RETTENS DOM (Femte Udvidede Afdeling)

9. juli 2008 (*)

»Statsstøtte – de italienske myndigheders rekapitalisering af Alitalia – beslutning om at erklære støtten forenelig med fællesmarkedet – beslutning truffet som følge af en dom afsagt af Retten, som ophævede en tidligere beslutning – formaliteten – tilsidesættelse af artikel 233 EF – tilsidesættelse af artikel 87 EF og 88 EF – betingelser for godkendelse af støtten – begrundelsespligt«

I sag T-301/01,

Alitalia – Linee aeree italiane SpA, Rom (Italien), ved advokaterne M. Siragusa, G.M. Roberti, G. Scassellati Sforzolini, F. Moretti og F. Sciaudone,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved V. Di Bucci, som befuldmægtiget, bistået af advokaterne A. Abate og G. Conte,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2001/723/EF af 18. juli 2001 om Alitalias rekapitalisering (EFT L 271, s. 28),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS(Femte Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras, og dommerne E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby og K. Jürimäe,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 24. oktober 2006,

afsagt følgende

Dom

 Sagens baggrund

1        Alitalia – Linee aeree italiane SpA (herefter »Alitalia« eller »sagsøgeren«) er et luftfartsselskab, hvori ca. 90% af aktiekapitalen den 1. juli 1996 var ejet af den italienske stats finansieringsselskab Istituto per la ricostruzione industriale SpA (herefter »IRI«), mens den resterende del ejedes af private investorer.

2        I begyndelsen af 1990’erne led Alitalia under underkapitalisering. I samme periode havde sagsøgeren problemer forårsaget af Golfkrigen, recessionen i luftfartssektoren i 1992 og 1993 og den øgede konkurrence som følge af liberaliseringen af lufttransportmarkedet. På grund af disse begivenheder besluttede selskabet at reducere udgifterne og øge produktiviteten. På trods af disse foranstaltninger lykkedes det ikke sagsøgeren at blive rentabel.

3        Denne situation førte til, at sagsøgeren i juli 1996 vedtog en omstruktureringsplan for perioden 1996-2000. Omstruktureringsplanen, som de italienske myndigheder anmeldte til Kommissionen ved skrivelse af 29. juli 1996, omfattede en saneringsfase og en udviklingsfase. Den finansielle del af planen omfattede en kapitalindsprøjtning fra IRI på i alt 2 750 mia. italienske lire (ITL), der skulle udbetales i tre rater, idet udbetalingen af anden rate var fastsat til maj 1998 og tredje rate til maj 1999.

4        Kommissionen besluttede den 9. oktober 1996 at indlede den i artikel 88, stk. 2, EF omhandlede procedure over for kapitaltilførslen i forbindelse med omstruktureringsplanen (EFT C 346, s. 13). Kommissionen anmodede på forskellige stadier af proceduren om rådgivning fra uvildige konsulenter (herefter »Kommissionens konsulenter«).

5        Den oprindelige plan blev ændret flere gange under proceduren. Den sidste version blev fremsendt til Kommissionen af de italienske myndigheder den 26. juni 1997.

6        Den 15. juli 1997 vedtog Kommissionen beslutning 97/789/EF om Alitalias rekapitalisering (EFT L 322, s. 44, herefter »1997-beslutningen«). Kommissionen fandt, at kapitaltilførslen fra IRI til Alitalia udgjorde en statsstøtte, der var forenelig med fællesmarkedet, under forudsætning af, at de italienske myndigheder overholdt ti forpligtelser, der var opregnet i artikel 1 i 1997-beslutningen.

7        Ved beslutning af 3. juni 1998 rejste Kommissionen, i betragtning af de nye forpligtelser, som de italienske myndigheder havde påtaget sig efter overtrædelserne af betingelserne i 1997-beslutningen, som var konstateret i de første seks måneder efter vedtagelsen af beslutningen, ingen indsigelse mod udbetalingen af tredje rate af kapitaltilførslen fra IRI.

8        Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. november 1997 anlagde Alitalia sag med påstand om annullation af 1997-beslutningen. Ved dom at 12. december 2000, Alitalia mod Kommissionen (sag T-296/97, Sml. II, s. 3871, herefter »Alitalia I-dommen«), gav Retten Alitalia medhold i påstanden om annullation af 1997-beslutningen, under hensyn til den mangelfulde begrundelse for, at Kommissionen lagde samme minimumsforrentning (herefter »minimumsforrentningen«) til grund som den, der blev ansat i Kommissionens beslutning 96/278/EF af 31. januar 1996 om kapitalrekonstruktion af selskabet Iberia (EFT L 104, s. 25, herefter »Iberia-beslutningen«), og under hensyn til de åbenbart urigtige skøn med hensyn til, at de insolvensomkostninger, som IRI skulle bære i tilfælde af Alitalias likvidation, ikke skulle medtages i beregningen af det interne afkast (herefter »det interne afkast«), samt den manglende hensyntagen til ændringerne i omstruktureringsplanen fra juni 1997.

9        Den 1. juni 2001 afleverede Kommissionens konsulenter på dennes anmodning en rapport til den, som ajourførte deres foregående analyse, som var blevet udarbejdet under den procedure, der førte til vedtagelsen af 1997-beslutningen, for at tage hensyn til den sidste version af omstruktureringsplanen vedrørende beregningen af minimumsforrentningen og det interne afkast.

10      Den 18. juli 2001 vedtog Kommissionen beslutning 2001/723/EF om Alitalias rekapitalisering (EFT L 271, s. 28, herefter »den anfægtede beslutning«).

 Den anfægtede beslutning

11      Efter at Kommissionen i den retlige vurdering har anført, at der ikke ved artikel 233 EF pålægges den en forpligtelse til i det foreliggende tilfælde at genåbne den procedure, der havde ført til 1997-beslutningen, og gentage proceduren i sin helhed, før den vedtager en ny beslutning, vier den 20 betragtninger (betragtning 15-34 til den anfægtede beslutning) på analysen af privatinvestorprincippet.

12      Hvad angår bestemmelsen af transaktionens interne afkast tager Kommissionen forpligtelsen til i beregningen af det forventede afkast at medtage de insolvensomkostninger, som IRI skal bære i tilfælde af Alitalias likvidation, ad notam. Kommissionen afslutter sin analyse med at anføre, at det interne afkast af investeringen på 2 750 mia. ITL i Alitalia-kapitalen for IRI’s vedkommende i 1997 kan sættes til 25,2% eller 26,1%, alt efter hvilke beskatningsregler der tages hensyn til (betragtning 23 til den anfægtede beslutning).

13      Med hensyn til bestemmelsen af den minimumsforrentning, en privat markedsøkonomisk investor vil kræve, mener Kommissionen, at på grundlag af de oplysninger, den råder over, bl.a. dens konsulenters arbejde, ligger minimumsforrentningen på ca. 30% på grund af det pågældende beløbs størrelse og navnlig de med transaktionen forbundne risici, som stadig er høje trods forbedringerne af planen i juni 1997. Kommissionen anfører i den forbindelse, at risiciene i forbindelse med Alitalias kapitaltilførsel i juli 1997 er mindst lige så store som ved Iberias kapitaltilførsel i januar 1996. Kommissionen forklarer i betragtning 30 og 31 til den anfægtede beslutning, hvorledes de to virksomheders situation er sammenlignelig trods visse specifikke forskelle.

14      Kommissionen konstaterer i betragtning 33 til den anfægtede beslutning, at den årlige minimumsforrentning, som en markedsøkonomisk investor vil kræve for at foretage en kapitaltilførsel på 2 750 mia. ITL i Alitalia under de foreliggende omstændigheder, vil være højere end det interne afkast af denne transaktion.

15      Kommissionen konkluderer (betragtning 35-37 til den anfægtede beslutning), at den har korrigeret de to urigtige vurderinger og den mangelfulde begrundelse, som Retten har påpeget i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor. Hvad angår resten af begrundelsen for den anfægtede beslutning henviser Kommissionen til de relevante punkter i 1997-beslutningen, som efter dens mening skal anses for at være en integrerende del af den anfægtede beslutning, uden at det er nødvendigt at gengive dem i deres helhed (betragtning 36 til den anfægtede beslutning).

16      På grundlag af disse betragtninger vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvis dispositive del lyder således:

»Artikel 1

Den støtte, [Den Italienske Republik] har ydet til selskabet Alitalia […], i form af en kapitaltilførsel på i alt 2 750 mia. ITL, der ydes i tre rater, og som har til formål at sikre virksomhedens omstrukturering i henhold til den omstruktureringsplan, der blev meddelt Kommissionen den 29. juli 1996 og revideret den 26. juni 1997, er forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen efter artikel 87, stk. 3, [litra] c), [EF] og artikel 61, stk. 3, [litra] c), i EØS-aftalen, på de betingelser, der var anført i artikel 1, 2 og 3 i [1997-beslutningen] og gengivet i betragtning 1 til denne beslutning.

Artikel 2

Kommissionen godkender betalingen af den anden rate af kapitaltilførslen til selskabet Alitalia […]

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til Den Italienske Republik.«

17      De ti forpligtelser, som de italienske myndigheder skal overholde ifølge den anfægtede beslutnings artikel 1, og som er anført i beslutningens første betragtning, er følgende:

»1)      De forholder sig over for Alitalia som en almindelig aktionær, således at virksomheden kan blive administreret udelukkende efter kommercielle principper, således at de ikke blander sig i dens ledelse af andre grunde end dem, der er nøje forbundet med den italienske stats status som aktionær.

2)      De tilfører ikke Alitalia yderligere kapital og yder ikke Alitalia nogen anden form for støtte, ej heller i form af lånegarantier.

3)      De sikrer, at støtten indtil den 31. december 2000 udelukkende anvendes til virksomhedens omstrukturering og ikke til at erhverve nye kapitalinteresser i andre luftfartsselskaber.

4)      De giver ikke Alitalia nogen form for fortrinsbehandling i forhold til andre EF-luftfartsselskaber, hverken hvad angår tildeling af trafikrettigheder (herunder på ruter til tredjelande uden for EØS), tildeling af afgangs- og ankomsttider, ground handling eller adgang til lufthavnsfaciliteter, i det omfang en fortrinsbehandling ville være uforenelig med fællesskabsretten. De italienske myndigheder bekræfter især, at de ikke vil anvende bestemmelser, der er uforenelige med fællesskabsretten, og garanterer at:

a)      de omgående vil iværksætte og inden den 31. december 1998 afslutte proceduren for revision af aftale nr. 4372 af 15. april 1992, som godkendt ved dekret af 16. april 1992 […], med henblik på at sikre, at aftalen stemmer overens med fællesskabsbestemmelserne, særligt hvad angår »prioritetsret«, »statslig indblanding«, »overensstemmelse med liberaliseringsreglerne for luftfartssektoren« og »lufthavnsprivilegier«

b)      der allerede er foretaget en de facto-revision af aftalen hvad angår ovennævnte punkter, efter brevveksling med Alitalia på grundlag af aftalens § 50, som fastsætter, at aftalen kun finder anvendelse i det omfang, den stemmer overens med fællesskabsretten

c)      Alitalia har afstået fra den prioritetsret, der følger af artikel 3 i ovennævnte aftale

d)      de i de italienske lufthavne, som koordineres helt eller delvist, inden starten på vintersæsonen 1997-1998 vil udpege en koordinator, som ikke har tilknytning til Alitalia, og som kan handle fuldstændig uafhængigt af selskabet.

5)      De sikrer, at den udbudte kapacitet på fly, der benyttes af Alitalia eller af andre transportører på betingelser, der indebærer en kommerciel risiko for Alitalia (aftaler om wet-leasing, blockspace, joint venture mv.), indtil den 31. december 2000 ikke overstiger følgende grænser:

a)      Antallet af disponible sæder må maksimalt andrage 28 985, heraf 26 350 i Alitalias egen flåde.

b)      Væksten i antallet af ASK pr. kalenderår:

–        inden for EØS, med undtagelse af Italien, og

–        inden for Italien

vil for hvert kalenderår ikke overstige 2,7%; ingen vækst i ASK vil blive tilladt, hvis de tilsvarende markeder vokser med under 2,7%. Såfremt tilsvarende markeder oplever en vækst på over 5%, må udbuddet øges ud over de 2,7% med den procentdel af væksten, der overstiger 5%.

6)      De sikrer, at Alitalia benytter et bogholderisystem, der muliggør en hurtig beregning af et rentabilitetsnøgletal for hver rute, som defineres som forholdet mellem de samlede indtægter og omkostninger (de samlede omkostninger er lig med summen af variable og faste omkostninger) i forbindelse med ruten.

7)      De sikrer, at Alitalia indtil den 31. december 2000 afholder sig fra at anvende priser på sine ruter, der ligger under konkurrenternes priser for et tilsvarende tilbud.

8)      De sikrer, at Alitalia afhænder sin kapitalinteresse i Malev senest den […].

9)      De sikrer, at den omstruktureringsplan, som blev meddelt Kommissionen den 29. juli 1996 og ændret den 26. juni 1997, gennemføres fuldt ud, særligt med hensyn til opfyldelsen af de mål for produktivitet, rentabilitet og finansiel omstrukturering, der er anført i ovenstående [punkt] VI.

10)      De forelægger inden udgangen af marts måned i 1998, 1999, 2000 og 2001 Kommissionen en rapport om gennemførelsen af omstruktureringsplanen, Alitalias økonomiske og finansielle status og overholdelsen af betingelserne i denne beslutning. Rapporten skal omfatte en beskrivelse (medkontrahenternes art og navn) af kommercielle eller operationelle samarbejdsaftaler, som Alitalia har indgået i løbet af det foregående regnskabsår. Kommissionen lader i givet fald oplysningerne i rapporterne verificere af en uvildig konsulent udpeget af Kommissionen i samråd med den italienske regering.«

 Retsforhandlingerne

18      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. november 2001 har Alitalia anlagt dette søgsmål.

19      Den 13. februar 2002 anlagde Alitalia desuden et erstatningssøgsmål med det formål at opnå erstatning for den skade, selskabet havde lidt på grund af vedtagelsen af 1997-beslutningen og den anfægtede beslutning. Alitalia hævede imidlertid dette søgsmål, og sagen blev slettet ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 8. april 2003, Alitalia mod Kommissionen (sag T-35/02, ikke trykt i Samling af Afgørelser).

20      Ved skrivelse af 19. juni 2002 meddelte Kommissionen Den Italienske Republik sin beslutning om statsstøtte registreret under nr. C 54/96 og N 318/02 vedrørende henholdsvis udbetalingen af den tredje rate af omstruktureringsstøtten til selskabet Alitalia, som Kommissionen havde godkendt den 18. juli 2001, og en ny kapitaltilførsel på 1,432 mia. EUR (herefter »beslutningen af 19. juni 2002«). Beslutningen af 19. juni 2002 blev berigtiget ved beslutning K(2002) 3151 endelig udg. af 27. august 2002 og blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende af 4. oktober 2002 (EFT C 239, s. 2). Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. november 2002 nedlagde Air One SpA, som er et italiensk luftfartsselskab, påstand om annullation af beslutningen af 19. juni 2002 (sag T-344/02). Alitalia intervenerede i den sag til støtte for Kommissionens påstande.

21      Ved fælles anmodning af 5. september 2002 anmodede parterne om udsættelse af den foreliggende sag, der blev udsat til den 30. november 2002 ved Rettens kendelse af 19. september 2002.

22      En berigtigelse til den anfægtede beslutning blev offentliggjort i EU-Tidende den 8. april 2003 (EUT L 90, s. 54). Dels udgik det sidste punktum i betragtning 20 til den anfægtede beslutning, hvori det var anført, at beløbet på 750 mia. ITL for de samlede insolvensomkostninger var blevet accepteret af Alitalia, og dels blev oplysningerne i sidste punktum i betragtning 22 til den anfægtede beslutning om værdien af IRI’s andel i Alitalia den 31. december 2000 ændret.

23      Ved skrivelse af 10. marts 2004 anmodede Retten Alitalia om at tage stilling til den påstand, der var anført i duplikken indleveret af Kommissionen den 24. april 2003, hvorefter Alitalia ikke længere havde nogen retlig interesse i at gennemføre den anlagte retssag. Alitalia besvarede denne anmodning ved skrivelse af 1. april 2004.

24      På grundlag af den refererende dommers rapport besluttede Retten at indlede den mundtlige forhandling og stillede i forbindelse med foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 64, Alitalia og Kommissionen nogle skriftlige spørgsmål. Parterne besvarede dem inden for den fastsatte frist.

25      Under retsmødet den 24. oktober 2006 afgav parterne mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten.

 Parternes påstande

26      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede beslutning annulleres i det hele.

–        Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 1, i det omfang afgørelsen vedrørende den omtvistede kapitaltilførsels forenelighed betinges af, at de i 1997-beslutningen fastsatte betingelser opfyldes.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

27      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

 Formaliteten

A –  Parternes argumenter

28      Kommissionen har i duplikken gjort gældende, at Alitalia ikke længere har en retlig interesse i søgsmålet.

29      Kommissionen har for det første gjort gældende, at Alitalias rekapitalisering er fuldt ud tilladt og virkeliggjort, efter at Kommissionen ved beslutning af 19. juni 2002 ikke gjorde indsigelse mod udbetalingen af den tredje og sidste støtterate. Alitalia vil derfor ikke have nogen fordel af den anfægtede beslutnings annullation. Annullationen vil derimod fratage beslutningen af 19. juni 2002 dens retsgrundlag.

30      Kommissionen har for det andet bemærket, at den foreliggende sag ikke vil kunne fremme et erstatningssøgsmål, eftersom Alitalia hævede søgsmålet i sag T-35/02, som selskabet havde anlagt med henblik herpå.

31      Kommissionen har afslutningsvis påpeget, at en sag, der var registreret under nr. T-344/02, og som stadig verserer ved Retten, var anlagt af Air One til prøvelse af beslutningen af 19. juni 2002, og at det var til støtte for Kommissionens påstande, at Alitalia intervenerede i sagen. Kommissionen mener derfor, at hvis Alitalia vil beskytte beslutningen af 19. juni 2002, skal selskabet drage konsekvenserne heraf for så vidt angår den foreliggende sag.

32      Alitalia anfører i sit svar af 1. april 2004 på Rettens spørgsmål vedrørende Kommissionens udtalelse om selskabets påståede manglende retlige interesse i søgsmålet, at en dom, som måtte fastslå, at den omtvistede kapitaltilførsel ikke udgjorde statsstøtte, ville gøre det muligt for det fremover at komme i betragtning til en sådan støtte. Den anfægtede beslutning udelukkede derimod denne mulighed, da normalt ingen anden støtte længere ville kunne tildeles selskabet. En sådan dom ville desuden have til følge, at udbetalingen af den tredje rate af den omtvistede kapitaltilførsel ikke ville være betinget af en forudgående tilladelse fra Kommissionen.

33      Ifølge Alitalia vil den dom, som Retten afsiger i den foreliggende sag, endvidere få betydning for sag T-344/02. Flere af Air One’s anbringender vil blive afvist, hvis den omtvistede kapitaltilførsel ikke længere kvalificeres som statsstøtte.

34      Endelig har Alitalia gjort gældende, at det forhold, at søgsmålet var blevet hævet i sag T-35/02, ikke forhindrer, at selskabet anlægger et nyt erstatningssøgsmål, da forældelsesfristen for et sådant søgsmål ikke er udløbet. En annullationsdom i den foreliggende sag styrker under alle omstændigheder dets stilling i tilfælde af et nyt erstatningssøgsmål, som det kan anlægge for at få erstatning for de skader, der følger af den anfægtede beslutning.

B –  Rettens bemærkninger

35      I forbindelse med vurderingen af, om denne sag kan antages til realitetsbehandling, skal det bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at et annullationssøgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person kun kan admitteres, såfremt sagsøgeren har en retlig interesse i, at den anfægtede retsakt annulleres. Det skal herved godtgøres, at den pågældende har en eksisterende og faktisk interesse (jf. Rettens dom af 14.4.2005, sag T-141/03, Sniace mod Kommissionen, Sml. II, s. 1197, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

36      En sådan interesse forudsætter, at en annullation af den pågældende retsakt i sig selv kan have retsvirkninger, eller – sagt med andre ord – at søgsmålet kan admitteres, såfremt det med sit resultat kan tilføre sagsøgeren en fordel (jf. Rettens dom af 28.9.2004, sag T-310/00, MCI mod Kommissionen, Sml. II, s. 3253, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

37      I den forbindelse skal det bemærkes, at betingelserne for at antage sagen til realitetsbehandling – idet der her ses bort fra det særlige spørgsmål om bortfald af retlig interesse – skal bedømmes i forhold til det tidspunkt, hvor sagen blev anlagt (jf. Rettens dom af 21.3.2002, sag T-131/99, Shaw og Falla mod Kommissionen, Sml. II, s. 2023, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). Denne betragtning vedrørende tidspunktet for vurdering af, om sagen kan admitteres, kan dog af retsplejehensyn ikke hindre Retten i at fastslå, at det ikke længere er fornødent at tage stilling til sagen i det tilfælde, hvor en sagsøger, som oprindeligt havde retlig interesse, senere har mistet enhver personlig interesse i annullationen af den anfægtede beslutning som følge af en begivenhed, der er indtruffet senere end sagsanlægget. For at en sagsøger kan fortsætte et annullationssøgsmål mod en beslutning, er det nemlig nødvendigt, at sagsøgeren bevarer den personlige interesse i annullation af den anfægtede beslutning (jf. Rettens kendelse af 17.10.2005, sag T-28/02, First Data m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4119, præmis 36 og 37 og den deri nævnte retspraksis).

38      Det skal fastslås, at Kommissionen ikke har anfægtet Alitalias retlige interesse i svarskriftet af 25. marts 2002. Retten havde i øvrigt i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 74), fastslået følgende:

»Den omstændighed, at Kommissionen i [1997-]beslutningen betragtede IRI’s investering i sagsøgerens kapital som statsstøtte, er åbenbart bebyrdende for sagsøgeren. På grund af denne retlige kvalificering kunne Kommissionen undersøge foranstaltningens forenelighed med fællesmarkedet i [1997‑]beslutningen og pålægge vilkår, der direkte påvirkede sagsøgerens transaktioner.«

39      Kommissionen har påberåbt sig Alitalias tab af retlig interesse i duplikken af 24. april 2003 på grund af nye omstændigheder, der var indtruffet senere. Der er dels tale om beslutningen af 19. juni 2002, for så vidt som Kommissionen deri bl.a. besluttede ikke at gøre indsigelse mod udbetalingen af tredje støtterate til Alitalia, dels om kendelsen af 8. april 2003, Alitalia mod Kommissionen, nævnt i præmis 19 ovenfor, hvorved formanden for Rettens Tredje Afdeling bestemte, at sag T-35/02 skulle slettes fra registret, efter at Alitalia havde hævet søgsmålet.

40      I beslutningen af 19. juni 2002 besluttede Kommissionen »at tage udbetalingen af anden rate af den støtte, der var tilkendt [Alitalia] og godkendt ved 1997-beslutningen, bekræftet i 2001, til efterretning og ikke rejse indsigelser mod udbetalingen af tredje rate«. Alitalia har derved opnået udbetaling af den pågældende støtte i sin helhed. Alitalia er således heller ikke længere underlagt de betingelser og forpligtelser, som skal overholdes under planens gennemførelse.

41      Ved at opretholde kvalificeringen af den omtvistede kapitaltilførsel som statsstøtte havde den anfægtede beslutning til følge at gøre udbetalingen af den tredje støtterate betinget af Kommissionens godkendelse. Den anfægtede beslutning tjener således som retsgrundlag for beslutningen af 19. juni 2002, for så vidt som Kommissionen i denne ikke rejste indsigelser mod den tredje udbetaling.

42      Såfremt Retten annullerer den anfægtede beslutning i det omfang, den kvalificerer den omtvistede kapitaltilførsel som statsstøtte, vil det have retlige følger for beslutningen af 19. juni 2002, som vil mangle retsgrundlag.

43      Parterne er uenige om følgernes nøjagtige beskaffenhed.

44      Alitalia mener, at beslutningen af 19. juni 2002 ved annullation af den anfægtede beslutning vil være uden genstand med hensyn til udbetalingen af anden og tredje støtterate, og at de af Air One fremførte anbringender på dette punkt i dets søgsmål til prøvelse af beslutningen af 19. juni 2002 i sag T-344/02 vil være uden relevans. Air One kan i så fald ikke længere rejse tvivl om disse udbetalinger.

45      Kommissionen anfører, at den i tilfælde af annullation af den anfægtede beslutning vil skulle tage Alitalias nye rekapitalisering fra 2002 op til nyvurdering for at tage stilling til, om den udgør statsstøtte.

