vad beträffar sådana varumärken, förstainstansrättens dom av den 5 december 2002 i mål T-130/01, Sykes Enterprises mot harmoniseringsbyrån (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), REG 2002, s. II-5179, punkt 20, och av den 3 juli 2003 i mål T-122/01, Best Buy Concepts mot harmoniseringsbyrån (BEST BUY), REG 2003, s. II-2235, punkt 21).

45

Inte heller kan Erpos argument att artikel 12 b i förordning nr 40/94 innebär ett sådant tillräckligt skydd för konkurrensen att en liberal registreringspraxis som i tveksamma fall möjliggör att det sökta varumärket skyddas kan anses vara motiverad godtas. Domstolen har redan fastställt att detta synsätt inte kan godtas på grund av att den bedömning som görs av registreringsansökan inte skall vara minimal, utan i stället skall vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. Den behöriga myndigheten skall med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltning försäkra sig om att varumärken som med framgång kan komma att ifrågasättas vid domstol inte registreras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2003 i mål C‑104/01, Libertel, REG 2003, s. I-3793, punkterna 58 och 59).

46

Förstainstansrätten har följaktligen tillämpat ett annat kriterium än det som föreskrivs i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, genom att i punkt 46 i den överklagade domen fastställa att ett varumärke saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 endast för den händelse det visas att den berörda ordkombinationen är allmänt förekommande i kommersiella meddelanden, särskilt i reklam, vilket inte har styrkts i det ifrågasatta beslutet.

47

Härav följer att förstainstansrätten i detta avseende har missbedömt nämnda artikels räckvidd.

48

Under dessa omständigheter har harmoniseringsbyrån fog för sin uppfattning att förstainstansrätten i den överklagade domen i detta avseende har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

49

Det skall emellertid påpekas att denna felaktiga rättstillämpning inte påverkar utgången i målet.

50

Såsom följer av punkt 37 i förevarande dom har det ifrågasatta beslutet, av de skäl som anges i punkterna 43–45 i den överklagade domen, med rätta ogiltigförklarats på den grunden att beslutet att inte registrera varumärket fattades med tillämpning av ett felaktigt kriterium, vilket anges i punkterna 30 och 31 i det ifrågasatta beslutet, nämligen avsaknaden av uppfinningsrikedom eller inslag av fantasi, vid bedömningen av huruvida särskiljningsförmåga förelåg i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.

51

Härav följer, oaktat den felaktiga rättstillämpning som konstaterats i punkt 48 i förevarande dom, att domslutet i den överklagade domen är korrekt.

52

Om en dom från förstainstansrätten innehåller domskäl som strider mot gemenskapsrätten, men domslutet visar sig vara riktigt enligt andra rättsliga grunder, skall överklagandet enligt fast rättspraxis ogillas (se, bland annat, dom av den 30 mars 2000 i mål C-265/97 P, VBA mot Florimex m.fl., REG 2000, s. I‑2061, punkt 121 och där angiven rättspraxis).

53

Följaktligen saknar den grund som anförts relevans och överklagandet skall ogillas.

Rättegångskostnader

54

Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler, som enligt artikel 118 i samma rättegångsregler skall tillämpas i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Erpo har yrkat att harmoniseringsbyrån skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, skall Erpos yrkande bifallas.

55

Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna skall Förenade kungariket bära sin rättegångskostnad.

På dessa grunder beslutar domstolen följande dom:

1)

Överklagandet ogillas.

2)

Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) skall ersätta rättegångskostnaderna.

3)

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland skall bära sin rättegångskostnad.

Underskrifter.

1 –

Rättegångsspråk: tyska.