46      Det skal imidlertid bemærkes, at i begge tilfælde kan Air One’s søgsmål mod beslutningen af 19. juni 2002 i det omfang, den vedrører udbetaling af den pågældende støtte, ikke gives medhold på grund af manglende retsgrundlag.

47      Alitalia har dermed bevaret en retlig interesse, uden at det er fornødent at undersøge de øvrige argumenter, der er påberåbt i den forbindelse.

 Realiteten

48      Alitalia har i det væsentlige fremført seks anbringender. Det første vedrører procedurefejl, det andet tilsidesættelse af retten til forsvar, det tredje tilsidesættelse af artikel 233 EF, fordi den anfægtede beslutning ikke er forenelig med Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, det fjerde tilsidesættelse og urigtig anvendelse af artikel 87 EF og 88 EF i forbindelse med anvendelsen af privatinvestorprincippet, det femte tilsidesættelse af artikel 87, stk. 3, EF i forbindelse med fastsættelsen af støttebetingelserne og det sjette tilsidesættelse af artikel 253 EF. Det sjette anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten skal behandles først.

A –  Anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten

49      Dette anbringende er i det væsentlige underinddelt i to led, hvoraf det første omhandler begrundelsen for konklusionerne i den anfægtede beslutning og det andet begrundelsen for de deri pålagte betingelser.

1.     Mangelfuld begrundelse for konklusionerne i den anfægtede beslutning

a)     Parternes argumenter

50      Efter at have erindret om retspraksis vedrørende fællesskabsinstitutionernes forpligtelse til at begrunde deres handlinger, bl.a. på statsstøtteområdet, har Alitalia gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke kan støttes på 1997-beslutningen, da Retten har annulleret denne, hvilket har tilbagevirkende gyldighed. Den anfægtede beslutning skal følgelig finde sin legitimitet i sig selv.

51      Kommissionens anvendelse af princippet om den markedsøkonomiske investor fremgår efter Alitalias mening imidlertid i intet tilfælde klart af den anfægtede beslutning. Hvad angår minimumsforrentningen begrænser Kommissionen sig til en sammenligning med situationen i Iberia-beslutningen. I den anfægtede beslutning er der ingen henvisning til høringen af finansielle investorer vedrørende den sidste version af omstruktureringsplanen. Programmets endelige ordlyd er ikke taget i betragtning. Alitalia henviser navnlig til fremskyndelsen af projektet vedrørende Alitalia Team SpA (lavprisluftfartsselskab), aftalerne vedrørende ground handling, indførelsen af prisinitiativer, og til personaleafskedigelser, alt sammen aspekter, hvis betydning ifølge Alitalia kan evalueres, eftersom der var forløbet seks måneder siden påbegyndelsen af planens gennemførelse.

52      Med hensyn til det interne afkast anfører Alitalia, at den anfægtede beslutning er så lidt gennemsigtig, at Retten selv må benytte andre oplysninger for at kunne kontrollere dens relevans. Der gives således alt for få oplysninger til at muliggøre vurdering af beregningen af Alitalias terminalværdi og beregningen af de insolvensomkostninger, som IRI ville pådrage sig i tilfælde af Alitalias likvidation.

53      Alitalia har gjort gældende, at Kommissionen kunne have vedlagt dens konsulenters rapport fra juni 2001 som bilag til den anfægtede beslutning eller inddraget det væsentlige i selve teksten til beslutningen.

54      Alitalia har på denne baggrund konkluderet, at den anfægtede beslutning er alvorligt behæftet med mangelfuld begrundelse og derfor tilsidesætter artikel 253 EF.

55      Kommissionen har i alle sine skriftlige indlæg bestridt forekomsten af en mangelfuld begrundelse af den anfægtede beslutning. Den har tilføjet, at Alitalias anbringender og argumenter viser, at begrundelsen fuldt ud har tjent sit formål, nemlig at give interesserede parter mulighed for at forstå, hvorledes Kommissionen har anvendt traktaten, og i givet fald at forsvare deres rettigheder og give Fællesskabets retsinstanser mulighed for at udøve en retslig prøvelse.

b)     Rettens bemærkninger

56      Ifølge fast retspraksis skal spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler, som gælder for det pågældende område. Selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at behandle alle de faktiske og retlige spørgsmål, der under den administrative procedure er fremført af de berørte parter, i begrundelsen for en beslutning, skal den dog tage hensyn til alle sagens omstændigheder og relevante faktorer for at gøre det muligt for Fællesskabets retsinstanser at udøve deres legalitetskontrol og give såvel medlemsstaterne som de berørte borgere oplysning om, hvordan Kommissionen har anvendt traktaten (jf. Rettens dom af 25.6.1998, forenede sager T-371/94 og T-394/94, British Airways m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2405, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis).

57      Afgørelsen af, om en fællesskabsretsakt opfylder begrundelsespligten i henhold til traktatens artikel 253 EF, afhænger af arten af den pågældende retsakt og den sammenhæng, hvori den er vedtaget. Såfremt en person har været nært inddraget i forarbejdet til den anfægtede beslutning og således kender grundene til, at administrationen ikke har fundet at kunne imødekomme hans anmodning, er begrundelsespligtens omfang således bestemt af den situation, som dermed er skabt ved en sådan medvirken. I denne situation er kravene efter retspraksis på området meget lempeligere (jf. Rettens dom af 12.6.1997, sag T-504/93, Tiercé Ladbroke mod Kommissionen, Sml. II, s. 923, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).

58      Hvad angår prøvelsen af begrundelseskravet i denne sag skal det præciseres, at proceduren for kontrol med statsstøtte er en procedure, der indledes mod den medlemsstat, som er ansvarlig for ydelse af støtten, og at de interesserede parter i artikel 88, stk. 2, EF’s forstand, herunder støttemodtageren, ikke kan gøre krav på, at Kommissionen følger en kontradiktorisk procedure over for dem i lighed med den, der er iværksat over for den pågældende medlemsstat (jf. Rettens dom af 8.7.2004, sag T-198/01, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, Sml. II, s. 2717, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).

59      Det er i lyset af disse principper, at det skal vurderes, om den anfægtede beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF.

60      I den forbindelse skal det bemærkes, at de omstændigheder og overvejelser, der har væsentlig betydning for den anfægtede beslutnings opbygning og dermed giver mulighed for at få oplysning om de betingelser, hvorunder Kommissionen har foretaget en ny anvendelse af princippet om en markedsøkonomisk investor efter Rettens annullation af 1997-beslutningen, fremgår af den anfægtede beslutning (jf. i denne retning Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 95).

61      For så vidt angår begrundelsen for bestemmelsen af minimumsforrentningen skal der henvises til betragtning 24-29 til den anfægtede beslutning, hvor grundene baseret på Alitalias særlige situation, der berettiger en fastsættelse af minimumsforrentningen til 30%, er beskrevet. Inden der redegøres for de særlige risici for virksomheden, indledes betragtning 25 til den anfægtede beslutning således:

»På basis af de oplysninger, som Kommissionen råder over, og navnlig på basis af [dens konsulenters] rapport, kan den i det foreliggende tilfælde skønne, at minimumsforrentningen ligger tæt på 30% i betragtning af det samlede beløb i dette tilfælde og især i betragtning af de iboende risici i denne transaktion. Denne sats – lig med mindst 30% – tager faktisk hensyn til den mulighed, at omstruktureringsplanen ikke følger den fastlagte udvikling, og at den effektive forrentning af investeringen […] måtte ligge langt lavere. I øvrigt kan satsen kun være højere end egenkapitalomkostningen, eftersom denne ikke tager højde for risikoelementer vedrørende selskabet. På trods af de på hinanden følgende forbedringer i omstruktureringsplanen i henholdsvis februar og juni 1997, som meddelt Kommissionen den 26. juni 1997, forbliver Alitalia et selskab med høj risikofaktor […]«

62      I betragtning 30 og 31 til den anfægtede beslutning begrunder Kommissionen desuden den minimumsforrentning, der i den foreliggende sag er fastsat ved sammenligning med den, der var fastsat i Iberia-beslutningen (jf. præmis 109-111 nedenfor).

63      Den anfægtede beslutning indeholder i øvrigt en formel begrundelse for, at der er taget hensyn til den sidste version af omstruktureringsplanen i forbindelse med vurderingen af minimumsforrentningen.

64      Betragtning 27 til den anfægtede beslutning lyder nemlig således:

»De seneste ændringer, som de italienske myndigheder har foretaget i planen i juni 1997 – officielt tilsendt Kommissionen den 26. juni 1997 – kan ikke bruges til at beregne værdien af [minimumsforrentningen]. Ud over de italienske myndigheders beslutning om at påtage sig omkostningerne ved førtidspensioneringen af Alitalias personale, omfatter disse ændringer reduktion i et hurtigere tempo end tidligere fastsat af selskabets udgifter ved hjælp af en hurtigere overførsel af Alitalias personale til Alitalia Team, en reduktion fra 2 800 til 2 750 mia. ITL af den samlede kapitaltilførsel, såvel som afgivelse af Alitalias andele i det ungarske selskab Malev og i seks italienske regionale lufthavne. Disse ændringer, der utvivlsomt reducerer de i foranstaltningen iboende risikomomenter og øger rentabiliteten af kapitaltilførslen, er under alle omstændigheder marginale og forekommer meget mindre afgørende end de første ændringer, der blev foretaget af de italienske myndigheder i omstruktureringsplanen i februar 1997. Ændringerne fra juni 1997 har faktisk begrænset betydning for planens væsentligste resultater og på aktionærernes forventede udbytte […]«

65      Den anfægtede beslutning indeholder dernæst en oversigt over den nævnte betydning. Også på dette punkt er den anfægtede beslutning således begrundet.

66      Begrundelsen for bestemmelsen af det interne afkast er anført i betragtning 19-23 til den anfægtede beslutning, som fremlægger de oplysninger, Kommissionen bygger sin beregning på, og navnlig i betragtning 20 med hensyn til insolvensomkostningerne og i betragtning 22 med hensyn til terminalværdien.

67      Det skal i øvrigt påpeges, at Alitalia var tæt inddraget i den procedure, der gav anledning til vedtagelse af 1997-beslutningen, og at proceduren ikke blev annulleret af Retten (jf. præmis 96-101 nedenfor). Alitalia havde især adgang til Kommissionens konsulenters anden og tredje rapport, som selskabet har vedlagt som bilag til stævningen i den foreliggende sag.

68      For så vidt angår Alitalias udtalelse om, at Kommissionen kunne have vedlagt sine konsulenters rapport af 1. juni 2001 som bilag til den anfægtede beslutning, er den i den foreliggende sag ikke relevant som støtte til påstanden om en mangelfuld begrundelse. I det omfang, den omhandler en tilsidesættelse af retten til forsvar, vil den blive undersøgt i forbindelse med præmis 164-177 nedenfor.

69      Der skal endvidere tages hensyn til den omstændighed, at den anfægtede beslutning blev vedtaget efter 1997-beslutningen og efter Rettens dom, som annullerede sidstnævnte beslutning – Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (jf. i denne retning Domstolens dom af 29.2.1996, sag C-56/93, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 723, præmis 87). I Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, er beskrevet de omstændigheder, der lå til grund for tvisten (præmis 1-12), den administrative procedure, der gav anledning til vedtagelsen af 1997-beslutningen (præmis 13-35), og indholdet af 1997-beslutningen (præmis 36-48). Den anfægtede beslutning var således blevet vedtaget i en sammenhæng, som var velkendt for sagsøgeren (jf. i denne retning Rettens dom af 15.6.2005, sag T-17/02, Olsen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2031, præmis 97).

70      Hvad følgelig angår de af Alitalia nævnte oplysninger i dette første led, nemlig bestemmelsen af minimumsforrentningen og det interne afkast, og i sidste instans gennemførelsen af kriteriet om en markedsøkonomisk investor, må det konstateres, at den anfægtede beslutning indeholder en tilstrækkelig begrundelse.

71      Hvad det øvrige angår henvises der, i det omfang Alitalia bestrider berettigelsen af begrundelsen for bestemmelsen af minimumsforrentningen og det interne afkast, til præmis 178-370 nedenfor.

2.     Mangelfuld begrundelse i den anfægtede beslutning for de i 1997-beslutningen pålagte betingelser

a)     Parternes argumenter

72      Alitalia har gjort gældende, at den anfægtede beslutning mangler begrundelse vedrørende de betingelser, der underordner foreneligheden af den omtvistede kapitaltilførsel med fællesmarkedet. Alitalia har tilføjet, at Kommissionen ikke kan hævde, at de grunde, der blev anført i 1997, stadig var gyldige i 2001, for så vidt som forskellen mellem minimumsforrentningen og det interne afkast ikke længere var 10%, men kun 3,9%. Den anfægtede beslutning indeholdt ingen vurdering desangående. Alitalia har præciseret, at selskabet ikke har bestridt betingelserne, sådan som de er pålagt i 1997-beslutningen, men har anført, at Kommissionen ikke igen kunne pålægge de samme betingelser i den anfægtede beslutning uden at give en hensigtsmæssig begrundelse herfor.

73      Kommissionen har svaret, at den har foretaget begrundelsen ved henvisning, som det bevidnes af betragtning 1 og 36 til den anfægtede beslutning. Betingelserne udgjorde i virkeligheden forpligtelser for de italienske myndigheder og kunne ikke tilregnes Kommissionen, således at ingen begrundelse krævedes i den forbindelse. Kommissionen har tilføjet, at begrundelsen for den anfægtede beslutning, selv om den er foretaget ved henvisning, ikke har forhindret Alitalia i at forstå grundlaget for den anfægtede beslutning.

b)     Rettens bemærkninger

74      Betingelserne for den omtvistede kapitaltilførsels forenelighed med fællesmarkedet er, sådan som de var anført i 1997-beslutningen, gengivet i første betragtning til den anfægtede beslutning. I betragtning 36 til den anfægtede beslutning henviser Kommissionen i øvrigt for så vidt hvad angår begrundelsen udtrykkeligt til »de relevante punkter i begrundelsen for 1997-beslutningen«.

75      Det skal i den forbindelse understreges, at Alitalia har præciseret, at selskabet ikke åbenbart bestrider betingelserne som pålagt i 1997-beslutningen, men gør gældende, at Kommissionen ikke kan pålægge de samme betingelser igen i den anfægtede beslutning uden at give en passende begrundelse herfor.

76      Det må derfor fastslås, at det andet led af dette anbringende, som er fremført i generel form af Alitalia, ikke drejer sig om formen, som selskabet ikke har bestridt, men om indholdet af begrundelsen for i den anfægtede beslutning at have pålagt de samme betingelser som i 1997-beslutningen. Begrundelsen skal derfor undersøges inden for rammerne af præmis 399-418 nedenfor. Der vil i givet fald ligeledes blive tilføjet nogle præciseringer i forbindelse med undersøgelsen af hver af de nævnte betingelser som svar på visse kritikpunkter vedrørende begrundelsen, som Alitalia har fremført uden for rammerne af det foreliggende anbringende.

77      Alitalia har derfor ikke inden for rammerne af dette generelle anbringende påvist mangelfuld begrundelse af den anfægtede beslutning, hvorfor anbringendet skal forkastes i det hele.

B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 233 EF

78      Alitalia har påberåbt sig tilsidesættelse af artikel 233 EF inden for rammerne af det første anbringendes første led – for manglende åbning af en ny undersøgelsesprocedure – og inden for rammerne af det tredje anbringende. De vil blive behandlet samlet.

1.     Parternes argumenter

79      Alitalia har gjort gældende, at efter en annullationsdom er den sagsøgte institution ifølge artikel 233 EF forpligtet til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at ophæve virkningerne af de konstaterede ulovlige forhold, hvilket, såfremt retsakten allerede er gennemført, kan indebære, at sagsøgerens retsstilling skal genoprettes til den, han befandt sig i inden retsaktens vedtagelse.

80      Ifølge Alitalia fremgår det af fast retspraksis, at artikel 233 EF pålægger institutionen at efterkomme annullationsdommen ved at tage hensyn til både dommens konklusion og præmisser og ved nøjagtigt at vurdere virkningerne af annullationsdommen på procedurens foregående faser. Institutionen kan ikke genoptage proceduren fra den fase, hvori den fejl, som retten har forkastet, har vist sig, uanset om der er tale om en formmangel eller en rettergangsfejl. Institutionen er forpligtet til at genåbne proceduren ab initio, hvis den ikke råder over de nødvendige undersøgelseselementer til at foretage en ny vurdering af det undersøgte tilfælde.

81      I den foreliggende sag er de af Retten forkastede fejl i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, væsentlige, hvorfor Kommissionen er forpligtet til at åbne en ny undersøgelsesprocedure.

82      Til støtte for dette udsagn har Alitalia for det første gjort gældende, at Retten har forkastet Kommissionens materielle bedømmelser på to afgørende punkter, nemlig manglende hensyntagen dels til insolvensomkostningerne, dels til den sidste version af omstruktureringsplanen, der blev fremlagt i juni 1997.

83      I øvrigt bør Kommissionen ifølge Alitalia under alle omstændigheder genåbne den formelle undersøgelsesprocedure, der er omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF, fordi den ikke rådede over en fuldstændig og ukontroversiel vifte af undersøgelseselementer, og vurderingen af støttens forenelighed med fællesmarkedet rejste alvorlige problemer, som ikke var blevet løst i den indledende fase. Alitalia finder navnlig, at en ny undersøgelse hos de institutionelle investorer var nødvendig for at bestemme minimumsforrentningen. Nødvendigheden af at erhverve nye analysepunkter indebærer desuden ifølge Alitalia, at Kommissionen benytter sig af en ny teknisk ekspertise og sikrer en kontradiktorisk procedure i forhold til Alitalia og de italienske myndigheder.

84      Kommissionen har endvidere tilsidesat artikel 233 EF ved åbenbart at forvanske indholdet i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, som den anfægtede beslutning ikke respekterede.

85      I den anfægtede beslutning var insolvensomkostningerne således vurderet til 750 mia. ITL, mens de ifølge Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, beløb sig til 1 140 mia. ITL. Dette beløb på 750 mia. ITL havde ikke været genstand for en kontradiktorisk procedure, havde ikke været anført i 1997-beslutningen og var ikke blevet accepteret af Alitalia.

86      Med hensyn til den sidste version af omstruktureringsplanen har Alitalia gjort gældende, at Kommissionen for at efterkomme Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, var forpligtet til, ved gennemførelsen af de nye beregninger for at tage højde for denne version af planen, at gå ud fra den herefter uigendrivelige opfattelse, at den forbedrede den omtvistede transaktions rentabilitet og reducerede risikomomenterne. Alitalia har gjort gældende, at det interne afkast følgelig skulle forhøjes og minimumsforrentningen nedsættes. Kommissionen kunne derfor efter Alitalias opfattelse ikke nå frem til den konklusion, at de sidstnævnte ændringer kun havde »ringe betydning« for de ovennævnte parametre, og lade beregningerne forblive uændrede.

87      Alitalia har desuden gjort gældende, at Kommissionen navnlig ikke har kvantificeret betydningen med hensyn til risikomomenterne af de seneste ændringer i omstruktureringsplanen. Minimumsforrentningen var således forblevet uændret. Kommissionen har endvidere ikke genoptaget de faser, som havde ført til, at den oprindeligt havde fastsat denne sats til 30%. Kommissionen har ikke ændret sin vurdering med hensyn til sammenkædningen af Alitalias og Iberias situation og har ikke foretaget en ny høring.

88      For så vidt angår det interne afkast bemærker Alitalia, at satsen på 26,1%, der er anført i betragtning 23 til den anfægtede beslutning, er den samme som den, der var opnået ud fra den beregning, Kommissionen havde vedlagt duplikken i sag T-296/97. Denne var således blot blevet »genbrugt« i den anfægtede beslutning og tog ikke hensyn til alle oplysningerne i den sidste version af omstruktureringsplanen.

89      Rettens overvejelser over den mangelfulde begrundelse for overførslen til Alitalia i 1997-beslutningen af den i Iberia-beslutningen anvendte minimumsforrentning ændrer selve grundlaget for Kommissionens argumentation. Ifølge Alitalia havde Retten i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, ikke begrænset sig til at forkaste 1997-beslutningen på grund af mangelfuld begrundelse. Retten havde kritiseret selve anvendelsen af sammenligningen mellem Alitalia og Iberia. Retten havde påpeget en selvmodsigelse mellem på den ene side Kommissionens valg gående ud på for Alitalia at anvende den minimumsforrentning, der var anvendt i Iberia-beslutningen, og på den anden side Kommissionens og dens konsulenters vurdering vedrørende de mindre risikomomenter, som Alitalias omstruktureringsplan fremviste i forhold til Iberias. Retten havde som følge heraf fastslået, at det ikke var begrundet at fastsætte den minimumsforrentning, der skulle anvendes på Alitalia, til 30% ved henvisning til den, der var anvendt for Iberia. Den anfægtede beslutning stred således implicit mod Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, i stedet for at efterkomme den, som artikel 233 EF pålægger. Ved at udarbejde en ny begrundelse til støtte for denne uforholdsmæssige minimumsforrentning skabte Kommissionen nye begrundelser, som den aldrig havde givet udtryk for i løbet af den administrative procedure, og som Retten derfor burde forkaste.

90      Kommissionen har anført, at de af Alitalia rejste klagepunkter er baseret på en fejlagtig fortolkning af rækkevidden og virkningerne af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, samt af de forpligtelser, der følger af artikel 233 EF for Kommissionen. Den af Retten afsagte annullation vedrører alene Kommissionens endelige vurdering og ikke den undersøgelsesprocedure, der har ført til vedtagelsen af 1997-beslutningen. 1997-beslutningens ulovlighed udstrækker sig således ikke til de forberedende akter, hvorfor Kommissionen kunne og tilmed burde genoptage undersøgelsesproceduren på det nøjagtige punkt, hvor ulovligheden viste sig, dvs. på tidspunktet for den endelige vedtagelse af 1997-beslutningen.

91      Retten havde i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, begrænset sig til at forkaste en begrundelsesmangel uden at anfægte, at Alitalias og Iberias situation kunne være sammenlignelige. I den anfægtede beslutning hvilede anvendelsen af en minimumsforrentning på 30% i øvrigt på Alitalias egen situation og var ikke blot et resultat af en henvisning til Iberias sag.

92      Det fremgår af betragtning 20 til den anfægtede beslutning, at insolvensomkostningerne er medregnet i beregningen af det interne afkast. Kommissionen erindrer om, at den oversigt, som den har udarbejdet i forbindelse med sag T-296/97, og som Alitalia har vedlagt en kopi af som bilag til stævningen i den foreliggende sag, allerede omhandlede medregningen af disse omkostninger i beregningen af det interne afkast. Kommissionen forklarer, at den mente at kunne udlede, at Alitalia var enig i beløbet 750 mia. ITL af den omstændighed, at selskabet ikke havde anfægtet det i forbindelse med sag T-296/97, selv om det var omhandlet i Kommissionens skriftlige indlæg. Kommissionen tager til efterretning, at det ikke er tilfældet, men anfører, at denne omstændighed ikke har relevans i den foreliggende sag, eftersom den ikke tjener til at begrunde dens argumentation i den anfægtede beslutning. Kommissionen har i øvrigt præciseret, at de grunde, der har ført den til at fastsætte disse omkostninger til 750 mia. ITL, er anført i betragtning 20 til den anfægtede beslutning og er blevet fremlagt i Kommissionens konsulenters rapporter af 21. februar og 18. juni 1997, som Alitalia har fremlagt som bilag til stævningen.

93      Kommissionen har anført, at den har foretaget en ny undersøgelse af minimumsforrentningen i lyset af ændringerne i den sidste version af omstruktureringsplanen. Kommissionen bemærker, at det interne afkast, som i 1997-beslutningen var på 20%, blev fastsat til 26,1% i den anfægtede beslutning efter medregningen af insolvensomkostningerne i beregningen. I betragtning 19-23 til den anfægtede beslutning har Kommissionen præciseret de relevante punkter for beregningen.

94      Kommissionen har dernæst påpeget, at bestemmelsen af minimumsforrentningen bl.a. afhænger af subjektive forhold som investors holdning til risici, således at enhver ny høring, foretaget a posteriori, ville være blevet fordrejet ved kendskabet til sektorens udvikling generelt og den berørte virksomhed specielt. Kommissionens konsulenter havde imidlertid faktisk taget hensyn til ændringerne i den sidste version af omstruktureringsplanen og havde fundet, at deres økonomiske og finansielle virkninger ikke kunne ændre minimumsforrentningen – oprindeligt fastsat til 30%.

95      Kommissionen erindrer desuden om, at fastsættelsen af den minimumsforrentning, en privat investor ville kræve, forudsætter et overslag og ikke en a posteriori-vurdering. Det følger heraf, at resultaterne af år 1997 ikke kan tages i betragtning.

96      Kommissionen har gjort gældende, at selv med en materiel mangel i den annullerede retsakt er det muligt til grund for en ny beslutning at lægge en undersøgelsesprocedure, der er gennemført forudgående, når de forhold, der skal vurderes, er nøjagtigt de samme som dem, der allerede er undersøgt i den oprindelige beslutning. Kommissionen har i den forbindelse anført, at det ville have været urealistisk i 2001 at foretage en ny undersøgelse hos de institutionelle investorer for med tilbagevirkende kraft at bestemme, hvilken minimumsforrentning de ville have fundet passende, hvis de havde udtalt sig i 1997 i lyset af de seneste ændringer af omstruktureringsplanen.

2.     Rettens bemærkninger

97      I henhold til artikel 233 EF har den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidrører, pligt til at gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger.

98      For at efterkomme en annullationsdom og opfylde den fuldt ud skal institutionerne ikke blot tage hensyn til dommens konklusion, men også til de præmisser, der har ført til domskonklusionen, og som danner det fornødne grundlag for denne i den forstand, at de er nødvendige, når det skal afgøres, hvad konklusionen helt præcist går ud på. Det er nemlig disse præmisser, som dels fastslår, nøjagtig hvilken bestemmelse der anses for ulovlig, dels angiver de nøjagtige grunde til den i konklusionen fastslåede ulovlighed, og som de pågældende institutioner skal tage hensyn til, når de udsteder en anden retsakt i stedet for den, der er blevet annulleret (Domstolens dom af 26.4.1988, forenede sager 97/86, 99/86, 193/86 og 215/86, Asteris m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2181, præmis 27).

99      Den procedure, som tilsigter at erstatte en sådan retsakt, kan således genoptages netop på det punkt, hvor ulovligheden indtrådte (jf. Domstolens dom af 3.10.2000, sag C-458/98 P, Industrie des poudres sphériques mod Rådet, Sml. I, s. 8147, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis).

100    Ifølge fast retspraksis berører annullationen af en fællesskabsretsakt ikke nødvendigvis de forberedende retsakter (jf. Domstolens dom af 12.11.1998, sag C-415/96, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 6993, præmis 32, jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa m.fl., Sml. I, s. 4023, præmis 34). Derfor indebærer annullation af en retsakt, hvorved en administrativ procedure, der omfatter flere faser, bringes til ophør, ikke nødvendigvis annullation af hele den procedure, der gik forud for vedtagelsen af den anfægtede retsakt, uafhængigt af annullationsdommens begrundelse, materielt eller proceduremæssigt (jf. Rettens dom af 15.10.1998, sag T-2/95, Industrie des poudres sphériques mod Rådet, Sml. II, s. 3939, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis).

101    Når Kommissionens undersøgelse på trods af, at undersøgelsestiltagene muliggjorde en udtømmende undersøgelse af spørgsmålet om støttens forenelighed, var ufuldstændig og således medførte ulovlighed af beslutningen, kunne proceduren til erstatning af den nævnte beslutning genoptages på dette punkt ved, at der på ny foretages en analyse af undersøgelsestiltagene (jf. i denne retning dommen i sagen Spanien mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 34).

102    Det er i lyset af disse principper, der er opstillet i retspraksis, at det skal verificeres, idet konklusionen i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, indeholder en annullationsafgørelse, om Kommissionen i den anfægtede beslutning har truffet de foranstaltninger, som krævedes til opfyldelse af dommen, og i den forbindelse navnlig at undersøge, om præmisserne i denne dom forpligtede eller ikke forpligtede Kommissionen til at genoptage hele proceduren ab initio.

103    I denne forbindelse skal det understreges, at i modsætning til det af Alitalia hævdede gør retspraksis ikke muligheden for at genoptage hele den procedure, der går forud for vedtagelsen af en retsakt til erstatning for en anden, betinget af, at den sidstnævnte er annulleret på grund af procedurefejl (dommen af 15.10.1998 i sagen Industrie des poudres sphériques mod Rådet, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 91).

104    I Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, har Retten klart understreget, at »[d]en metode, Kommissionen anvendte i [1997-]beslutningen, […] ikke som sådan [kan] kritiseres« (præmis 99). Retten annullerede ikke desto mindre 1997-beslutningen med den begrundelse, at den var »mangelfuldt begrundet i det omfang, den [lagde] den samme minimumsforrentning til grund ved IRI’s investering som den, der blev ansat i Iberia-beslutningen« (præmis 137). Retten annullerede endvidere 1997-beslutningen med den begrundelse, at Kommissionen havde anlagt to åbenbart urigtige skøn, da den med hensyn til det første »under hensyn til de i [1997-]beslutningen anførte grunde fandt, at insolvensomkostningerne vedrørende lånene fra Cofiri [som er et selskab i IRI-koncernen] ikke skulle medtages i beregningerne af det interne afkast« (præmis 150), og med hensyn til det andet, da den fandt, »at ændringerne i omstruktureringsplanen i juni 1997, som den selv havde anerkendt, yderligere reducerede risiciene ved planen og forbedrede virksomhedens rentabilitet, ikke havde nogen betydning for beregningen af minimumsforrentningen og det interne afkast og dermed på bedømmelsen af, om IRI’s investering opfyldte kriteriet vedrørende den private investor« (præmis 169).

105    De præmisser, der førte Retten til disse konklusioner i Alitalia I-dommen, skal undersøges.

106    Hvad for det første angår den mangelfulde begrundelse for fastsættelsen af minimumsforrentningen bemærkes, at før undersøgelsen af dette af sagsøgeren fremførte anbringende vurderede og forkastede Retten sagsøgerens klagepunkter vedrørende de oplysninger, som Kommissionen og dens konsulenter havde lagt til grund for fastsættelsen af minimumsforrentningen. Retten understregede navnlig, at »[i]ngen af de af sagsøgeren fremlagte oplysninger gav [...] grundlag for at betvivle, at de eksperter, der [var] blevet rådspurgt af [Kommissionens konsulenter], havde de nødvendige oplysninger til at vurdere minimumsforrentningen i den foreliggende sag« (præmis 121).

107    I forbindelse med undersøgelsen af den mangelfulde begrundelse understregede Retten, efter at have erindret om de overvejelser, som havde ført Kommissionen til at fastsætte minimumsforrentningen til 30% i Iberia-beslutningen (præmis 128), at sagsøgeren under hele den administrative procedure havde gjort gældende, at selskabets situation ikke kunne sammenlignes med Iberias situation og navnlig stod fast på, at de usikkerhedsmomenter, der prægede Iberia-sagen, ikke forelå i sagsøgerens tilfælde (præmis 131). Retten konstaterede imidlertid, at »Kommissionen ikke i [1997-]beslutningen [havde] forklaret, hvorfor den fandt det nødvendigt at anvende den samme minimumsforrentning på 30% på IRI’s investering, som den havde anvendt i Iberia-beslutningen, selv om de faktiske omstændigheder, der var lagt til grund i [1997-]beslutningen bl.a. lader formode, at en række risikofaktorer, som i Iberia-beslutningen fik Kommissionen til at fastsætte minimumsforrentningen til et niveau, der var »meget højt og langt højere end de afkast, markedet kan fremvise« ikke var til stede eller var til stede i mindre omfang end i Alitalia-sagen« (præmis 136). Retten fastslog på denne baggrund, at 1997-beslutningen var mangelfuldt begrundet.

108    Det fremgår af undersøgelsen af denne første annullationsgrund, at den ikke rejser tvivl om den undersøgelsesprocedure, som førte til fastsættelsen af minimumsforrentningen til 30%. I modsætning til det af Alitalia hævdede har Retten ikke fastslået, at minimumsforrentningen ikke kunne fastsættes til 30% eller ugyldiggjort enhver sammenligning mellem Iberia og Alitalia. Heraf følger, at denne første grund til Rettens annullation af 1997-beslutningen ikke forhindrede, at der blev truffet en ny beslutning på grundlag af de disponible oplysninger, men med en mere specifik begrundelse.

109    Efter at Kommissionen i betragtning 25-29 til den anfægtede beslutning udførligt har beskrevet, hvilken begrundelse der – baseret på Alitalias særlige situation – var for at fastsætte minimumsforrentningen til 30%, og i betragtning 30 har konstateret, at denne forrentning var identisk med den, som den havde anvendt i Iberia-beslutningen, anfører Kommissionen, »at de iboende risici ved kapitaltilførslen, som Alitalia fik i juli 1997, er mindre i forhold til dem, der var ved kapitaltilførslen, som Iberia modtog i januar 1996«. Kommissionen fortsætter sammenligningen i betragtning 31 til den anfægtede beslutning.

110    Hvad angår de to selskabers sociale omstændigheder, som Retten har nævnt i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, har Kommissionen præciseret, at de »i investorens øjne ligestiller de to selskaber«. Kommissionen understreger, at »[i]nvestoren vil bemærke, at arbejdsmarkedets parter i begge tilfælde har påtaget sig i et vist omfang at acceptere forbedringer i produktiviteten og en reduktion af produktionsomkostningerne, men investoren ville især tage hensyn til de urolige arbejdsmarkedsforhold, som har kendetegnet de to luftfartsselskaber i årene forud for kapitaltilførslen, og kravet til begge om at ændre deres virksomhedskultur som offentligt selskab med mange års fordele i en monopolstilling og til nye markedsøkonomiske betingelser« (betragtning 31 til den anfægtede beslutning).

111    Hvad dernæst angår spørgsmålet, om Alitalias omstruktureringsplan var realistisk i forhold til den usikkerhed, der havde kendetegnet Iberias rekapitalisering – en forskel, som Retten ligeledes havde nævnt i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor – anfører Kommissionen ligeledes i betragtning 31 til den anfægtede beslutning, at »[d]e risikofaktorer, der kendetegner Iberias situation, er i en hypotetisk investors øjne desuden i stort omfang opvejet af den i Alitalias tilfælde dobbelte uvished med hensyn til betingelser om udviklingen af Malpensa (planens hovedpart) og virkningerne af liberaliseringen på det interne italienske civilluftfartsmarked«. Kommissionen bemærker i den forbindelse, at »[d]et interne spanske civilluftfartsmarked […] faktisk [blev] liberaliseret adskillige år før det italienske indenrigsmarked, og i 1996 kunne virkningerne heraf allerede mærkes på Iberia, mens virkningerne af det indre italienske markeds åbning for Alitalia stadig var uvis i 1997«. Kommissionen har tilføjet, »at Iberia indtager en privilegeret stilling på markedet for forbindelserne mellem Europa og Sydamerika, mens Alitalia ikke har en tilsvarende fordel«.

112    På grundlag af de anførte betragtninger må det fastslås, at Kommissionen har overholdt artikel 233 EF ved i denne henseende at have begrundet den anfægtede beslutning.

113    Hvad for det andet angår de to åbenbart urigtige skøn konstaterede Retten for det første i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, »at Kommissionen i [1997‑]beslutningen anførte, at den ikke [havde medtaget] insolvensomkostningerne ved beregningen af det interne afkast« (præmis 142). Retten anførte dernæst de grunde, der havde ført Kommissionen til ikke at medtage disse omkostninger (præmis 144), før den forkastede dem og tilføjede, at Kommissionens argumentation vedrørende insolvensomkostningerne var cirkulær (præmis 146-149). Retten fastslog, at »Kommissionen [havde] anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den under hensyn til de i [1997-]beslutningen anførte grunde fandt, at insolvensomkostningerne vedrørende lånene fra Cofiri ikke skulle medtages i beregningen af det interne afkast« (præmis 150). Retten forkastede dernæst sagsøgerens argument om, at der blev foretaget en urigtig beregning af det interne afkast, fordi Kommissionen havde tvunget sagsøgeren til at påtage sig udgifterne til førtidspensionering af 700 ansatte (præmis 152-156).

114    Det må konstateres, at uden at rejse tvivl om undersøgelsesproceduren eller nøjagtigheden af de basisoplysninger, der var indsamlet under denne, navnlig insolvensomkostningerne, har Retten i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, forkastet den manglende hensyntagen til de pågældende insolvensomkostninger i forbindelse med beregningen af det interne afkast.

115    Denne fejl i udvælgelsen og den endelige behandling af de disponible oplysninger kunne afhjælpes ved at medtage disse omkostninger i beregningen af det interne afkast. Det er derfor med rette, at Kommissionen i betragtning 20 til den anfægtede beslutning anfører, at der i det foreliggende tilfælde bør foretages en sådan medregning.

116    Kommissionen har ansat de samlede insolvensomkostninger til 750 mia. ITL, et beløb, som Alitalia ikke kan påstå at have fundet frem til i den anfægtede beslutning uden at have haft mulighed for at drøfte det. Fra og med rapporten af 21. februar 1997 (som Alitalia har vedlagt som bilag til stævningen, og som af Retten anses for at være en integrerende del af begrundelsen for 1997-beslutningen) anførte Kommissionens konsulenter som konklusion på deres analyse af insolvensomkostningerne, at beløbet ikke kunne være højere end 750 mia. ITL i stedet for de af Alitalia anførte 1 140 mia. ITL.

117    Det skal i den forbindelse konstateres, at som Alitalia i øvrigt erkender, havde Retten ikke i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, udtalt sig om relevansen af beløbet på 750 mia. ITL. Retten havde imidlertid heller ikke godkendt beløbet på 1 140 mia. ITL, som Alitalia havde gjort gældende til støtte for sit første søgsmål (præmis 138). Det kan derfor ikke udledes af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, at Kommissionen for at følge dommens præmisser skulle tage hensyn til det ene eller det andet beløb for insolvensomkostningerne.

118    Udsagnet i betragtning 20 til den anfægtede beslutning, hvorefter Alitalia havde accepteret de 750 mia. ITL, udgik i øvrigt af den anfægtede beslutning ved en berigtigelse (jf. præmis 22 ovenfor).

119    Det skal endvidere bemærkes, at Retten i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 150), fastslog, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn »under hensyn til de i [1997-]beslutningen anførte grunde«. Retten har med andre ord ikke udelukket, at Kommissionen kunne påberåbe sig mere relevante grunde.

120    Retten har endvidere erindret om, at »[u]nder et annullationssøgsmål tilkommer det [...] ikke Retten at foretage en ny vurdering af det interne afkast af investeringen og bedømme, om afkastet, hvis insolvensomkostningerne var blevet medtaget i beregningen, stadig ville have været mindre end minimumsberegningen« (præmis 151). Retten har således heller ikke udelukket, at det interne afkast er mindre end minimumsforrentningen.

121    På grundlag af de anførte betragtninger har Kommissionen således ved den anfægtede beslutning overholdt artikel 233 EF, da den, uden at genoptage undersøgelsesproceduren, har medtaget insolvensomkostningerne i beregningen af det interne afkast.

122    Vedrørende hensyntagen til de seneste ændringer i omstruktureringsplanen fra juni 1997 har Retten for det første i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, undersøgt begivenhedernes kronologi (præmis 158-161). Retten har dernæst anført Kommissionens argumenter om, at de seneste ændringer i omstruktureringsplanen ikke kunne have en afgørende betydning (præmis 163). Retten forkastede denne argumentation med den begrundelse, at den henviste til begivenheder, der var indtruffet efter [1997-]beslutningens vedtagelse (præmis 164). Endelig anførte Retten, at som Kommissionen beskrev, var minimumsforrentningen ligefrem proportional med den risiko, der var forbundet med investeringen, og minimumsforrentningen udgjorde ifølge Kommissionen transaktionens interne afkast. Retten har tilføjet, at »Kommissionen […] imidlertid selv [havde] konstateret i [1997-]beslutningen, at de sidste ændringer i omstruktureringsplanen i juni 1997 reducer[ede] de risici, der er forbundet med omstruktureringsplanen og øg[ede] kapitaltilførslens rentabilitet«. Retten påpegede, at »[d]et frem[gik] således, at disse sidste ændringer [ville] indebære en stigning i det interne afkast (øget rentabilitet) og et fald i minimumsforrentningen (færre risici)« (præmis 167). På denne baggrund fandt Retten, at Kommissionen burde have foretaget en ny vurdering af minimumsforrentningen og det interne afkast på grundlag af den sidste version af omstruktureringsplanen for at kunne foretage en rigtig bedømmelse af, om IRI’s investering opfyldte kriteriet vedrørende den private investor (præmis 168). Retten fastslog på denne baggrund, at »Kommissionen [havde] anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den fandt, at ændringerne i omstruktureringsplanen i juni 1997, som den selv havde anerkendt, yderligere reducerede risiciene ved planen og forbedrede virksomhedens rentabilitet, ikke havde nogen betydning for beregningen af minimumsforrentningen og det interne afkast og dermed på bedømmelsen af, om IRI’s investering opfyldte kriteriet vedrørende den private investor« (præmis 169).

123    Det fremgår af det anførte, at i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, er det i sidste fase af beslutningstagningen, efter de sidste forbedringer af omstruktureringsplanen, at det af Retten konstaterede urigtige skøn befinder sig. Retten rejser ikke tvivl om undersøgelsesproceduren, bl.a. hvad angår indsamlingen og kendskabet til dataene vedrørende de sidste forbedringer. Retten har heller ikke udtalt sig om minimumsforrentningen eller det interne afkast, der er beregnet i de foregående rapporter fra Kommissionens konsulenter. I modsætning til det af Alitalia hævdede giver Retten ingen oplysninger om, hvad disse satser skulle være. Retten har derimod anført, at den ikke under et annullationssøgsmål kan »foretage en ny vurdering af minimumsforrentningen og det interne afkast for investeringen eller udtale sig om, hvorvidt en privat investor ville have foretaget den investering, IRI ønskede at foretage, da [1997‑]beslutningen blev vedtaget« (præmis 170).

124    Den forpligtelse, der blev pålagt Kommissionen ved Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, omhandlede således hensyntagen til den sidste version af omstruktureringsplanen ved beregningen af minimumsforrentningen og det interne afkast. Det skal derfor verificeres, om Kommissionen har efterkommet dette.

125    Med hensyn til fastsættelsen af minimumsforrentningen fremgår det af betragtning 27 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har taget hensyn til ændringerne i planen vedrørende Alitalias overtagelse af omkostningerne til førpensioneringsprogrammet, reduktion i et hurtigere tempo end tidligere fastsat af personaleudgifterne ved hjælp af en hurtigere overførsel af Alitalias personale til Alitalia Team, en reduktion af kapitaltilførslen fra 2 800 til 2 750 mia. ITL såvel som afgivelse af Alitalias andele i det ungarske selskab Malev og i seks italienske regionale lufthavne.

126    Kommissionen har endvidere sat tal på betydningen af disse ændringer, ligeledes i betragtning 27 til den anfægtede beslutning.

127    I betragtning 25-28 til den anfægtede beslutning har Kommissionen imidlertid påberåbt sig en række omstændigheder, der efter dens opfattelse øger de i transaktionen iboende risici og derfor neutraliserer virkningerne af de pågældende ændringer.

128    Med hensyn til fastsættelsen af det interne afkast har Alitalia bemærket, at satsen på 26,1%, der er anført i betragtning 23 til den anfægtede beslutning, kun er en gentagelse af en sats, som Kommissionen allerede tidligere havde fastsat. Kommissionen har derfor ikke foretaget en ny vurdering af denne sats ved læsningen af den sidste version af omstruktureringsplanen, som det imidlertid krævedes i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor.

129    Det skal imidlertid påpeges, at Kommissionen havde fastsat det interne afkast til en procentsats på ca. 20% i 1997-beslutningen (punkt VII, ottende afsnit). Satsen på 26,1% er dermed ikke en gentagelse af den sats, der var på tale under den første procedure, der afsluttedes med Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor.

130    Det fremgår af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, at Kommissionen vedrørende det interne afkast i duplikken havde anført, »at der var foretaget en ny beregning heraf på grundlag af den sidste version af planen, hvorved det interne afkast højst kom op på 26,1%, også inklusive insolvensomkostningerne« (præmis 163). En tabel var vedlagt dette indlæg. Retten tog ikke hensyn til denne procent af den grund, at ifølge retspraksis »[kan Retten] ved bedømmelsen af lovligheden af den anfægtede beslutning […] kun inddrage oplysninger, som Kommissionen havde til rådighed på det tidspunkt, hvor den vedtog den anfægtede beslutning«, og »[d]en del af Kommissionens argumentation, der vedrører begivenheder, som indtrådte efter vedtagelsen af [1997-]beslutningen, [kunne] derfor ikke inddrages« (præmis 164).

131    Det følger heraf, at Kommissionen i duplikken i sag T-296/97 allerede havde foretaget en ny beregning af satsen på grundlag af den sidste version af planen, hvorved den kom op på 26,1%, men at Retten uden at undersøge det ikke havde inddraget muligheden for at tage hensyn hertil, for så vidt som den sats ikke var anført i 1997-beslutningen. Det kan ikke udledes af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, at denne sats på 26,1% ikke tog hensyn til den sidste version af omstruktureringsplanen.

132    Intet hindrede derfor Kommissionen i at henvise til den tabel, den havde udarbejdet i forbindelse med det foregående søgsmål, i sag T-296/97, og som er gengivet af Alitalia som bilag til stævningen i den foreliggende sag. Kommissionen fandt det imidlertid formålstjenligt at henvende sig til de konsulenter, som allerede havde hjulpet den inden vedtagelsen af 1997-beslutningen, og anmode dem om bl.a. at nå frem til »dels en beregning af det interne afkast af kapitaltilførslen, dels til en vurdering af den ønskede minimumsforrentning, der tager hensyn til begrundelsen i [Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor]« (betragtning 10 til den anfægtede beslutning).

133    I deres rapport af 1. juni 2001, der er vedlagt som bilag til svarskriftet, anfører Kommissionens konsulenter, at de i bilaget til duplikken i sag T-296/97 påregnede cash flows svarede til dem, som Alitalia havde anført i den sidste version af planen fra juni 1997, med undtagelse af selskabets terminalværdi ved udgangen af 2000, hvilket havde at gøre med selskabets vækstrate efter 2000 og den anden værdi, der var tillagt en »normaliseret« cash flow for 2000. Negative cash flows som følge af tegningen af kapitalforhøjelser for juni 1997 (1 000 mia. ITL), marts 1998 (500 mia. ITL) og marts 1999 (250 mia. ITL) blev aktualiseret ved anvendelse af en sats uden risiko (risk free rate). Endvidere har man overvejet to scenarier for IRI’s andel, nemlig 79% eller 86%.

134    Kommissionen redegør endvidere i betragtning 19-23 til den anfægtede beslutning for, hvordan den er nået frem til et internt afkast på 25,2% eller 26,1%, alt efter hvilke beskatningsregler der anvendes. Kommissionen præciserer i betragtning 22 bl.a. den fremgangsmåde, den har anvendt for at bestemme Alitalias værdi ved udgangen af 2000.

135    Heraf følger, at hverken Kommissionens konsulenter eller Kommissionen har nøjedes med at gentage deres tidligere beregninger.

136    Det fremgår i øvrigt også af rapporten af 1. juni 2001, at Kommissionens konsulenter har taget hensyn til reduktionen af kapitalforhøjelsen, afgivelsen af andre andele, fremskyndelsen af Alitalias omstrukturering, og til, at Alitalia påtog sig omkostningerne ved førpensioneringsordningen. Konsulenterne har kvantificeret virkningerne af disse nye forhold for planens vigtigste økonomiske data.

137    Hvad det øvrige angår kunne Kommissionen ikke tage hensyn til oplysninger, som den ikke rådede over på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4397, præmis 71). Kommissionen kunne således ikke tage hensyn til planens gennemførelse i perioden mellem 1997-beslutningen og den anfægtede beslutning.

138    Sammenfattende har Kommissionen hvad angår denne sidste grund til annullation af 1997-beslutningen i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, ligeledes overholdt artikel 233 EF.

139    I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 98-101 og 137 ovenfor, kunne Kommissionen, da de forhold, der skulle vurderes, var de samme som dem, der var undersøgt i 1997-beslutningen, og Retten ikke havde forkastet undersøgelsesproceduren, genoptage denne i den fase, hvor Retten konstaterede den mangelfulde begrundelse og de urigtige skøn. For at overholde artikel 233 EF og respektere konklusionen og præmisserne i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, var det tilstrækkeligt at begrunde valget af den samme minimumsforrentning som i Iberia-beslutningen, inddrage insolvensomkostningerne i beregningen af det interne afkast og tage hensyn til den sidste version af omstruktureringsplanen ved beregningen af minimumsforrentningen og det interne afkast.

140    Ingen af de af Alitalia fremførte argumenter kan rejse tvivl om denne konklusion.

141    Hvad for det første angår argumentet, hvorefter Kommissionen skulle genoptage den formelle undersøgelsesprocedure, for så vidt som den ikke rådede over fuldstændige ukontroversielle oplysninger, skal det understreges, at Kommissionen havde indledt den formelle undersøgelsesprocedure, der er omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF, den 9. oktober 1996, og at denne procedure blev afsluttet ved 1997-beslutningen.

142    Da Retten har annulleret 1997-beslutningen, kan den procedure, der har til formål at erstatte en sådan retsakt, således genoptages på netop det punkt, hvor ulovligheden var indtruffet. Kommissionen var ikke forpligtet til, efter Rettens annullation af 1997-beslutningen, at genoptage proceduren ved at gå længere tilbage end til netop det punkt, hvor ulovligheden indtrådte (jf. præmis 99 ovenfor). I det foreliggende tilfælde går de af Retten fastslåede ulovligheder ikke tilbage til procedurens indledning.

143    Hvad dernæst angår den påståede uomgængelige karakter – efter ændringerne af omstruktureringsplanen ved versionen af 26. juni 1997 – af offentliggørelsen i EF-Tidende af en ny meddelelse og genåbningen af den formelle undersøgelsesprocedure med henblik på en ny høring af de finansielle investorer og eksperterne, skal det bemærkes, at ingen bestemmelse i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelse af artikel [88 EF] (EFT L 83, s. 1) foreskriver en genåbning af proceduren, når ændringer foretages af det oprindelige projekt i løbet af en formel undersøgelse, selv om sådanne ændringer er omhandlet i artikel 7, stk. 2 og 3, i forordning nr. 659/1999.

144    Det fremgår i øvrigt af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, navnlig af præmis 123, 133, 143 og 163-167, at Retten har kritiseret Kommissionen for ikke at have begrundet eller taget hensyn til de elementer, som den rådede over og var bekendt med. Kommissionen, der rådede over de nødvendige oplysninger til den af Retten krævede nye analyse, og navnlig over de sidste forbedringer af omstruktureringsplanen fra juni 1997 (præmis 167), var ikke forpligtet til at genoptage undersøgelsen af sagen eller at supplere den med en ny høring af investorerne og eksperterne eller med udarbejdelse af nye tekniske erklæringer.

145    I modsætning til det af Alitalia anførte fremgår det af det dokument, som Kommissionen har fremlagt på Rettens anmodning, og som definerer den opgave, Kommissionen har givet sine konsulenter efter annullationen af 1997-beslutningen, at Kommissionen ikke havde pålagt dem at indsamle nye oplysninger, men at supplere og ajourføre den foregående rapport ved at inddrage insolvensomkostningerne i beregningen af det interne afkast og tage højde for eventuelle virkninger af ændringerne af planen i den sidste version fra juni 1997 med hensyn til beregningen af det interne afkast og minimumsforrentningen. Det er ligeledes præciseret i beskrivelsen af den opgave, Kommissionens konsulenter skulle varetage, at de allerede havde udført den største del af arbejdet, da de havde bidraget til affattelsen af duplikken i sag T-296/97, som Kommissionen indleverede den 13. juli 1999.

146    Det vil endvidere under alle omstændigheder være i strid med retspraksis at forpligte Kommissionen til at genåbne proceduren for at bedømme elementer, der ligger efter vedtagelsen af 1997-beslutningen. Ved bedømmelsen af, om en stat har iagttaget en handlemåde, som en fornuftig investor ville have fulgt under markedsøkonomiske forhold, og af, om statens handlemåde er økonomisk rationel, skal der foretages en vurdering af situationen, som den var på det tidspunkt, da de finansielle støtteforanstaltninger blev truffet, og der må ikke tages hensyn til omstændighederne, som de har udviklet sig siden hen (jf. præmis 137 ovenfor).

147    Det følger heraf, at det første anbringendes første led om procedurefejl og det tredje anbringende om, at den anfægtede beslutning er uforenelig med Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, er ubegrundede.

C –  Anbringendet om tilsidesættelse af forpligtelsen til at vedtage en beslutning inden for en frist på to måneder ifølge artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999

1.     Parternes argumenter

148    Alitalia har i sit første anbringendes andet led gjort gældende, at Kommissionen efter annullationen af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, havde to måneder til at vedtage en beslutning i henhold til artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999. Kommissionen har imidlertid tilsidesat denne forpligtelse.

149    Alitalia har tilføjet, at retssikkerhedsprincippet ville blive tilsidesat, hvis det var tilladt en institution frit at vælge fristen for at efterkomme en dom, der annullerer en beslutning vedtaget på statsstøtteområdet. Dette ville gælde så meget desto mere, som da Kommissionen ikke havde gjort brug af retten til at iværksætte appel til prøvelse af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, ved Domstolen, var Alitalia I-dommen blevet retskraftig, således at Alitalia kunne anse sin retsstilling for endeligt afklaret.

150    Kommissionens passivitet i tiden mellem forkyndelsen af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, og vedtagelsen af den anfægtede beslutning havde i øvrigt indbefattet en implicit beslutning om den omtvistede støttes forenelighed i henhold til artikel 4, stk. 6, i forordning nr. 659/1999.

151    I replikken har Alitalia tilføjet, at selv hvis det antages, at Kommissionen ikke havde været forpligtet til at genoptage den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende den omtvistede transaktion, og at artikel 7, stk. 6, i forordning nr. 659/1999 fandt anvendelse, var procedurens samlede varighed under alle omstændigheder alt for lang. Kommissionen havde faktisk haft brug for næsten 19 måneder, regnet fra anmeldelsen af støtteprojektet, for i det foreliggende tilfælde at nå frem til en endelig beslutning. Der var desuden forløbet lidt mere end syv måneder mellem afsigelsen af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, og vedtagelsen af den anfægtede beslutning. En sådan frist var urimelig, eftersom Kommissionen havde begrænset sig til at foretage en fornyet vurdering af resultaterne af undersøgelsesproceduren, og den var forblevet inaktiv i de første fire måneder.

152    For Kommissionen er den forudsætning, som det første anbringendes andet led hviler på, åbenbart urigtig. Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, havde ikke ført proceduren tilbage til den indledende fases stade, men til afslutningen på den formelle undersøgelsesprocedure. Det følger heraf, at Kommissionen ikke var underlagt den tvingende frist på to måneder i henhold til artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999, men den ikke-tvingende frist på 18 måneder, som er omhandlet i artikel 7, stk. 6. Den samlede frist på lidt mere end 16 måneder, som havde været nødvendig til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, var således kortere end den sidstnævnte.

153    Ifølge retspraksis gives en institution, hvis retsakt annulleres, i øvrigt en rimelig frist til at opfylde annullationsdommen. Den frist, som Kommissionen i den foreliggende sag rådede over, kunne således ikke automatisk udledes af artikel 7, stk. 6, i forordning nr. 659/1999. Der skal derimod tages hensyn til arten og betydningen af de foranstaltninger, der er nødvendige for vedtagelsen af en ny beslutning.

154    Ifølge Kommissionen er det argument, som Alitalia fremsætter i replikken om overskridelse af en »rimelig frist«, et nyt anbringende. Da det er fremsat for sent, må det afvises, og det er desuden grundløst.

2.     Rettens bemærkninger

155    En fællesskabsinstitutions forpligtelse til at opfylde en dom om annullation afsagt af en af Fællesskabets retsinstanser følger af artikel 233 EF. Domstolen har anerkendt, at denne opfyldelse kræver, at der træffes en række administrative foranstaltninger, og normalt ikke kan ske øjeblikkeligt, samt at institutionen har en rimelig frist til at efterkomme en dom om annullation af en af dens beslutninger. Spørgsmålet, om fristen har været rimelig eller ej, afhænger af arten af de foranstaltninger, der skal træffes, samt af omstændighederne i det enkelte tilfælde (jf. Rettens dom af 19.3.1997, sag T-73/95, Oliveira mod Kommissionen, Sml. II, s. 381, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

156    I det foreliggende tilfælde er der forløbet lidt mere end syv måneder mellem afsigelsen af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, og vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Denne frist kan imidlertid ikke betragtes som urimelig lang for at drage de praktiske konsekvenser af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, navnlig i betragtning af at der på grundlag af de oplysninger, der var til rådighed, blev foretaget en ny anvendelse af kriteriet om en markedsøkonomisk investor – hvilket forudsætter en tilbundsgående finansiel analyse.

157    Med henblik på kontrol af en ny støtte, som medlemsstaterne påtænker at indføre, sondrer artikel 88 EF i øvrigt mellem en indledende undersøgelsesfase og en formel undersøgelsesprocedure. Den indledende undersøgelsesfase, som er omhandlet i artikel 88, stk. 3, EF, har udelukkende til formål at give Kommissionen tid til at overveje og undersøge sagen i så tilstrækkeligt omfang, at den kan danne sig en umiddelbar opfattelse af de anmeldte støtteprojekter og fastslå, at de ikke udgør støtte, at de er forenelige med traktaten, eller konstatere, at de giver anledning til tvivl, som kræver, at der foretages en dybdegående undersøgelse (Domstolens dom af 11.12.1973, sag 120/73, Lorenz, Sml. s. 1471, præmis 3, og af 3.5.2001, sag C-204/97, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 3175, præmis 34). I betragtning af medlemsstatens interesse i, at der hurtigt opnås klarhed, må den indledende undersøgelse af en påtænkt støtteforanstaltning i princippet anses for at være hastende og er af den grund omfattet af en tvingende frist på to måneder, efter at Kommissionen har modtaget en fuldstændig anmeldelse (Domstolens dom i Lorenz-sagen, præmis 4, og dom af 28.1.2003, sag C-334/99, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 1139, præmis 49 og 50).

158    Hvad angår den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, første afsnit, EF er denne uomgængelig, når Kommissionen ikke efter den indledende undersøgelse kan nå til den overbevisning, at en påtænkt støtteordning ikke udgør støtte, eller at den, selv om den udgør støtte, er forenelig med fællesmarkedet. Den har i sådanne tilfælde til formål dels at gøre det muligt for Kommissionen at opnå fuld oplysning om alle sagens omstændigheder ved – som den har pligt til – at indhente alle de udtalelser, der er nødvendige for at vedtage sin endelige beslutning, dels at beskytte de potentielt interesserede tredjeparters rettigheder ved at give dem mulighed for at blive hørt (Rettens dom af 15.6.2005, sag T-171/02, Regione autonoma della Sardegna mod Kommissionen, Sml. II, s. 2123, præmis 32).

159    I den foreliggende sag fandt Retten, at Kommissionen efter annullationen af 1997-beslutningen ikke var forpligtet til at genoptage hele proceduren ab initio og gå længere tilbage end til netop det punkt, hvor ulovligheden var indtruffet, nemlig til den formelle undersøgelsesprocedures sidste fase (jf. præmis 97-144 ovenfor).

160    Efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 659/1999 af 16. april 1999 gælder der for den formelle undersøgelsesprocedure en vejledende frist på 18 måneder, som løber efter indledningen af proceduren. Da denne frist på 18 måneder, der er fastsat i artikel 7, stk. 6, i forordning nr. 659/1999, kun er vejledende, bør det i det foreliggende tilfælde undersøges, om det kan udledes af forløbet af den formelle undersøgelsesprocedure, at Kommissionen har tilsidesat princippet om en rimelig frist eller har handlet uforholdsmæssigt langsomt (jf. i denne retning dommen i sagen Regione autonoma della Sardegna mod Kommissionen, nævnt i præmis 158 ovenfor, præmis 56 og 57).

161    Kommissionen besluttede imidlertid at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF den 9. oktober 1996 og vedtog 1997-beslutningen den 15. juli 1997. Efter Rettens annullation af 1997-beslutningen i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, afsagt den 12. december 2000, vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning den 18. juli 2001. Det fremgår heraf, at den formelle undersøgelse havde varet lidt længere end ni måneder inden dommen om annullation og blev genoptaget næsten syv måneder efter annullationsdommen. Den formelle undersøgelses samlede varighed oversteg således ikke den i forordning nr. 659/1999 fastsatte frist.

162    Alitalia kan heller ikke udlede en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning af, at der ikke var blevet iværksat appel til prøvelse af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor. Denne dom udelukkede nemlig ikke en eventuel omarbejdelse af den anfægtede beslutning. Den frist, som Kommissionen havde til at drage de praktiske konsekvenser af dommen, var endvidere længere end fristen på to måneder, inden for hvilken den skulle iværksætte appel til prøvelse af den.

163    Det fastslås på denne baggrund, at det første anbringendes andet led om procedurefejl ligeledes må forkastes.

D –  Anbringendet om tilsidesættelse af retten til forsvar

1.     Parternes argumenter

164    Alitalia har påtalt den anfægtede beslutnings ulovlighed, for så vidt som Kommissionen skulle have begået en alvorlig tilsidesættelse af selskabets ret til forsvar. Betydningen af retten til forsvar er udtrykkeligt blevet anerkendt på statsstøtteområdet af Domstolen, som især har erkendt, at modtagerne af statsstøtte kan kræve beskyttelse af retten til forsvar.

165    Alitalia har hævdet, at en støttemodtager under alle omstændigheder bør have ret til at fremkomme med bemærkninger.

166    Trods anmodninger i denne retning havde selskabet ikke fået nogen mulighed for at udtrykke sit synspunkt om hensigtsmæssigheden af at vedtage en ny beslutning efter annullationen af 1997-beslutningen eller om dennes indhold. Der havde ikke fundet en kontradiktorisk drøftelse sted med de italienske myndigheder og Alitalia om Kommissionens konsulenters rapport. Overholdelsen af alle de proceduremæssige garantier var i særlig grad nødvendiggjort af, at Kommissionen ikke var forpligtet til at gengive den holdning, den havde forsvaret i 1997-beslutningen.

167    Kommissionen, der går ud fra konstateringen af, at den administrative procedure på statsstøtteområdet kun indledes over for den berørte medlemsstat, udleder heraf, at kun denne kan påberåbe sig en reel ret til forsvar.

168    Under alle omstændigheder havde Alitalias ret til at fremkomme med bemærkninger været garanteret siden 1996 ved offentliggørelsen af beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Efter denne offentliggørelse kunne Alitalia have gjort sit synspunkt gældende. Dets annullationssøgsmål mod 1997-beslutningen kunne ligeledes have givet selskabet mulighed for at forsvare sine argumenter. Da genstanden for undersøgelsesproceduren var forblevet den samme efter Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, og de faktuelle elementer, som Kommissionen støtter sig på i den anfægtede beslutning, var helt identiske med dem, der er anført i 1997-beslutningen, hævder Kommissionen, at det ikke var nødvendigt at opfordre Alitalia til på ny at fremkomme med bemærkninger.

2.     Rettens bemærkninger

169    Ifølge fast retspraksis er retten til forsvar i enhver procedure, som indledes over for en person, og som kan udmunde i en akt, der indeholder et klagepunkt mod denne, et grundlæggende fællesskabsretligt princip, der skal sikres overholdt, selv i mangel af særlige bestemmelser vedrørende den pågældende procedure. Ifølge dette princip skal den pågældende person allerede under den administrative procedure sættes i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sit synspunkt vedrørende de omstændigheder og klagepunkter, som Kommissionen har fremført (jf. Rettens dom af 6.3.2003, forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. II, s. 435, præmis 121 og den deri nævnte retspraksis).

170    Der indledes imidlertid kun en administrativ procedure vedrørende statsstøtte over for den pågældende medlemsstat. De virksomheder, der har modtaget støtte, og de lokale eller regionale enheder under statsligt niveau, som har ydet støtten, betragtes, ligesom støttemodtagernes konkurrenter, alene som »interesserede parter« i denne procedure (jf. dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 122 og den deri nævnte retspraksis).

171    Det er endvidere fast retspraksis, at Kommissionen i undersøgelsesfasen i henhold til artikel 88, stk. 2, EF er forpligtet til at give de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger. Med hensyn til denne forpligtelse har Domstolen udtalt, at offentliggørelse af en meddelelse i EF-Tidende er et egnet middel til at gøre alle de interesserede parter bekendt med, at der er indledt en procedure, idet den har præciseret, at formålet med denne meddelelse alene er at fremskaffe alle oplysninger fra de pågældende, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen med henblik på, hvad denne videre skal foretage sig (jf. dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 123 og 124 og den deri nævnte retspraksis).

172    Denne retspraksis tildeler i det væsentlige de interesserede parter den rolle at tjene som oplysningskilder for Kommissionen under den administrative procedure, der er indledt i medfør af artikel 88, stk. 2, EF. Det følger heraf, at de interesserede parter på ingen måde kan påberåbe sig den ret til forsvar, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en procedure, men at de kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (jf. Rettens dom i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 125 og den deri nævnte retspraksis).

173    Da Alitalia ikke kan påberåbe sig retten til forsvar i lighed med personer, over for hvilke der er indledt en procedure, skal det efterprøves på grundlag af denne retspraksis, om selskabet har været inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder.

174    Det fremgår af Rettens konstateringer i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 22-31), at de italienske myndigheder og Alitalia har været tæt inddraget i undersøgelsen af den omtvistede støtte før vedtagelsen af 1997-beslutningen, som den anfægtede beslutning erstattede efter annullationen af den førstnævnte. Kommissionen skulle endvidere udelukkende basere sin nye analyse på de oplysninger, den rådede over på det pågældende tidspunkt (jf. præmis 137 ovenfor), oplysninger, til hvilke både Den Italienske Republik og Alitalia allerede havde taget stilling, således at der ikke var grund til at høre dem på ny. Endelig blev alle interesseredes ret til at tilkendegive deres bemærkninger sikret ved offentliggørelse af en meddelelse i EF-Tidende af 16. november 1996 (EFT C 346, s. 13), og ingen bestemmelse i forordning nr. 659/1999 pålægger at give dem denne mulighed på ny, når den oprindelige operation ændres, mens den er ved at blive undersøgt.

175    Hvad nærmere bestemt angår argumentationen vedrørende Kommissionens konsulenters rapport af 1. juni 2001 kan det, selv om der under hensyn til den konkrete sags omstændigheder kunne fastslås en forpligtelse til høring af de italienske myndigheder om denne rapport, ikke udledes i henhold til retspraksis i dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, at samme forpligtelse skulle udstrækkes til at gælde alle interesserede parter. Disse har i det væsentlige en rolle som oplysningskilder og kan ikke påberåbe sig den ret til forsvar, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en procedure (jf. præmis 172 ovenfor).

176    Som det fremgår af præmis 145 ovenfor, bestod den yderst begrænsede opgave, Kommissionen havde givet sine konsulenter, kun i at ajourføre deres foregående rapport under hensyntagen til begrundelsen i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, og havde kun til formål at »give Kommissionen assistance af teknisk art« (betragtning 10 til den anfægtede beslutning) med dens analyse og vurdering af oplysninger, som den allerede rådede over, hvilket en af Kommissionens tjenestegrene kunne have gjort. Den anfægtede beslutning indeholder ikke i de betragtninger, der omhandler den retlige vurdering af den omtvistede kapitaltilførsel, udtrykkelige henvisninger til rapporten af 1. juni 2001. Denne rapport kan derfor ikke betragtes som et vigtigt element i den anfægtede beslutnings begrundelse.

177    På grundlag af samtlige disse betragtninger må det andet anbringende forkastes.

E –  Anbringendet om tilsidesættelse og urigtig anvendelse af artikel 87 EF og 88 EF

178    Alitalia har gjort gældende, at de fejl, som Kommissionen har begået i den anfægtede beslutning, for en stor del netop drejer sig om korrektion af de af Retten identificerede fejl i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor. Efter nogle indledende bemærkninger om kriteriet om en privat investor bestrider Alitalia bestemmelsen af minimumsforrentningen og af det interne afkast.

1.     Bestemmelsen af minimumsforrentningen

179    Alitalia bestrider anvendelsen på dets tilfælde af den minimumsforrentning, der er anvendt i Iberia-beslutningen, manglende hensyntagen til den sidste version af omstruktureringsplanen og anvendelse af ukorrekte forudsætninger.

a)     Anvendelsen på Alitalia af den minimumsforrentning, der var anvendt i Iberia-beslutningen

 Parternes argumenter

180    Alitalia kritiserer Kommissionen for ikke tilbundsgående at have sammenlignet dets situation med Iberias, som Kommissionen henviser til for at begrunde minimumsforrentningen på 30%. Kommissionens argumenter i den anfægtede beslutnings betragtning 30 og 31 var allerede blevet forkastet af Retten i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor.

181    Alitalia har endvidere gjort gældende, at disse argumenter er ukorrekte. Alitalia og Iberia er ikke selskaber af sammenlignelig størrelse. Kapitaltilførslerne er kun stort set lige store i de to tilfælde, fordi Kommissionen havde undladt en rekapitalisering af det spanske selskab. Det er åbenbart urigtigt at hævde, at jo større en kapitalforhøjelse er, jo større er risikoen. Udsagnet om, at de to selskaber opererer på et marked, som ikke ligger geografisk centralt i Europa, ser bort fra den geografiske situation i Nord- og Midtitalien. Iberia havde ikke opnået reelle fagforeningsaftaler for at forbedre omkostningsniveauet pr. enhed, men havde kun nydt godt af en begrænset aktion over en kort periode, mens Alitalia allerede havde en langsigtet nyskabende aftale, som også omhandlede arbejdstagernes status som aktionærer for at sikre deres mere omfattende deltagelse. Liberaliseringen af det spanske civilluftfartsmarked udgjorde en trussel for Iberia, for så vidt som den ground handling, det udførte for de øvrige selskaber, var blevet liberaliseret, mens liberaliseringen af det italienske civilluftfartsmarked havde givet Alitalia mulighed for at udvikle et projekt i denne sektor for egen regning (self handling). Projekterne vedrørende Malpensa-lufthavnen (Italien) udgør ikke en afgørende faktor i den omtvistede plans økonomiske og finansielle fremskrivninger. Alitalia forstår heller ikke, hvorledes det forhold ikke at befinde sig i en privilegeret situation på visse forbindelser kan være en risikofaktor, der kan have en betydning for minimumsforrentningen. Iberias sociale omstændigheder, der har indebåret løbende strejker, er forskellig fra Alitalias. Der var taget behørigt hensyn til virkningerne af liberaliseringen af det italienske civilluftfartsmarked i den omtvistede plan – uden overdreven optimisme. Det er derimod urigtigt at hævde, at det allerede var muligt fuldt ud at vurdere virkningerne af det spanske markeds liberalisering på Iberias markedsandele, da Kommissionen vedtog Iberia-beslutningen.

182    Endelig er henvisningen i betragtning 32 til den anfægtede beslutning til Continental Airlines, Air Partners og Air Canada fuldstændig uvedkommende.

183    Kommissionen hævder derimod, at Iberia og Alitalia er sammenlignelige, for så vidt som de begge har en gennemsnitsstørrelse og samme værdi. Alitalia har dernæst den ulempe ikke at råde over et privilegeret marked, der kan sammenlignes med Sydamerika for Iberias vedkommende. Fra synspunktet socialt klima er Alitalias situation mere vanskelig end Iberias sociale situation. I Alitalias tilfælde skal der i øvrigt tages hensyn til den uvished, der er forbundet med den overhængende liberalisering af det italienske marked i 1997.

184    Endelig bestrider Kommissionen Alitalias fejlagtige brug af Air Canada og Air Partners’ investering i Continental Airlines.

 Rettens bemærkninger

185    Det bemærkes for det første, at Kommissionens vurdering af, om en investering opfylder kriteriet vedrørende en privat investor, indebærer en kompliceret økonomisk bedømmelse. Når Kommissionen vedtager en retsakt, der indebærer en så kompliceret økonomisk bedømmelse, råder den over et vidt skøn, og domstolsprøvelsen af retsakten må derfor, selv om der som udgangspunkt skal ske en fuldstændig prøvelse af, om en foranstaltning er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 87, stk. 1, EF, begrænses til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke det anfægtede valg er foretaget, er materielt rigtige, samt om der foreligger en åbenbar fejl ved vurderingen af de nævnte faktiske omstændigheder, eller om der er begået magtfordrejning. Navnlig kan Retten ikke sætte sit skøn med hensyn til økonomiske forhold i stedet for det, der er anlagt af den institution, der har vedtaget beslutningen (jf. Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, præmis 105 og den deri nævnte retspraksis).

186    Det bemærkes for det andet, at det fremgår af analysen i præmis 106-112 ovenfor, at i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, har Retten ikke bestridt princippet om en sammenligning mellem Alitalia og Iberia. Retten har begrænset sig til at påpege en mangelfuld begrundelse desangående. Det er derfor med urette, at Alitalia hævder, at Retten allerede havde forkastet de sammenligninger, der er anført i betragtning 30 og 31 til den anfægtede beslutning.

187    Det er på grundlag af disse betragtninger, at parternes argumenter i den foreliggende sag skal vurderes.

188    I betragtning 30 til den anfægtede beslutning har Kommissionen for det første anført en række sammenlignelige forhold, der kendetegner både Iberia og Alitalia. Begge selskaber har en omsætning på ca. 4 mia. EUR, udøver deres aktivitet i samme økonomiske sektor og i en fællesskabssammenhæng under liberaliseringsforhold, sidder på et indenrigsmarked, der geografisk set ikke ligger centralt i Europa, og har systematisk haft underskud i årene forud for den kapitaltilførsel, som de begge opnåede. På det tidspunkt, da kapitaltilførslen blev stillet til deres disposition, befandt de sig begge i en ekstremt vanskelig finansiel situation, der var kendetegnet ved en betydelig gæld og en egenkapital, der praktisk talt var reduceret til nul. I betragtning 31 til den anfægtede beslutning har Kommissionen tilføjet, at de to selskabers sociale omstændigheder i en investors øjne ligeledes ligestiller dem.

189    Alitalia har imidlertid bestridt flere af disse forhold.

190    Med hensyn til den manglende sammenlignelighed mellem visse taloplysninger fremført af Alitalia må det for det første konstateres, at Iberia og Alitalia, som Alitalia i øvrigt anerkender, har en gennemsnitsstørrelse i forhold til de store og små luftfartsselskaber. I sit svar på Rettens skriftlige spørgsmål desangående fremlagde Kommissionen flere tabeller fra Association of European Airlines (AEA), Sammenslutningen af Europæiske Luftfartsselskaber. Det fremgår deraf, at for så vidt angår omsætningen, antallet af sædekilometer og antallet af passagerkilometer ligger Alitalia og Iberia inden for gennemsnittet.

191    Under retsmødet har parterne ikke bestridt den af Kommissionen anførte samlede omsætning for Alitalia og Iberia og har bekræftet, at de udgjorde data, der kunne sammenlignes, hvilket blev tilført retsbogen.

192    Hvad for det andet angår Alitalias anfægtelse af, at de to selskaber opererer på et marked, der geografisk set ikke ligger centralt i Europa, skal det bemærkes, at argumentet hovedsageligt er baseret på, at Nord- og Midtitalien ikke kan betragtes som et decentraliseret marked. Det italienske indenrigsmarked dækker imidlertid hele det italienske territorium og ikke alene den nordlige del af landet, således at sammenligningen ikke kan foretages ved på det geografiske plan at sammenholde Norditalien med hele det spanske territorium.

193    Det kan i øvrigt ikke bestrides, at Spanien og Italien har en sammenlignelig geografisk situation i Europa, idet deres indenrigsmarked ikke er centralt i Europa.

194    Hvad for det tredje angår anfægtelsen af en lighed mellem de to selskabers sociale omstændigheder er den ikke begrundet. For det første afviser Alitalia ikke, at der har været tale om »urolige arbejdsmarkedsforhold, som har kendetegnet de to luftfartsselskaber i årene forud for kapitaltilførslen« (betragtning 31 til den anfægtede beslutning). De to selskabers fortid var derfor i denne henseende sammenlignelig og kunne have betydning for en investor, som Kommissionen bemærker i den anfægtede beslutning. Med hensyn til fremtiden er det for det andet, når Alitalia gør opmærksom på sin langsigtede faglige aftale, ikke for at gøre den gældende over for Iberias passivitet, men over for »en begrænset aktion for en kort periode« fra Iberias side. Denne forskel, som således hovedsageligt vedrører varigheden af de med henblik på fremtiden gennemførte aktioner, kan ikke indebære, at det var åbenbart urigtigt at vurdere, at »en anden faktor, der i investorens øjne [ligestillede] de to selskaber, er de sociale omstændigheder«.

195    Kommissionen fremhæver i betragtning 30 og 31 til den anfægtede beslutning også elementer, der adskiller de to selskaber med hensyn til risici, idet den oplyser, at nogle af dem bliver afhjulpet.

196    Det fremgår for det første af betragtning 30 til den anfægtede beslutning, at de pågældende kapitaltilførselsbeløb er væsentlig forskellige, henholdsvis 1,42 mia. EUR for Alitalia og 0,522 mia. EUR for Iberia, hvilket ifølge Kommissionen øger de risici, der er forbundet med Alitalias rekapitalisering.

197    Selv om det er ubestridt, at Iberia, som Alitalia har gjort gældende, har fået to kapitaltilførsler, den ene i 1992 og den anden i 1995, har Kommissionen i Iberia-beslutningen kun udtalt sig om den anden af dem, på 0,522 mia. EUR, i forbindelse med fastsættelsen af minimumsforrentningen til 30% kun for denne transaktion. I den foreliggende sag er der imidlertid tale om en transaktion til 1,42 mia. EUR. Det kan derfor ikke anses for åbenbart urigtigt at anføre, at i Alitalias tilfælde indebar operationen a priori en større risiko for investoren.

198    Det fremgår for det andet af betragtning 31 til den anfægtede beslutning, at Iberias produktivitet ligger under Alitalias, og at Iberia har problemer med at klare virkningerne af liberaliseringen af markedet for ground handling i Spanien. Iberia indtager imidlertid en privilegeret stilling på markedet for forbindelserne mellem Europa og Sydamerika. Alitalia står over for en dobbelt uvished i forbindelse med udviklingen i Malpensa og liberaliseringen af det italienske civilluftfartsmarked.

199    Alitalia har imidlertid gjort gældende, at selskabet ikke forstår, hvorledes det forhold ikke at indtage en privilegeret stilling på visse bestemte forbindelser kan udgøre en risikofaktor.

200    Det skal i den forbindelse bemærkes, at en sådan konstatering, der i øvrigt ikke er i overensstemmelse med Kommissionens udsagn i den anfægtede beslutning, ikke kan danne grundlag for et åbenbart urigtigt skøn. Alitalia har hverken bestridt ikke at indtage en privilegeret stilling på visse forbindelser eller nægtet Iberias privilegerede stilling på de pågældende forbindelser. Kommissionen forklarer i sine skriftlige indlæg, at Iberia med Sydamerika rådede over et marked, for hvilket det havde en solid forretningsmæssig strategi, således at dets fremtid var langt mindre kendetegnet ved uvished, dvs. ved en risikofaktor. At vurdere, at et luftfartsselskabs privilegerede stilling på visse forbindelser kan give det en fordel, idet det kan reducere risikofaktoren for dets vedkommende, er ikke åbenbart urigtigt.

201    Hvad dernæst angår virkningerne af liberaliseringen af markedet for ground handling i Spanien skal det påpeges, at Kommissionen ikke benægter dem, men understreger, at ground handling kun udgjorde 13% af Iberias omsætning og en endnu lavere procentsats, hvis man ser på koncernen som helhed (betragtning 31 til den anfægtede beslutning). Alitalia bestrider imidlertid ikke denne procentsats. Der kan således ikke konstateres et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende.

202    For så vidt angår liberaliseringen af det italienske civilluftfartsmarked bemærkes, at Alitalia ikke har bestridt virkningerne heraf, men anfører, at selskabet har taget hensyn til dem i sin plan. Denne omstændighed alene kan ikke få den risiko, som denne liberalisering indebærer i investorernes øjne, til at forsvinde eller forbyde, at der tages hensyn hertil i forbindelse med bestemmelsen af minimumsforrentningen. Det skal ligeledes påpeges, at liberaliseringen af det spanske civilluftfartsmarked var påbegyndt, før liberaliseringen af det italienske marked. Det er således med rette, at Kommissionen har anført, at den allerede kunne måle virkningerne af denne liberalisering på Iberia, mens betydningen for Alitalia af åbningen af det italienske indenrigsmarked fortsat var yderst usikker i 1997.

203    Endelig for så vidt angår argumenterne om Malpensa-lufthavnen har Alitalia – efter at have benægtet det i stævningen – i replikken erkendt, at det var rigtigt, at Malpensa-knudepunktet udgjorde et væsentligt strategisk element for selskabets udvikling.

204    Det fremgår endvidere af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, at »[h]ovedelementet i planens udviklingsfase var at tage Malpensa-knudepunktet i drift i 1998« (præmis 12). Malpensa-knudepunktet figurerer ligeledes blandt de »»centrale elementer« i planen«, der var nævnt i et dokument fra Alitalia, som den samme dom henviser til (præmis 120).

205    Det kan således ikke bestrides, at udviklingen af Malpensa-knudepunktet udgjorde en væsentlig del af Alitalias omstruktureringsplan. At Alitalia kun har kunnet lade de positive virkninger af udviklingen af dette knudepunkt (hub) for denne plans to sidste år afspejle sig i dets regnskaber, kan ikke i investorernes øjne få den risiko, som denne operation indebar, til at forsvinde, eller forbyde, at der tages hensyn hertil i forbindelse med bestemmelsen af minimumsforrentningen. Det kan heller ikke bestrides, at denne risiko kun gjaldt for Alitalia og ikke vedrørte Iberia.

206    Sammenfattende har denne undersøgelse ikke belyst et åbenbart urigtigt skøn fra Kommissionens side i forbindelse med sammenligningen af Alitalias og Iberias situation. Det fremgår af den sammenlignelige karakter af de to luftfartsselskabers situation, at Kommissionen, uden at gøre sig skyldig i en åbenbar fejl, i den foreliggende sag kunne anvende en minimumsforrentning på 30%, der var identisk med den anvendte i Iberia-sagen. Det skal under alle omstændigheder understreges, at sammenligningen af de to selskaber kun har accessorisk eller bekræftende karakter i forbindelse med begrundelsen for fastsættelsen af minimumsforrentningen til 30%.

207    Hertil kommer som svar på Alitalias anfægtelse af Kommissionens henvisning til Continental Airlines i betragtning 32 til den anfægtede beslutning, at ved den sammenligning, den foretager med dette amerikanske selskabs situation, tager Kommissionen højde for en periode frem til november 1998. Der er derved tale om oplysninger, som den ikke rådede over på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen. Kommissionen skal imidlertid afholde sig fra enhver vurdering, der er baseret på en efterfølgende situation (jf. præmis 137 ovenfor).

208    Henvisningen i betragtning 32 til den anfægtede beslutning til det amerikanske selskab Continental Airlines må derfor anses for irrelevant, uden at det er fornødent at undersøge Alitalias argumenter desangående. Den manglende relevans af denne accessoriske og rent bekræftende angivelse kan imidlertid ikke påvirke Kommissionens argumentation eller den anfægtede beslutnings lovlighed.

b)     Manglende seriøs hensyntagen til betydningen af den sidste version af planen i forbindelse med beregningen af minimumsforrentningen

 Parternes argumenter

209    Alitalia har bemærket, at Kommissionen i betragtning 27 til den anfægtede beslutning anerkender, at de seneste ændringer, der blev foretaget i omstruktureringsplanen i juni 1997, »reducerer [...] de i foranstaltningen iboende risikomomenter«. Ifølge Alitalia burde denne konstatering have fået Kommissionen til at vedtage en lavere minimumsforrentning end den, der tidligere var blevet fastsat.

210    Hertil kommer ifølge Alitalia, at for at vurdere risikoen ved en investering i en virksomhed og den heraf følgende minimumsforrentning tager analytikerne hensyn til dens finansielle engagement i forhold til egenkapitalen. For at oversætte denne indikator til et effektivt signal på finansiel risiko er det imidlertid uundgåeligt at sammenholde det specifikke forhold mellem gæld og egenkapital (gearing) med den gennemsnitlige gældskvote for sammenlignelige virksomheder. Da Alitalias gearing er sammenlignelig med dets vigtigste konkurrenters, kan det i modsætning til det af Kommissionen anførte i betragtning 28 til den anfægtede beslutning ikke regnes blandt de elementer, der eventuelt kan indebære en minimumsforrentning, der er højere end den, der normalt finder anvendelse ved en investering i sektoren.

211    Kommissionen har gjort gældende, at det ikke er relevant at sammenligne Alitalias gearing ved omstruktureringsplanens udløb i 2000 med de andre selskabers gearing, som Alitalia har gjort.

212    Kommissionen hævder, at den i betragtning 28 til den anfægtede beslutning belyser den manglende betydning af de seneste ændringer, der er foretaget i planen med hensyn til gearing og den værdi, som denne får blandt alle de elementer, en privat investor afvejer på det tidspunkt, hvor han træffer beslutning om at investere eller ej.

 Rettens bemærkninger

213    Kommissionen anfører i betragtning 27 til den anfægtede beslutning, at den seneste version af Alitalias omstruktureringsplan reducerer de i foranstaltningen iboende risikomomenter og øger rentabiliteten af kapitaltilførslen. Kommissionen mener imidlertid, at ændringerne »er marginale og forekommer meget mindre end de første ændringer, der blev foretaget af de italienske myndigheder i omstruktureringsplanen i februar 1997«.

214    Det skal bemærkes (jf. præmis 125-136 ovenfor samt betragtning 10 og 27 til den anfægtede beslutning), at Kommissionen har kvantificeret betydningen af disse ændringer, og at den ved denne lejlighed har gengivet de beregninger, der var foretaget af dens konsulenter i deres rapport af 1. juni 2001, som er vedlagt som bilag til svarskriftet. Alitalia har ikke gjort et præcist materielt klagepunkt gældende mod de nævnte beregninger.

215    I betragtning 28 til den anfægtede beslutning fortsætter Kommissionen således:

»Det bør i denne forbindelse tilføjes, at hverken Alitalias [gældsætning] eller gæld i forhold til egenkapital (gearing) har ændret sig betydeligt i 2000. Det er netop disse oplysninger, som en markedsøkonomisk investor tillægger altafgørende betydning for at måle de risici, der måtte være forbundet med investeringen. Ændringerne i omstruktureringsplanen i juni 1997 forekommer således at være uden reel virkning for den vurdering, en investor foretager ud fra udelukkende kommercielle kriterier, idet de i operationen iboende og ovenfor beskrevne risici stadig er til stedet.«

216    Det fremgår af parternes svar på Rettens skriftlige spørgsmål, at Alitalia ikke bestrider, at selskabets gearing i den sidste version af planen ikke var ændret væsentligt, men gør gældende, at en sådan ændring ikke var nødvendig, eftersom dets gearing ratio matchede gennemsnitsværdien i sektoren.

217    Kommissionen har derfor ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den konstaterede, at gearing ratioen for 2000 ikke var væsentligt ændret. At Alitalias gearing, som selskabet anfører, har kunnet ligge i gennemsnitsværdien i sektoren, ændrer intet ved denne konstatering.

218    Alitalia har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen ikke seriøst havde taget hensyn til betydningen af den seneste version af omstruktureringsplanen ved fastsættelsen af minimumsforrentningen.

c)     Hensyntagen til urigtige forudsætninger ved beregningen af minimumsforrentningen

 Parternes argumenter

219    Alitalia mener, at minimumsforrentningen skal fastsættes på baggrund af virksomhedens egenkapitalomkostning, dvs. på baggrund af forventet forrentning af investering af risikokapital i virksomheden. Denne forrentning er selv bestemt af en formel, der afspejler risikoen ved at investere generelt og risikoen ved at investere i en virksomhed specielt.

220    Alitalia forstår ikke, hvordan Kommissionen på den ene side kan vurdere egenkapitalen til 14% og på den anden side fastsætte en minimumsforrentning til 30%. Alitalia mener, at egenkapitalomkostningen på 14%, vurderet på grundlag af Capital Asset Pricing-modellen (CAPM), allerede tager hensyn til risikomomenterne for lufttransportsektoren såvel som til virksomhedens specifikke risikofaktor. Det fremgår af Kommissionens konsulenters rapport af 18. juni 1997, at de var nået frem til denne procentsats på grundlag af en særligt høj »β-koefficient« på 1,23, som udtrykker korrelationen mellem variabiliteten af markedsforrentningen og forrentningen af den pågældende børsnoterede virksomhed, hvilket allerede afspejler en værdidom med hensyn til den med den omtvistede investering forbundne risiko.

221    Alitalia kritiserer i den forbindelse de forskellige risikofaktorer, som Kommissionen har opregnet i betragtning 25 og 26 til den anfægtede beslutning.

222    Alitalia har dernæst gjort gældende, at selskabet har registreret positive driftsresultater i perioden forud for planen, men at det ikke har haft positive nettoresultater i nogle år på grund af en ubalance mellem egenkapital og fremmedkapital, en ubalance, som omstruktureringsplanen bl.a. havde til formål at afhjælpe. Alitalia havde endvidere i første halvdel af 1997 registreret et driftsresultat, der var mere gunstigt end fremskrivningerne i planen. Endelig befandt IRI sig i en særlig situation som holdingselskab, der allerede havde aktier i selskabet, hvilket havde givet IRI et bedre kendskab og en bedre evne til at forstå selskabet med henblik på at vurdere investeringen.

223    Mod Kommissionens analyse, hvorefter planen er baseret på generøse hypoteser med hensyn til udviklingen af produktiviteten, driftsomkostningerne, belægningsprocenten og selskabets indtægter pr. enhed, har Alitalia gjort gældende, at Kommissionens konsulenter har accepteret de fremskrivninger, der er anført i selskabets plan, uden at anvende andre kilder, der kunne tilbagevise dem. Kommissionen skulle tilmed have accepteret, at planen, sådan som den var blevet forbedret og tilpasset siden januar 1997, forekom realistisk.

224    Hvad angår Malpensa-knudepunktets rolle i den forventede genopretning har Alitalia gjort gældende, at dette element spillede en yderst begrænset rolle i planen, selv om det pågældende projekt utvivlsomt havde en væsentlig betydning for selskabet. Alitalia har understreget, at betydningen af idrifttagningen af dette knudepunkt først ville kunne mærkes efter 2000, og at det af forsigtighedshensyn ikke var medtaget i beregningen af terminalværdien. Med hensyn til afstanden mellem Malpensa og Milano (Italien) er den sammenlignelig med den, der er mellem andre europæiske lufthavne fra den by, de betjener, såsom Gatwick eller Stansted (Det Forenede Kongerige), München (Tyskland) og Oslo (Norge). Det vil forholde sig på samme måde med hensyn til den tid, der er nødvendig for at nå Malpensa-lufthavnen fra Milano.

225    Vedrørende liberaliseringen af det italienske indenrigsmarked har Alitalia gjort gældende, at planen tog behørigt hensyn til et større tab af markedsandele for Alitalia end for de øvrige europæiske luftfartsselskaber, idet den forudså en nedgang i de gennemsnitlige realindtægter pr. enhed (yield) med 23%. Endvidere har Alitalia gjort gældende, at det ikke er relevant for Kommissionen at påberåbe sig, at det italienske indenrigsmarked først blev helt liberaliseret ved udgangen af 1995, og at der hersker stor uvished med hensyn til, hvordan Alitalia er i stand til at møde konkurrencen.

226    Med hensyn til driftsomkostningerne pr. enhed hævder Alitalia, at de matchede dets vigtigste konkurrenters. Ifølge Alitalia har Kommissionen i den anfægtede beslutning indtaget en anden holdning end i 1997-beslutningen, fordi den har foretaget en ex post-undersøgelse af udviklingen i selskabets resultater.

227    Hvad endelig angår de alvorlige sociale vanskeligheder for Alitalia i 1995 og 1996 understreger selskabet, at ændringen i virksomhedskulturen fandt sit konkrete udtryk i aftalerne med fagforeningen, der blev indgået i 1996. Der havde ikke været nogen strejke i hele undersøgelsesfasen.

228    Kommissionen har gjort gældende, at bestemmelsen af minimumsforrentningen i det foreliggende tilfælde er en operation, som skal indgå i en bestemt historisk sammenhæng, der er bestemt på baggrund af en vurdering af en fremtidig situation, under hensyntagen til den psykologiske og subjektive grad af lyst til eller modvilje mod risiko i en konkret sektor, der er lige så gensidigt afhængig som lufttransporten. Beregningen af minimumsforrentningen skal efter Kommissionens opfattelse tage hensyn til de særlige risici ved det pågældende projekt.

229    Egenkapitalomkostningen, der er anslået til 14% på grundlag af CAPM, er minimumsforrentningen uvedkommende, men kommer derimod i betragtning ved beregningen af det interne afkast. β-koefficienten var udelukkende anvendt i forbindelse med den samlede beregning af IRI’s andel i Alitalia den 31. december 2000. Denne koefficient udtrykte virksomhedens særlige risiko i børssammenhæng og var ikke vigtig, da Alitalia ikke var tilstrækkeligt børsnoteret.

230    Alitalias resultater for første halvår af 1997 var irrelevante, eftersom de ikke var kendte på datoen for vedtagelsen af 1997-beslutningen.

231    Alitalias argumentation med sigte på at påvise den begrænsede virkning af Malpensa-knudepunktet var helt i modstrid med de af Alitalia udtrykte forventninger i omstruktureringsplanen lige fra den første version. Kommissionen afviser ligeledes argumenterne om sammenligning af Malpensa-knudepunktet med Gatwick-, Stansted-, München- og Oslo-lufthavnen.

232    Kommissionen mener, at liberaliseringen af det italienske indenrigsmarked har en særdeles vigtig konnotation for Alitalia, da Den Italienske Republik er den eneste store medlemsstat i Fællesskabet, som maksimalt har udnyttet alle mulighederne i Rådets forordning (EØF) nr. 2408/92 af 23. juli 1992 om EF-luftfartsselskabers adgang til luftruter inden for Fællesskabet (EFT L 240, s. 8) for at beskytte sit marked udelukkende til fordel for sit nationale selskab. I 1997, på tidspunktet for liberaliseringen og afslutningen af monopolsituationen, kunne risikoen for alvorlige negative følgevirkninger for Alitalia følgelig ikke have været udelukket. Blandt de tre af Alitalia nævnte eksempler er kun Kongeriget Spaniens tilfælde relevant, idet Det Forenede Kongerige og Forbundsrepublikken Tyskland havde liberaliseret deres marked på et tidspunkt, der var ganske forskellig fra den af Alitalia valgte referenceperiode 1992-1995.

233    Hvad angår driftsudgifterne pr. enhed understreger Kommissionen, at de i betragtning 26, fjerde led, til den anfægtede beslutning, henviser til perioden 1996-1997 og ikke til 2000, som er tidspunktet for planens afslutning. På denne baggrund har Kommissionen anført, at det er ubestrideligt, at Alitalias udgifter pr. enhed var 12% højere end gennemsnittet af selskabets europæiske konkurrenters.

234    Endelig har den omstændighed, at der ikke har fundet strejker sted, ikke afgørende betydning. Minimumsforrentningen ville faktisk have ligget noget højere end på 30%, hvis der havde været strejker i undersøgelsesproceduren.

 Rettens bemærkninger

235    Alitalia har dels formuleret visse klagepunkter vedrørende metoden til beregning af minimumsforrentningen, dels bestridt valget af de risici, Kommissionen har taget hensyn til ved bestemmelsen af forrentningen.

–       Metode til beregning af minimumsforrentningen

236    I Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 98 og 99), havde Retten konstateret, at Kommissionen, for at vurdere, om IRI’s investering opfyldte kriteriet vedrørende den private investor og dermed ved vurderingen af, om investeringen indeholdt et element af statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand, var gået ud fra principperne i dens meddelelse om anvendelsen af artikel [87 EF] og [88 EF] og EØS-aftalens artikel 61 på statsstøtte i luftfartssektoren (EFT 1994 C 350, s. 5, herefter »luftfartsmeddelelsen«). I 1997-beslutningen (punkt VII) havde Kommissionen sammenholdt IRI’s investering med nutidsværdien af forventede fremtidige indbetalinger fra det planlagte projekt ved hjælp af den minimumsforrentning, en privat investor ville stille som betingelse. Kommissionen konkluderede, at i det konkrete tilfælde lå det interne afkast under minimumsforrentningen, og at investeringen følgelig ikke opfyldte kriteriet vedrørende den private investor. Retten tilføjede, at den af Kommissionen anvendte metode i 1997-beslutningen ikke kunne kritiseres som sådan.

237    I betragtning 25 til den anfægtede beslutning anfører Kommissionen, at »[p]å basis af de oplysninger, som Kommissionen råder over, og navnlig på basis af [dens konsulenters] rapport«, skønner den, at »minimumsforrentningen ligger tæt på 30% i betragtning af det samlede beløb i dette tilfælde og især i betragtning af de iboende risici i denne transaktion«. Kommissionen præciserer, at »[d]enne sats – lig med mindst 30% – [faktisk] tager [...] hensyn til den mulighed, at omstruktureringsplanen ikke følger den fastlagte udvikling, og at den effektive forrentning af investeringen i sidste ende måtte ligge langt lavere«. Den fortsætter med at anføre, at »[i] øvrigt kan satsen kun være højere end egenkapitalomkostningen, eftersom denne ikke tager højde for risikoelementer vedrørende selskabet«.

238    Hvad angår det af Alitalia formulerede klagepunkt vedrørende forholdet en til to mellem satsen på 14% fastsat for egenkapitalomkostningen og minimumsforrentningen fremgår det klart af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har taget højde for Alitalias egenkapitalomkostning beregnet ved hjælp af CAPM for det første for at vurdere værdien af IRIۥs andel i Alitalia i december 2000 (betragtning 22 til den anfægtede beslutning) og dernæst for på grundlag af disse oplysninger at bestemme det interne afkast (betragtning 23 til den anfægtede beslutning) og ikke minimumsforrentningen.

239    Læsningen af Kommissionens konsulenters anden og tredje rapport, der er vedlagt som bilag til stævningen, bekræfter ligeledes, at satsen på 14% er blevet beregnet for at vurdere et af de elementer, som kan komme i betragtning ved bestemmelsen af det interne afkast.

240    Det er med urette, at Alitalia har bestridt denne sats på 14%, der tjener til beregning af det interne afkast og ikke til beregning af minimumsforrentningen, i forbindelse med dens kritik af bestemmelsen af minimumsforrentningen på 30%, og at selskabet har peget på forholdet en til to mellem disse to satser.

241    I betragtning 22 til den anfægtede beslutning og i sine skriftlige indlæg har Kommissionen understreget, at egenkapitalomkostningen, beregnet ved at anvende Alitalias β-koefficient, tager hensyn til de risici, der er forbundet med selskabets situation i sin helhed, navnlig i børssammenhæng, såvel som til de iboende risici i den pågældende sektor. Kommissionen har præciseret, at da Alitalia ikke var tilstrækkeligt børsnoteret i perioden 1996-1997, er estimatet på 14% og Alitalias β-koefficient beregnet i 2000 resultatet af en nødvendigvis teoretisk operation og baseret på β-koefficienten for andre sammenlignelige luftfartsselskaber. Kommissionen understreger, at den således beregnede β-koefficient ikke afspejler de særlige risici ved Alitalia i årene 1996-1997, og at den således definerede gennemsnitlige kapitalomkostning heller »ikke tager hensyn til de særlige risici ved Alitalia« (betragtning 22 til den anfægtede beslutning).

242    Minimumsforrentningen tager imidlertid hensyn til »det samlede beløb i dette tilfælde og især [til] de iboende risici i denne operation« (betragtning 25 til den anfægtede beslutning). Kommissionens metode er dermed sammenhængende, så meget desto mere som Alitalia selv har anført, at bestemmelsen af minimumsforrentningen ikke er resultatet af anvendelsen af en matematisk formel, men af empiriske undersøgelser, der gennemføres uden at tabe investeringsformålene for en investor, der kan sammenlignes med en offentlig investor, af syne (jf. ligeledes betragtning 24 til den anfægtede beslutning).

243    Hertil kommer endelig, at Kommissionen heller ikke har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den vurderede, at IRI’s særlige stilling som holdingselskab, der allerede havde aktier i selskabet, ikke gav det et bedre kendskab og evne til at forstå Alitalia med henblik på at vurdere investeringen. Det skal påpeges, at IRI er et holdingselskab, der er fuldt ud ejet af den italienske stat. Referenceparametrene for beregning af minimumsforrentningen er imidlertid ikke statens, men markedets. Da IRI i øvrigt allerede har aktier i Alitalia, kan det have en interesse i at overdrive selskabets værdi. Det følger heraf, at det ikke kan antages, at IRI’s andel af Alitalias kapital nødvendigvis giver det en bedre evne til at vurdere minimumsforrentningen end en markedsøkonomisk investor ville kræve.

244    Alitalias klagepunkter vedrørende den af Kommissionen anvendte metode er følgelig ubegrundede.

–       Risici, som Kommissionen har taget hensyn til

245    Da Alitalia har bestridt de risici, som Kommissionen har taget hensyn til i den anfægtede beslutning for at bestemme minimumsforrentningen, skal de undersøges én efter én.

246    Hvad for det første angår Kommissionens udsagn om, at der i lufttransportsektoren er meget snævre marginer, og overskuds-/tabsflygtigheden er meget høj (betragtning 25, første led, til den anfægtede beslutning), har Alitalia ikke bestridt det som sådan. Selskabets argument er snarere, at der allerede andetsteds er taget hensyn til de risici, der er forbundet med sektoren.

247    Det skal dels påpeges, at i den anfægtede beslutning er denne hensyntagen ved hjælp af anvendelsen af ß-koefficienten i CAPM-formlen begrænset til bestemmelse af et af elementerne i det interne afkast, nemlig terminalværdien ved udgangen af 2000 (betragtning 22 til den anfægtede beslutning). Endvidere udtrykker ß-koefficienten ikke specifikt den iboende risiko i den pågældende sektor. Som Alitalia har erkendt, gør den det muligt at måle korrelationen mellem variabiliteten i markedsforrentningen og variabiliteten i forrentningen af den virksomhed, som vurderingen drejer sig om.

248    Bestemmelsen af minimumsforrentningen kan ikke ses i samme lys som bestemmelsen af det interne afkast, der er resultatet af anvendelsen af en matematisk formel. Det drejer sig om på empirisk måde at foretage en undersøgelse af den forventede situation og vurdere, hvilken minimumsforrentning en markedsøkonomisk investor ville kræve for at foretage en sådan finansiel transaktion, under hensyn til bl.a. de iboende risici ved denne (jf. præmis 242 ovenfor). I den forbindelse vil en privat investor have grund til – blandt de specifikke risici, der er forbundet med den pågældende transaktion – at tage hensyn til, at den finder sted i lufttransportsektoren, hvor der som regel er meget snævre marginer, og overskuds-/tabsflygtigheden er meget høj.

249    Kommissionen har dermed ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at nævne denne risiko i betragtning 25 til den anfægtede beslutning.

250    Hvad for det andet angår Alitalias manglende tydeligt positive driftsresultater (betragtning 25, andet led, til den anfægtede beslutning) må det konstateres, at Alitalia heller ikke har bestridt dette. At den omtvistede plan bl.a. har kunnet have til formål at afhjælpe en underkapitalisering, ændrer intet ved Alitalias dårlige finansielle situation, der udgjorde en risiko, som en privat investor kunne tage i betragtning, før han tegnede en kapitalforøgelse.

251    Denne konstatering kan ikke ændres ved, at Alitalia i det første halvår af 1997 havde registreret et mere gunstigt driftsresultat end fremskrivningerne i omstruktureringsplanen. Selv hvis det antages, at disse data kan foregribe planens efterfølgende resultater, er de under alle omstændigheder blevet kendt i et tidsrum efter risikovurderingen i forbindelse med 1997-beslutningen og kan derfor ikke tages i betragtning (jf. præmis 137 ovenfor).

252    Med hensyn til skønnet over resultaterne for første kvartal 1997, som viste en mere robust fremgang end forudset, skal det understreges, at det var baseret på foreløbige og ikke reviderede tal, hvilket Alitalia ikke har bestridt. De pågældende datas manglende pålidelighed, hvortil kom det meget korte tidsrum, der var taget i betragtning, bemyndigede Kommissionen til ikke at vurdere, at de ændrede dens vurdering af den risiko, der var forbundet med Alitalias manglende tydeligt positive driftsresultater siden slutningen af 1980’erne på trods af forbedringen af konjunkturen fra 1994.

253    Hvad for det tredje angår Kommissionens udsagn om, at planen er baseret på optimistiske hypoteser om udviklingen i selskabets produktivitet, driftsudgifter, opfyldningskoefficienter og udbytte pr. enhed (betragtning 26, første led, til den anfægtede beslutning), skal det påpeges, at Kommissionens konsulenters rapport af 18. juni 1997, der er vedlagt som bilag til stævningen, på den ene side nævner visse ændringer til den foregående plan med understregning af, at den ændrede plan er mere forsigtig end den oprindelige plan. Rapporten understreger imidlertid, at planen fortsat indeholder en række optimistiske elementer, og at visse mål kan være vanskelige at nå. De elementer, der opregnes, er imidlertid netop dem, der er gengivet i betragtning 26, første led, til den anfægtede beslutning, og om hvilke beslutningen anfører »optimistiske hypoteser«.

254    I den supplerende rapport, vedlagt som bilag til rapporten af 18. juni 1997, vurderer Kommissionens konsulenter i øvrigt omstruktureringsplanens generelle levedygtighed og den omtvistede kapitaltilførsels hensigtsmæssighed. Konsulenterne forklarer, at de i deres tidligere rapporter havde analyseret planens karakteristika for at vurdere, hvilken forrentningssats en potentiel investor med rimelighed ville kræve for at investere i Alitalia. Kommissionens konsulenter tilføjer, at i denne sammenhæng var de elementer, som de havde bedømt som »optimistiske«, blevet brugt til at vurdere den af en privat investor krævede forrentningssats. De udtaler imidlertid herefter, at disse elementer ikke indebærer planens manglende levedygtighed.

255    Det følger heraf, at Alitalia ikke kan bestride hensyntagen til optimistiske hypoteser i dets omstruktureringsplan ved at påberåbe sig, at Kommissionens konsulenter i den supplerende rapport konkluderer, at omstruktureringsplanen generelt er levedygtig. Den supplerende rapport såvel som hovedrapporten af 18. juni 1997 har nemlig netop angivet disse optimistiske elementer.

256    At vurdere visse bestemte hypoteser som generøse eller optimistiske, kan under ingen omstændigheder anses for i sig selv at være i modstrid med en vurdering af omstruktureringsplanens generelle levedygtighed.

257    I modsætning til det af Alitalia anførte har Kommissionen og dens konsulenter i de kontroller, de har udført vedrørende planens gennemførelse, ikke altid konstateret, at målene var gennemført med hensyn til produktivitet og driftsomkostninger. Det fremgår bl.a. af det uddrag af rapporten, som Kommissionens konsulenter udfærdigede i juli 1999, og som Alitalia har vedlagt som bilag til replikken, at driftsomkostningerne var højere end planens fremskrivninger, og at produktiviteten, selv om den i visse tilfælde var bedre end i 1997, ikke havde nået målene.

258    Under alle omstændigheder skal dette argument fra Alitalias side og oplysningerne til støtte herfor forkastes, for så vidt som de er baseret på ex post-oplysninger.

259    Kommissionen har derfor ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved blandt de supplerende risikofaktorer, som en privat investor kunne tage hensyn til, at medtage den omstændighed, at planen var baseret på optimistiske hypoteser om selskabets udvikling med hensyn til produktivitet, driftsudgifter, opfyldningskoefficienter og udbytte pr. enhed.

260    Hvad for det fjerde angår de risici, der var forbundet med, at den nye Malpensa-infrastrukturs nøjagtige potentiale og de nærmere omstændigheder ved driften af dette knudepunkt stadig til dels var ukendte (betragtning 26, andet led, til den anfægtede beslutning), henvises der til præmis 203 og 204 ovenfor, hvoraf det fremgår, at Malpensa-lufthavnen var et nøgleelement i omstruktureringsplanen. Kommissionen har dermed ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at anføre, at det forventede opsving hovedsageligt var betinget af idrifttagningen af Malpensa-knudepunktet fra 1998.

261    Alitalia har ikke bestridt Kommissionens udsagn om, at konkurrenterne også kunne få fordel af udviklingen af Malpensa-lufthavnen, eftersom de disponible »slots« i Malpensa vil være meget talrigere end Linate-lufthavnens (Italien), der allerede er overmættet. Konkurrenternes udvikling udgør imidlertid en risiko for Alitalia.

262    Hvad angår sammenligningen med hensyn til afstand med de andre europæiske lufthavne skal det understreges, at afstanden fra München-lufthavn til München centrum, nemlig 37 km, ikke er sammenlignelig med Malpensa-lufthavnens i forhold til Milano, uanset om man i dette tilfælde holder sig til det af Kommissionens anførte tal, nemlig 55 km, eller 48 km som anført af Alitalia. For de tre andre lufthavne kan afstanden anses for at være sammenlignelig. Malpensa er således en af de lufthavne, der ligger længst fra centrum i den by, som de betjener. Alitalias sammenligning støder endvidere mod nogle indsigelser vedrørende sammenligneligheden af de pågældende lufthavnes størrelse eller deres plads i det omhandlede lufthavnssystem. Oslo-lufthavnen har således ikke samme størrelse som Milano-lufthavnen, og Gatwick- og Stansted-lufthavnene er ikke de største lufthavne ved London (Det Forenede Kongerige) i modsætning til Malpensa-lufthavnen, som skulle være det for Milano. Risikoen forbundet med afstanden kunne således anses for større i Malpensas tilfælde.

263    Under alle omstændigheder sammenfattes den væsentlige risiko, der er forbundet med idrifttagningen af Malpensa-knudepunktet fra 1998, således i sidste punktum i betragtning 26, andet led, til den anfægtede beslutning:

»Faktisk er den nye infrastrukturs nøjagtige potentiale og de nærmere omstændigheder ved driften [af knudepunktet] stadig ukendte.«

264    Alitalia har ikke bestridt det. Kommissionen har derfor ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den vurderede, at idrifttagningen af Malpensa-knudepunktet udgjorde en supplerende risikofaktor, som en privat investor kunne tage i betragtning.

265    Hvad for det femte angår liberaliseringen af det italienske indenrigsmarked (betragtning 26, tredje led, til den anfægtede beslutning) står det fast, at den først fandt sted ved udgangen af 1995.

266    I sin argumentation med sigte på at begrunde det gennemsnitlige udbytte på 23% (yield), som selskabet har anvendt i sin plan, anvender Alitalia som sammenligningspunkter Det Forenede Kongerige, Tyskland og Spanien.

267    Det bemærkes, at hverken Det Forenede Kongerige eller Tyskland i referenceperioden var i en situation, der var sammenlignelig med Italiens. Disse to lande havde nemlig åbnet deres indenrigsmarked, det ene i begyndelsen og det andet ved udgangen af 1980’erne. Dernæst liberaliserede de deres marked fuldt ud på fællesskabsplan, det første i 1993 og det andet i 1997, ifølge Alitalias angivelser. Denne situation kan ikke sammenlignes med Italiens, som har foretaget liberaliseringen af de to markeder, indenrigsmarkedet og fællesskabsmarkedet, næsten samtidig, henholdsvis i 1996 og i 1997, hvilket tvang Alitalia til at imødegå en ny konkurrence på to fronter på samme tid. Denne situation øgede således de iboende risici ved transaktionen i en privat investors øjne.

268    Kommissionen har derfor ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved blandt de risikofaktorer, som en privat investor kunne tage i betragtning, at nævne liberaliseringen af det italienske indenrigsmarked ved udgangen af 1995 og den uvished, der herskede om den måde, hvorpå Alitalia, der indtil da var i en monopolsituation, ville kunne klare konkurrencen.

269    Hvad for det sjette angår Kommissionens udsagn om, at Alitalias udgifter pr. enhed stadig ligger højere end de vigtigste konkurrenter i Fællesskabet (betragtning 26, fjerde led, til den anfægtede beslutning), skal det påpeges, at denne formulering på ingen måde udelukker en forbedring af situationen. Anvendelsen af verbet »ligger stadig« synes derimod tilmed at implicere det.

270    Kommissionen har anført, at den har baseret sin vurdering på de tal, der var blevet meddelt den i 1996. Alitalia har bemærket, at disse tal i realiteten gik tilbage til 1994, og at selskabets udgifter dernæst var blevet forbedret. For at bevise denne forbedring har Alitalia som bilag til replikken vedlagt statistiske oplysninger, der stammer fra en AEA-publikation.

271    I denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen skulle anvende de oplysninger, der var til rådighed på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen (jf. præmis 137 ovenfor). De statistiske oplysninger, der er fremlagt af Alitalia, stammer imidlertid fra en fortrolig AEA-publikation, hvis kopi, der var vedlagt sagsakterne, ikke har nogen officiel dato, men en håndskreven angivelse af datoen den 26. juni 1998. Kommissionen har gjort gældende, at denne publikation først blev offentliggjort ved udgangen af 1997, og at den blev fremlagt for første gang af Alitalia i forbindelse med replikken i den foreliggende procedure. Alitalia har således ikke godtgjort, at Kommissionen havde eller kunne have kendskab til disse oplysninger på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen.

272    Kommissionen kan således ikke kritiseres for at have lagt oplysninger til grund, som den rådede over på tidspunktet for 1997-beslutningen, og have holdt sig til den omstændighed, at Alitalias udgifter pr. enhed stadig lå 12% højere end de konkurrerende virksomheder, som det var anført i 1997-beslutningen.

273    Hvad for det syvende angår udsagnet om, at selskabet led under alvorlige arbejdsmarkedsproblemer i 1995 og 1996, og at mere generelt ændringen i virksomhedskulturen risikerede at være vanskelig at styre (betragtning 26, femte led, til den anfægtede beslutning), må det konstateres, at den første faktor er ubestridt, og at den kunne få en privat investor til at anse den nødvendige ændring af virksomheden for en risiko, og dette på trods af indgåelsen af aftaler med fagforeningen, som ikke kunne fjerne hele usikkerheden om personalets reaktion.

274    Efter afslutningen af undersøgelsen af de risici, som Kommissionen har påberåbt sig til støtte for fastsættelsen af en minimumsforrentning på 30%, må det fastslås, at Kommissionen ikke har anlagt et åbenbart urigtigt skøn desangående.

275    Anbringendet om tilsidesættelse og urigtig anvendelse af artikel 87 EF og 88 EF i forbindelse med bestemmelsen af minimumsforrentningen må derfor forkastes.

2.     Bestemmelse af det interne afkast

276    Alitalia har bestridt størrelsen af insolvensomkostningerne, som Kommissionen har medtaget i beregningen af det interne afkast, vurderingen af det interne afkast på grundlag af den sidste version af planen, de af Kommissionen anvendte parametre og betydningen af konverteringen af lån til kapital for beregningen af det interne afkast.

a)     Størrelsen af insolvensomkostningerne

277    Spørgsmålet om medtagelsen af insolvensomkostningerne er behandlet i præmis 113-121 ovenfor, men set ud fra spørgsmålet om tilsidesættelse af artikel 233 EF under hensyn til indholdet i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor. Det drejer sig her om at tage stilling til, om Kommissionen ved sin vurdering har anvendt urigtige faktiske omstændigheder eller anlagt et åbenbart urigtigt skøn.

 Parternes argumenter

278    Alitalia erindrer for det første om, at i modsætning til det af Kommissionen anførte i betragtning 20 til den anfægtede beslutning har selskabet aldrig accepteret det af Kommissionen beregnede beløb på 750 mia. ITL.

279    Alitalia har bemærket, at den første rate af kapitalforøgelsen gjorde det muligt at tilbagebetale 900 mia. ITL af de kortsigtede lån til IRI, som ikke ville være blevet tilbagebetalt, hvis selskabet var gået konkurs. Disse 900 mia. ITL udgjorde undergrænsen og ikke den maksimale grænse for de insolvensomkostninger, som således har kunnet undgås. Under hensyn til denne tilbagebetaling af 900 mia. ITL er vurderingen af insolvensomkostningerne til 750 mia. ITL uforståelig og ubegrundet.

280    Alitalia anfører nærmere bestemt, hvorledes selskabet har beregnet omkostningerne for IRI i tilfælde af selskabets konkurs til 1 140 mia. ITL, et beløb, som efter Alitalias mening udgør en gennemsnitlig værdi mellem de minimale og de maksimale størrelser af insolvensomkostningerne. Alitalia har gjort gældende, at de til den anfægtede beslutning angivne insolvensomkostninger derfor bør forhøjes med 236 mia. ITL, hvilket ville medføre en forhøjelse af det interne afkast med over 4%.

281    Alitalia bestrider at have overvurderet tabsrisikoen ved de allerede udbetalte beløb til erhvervelsen af flyflåden på kort sigt. Ifølge Alitalia kan de udbetalte beløb til fly ikke kræves tilbagebetalt i tilfælde af konkurs.

282    Alitalia nægter ligeledes at have undervurderet flyflådens handelsværdi. Selskabets skøn er baseret på de i erhvervskatalogerne angivne salgsværdier, som efter dets mening skal nedsættes med mellem 25% og 45%, alt efter om salget foregår ved en anden virksomheds overtagelse eller ved tvangssalg. Værdien af flyene solgt i blokke på mere end to eller tre enheder bør nedsættes med mindst 12%, og vurderingerne skal målrettes hver flytype. Endelig er den procentsats for nedsættelsen, som ikke må overskrides, 10-15% for engrossalg i forhold til detailprisen, hvortil kommer de 20%, der er forudset af Kommissionen, dvs. i alt 30-35%. Alitalia har endvidere gjort gældende, at Kommissionen ikke har fremlagt noget til støtte for sine antagelser.

283    Alitalia nægter i øvrigt at have overvurderet likvidationsomkostningerne. I selskabets skøn over disse omkostninger til ca. 10% af realiseringsværdien medregner Alitalia den nødvendige frist til at afslutte proceduren samt udgifterne til likvidationsproceduren. Selskabet har vedrørende likvidationsomkostningerne anført, at det ikke har mulighed for at bestride det af Kommissionen valgte beløb, idet dette beløb ikke er angivet, og skønnet herom ifølge Kommissionens konsulenters rapport af 18. juni 1997 hviler på deres egen erfaring.

284    Alitalia har endelig nævnt den omstændighed, at selskabets likvidation vil have en negativ virkning på IRI’s finansielle stilling ved at medføre en forringelse af vurderingen af Alitalias gæld og give anledning til højere insolvensomkostninger. Af forsigtighedshensyn har selskabet imidlertid ikke sat tal på denne virkning.

285    Alitalia erindrer om, at ved at tage hensyn til insolvensomkostninger til en gennemsnitsværdi af 1 140 mia. ITL ville investeringsafkastet have været på 33%.

286    Kommissionen tager ad notam, at Alitalia ikke har accepteret beløbet på 750 mia. ITL og har forklaret, hvordan den er nået frem til denne konklusion.

287    Hvad angår de grunde, der har ført den til at fastsætte dette beløb, har Kommissionen anført, at de er fremlagt i betragtning 20 til den anfægtede beslutning såvel som i dens konsulenters rapporter af 21. februar og 18. juni 1997. Kommissionen har præciseret, at den oversigt, den har udarbejdet i løbet af den procedure, som gav anledning til Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, og som Alitalia har gengivet som bilag til stævningen, allerede medtog insolvensomkostningerne i beregningen af det interne afkast.

288    Kommissionen har i øvrigt bestridt Alitalias udsagn om, at den systematisk skulle have valgt yderværdier for at bestemme det interne afkast. Kommissionen giver i denne forbindelse eksempler på gunstige parametre for Alitalia, som den har anvendt i denne beregning.

289    Kommissionen erindrer om, at enhver fejl, hvis korrektion ikke forhøjer det interne afkast til over minimumsforrentningen på 30%, er uden betydning for den anfægtede beslutnings lovlighed. Kommissionen viser i forskellige oversigter forskellene mellem dens vurdering og Alitalias og henfører dem til vurderingen af flyflåden, som sikrer lånene, og vurderingen af tilbagebetalingen til simple kreditorer som følge af afviklingen af aktiverne.

290    Kommissionen finder dernæst, at tilbagebetaling af lån på 900 mia. ITL ved hjælp af den første rate af kapitalforøgelsen ikke berettiger, at insolvensomkostningerne vurderes til det samme beløb.

291    Kommissionen har bestridt forskellige aspekter af Alitalias vurdering. Den har fremlagt en oversigt, der understreger forskellene mellem parterne hvad angår vurderingen af tilbagebetalingerne til kreditorerne og præciserer, at de vedrører afsnittene »Forskud i forbindelse med udstyr«, »Flåde«, »Fordringer« og »Likvidationsomkostninger«.

292    For så vidt angår forskuddene i forbindelse med fly mener Kommissionen, at de kan kræves 100% tilbagebetalt. Klausulen om muligheden for at opsige aftalerne om flylevering udelukker faktisk ikke tilbagebetaling af forskuddene. Det vil endvidere ikke være begrundet i lyset af de oplysninger, der var til rådighed på det pågældende tidspunkt, at basere sig på et fuldstændigt tab af disse kreditter, eller at udelukke muligheden for at overdrage kontrakterne til andre selskaber.

293    Hvad angår flyflådens værdi i tilfælde af konkurs har Kommissionen præciseret, at vurderingen skal anvende værdierne fra 1996 og ikke fra 1999 eller 2000, som Alitalia med urette har hævdet. Kommissionen anfører, at den bygger på det detaljerede skøn i dens konsulenters rapport fra juni 1997, ifølge hvilket flyenes handelsværdi ville blive nedsat 10-20%. For at efterprøve deres skøn havde Kommissionens konsulenter med hjælp fra en ekspert på området anvendt et erhvervskatalog, som detaljeret angiver prisen på rutefly. Den nedsættelsesprocent, som ikke måtte overskrides, svarede til et fald på 20% i forhold til engrosprisen, som allerede var nedsat med 8-9% i forhold til detailprisen.

294    Hvad angår likvidationsomkostningerne vurderer Kommissionen dem til mellem 64 og 92 mia. ITL, mens Alitalia skønner, at de ligger på mellem 287 og 427 mia. ITL. Kommissionen har gjort gældende, at med henblik på en korrekt vurdering af disse omkostninger kan man efter italiensk lovgivning sondre mellem to forskellige likvidationsordninger, nemlig frivillig likvidation eller kollektive procedurer. Frivillig likvidation gennemføres af en ekstern likvidator, og omkostningerne hertil andrager 1% af de realiserede aktiver, hvortil kommer udgifter til et vederlag svarende til 0,75% af de endeligt vurderede passiver, idet disse tal er taget fra de italienske regnskabseksperters takster. I forbindelse med en kollektiv procedure er det administratoren eller kuratoren, som modtager op til 0,9% af de realiserede aktiver, hvortil kommer et maksimalt vederlag på 0,37% af de vurderede passiver (artikel 1 og 2 i ministerielt dekret nr. 570 af 20.7.1992). I begge tilfælde skal der dernæst foretages en undersøgelse af de omkostninger, som er afholdt til sagkyndige undersøgelser, som gør det muligt at vurdere værdien af realisering af de aktiver, der er genstand for likvidationen. Disse omkostninger kan kvantificeres på grundlag af taksterne for de forskellige faglige organisationer, som de sagkyndige er medlemmer af. I Alitalias tilfælde skal der henses til taksten for ingeniører og arkitekter, som i tilfælde af denne type fastsætter et gebyr på 0,05% for hvert vurderet aktiv. Ved anvendelse af de højeste takster for likvidator eller kurator og den sagkyndige beløber likvidationsomkostningerne sig således ifølge Kommissionen til 2,2% af de samlede likviderede aktiver i forbindelse med likvidation og til 1,49% af de samlede likviderede aktiver i forbindelse med en kollektiv procedure.

295    Hvad angår hensyntagen til tidsfaktoren ved beregningen af insolvensomkostningerne har Kommissionen anført, at det ikke er korrekt at hævde, at en seksårig periode vil være nødvendig for at afslutte likvidationen af samtlige Alitalias aktiver. Dette tal hidrører faktisk fra anvendelsen af gennemsnitsstatistikker – som i øvrigt kun marginalt henviser til aktieselskaber og større koncerner – på en helt anden slags operatør, såsom et stort nationalt selskab. Selv hvis denne gennemsnitsvarighed på seks år tages i betragtning, er det dog absolut ikke sandt eller påviseligt, at det samlede beløb for proceduren skal betales i én omgang ved procedurens afslutning, idet kreditorerne kan blive betalt, efterhånden som likvidationen af formuen skrider frem. Det er således ikke muligt præcist og troværdigt at vurdere tidsfaktorens virkning. Hvis man i øvrigt vil tage hensyn til et tab på lånene på grund af tidsfaktoren, skal det henføres ikke til kreditternes pålydende værdi, men til deres nutidsværdi, som vil være betydeligt lavere.

296    Kommissionen har endelig bemærket, at virkningen af Alitalias likvidation på IRI vil være ubetydelig. De eneste udgifter i forbindelse med insolvensomkostningerne udgøres af den gæld, der er sikret af IRI til et beløb af 41 mia. ITL. Dette beløb udgør knap 0,16% af IRI-koncernens finansielle gældsætning, hvilket på ingen måde er sammenligneligt med kapitalforøgelsen på 2 750 mia. ITL, således at det er uden betydning for den samlede vurdering af IRI-koncernen.

 Rettens bemærkninger

297    Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen den 8. april 2003 offentliggjorde en berigtigelse til den anfægtede beslutning, hvori den tog ad notam, at Alitalia ikke havde accepteret vurderingen af insolvensomkostningerne til et beløb af 750 mia. ITL (jf. præmis 22 ovenfor).

298    Begrundelsen for dette beløb findes i betragtning 20 til den anfægtede beslutning samt i Kommissionens konsulenters rapport fra den 18. juni 1997, nævnt i den samme betragtning, og hvortil Alitalia har haft adgang (jf. præmis 66 og 67 ovenfor). Begrundelsen er dernæst blevet præciseret i Kommissionens skriftlige indlæg, navnlig i svarskriftet. Beløbet på 750 mia. ITL kan derfor ikke anses for ikke at være begrundet.

299    Alitalia har imidlertid bestridt beløbet på 750 mia. ITL vedrørende vurderingen af insolvensomkostningerne, ligesom Kommissionen har bestridt det af Alitalia anførte beløb på 1 140 mia. ITL. Divergensen drejer sig hovedsageligt om, hvordan der skal tages hensyn til tilbagebetalingen af 900 mia. ITL i kortsigtede lån, tilbagesøgning af forskud i forbindelse med køb af nye fly, flyflådens værdi ved konkurs og vurderingen af likvidationsomkostningerne.

300    Hvad for det første angår debatten mellem parterne om, hvorvidt de 900 mia. ITL i lån tilbagebetalt ved hjælp af den første rate af kapitalforøgelsen udgjorde insolvensomkostningernes mindste eller højeste grænse, som kunne undgås, er det ikke relevant for at vurdere berettigelsen af det af Kommissionen valgte beløb for de samlede insolvensomkostninger. Intet element fremført af parterne begrunder i øvrigt, at det tilbagebetalte beløb på 900 mia. ITL i sig selv betragtes som insolvensomkostningernes mindste eller højeste grænse, som har kunnet undgås.

301    Hvad for det andet angår spørgsmålet om tilbagebetaling eller ej af forskuddene udbetalt i forbindelse med køb af nye fly skal det påpeges, at som Alitalia har erkendt, havde Kommissionen ikke på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen kendskab til protokolaftalen mellem flyfabrikanten McDonnell Douglas og Alitalia, hvorefter sidstnævnte havde givet afkald på købet af fem fly, og McDonnell Douglas havde beholdt forskuddet på 500 000 USD pr. fly. Kommissionen kunne derfor ikke tage højde herfor.

302    Selv hvis dette eksempel skulle vælges i forbindelse med undersøgelsen af praksis på området, kan Alitalia under alle omstændigheder ikke drage nogen følger af den manglende tilbagebetaling af forskuddet for disse fem fly med hensyn til de øvrige bestillinger, så meget desto mere som Alitalia selv har understreget intuitu personae-dimensionen, som karakteriserer aftaleprotokollen.

303    Alitalia har desuden påberåbt sig den omstændighed, at kontrakterne om flykøb, som det har indgået »generelt«, ikke indeholdt bestemmelse om tilbagebetaling af eventuelt udbetalte forskud. Alitalia har imidlertid ikke fremlagt bevis herfor.

304    Klausulen om opsigelse af kontrakten på grund af insolvens (Termination for insolvency), fastsat i aftalen om køb af aktiver (Asset Purchase Agreement), som blev indgået mellem Airbus Industrie og Alitalia i 1989 og er vedlagt som bilag til stævningen, udelukker ikke tilbagebetaling af de omhandlede forskud. Den definerer ikke udtrykkeligt sælgers rettigheder over for en insolvent køber. Den indeholder så meget desto mindre en bestemmelse om fuldstændig tilbagebetaling af forskuddet til køber. En enkelt kontrakt kan under ingen omstændigheder være tilstrækkelig til at etablere en generel praksis.

305    Alitalia har således ikke påvist, at der på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen fandtes en tidligere fulgt praksis, som stadfæster et fuldstændigt tab af de udbetalte forskud i forbindelse med køb af nye fly. Kommissionen kan derfor ikke anses for at have anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den ikke baserede sine beregninger på manglende tilbagebetaling af de nævnte forskud i deres helhed.

306    Det skal i øvrigt understreges, at Alitalia som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten under påberåbelse af, at det var fuldstændig umuligt at tilbagesøge disse forskud, fandt det ufornødent at udtale sig om virkningen af en delvis tilbagesøgning af dem på størrelsen af insolvensomkostningerne og på beregningen af det interne afkast. Det fremgår imidlertid af den simulation, Kommissionen har foretaget i sit svar på Rettens skriftlige spørgsmål, at tilbagebetaling af op til 50% ikke vil påvirke det interne afkast og vil forøge det med 1%, hvis forskuddene ikke bliver tilbagebetalt eller ved en tilbagebetaling begrænset til 25%.

307    Det følger heraf, at selv hvis princippet om fuld tilbagebetaling anses for urigtigt, vil denne fejl være uden betydning for Kommissionens endelige fastsættelse, hvorefter det interne afkast er lavere end minimumsforrentningen. Denne urigtige vurdering vil være uden betydning og vil således ikke bevirke, at den anfægtede beslutning må annulleres, eftersom den i det konkrete tilfælde ikke har haft nogen betydning for resultatet (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.2002, sag T-126/99, Graphischer Maschinenbau mod Kommissionen, Sml. II, s. 2427, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

308    Hvad for det tredje angår flyflådens salgsværdi anfører Kommissionen i betragtning 20 til den anfægtede beslutning med henvisning til dens konsulenters rapport fra den 18. juni 1997, at det af de italienske myndigheder angivne beløb undervurderer salgsværdien.

309    Det hedder i ovennævnte rapport:

»Alitalia, in assessing the current market value of its used aircraft, reduced the current value indicated in aircraft catalogues, applying a discount ranging between 25 and 45%. Lower discount rates (10-20%) might be more reasonable, if one also considers that Alitalia, in its calculation, includes, in addition to the discounts, the financial effects of a one year selling process.«

310    Det fremgår endvidere af svarskriftet, at for at efterprøve det første skøn i 1997 anvendte Kommissionens konsulenter med hjælp fra en sagkyndig en tabel fra et erhvervskatalog, som detaljeret angiver prisen på rutefly. Kataloget anfører følgende kriterium:

»Fleet values are discounted from wholesale price (average price paid by dealers or airlines for four or more aircrafts) at one half of one per cent times number of aircraft in fleet not to exceed 20 per cent discount.«

311    Det bemærkes, at Alitalia ikke støtter sin anvendelse af nedsættelsen mellem 25% og 45% på noget bevis. Selskabet har anført, at erhvervskatalogerne angiver nedsættelsesprocenten ved samtidig salg af to eller flere fly uden dog at indeholde bestemmelser om usædvanlige salg. Alitalias tilfælde vil ifølge selskabet være usædvanligt, og det vil have behov for en særlig høj nedsættelse, som selskabet selv definerer uden at påberåbe sig dokumentation til støtte for sine anbringender. Alitalia henviser ganske vist til erklæring fra B., formand for International Aircraft Remarketing LLC, ved en konference i 2001.

312    Foruden den nærmest personlige karakter af B.’s vurdering, som er fra 2001 og ikke fra det omhandlede tidsrum, skal det understreges, at den nedsættelse, som den pågældende har nævnt i sine erklæringer, nemlig en nedsættelse på mellem 15% og 30%, i gennemsnit er tættere på den af Kommissionen anvendte (20%) end den af Alitalia anførte (35% i gennemsnit).

313    Kommissionen har derfor ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at anvende en nedsættelse på 20% på den i erhvervskatalogerne fastsatte salgspris, hvor der tages hensyn til flytype og flyenes nyere eller ældre udformning.

314    Det bemærkes, at Alitalia modsiger sig selv, når selskabet på den ene side hævder, at der skal medtages en supplerende nedsættelse på grund af et samlet salg af et stort antal fly af samme type, og på den anden side, at salget af en så talrig flåde ikke sker fra den ene dag til den anden, og at beregningerne skal tage hensyn til tidsfaktoren.

315    Med hensyn til det argument, som Alitalia hævder at kunne udlede af de store nedsættelser, som retsligt salg kan medføre, og af, at det af Kommissionen nævnte modsatte eksempel savner den fornødne bevisværdi på grund af det pågældende flys efterspurgte type, kan det højst udledes af debatten mellem parterne, at for samme type fly, selv hvis det er meget efterspurgt, kan den opnåede pris ved salg inden for rammerne af en konkursbehandling være en smule lavere eller en smule højere end de i erhvervskatalogerne angivne priser.

316    Det fremgår imidlertid af den oversigt, Alitalia har fremlagt i replikken, at den opnåede salgspris ved en konkursbehandling under alle omstændigheder vil være højere end den i erhvervskatalogerne angivne engrospris, som er nævnt i oversigten til sammenligning. Kommissionen bygger imidlertid i sine beregninger på engrosprisen, og der skal anvendes en nedsættelse på højst 20% på disse engrospriser (jf. præmis 310 ovenfor). Disse to eksempler, som Alitalia har fremført, styrker således Kommissionens opfattelse, hvorefter videresalgsprisen for fly i tilfælde af konkurs ikke nødvendigvis medfører betydelige prisfald. De af Alitalia nævnte eksempler støtter under ingen omstændigheder selskabets synspunkt om, at der vil være tale om en nedsættelse med 25%-45% (eller gennemsnitligt 35%).

317    Endelig er det med rette, at Kommissionen har påpeget, at der skal tages hensyn til flyflådens værdi til den gældende videresalgspris på tidspunktet for 1997-beslutningen.

318    Alitalia har dermed ikke påvist, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at anvende en nedsættelse på 20% af den i erhvervskatalogerne anførte videresalgsengrospris for flyene ved vurderingen af flyflådens værdi.

319    Hvad for det fjerde angår de i betragtning 20 til den anfægtede beslutning omhandlede likvidationsomkostninger kritiserer Kommissionen også de italienske myndigheder for at have overvurderet dem. Kommissionens konsulenters rapport fra 18. juni 1997, som den henviser til, anfører følgende:

»Alitalia determined the liquidation costs (essentially the compensation of the official receiver and the expenses he supposed to occur) as a percentage (10%) of the realised assets. According to the official professional fees and to our experience, the mentioned amount appears too high.«

320    Det skal for det første påpeges, at i modsætning til det af Alitalia hævdede har Kommissionen og dens konsulenter i forbindelse med begrundelsen for likvidationsomkostningerne ikke begrænset sig til at påberåbe sig deres egen erfaring, men har desuden henvist til de gældende honorartakster.

321    Det fremgår af svarskriftet, at beregningen af likvidationsomkostningerne helt afgørende hviler på honorartaksterne, og at den plads, der overlades til erfaringen, er yderst relativ. Kommissionen har anvendt regnskabseksperternes faglige organisations officielle takster for den eksterne likvidator, og tabellerne i ministerielt dekret nr. 570 af 20. juli 1992 for kuratoren samt taksterne for ingeniører og arkitekter for den sagkyndige. Kommissionen har anvendt disse takster på formueværdierne i de skønnede insolvensomkostninger (Estimated insolvency statements) af 31. marts 1996, som er fremlagt af Alitalia. Det bemærkes, at Kommissionen i forbindelse med denne beregning har taget hensyn til de højeste satser, der er fastsat både for likvidatoren, kuratoren og den sagkyndige. Alitalia rådede således over de nødvendige oplysninger til at bestride Kommissionens vurdering af likvidationsomkostningerne. Selskabet kan ikke påberåbe sig mangelfuld begrundelse desangående.

322    Alitalia har i øvrigt ikke bestridt anvendelsen af de italienske faglige organisationers takster. Selskabet har gjort gældende, at likvidationsomkostningerne ikke bør begrænses til Kommissionens beregning, men skal tage hensyn til det tidsrum, der er nødvendigt for at føre likvidationsproceduren til sin afslutning, og til den erfaring, IRI har gjort på området i sin koncern.

323    Hvad angår hensyntagen til tidsfaktoren kan det, idet det anerkendes, at det er korrekt, at en procedure af denne karakter kan vare seks år, ikke antages, at likvidationsomkostningerne fordeler sig jævnt over denne periode med en realisering af aktiverne i slutningen af perioden.

324    Alitalia har i øvrigt ikke forklaret, hvorledes eller i hvilket omfang tidsfaktoren skal medregnes i likvidationsomkostningerne på 10% af aktiverne, som selskabet anvender. I replikken har Alitalia nemlig foretaget en ny beregning af de samlede insolvensomkostninger ved at ajourføre de fordringer, som efter selskabets opfattelse kan tilbagesøges. Ud over at dette nye skøn vedrørende insolvensomkostningerne må forkastes, eftersom det fremføres for første gang i forbindelse med replikken, vedrører det følgelig ikke klart likvidationsomkostningerne.

325    Med hensyn til de eksempler, som Alitalia har påberåbt sig med henvisning til IRI’s erfaringer i selskabets koncern, har Kommissionen gjort gældende – hvilket Alitalia ikke har bestridt – at de vedrører frivillig likvidation og ikke konkurs. Der er derfor ikke tale om betydende tal.

326    Alitalia har under alle omstændigheder ikke fremlagt nogen præcisering vedrørende den metode og de beregninger, som har ført selskabet til at vurdere likvidationsomkostningerne til 10% af aktiverne. Alitalia har ikke fremlagt noget, der kan godtgøre, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af likvidationsomkostningerne.

327    Det fremgår af samtlige disse bemærkninger, at Kommissionen ikke har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af insolvensomkostningerne til 750 mia. ITL.

b)     Vurdering af det interne afkast på grundlag af den sidste version af omstruktureringsplanen

 Parternes argumenter

328    Alitalia har gjort gældende, at Kommissionen ved i betragtning 27 til den anfægtede beslutning at anføre, at ændringerne af planen fra juni 1997 har begrænset betydning for planens væsentligste resultater og på aktionærernes forventede udbytte, ser helt bort fra den faktiske omstændighed, som udgøres af fremskyndelsen af idrifttagningen af lavprisselskabet, Alitalia Team, og igangsætningen af de vigtigste projekter vedrørende diskontinuitet og optimering af omkostningerne, som har til virkning at reducere risikoen ved forfølgelsen af planens rentabilitetsmål.

329    Indledningsvis har Alitalia gjort gældende, at Kommissionen har anlagt et urigtigt skøn ved anvendelsen af en sats på 79% som sats for IRI’s andel i selskabets kapital. På grundlag af lovgivningen på det pågældende tidspunkt skulle denne sats være 86%.

330    Alitalia har bemærket, at de elementer, der forklarer den af Kommissionen i den anfægtede beslutning foretagne beregning af det interne afkast, kun findes i betragtning 22 til beslutningen, som imidlertid kun indeholder yderst sparsomme oplysninger, som i intet tilfælde gør det muligt at forstå de foretagne operationer fuldt ud. De få parametre, der er angivet i den anfægtede beslutning, er de samme som i den oversigt, der er vedlagt som bilag til duplikken i forbindelse med søgsmålet til prøvelse af 1997-beslutningen.

331    Alitalia har gjort gældende, at Kommissionen bør forklare, hvorledes den er nået frem til satsen på 26,1% både på grundlag af den ældre og den nye version af planen.

332    Kommissionen har svaret, at de strategiske tiltag i den seneste version af planen forbedrer udsigterne, men ikke i sig selv kan udgøre et bevis på faktiske muligheder for gennemførelse. Den nye plans ordlyd har kun indtil en vis grænse haft virkning på vurderingen af det interne afkast.

333    Ifølge Kommissionen skyldtes opdelingen af dens beregning i to hypoteser, nemlig en sats for IRI’s andel i Alitalias kapital på 79% eller 86%, den herskende usikkerhed i juli 1997 med hensyn til gældende skattelovgivning. Med henblik på beregningen af det interne afkast havde Kommissionen imidlertid taget hensyn til den mest gunstige procentsats af de to (86%) og var nået frem til den konklusion, at det interne afkast højst var 26,1%.

334    Kommissionen beklager en uheldig materiel fejl i betragtning 22 til den anfægtede beslutning vedrørende værdien af IRI’s andel i Alitalias kapital i december 2000, som ikke var 4 206 eller 4 330 mia. ITL, men 4 179 eller 4 550 mia. ITL. Det var imidlertid på grundlag af korrekte tal, at Kommissionen havde beregnet det interne afkast til 25,2% eller 26,1%.

335    Hvad angår den beregningsmetode, på grundlag af hvilken den var nået frem til dette resultat, henviser Kommissionen til oversigten i forsvarsskriftet.

 Rettens bemærkninger

336    Hvad angår argumenterne om manglende hensyntagen til den seneste version af omstruktureringsplanen henvises til præmis 124-138 ovenfor.

337    Hvad angår berigtigelsen af den af Kommissionen beklagede materielle fejl henvises til præmis 22 ovenfor.

338    Med hensyn til nærmere forklaring på de parametre og den metode, Kommissionen har anvendt til beregningen af det interne afkast, bliver det undersøgt i det følgende led af nærværende anbringende (præmis 352-361 nedenfor).

339    Alitalias anfægtelse af anvendelsen af 79% i stedet for 86% som sats for IRI’s andel i Alitalias kapital er ikke overbevisende. Det fremgår faktisk af betragtning 23 til den anfægtede beslutning, at det interne afkast fastsættes til 25,2% eller 26,1%, alt efter om man tager hensyn til den ene eller den anden hypotese og ikke ved alene at lægge satsen på 79% til grund. Satsen på 86% er således under alle omstændigheder taget i betragtning af Kommissionen i den anfægtede beslutning. I denne sammenhæng forbliver det interne afkast lavere end minimumsforrentningen, selv hvis man tager det højeste beløb, som følger af anvendelsen af satsen på 86%.

340    I det omfang Alitalias argumenter har til formål at påberåbe en ikke-eksisterende eller utilstrækkelig begrundelse, har Retten allerede fastslået, at Alitalia ikke kan påberåbe sig en mangelfuld begrundelse for beregningen af det interne afkast (jf. præmis 66 ovenfor). Betragtning 19-23 til den anfægtede beslutning giver mulighed for at forstå, hvilken metode og hvilke basisoplysninger der er anvendt af Kommissionen til beregning af det interne afkast. Kommissionens konsulenters to første rapporter, som var en integrerende del af 1997-beslutningen, som den anfægtede beslutning henviser til, indeholder nærmere oplysninger herom.

341    I Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 163), hed det, at Kommissionen i duplikken havde anført, at der var foretaget en ny beregning af det interne afkast på grundlag af den sidste version af planen, hvorved det højst kom op på ca. 26,1%, også inklusive insolvensomkostningerne. Retten henviste i denne forbindelse til duplikken og et bilag til duplikken, der var indgivet i forbindelse med sag T-296/97. Alitalia hævder imidlertid i stævningen i den foreliggende sag, at selskabet har haft adgang til det sidstnævnte dokument, og har vedlagt det som bilag til stævningen.

342    Som svar på de af Alitalia fremførte argumenter i stævningen har Kommissionen endvidere fremlagt supplerende præciseringer vedrørende de parametre, som den har anvendt til at beregne det interne afkast. Det følger heraf, at Alitalia ikke kan hævde, at selskabet ikke har haft de nødvendige oplysninger til rådighed for at anfægte Kommissionens bestemmelse af det interne afkast.

c)     Spørgsmålet om, hvorvidt visse af de af Kommissionen anvendte parametre er urigtige

 Parternes argumenter

343    For det første med udgangspunkt i princippet om, at beregningen af det interne afkast, der ligger til grund for den anfægtede beslutning, er identisk med det af Kommissionen anførte princip i bilaget til den i sag T-296/97 indgivne duplik, har Alitalia hævdet, at beregningen af virksomhedens værdi er behæftet med en fejl, eftersom den tager hensyn til bruttoavancen som angivet i den næstsidste version af planen og ikke i den sidste version, nemlig 1 485 mia. ITL.

344    For det andet har Alitalia anført, at ved beregningen af kapitalforøgelsesraterne for 1996 og 1997 kunne Kommissionen ikke anvende satsen uden risiko på 6,6%. Beregningen af det interne afkast forudser ikke aktualiseringen af cash flows, men påregner deres geninvestering i det interne afkast. At gå ud fra en risikofri aktualisering er det samme som at hævde, at der findes en lovforpligtelse, der pålægger en investor at udbetale kapitalforøgelsen under alle omstændigheder af kontraktmæssige årsager, og at investoren vil være i stand til at gennemføre udbetalingen med en høj grad af pålidelighed, som betyder, at han kan sidestilles med en centralbank i et land med en solid økonomi. I det foreliggende tilfælde ville IRI ikke have været forpligtet til at udbetale kapitalen uanset investeringens udvikling. Alitalia har i øvrigt anført, at IRI som virksomhed havde en gældsætning, der var højere end satsen uden risiko.

345    For det tredje har Alitalia gjort gældende, at fremskrivningerne i planen indeholdt reserver til uforudsete udgifter (contingency costs), der udgjorde 30% af fortjenesten med henblik på at foregribe eventuelle forsinkelser i gennemførelsen af planen. Alitalia finder imidlertid, at beregningen af referenceårets cash flow ikke burde medtage sådanne beløb, idet projekternes gennemførelse er nået længere end i fremskrivningerne. Der er en selvmodsigelse i Kommissionens argumentation, som på den ene side ikke reducerer den forventede forrentning, heller ikke i lyset af den sidste version af planen, som indeholder en betydelig sikkerhedsreserve (contingency), idet Kommissionen holder fast ved 30%, og på den anden side ved beregningen af Alitalias værdi ikke vil tage hensyn til, at sikkerhedsreserven bør reduceres på længere sigt.

346    For det fjerde har Alitalia gjort gældende, at den vækstrate på 4,5% for langsigtede cash flows, som Kommissionen anvender, skader virksomhedens slutværdi pr. 31. december 2000. Kommissionen når frem til denne rate ved navnlig at bruge to nøgleparametre, nemlig variationen i udbyttet pr. enhed og multiplikatoren for lufttransportsektoren, hvis værdier er lavere end dem, der forudses af eksterne kilder. Kommissionen har ikke taget hensyn til den positive virkning af Malpensa-lufthavnen på Alitalias trafik. Alitalia påpeger, at lufttransportsektoren endnu ikke har nået sit vækstloft i Europa. Selv hvis man tager den amerikanske situation som reference, er fremskrivningerne for væksten i passagertrafik på det nordamerikanske marked i størrelsesordenen 6,6%. Ifølge Alitalia ville det derfor være rimeligt at forvente en nominel vækst på 6,5%, dvs. en realvækst på 3,9%, i løbet af de første fem år, og dernæst en stabilisering af dette tal på 4,5% eller 1,95%.

347    Ifølge Alitalia vil en berigtigelse af disse tre sidstnævnte faktorer få det interne afkast til at ligge på 42,3%, også selv om insolvensomkostningerne fastholdes på 750 mia. ITL.

348    Kommissionen har gjort gældende, at virksomhedens værdi er baseret på en bruttoavance på 1 485 mia. ITL. Kommissionen har i svarskriftet gengivet de beregninger, som har ført den til at vurdere det interne afkast til 26,1%.

349    Anvendelsen af metoden med ajourføring af de fremtidige støtterater til satsen uden risiko på 6,6% er begrundet ved cash flows’ karakter. Forøgelsen af den tegnede selskabskapital, som IRI allerede har påtaget sig, repræsenterer en udgift for Alitalia, som der ikke er noget usikkert ved, og for hvilken der er fastsat en betalingsfrist, som kun bør anses for »opportunity cost«. Alitalias påstand om at begrænse de resterende rater af kapitalforøgelsen til 61,9% er ikke forenelig med en korrekt fremstilling af vurderingen af investeringsprojektet, da den tillægger de betalinger, som IRI mangler at foretage, en meget reduceret værdi i forhold til virkeligheden.

350    Med hensyn til reserven til uforudsete udgifter har Kommissionen understreget, at den i den sidste version af planen er på 47 mia. ITL, som, når den sammenholdes med bruttoavancen på 1 485 mia. ITL, har en begrænset betydning på 3,2%. Kommissionen har endvidere anført, at der burde forefindes en sikkerhedskomponent, også for et normalt år, på grund af den ambitiøse genopretningsplan, det store antal projekter og den ubalance, som selskabet befandt sig i, samt de generelle tendenser i sektoren. Alitalias opfattelse var ensbetydende med at påstå, at selskabet havde opfyldt alle sine mål i 2000, og at ingen sikkerhed derfor ville være nødvendig.

351    Kommissionen har desuden gjort gældende, at der kræves forsigtighed ved fastsættelsen af vækstraten for cash flows. Luftfartssektoren i Europa er tæt på at være mættet, og der kan derfor ikke forventes en væsentlig forøgelse af dens udvikling. Ifølge nogle forfattere udgør vækstfaktoren eller »g-faktoren« blot den forventede inflationsrate. I Alitalias tilfælde når man efter eliminering af inflationsvirkningerne, vurderet til 2,5%, ved anvendelse af Fischer-ligningen frem til en realvækstrate på 1,95%. Kommissionen nævner ligeledes Guatris afhandling om virksomhedsevaluering, ifølge hvilken det fremgår af talrige internationale oplysninger, navnlig amerikanske, at g-faktoren generelt ligger mellem 0% og 5%, med værdier mellem 1% og 3% som de hyppigste. Kommissionen har desuden påpeget en fejl i den formel, Alitalia har anvendt til at beregne den endelige værdi, idet selskabet har glemt at gange tælleren med (1 + g) i overensstemmelse med Gordons formel.

 Rettens bemærkninger

352    Hvad for det første angår bruttoavancen må det konstateres, at de beregninger, som har fået Kommissionen til at fastsætte det interne afkast til 26,1% – fremlagt af Kommissionen i svarskriftet – faktisk tager hensyn til beløbet 1 485 mia. ITL, som er beløbet i den sidste version af omstruktureringsplanen. Kommissionen har ligeledes i duplikken fremlagt de beregninger, hvoraf det fremgår, at på grundlag af bruttoavancen i den næstsidste version af planen, nemlig 1 462 mia. ITL, er det interne afkast 24,6%. Det er derfor med urette, at Alitalia har påberåbt sig hensyntagen til en urigtig bruttoavance.

353    Hvad for det andet angår anvendelsen af en sats uden risiko på 6,6% ved beregningen af aktualiseringen af de på det pågældende tidspunkt forudsete kapitalforøgelsesrater havde IRI allerede tegnet sig for Alitalias kapitalforøgelse, uanset en positiv eller negativ udvikling af situationen og af resultaterne af selskabets investering. Denne kapitalforøgelse var således på ingen måde forbundet med usikkerhed for Alitalia. Da investoren var i stand til at foretage udbetalingen med høj grad af pålidelighed, var cash flows mellem IRI og Alitalia ikke sammenlignelige med de øvrige cash flows, der var underlagt risiciene med hensyn til gennemførelsen af omstruktureringsplanen. Under sådanne omstændigheder er anvendelsen af en sats uden risiko begrundet. Kommissionen har følgelig ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved anvendelsen af en sats uden risiko ved beregningen af aktualiseringen af kapitalforøgelsesraterne fra IRI.

354    Hvad for det tredje angår Alitalias argumentation om reserven til uforudsete udgifter henviser selskabet i det væsentlige dels til nødvendigheden af at tage hensyn til planens gennemførelse, dels til overlapningen i form af hensyntagen til denne risiko i minimumsforrentningen. Med hensyn til den førstnævnte faktor bemærkes, at for at vurdere det interne afkast skulle Kommissionen bygge på de oplysninger, som den rådede over på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen (jf. præmis 137 ovenfor). Kommissionen kunne derfor ikke tage hensyn til, hvordan planen dernæst udviklede sig og en eventuel efterfølgende reduktion af risiciene, hvis en sådan var godtgjort. Vedrørende den anden faktor, nemlig hensyntagen til den generelle risiko, der er forbundet med investering ved en privat investor, i beregningen af minimumsforrentningen, kan denne ikke i sig selv forbyde, at man i beregningen af det interne afkast medtager en reserve til uforudsete udgifter, der er begrundet ved omstændighederne. Under hensyntagen til operationens kontekst og navnlig selskabets gældsætning, genopretningsplanenes størrelse og tendensen i sektoren i 1997, har Kommissionen ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at fastsætte 47 mia. ITL i reserve til uforudsete udgifter.

355    Hvad for det fjerde angår Alitalias anfægtelse af vækstraten for cash flows er den heller ikke overbevisende. Til støtte for sit udsagn om, at det er rimeligt at forvente en nominel vækst på 6,5% (eller en realvækst på 3,9%), har Alitalia blot påberåbt sig årsrapporten for 1996 fra International Air Transport Association (IATA), Den Internationale Luftfartssammenslutning – som selskabet ikke har fremlagt – hvorefter prognoserne for væksten i passagertrafikken på det nordamerikanske marked er på 6,6% p.a., samt rapporten fra 2001 – som selskabet heller ikke har fremlagt – hvorefter stigningen i de amerikanske luftfartsruters omsætning mellem 1996 og 2000 havde været på 3,7% p.a. Alitalias anfægtelse af den af Kommissionen anvendte variation af udbyttet pr. enhed (yield) og multiplikatoren for lufttransportsektoren støtter sig på en undersøgelse fra Boeing.

356    I rapporten af 18. juni 1997 har Kommissionens konsulenter imidlertid undersøgt de værdier, Alitalia har taget hensyn til for disse to faktorer, og for hver af dem forklaret deres valg:

»On the basis of our analysis, we determined the GNP multiplier in 1.4. This value is consistent with the US Dept of Transportation analysis on the US market for the period 1980-1995.

The most important reasons behind our decision are the following:

–        higher values (UBS, Boeing) refer to the world-wide market;

–        Alitalia’s most relevant markets (domestic and international) can be considered, after the US one, amongst the more mature, with lower prospective growth rates;

–        as a consequence, in the long term, the US market multiplier (which has recently reduced) seems to be more realistic.

With reference to the real yield growth rate adopted by Alitalia on the basis of the Boeing studies, some considerations can be made:

–        in the long term, a study from McDonell Douglas foresees an average decline of 1.47%;

–        both the mentioned studies (McDonell Douglas, Boeing) were prepared by aircrafts manufacturers; therefore they can be considered optimistic;

–        the estimate were prepared referring to the world-wide market, while Alitalia market has to be considered much more competitive than the average;

–        AEA historical data appear to be lower than those from Boeing and the forecasts for the period 1996-2000 are more prudent.

On the basis of the above and our experience, it appears that the negative trend of the yield could be worse.«

357    Kommissionen støtter sit valg af en realvækstrate på 1,95% på Guatris afhandling om virksomhedsevaluering, hvoraf det fremgår af talrige internationale oplysninger, navnlig amerikanske, at vækstfaktoren generelt ligger mellem 0 og 5%. Kommissionen gengiver dernæst en oversigt fra den samme kilde, hvoraf det fremgår, at de gennemsnitlige værdier ligger mellem 1% og 3%. Kommissionen kan derfor ikke anses for at have valgt yderværdier.

358    Hvad angår virkningen på Alitalias vækstrate af udviklingen af Malpensa-lufthavnen var den helt sikkert vanskelig at vurdere med de oplysninger, der var til rådighed i juli 1997. Den forsigtighed, som Kommissionen har udvist med hensyn til denne omstændighed, kan ikke udgøre et åbenbart urigtigt skøn (jf. præmis 260-264 ovenfor). Åbningen af det italienske luftfartsmarked for konkurrence indebar talrige ukendte forhold, som kunne skabe tvivl om den hypotese, at Alitalias vækst lå over resten af sektorens. Alitalias vækst kunne i hvert fald ikke betragtes som givet.

359    Under hensyn til samtlige disse elementer og Kommissionens vide skøn på dette komplekse økonomiske område har Kommissionen ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den fastsatte vækstraten for cash flows til 4,5% (eller en realvækst på 1,95%).

360    Det bemærkes endelig, at Alitalia i replikken synes at erkende den af Kommissionen påpegede fejl i den formel, selskabet har anvendt til beregning af den endelige værdi.

361    Denne analyse har dermed ikke belyst noget åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med de af Kommissionen anvendte parametre ved beregningen af det interne afkast.

d)     Betydningen af konverteringen af lånene til kapital for beregningen af det interne afkast

 Parternes argumenter

362    Alitalia har anført, at da størstedelen af kapitaltilførslen på 1 000 mia. ITL tjente til at tilbagebetale lån til IRI i størrelsesordenen 900 mia. ITL og skal betragtes som en konvertering af lån til kapital, var den kapitalforøgelse, som IRI påtænkte at foretage, i realiteten kun på 1 850 mia. ITL.

363    Hvis man tager hensyn til dette beløb, er det interne afkast på 28,7%. Det vil være 30,1%, hvis den bruttoavance på 1 462 mia. ITL, som Kommissionen med urette har fastsat, korrigeres. Minimumsforrentningen skulle i øvrigt have været nedsat, eftersom tilførslen af midler var begrænset.

364    Kommissionen har svaret, at det interne afkast under alle omstændigheder ville forblive lavere end minimumsforrentningen, eftersom det var 28,7%. Kommissionen har anfægtet Alitalias opfattelse, hvorefter hele kapitalen uden konverteringsoperationen ville være tabt i forbindelse med likvidationsproceduren. Ifølge Kommissionens prognoser ville en likvidationsprocedure gøre det muligt at fyldestgøre de simple kreditorer med indtil 30%.

365    Kommissionen har gjort gældende, at tilførslen af 2 750 mia. ITL til Alitalias kapital og tilbagebetalingen af Cofiris lån udgør to forskellige operationer. I den foreliggende sag er investeringsbeløbet 2 750 mia. ITL, heraf 1 850 mia. i form af kapitaltilførsel og 900 mia. i form af konvertering af lån til kapital.

 Rettens bemærkninger

366    Det bemærkes, at i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 145), fastslog Retten, at »[d]et ikke [var] bestridt, at størstedelen af den kapitaltilførsel på 1 000 mia. ITL, der blev foretaget i 1996, anvendtes til at betale IRI’s lån på ca. 900 mia. ITL tilbage, og at denne transaktion k[unne] anses for en konvertering af lån til kapital«.

367    Selv om parterne er enige om at kvalificere transaktionen som konvertering af lån til kapital, er de imidlertid uenige om, hvilke konsekvenser der skal drages deraf. Ifølge Alitalia skal de lånebeløb, der er betalt tilbage, ganske enkelt fratrækkes beløbet for den kapitalforøgelse, som IRI påregnede at foretage.

368    Det kan imidlertid ikke bestrides, at tilbagebetalingen af lånene og den omtvistede kapitaltilførsel udgør to adskilte transaktioner, som ikke kan sættes på samme plan, selv om det tilførte beløb, fra et matematisk synspunkt, globalt svarede til det tilbagebetalte beløb. Konverteringen af lånene til kapital ændrer karakteren af det ejede værdipapir og de virkninger, der følger heraf for indehaveren. Virkningen af lånene er renter til en bestemt sats og bestemte forfaldstider, mens forrentningen af aktier er usikker. Endvidere er fyldestgørelsen af kreditorerne i tilfælde af likvidation forskellig, idet aktionæren kommer efter de øvrige kreditorer. Det følger heraf, at de risici, der er forbundet med de to transaktioner, er forskellige i en privat investors øjne. IRI’s kapitaltilførsel på 1 000 mia. ITL i 1996 forbliver, selv om den for størstedelens vedkommende er anvendt til at betale Cofiris lån tilbage i størrelsesordenen 900 mia. ITL, ikke desto mindre en investering for IRI, som der skal tages hensyn til som sådan ved bestemmelsen af det interne afkast. Kommissionen har dermed ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved ikke blot at fratrække de tilbagebetalte lån fra det samlede investeringsbeløb på 2 750 mia. ITL.

369    I denne forbindelse er spørgsmålet, om hele kapitalen, hvis lånene ikke var blevet konverteret til kapital, ville være tabt eller ej, ikke relevant med henblik på vurderingen af betydningen af konverteringen af lånene til kapital for beregningen af det interne afkast, sådan som Kommissionen har udført den. For fuldstændighedens skyld skal det tilføjes, at under alle omstændigheder forbliver det interne afkast, som Alitalia har beregnet på grundlag af tallet 1 850 mia. ITL, dvs. med beløbet for konverteringen af lånene til kapital fratrukket, lavere end minimumsforrentningen.

370    På grundlag af samtlige disse overvejelser har Kommissionen ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved bestemmelsen af det interne afkast.

F –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 87, stk. 3, EF

371    I forbindelse med dette anbringende kritiserer Alitalia gentagelsen uden en ny undersøgelse i den anfægtede beslutning af betingelserne i 1997-beslutningen, før denne blev annulleret af Retten. Alitalia finder, at de pågældende betingelser er uforholdsmæssige, diskriminerende, ulovlige og uberettigede.

372    Kommissionen har gjort gældende, at dette anbringende må afvises fra realitetsbehandling på grund af manglende søgsmålsinteresse. Det skal derfor indledningsvis undersøges, om dette anbringende kan antages til realitetsbehandling.

1.     Formaliteten

a)     Parternes argumenter

373    Kommissionen har gjort gældende, at de pågældende betingelser ikke er pålagt i hverken den anfægtede beslutning eller i 1997-beslutningen, men i realiteten er forpligtelser, som de italienske myndigheder har indgået. Efter Kommissionens opfattelse følger det heraf, at disse forpligtelser ikke er et ydre forhold, men derimod er en integrerende del af det projekt, om hvis forenelighed den har udtalt sig. Disse forpligtelser kan ikke tilskrives Kommissionen, men de italienske myndigheder.

374    Under disse omstændigheder følger det ifølge Kommissionen af Rettens dom af 30. januar 2002, Nuove Industrie Molisane mod Kommissionen (sag T-212/00, Sml. II, s. 347), at den anfægtede beslutnings konklusion ikke skader Alitalias interesser, hvorfor selskabet ikke har søgsmålsinteresse. En tilsvarende argumentation er udviklet af generaladvokat Mischo i hans forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til Domstolens dom af 18. juni 2002, Tyskland mod Kommissionen (sag C-242/00, Sml. I, s. 5603, på s. 5605).

375    I duplikken rejser Kommissionen ligeledes tvivl om den »effektive virkning« af klagepunkterne vedrørende de omhandlede betingelser. Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede beslutning blev vedtaget i 2001, ca. syv måneder efter afslutningen på iværksættelsen af omstruktureringsplanen fastsat til den 31. december 2000, som indebar det samtidige ophør af Alitalias forpligtelser i henhold til de anfægtede betingelser. Deres eventuelle annullation vil følgelig ikke give Alitalia nogen fordel, hverken på det økonomiske eller det juridiske plan.

376    Alitalia mener, at hverken dommen eller det forslag til afgørelse, Kommissionen har påberåbt sig, kan støtte dens opfattelse. I dommen i sagen Nuove Industrie Molisane mod Kommissionen, nævnt i præmis 374 ovenfor, udelukkede Retten på ingen måde muligheden for, at den berørte virksomhed kunne anfægte elementerne i en beslutning, som er til skade for den, såfremt disse skyldes de nationale myndigheders indrømmelser til Kommissionen.

b)     Rettens bemærkninger

377    Det fremgår af den anfægtede beslutnings artikel 1, at den omhandlede støtte er forenelig med fællesmarkedet »på de betingelser, der var anført i artikel 1, 2 og 3 i [1997-]beslutningen og gengivet i første betragtning [til] denne beslutning«.

378    Beskrivelsen af den administrative procedures udvikling i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 13-35), understreger ganske vist, at de italienske myndigheder i skrivelsen af 26. juni 1997 har forpligtet sig til at opfylde visse betingelser. Det fremgår imidlertid af samme dom (præmis 29 og 30), at Kommissionen i første omgang havde angivet over for Alitalia og de italienske myndigheder, at den ikke kunne vedtage en positiv beslutning baseret på kriteriet om en markedsøkonomisk investor i denne sag. Kommissionen fremsendte i anden omgang et uformelt dokument til Alitalia, der indeholdt dels mulige retningslinjer for forbedring af omstruktureringsplanen, dels oplysninger om, under hvilke betingelser det kunne tillades at yde Alitalia støtte.

379    I duplikken har Kommissionen endvidere anført, at luftfartsmeddelelsen (punkt 38) pålægger den en forpligtelse til ikke at tillade »omstruktureringsstøtte, undtagen i meget exceptionelle tilfælde og meget strenge betingelser«. Kommissionen forklarer, at disse regler altid har ligget til grund for dens praksis, idet den har underordnet alle de godkendte støtteformer til fordel for andre selskaber betingelser, der er sammenlignelige med de betingelser, der gælder for Alitalia. Kommissionen har hertil føjet, at hvis den havde undladt at underordne støtten til Alitalia under de nu kritiserede betingelser, ville den anfægtede beslutning have været ulovlig på grund af tilsidesættelse af artikel 87 EF, luftfartsmeddelelsen samt de generelle retsgrundsætninger, såsom princippet om ligebehandling.

380    Kommissionen kan ikke fremlægge disse betingelser, som om de ikke kan tilskrives den, men alene skyldes de italienske myndigheders tilsagn. Betingelserne har ganske vist været genstand for drøftelser mellem Kommissionen, Alitalia og de italienske myndigheder, og de sidstnævnte har forpligtet sig til at overholde dem. Kommissionen har ikke desto mindre enekompetence med hensyn til konstateringen af en støtteordnings uforenelighed med fællesmarkedet (Domstolens dom af 22.3.1977, sag 78/76, Steinike & Weinlig, Sml. s. 595, præmis 9, og Rettens dom af 15.3.2001, sag T-73/98, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, præmis 40). Inden for rammerne af enekompetencen kunne – og tilmed burde – Kommissionen, som den har anført, knytte sin beslutning om forenelighed til visse betingelser.

381    Under disse omstændigheder kan anbringendet om de betingelser, af hvis overholdelse den pågældende støttes forenelighed med fællesmarkedet er betinget i den anfægtede beslutning, ikke anses for ikke at kunne realitetsbehandles med den begrundelse, at de pågældende betingelser ikke kan tilskrives Kommissionen.

382    Denne konklusion ændres ikke af den af Kommissionen nævnte retspraksis.

383    Selv om det er korrekt, at Retten i dommen i sagen Nuove Industrie Molisane mod Kommissionen, nævnt i præmis 374 ovenfor, erklærede, at sagen skulle afvises, baserede Retten sig ikke på Kommissionens argument om, at valget af den anfægtede justeringskoefficient var foretaget direkte af de italienske myndigheder og ikke af Kommissionen. Denne dom kan derfor ikke fortolkes således, at den udelukker muligheden for, at den støttemodtagende virksomhed ved Fællesskabets retsinstanser kan anfægte de betingelser, hvortil er knyttet en beslutning, som er til skade for den, såfremt betingelserne har været genstand for forhandlinger mellem Kommissionen og de nationale myndigheder og tilmed for forpligtelser fra sidstnævntes side.

384    I modsætning til det af Kommissionen hævdede hviler dommen i sagen Nuove Industrie Molisane mod Kommissionen, nævnt i præmis 374 ovenfor, ikke på det forhold, at en beslutning, der tillader støtte, ikke kan være til skade for medlemsstatens og den støttemodtagende virksomheds rettigheder. Retten fandt derimod, at det forhold, at beslutningen erklærede, at den anmeldte støtte var forenelig med fællesmarkedet, og således i princippet ikke var bebyrdende for sagsøgeren i den omhandlede sag, ikke fritog Retten for at undersøge, om Kommissionens bedømmelse havde bindende retsvirkninger, som kunne berøre sagsøgerens interesser. Retten nævnte i den forbindelse analogt Rettens dom af 22. marts 2000 (forenede sager T-125/97 og T-127/97, Coca-Cola mod Kommissionen, Sml. II, s. 1733, præmis 79).

385    Hvad angår dommen af 18. juni 2002 i sagen Tyskland mod Kommissionen, nævnt i præmis 374 ovenfor, var der til forskel fra det foreliggende tilfælde tale om en retssag mellem medlemsstaten og Kommissionen. Forbundsrepublikken Tysklands søgsmål blev afvist, idet Domstolen fastslog, at den anfægtede beslutning ikke i sig selv var ugunstig for Forbundsrepublikken Tyskland og derfor ikke var bebyrdende for den. Det kan imidlertid ikke hævdes, at de italienske myndigheder i den foreliggende sag selv har anmodet om, at de betingelser, hvoraf den anfægtede beslutning gør erklæringen om støttens forenelighed betinget, pålægges dem, og at den anfægtede beslutning derfor ikke er ugunstig for Den Italienske Republik. Disse overvejelser gælder så meget desto mere for Alitalia, som den anfægtede beslutning er bebyrdende for, således som det er konstateret i præmis 38 ovenfor.

386    Med hensyn til den »effektive virkning« af anbringendet om de pågældende betingelser bemærkes for det første, at i forbindelse med den påstand, som var fremsat principalt, gør Alitalia ulovligheden af disse betingelser til et anbringende til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede beslutning som helhed, en annullation, som selskabet har en retlig interesse i, således som det fremgår af præmis 35-47 ovenfor. Alitalia har dermed en retlig interesse i at påvise de pågældende betingelsers ulovlighed.

387    Det bemærkes for det andet, at en retsakt, som allerede er blevet gennemført, stadig kan have retsvirkninger. Retsakten kan have haft retsvirkninger i den periode, hvor den har været i kraft, og disse virkninger er ikke nødvendigvis faldet bort på grund af gennemførelsen af retsakten (jf. i denne retning Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 41). I det mindste har de betingelser, der bl.a. pålægger begrænsning af den udbudte kapacitet og afståelse af andele, skadet Alitalias rettigheder under gennemførelsen af omstruktureringsplanen. Anvendelsen af visse betingelser, såsom afståelse af andele, har endvidere skabt varige virkninger på Alitalias situation, som varede ved efter gennemførelsen af omstruktureringsplanen.

388    Alitalia har derfor en retlig interesse i at anfægte de pågældende betingelser.

2.     Realiteten

389    Alitalia har fremsat en række klagepunkter mod de i den anfægtede beslutning indeholdte betingelser. Nogle af dem er generelle, og de øvrige er særlige for visse omhandlede betingelser. Som følge heraf behandles de særskilt.

a)     Klagepunkter vedrørende betingelserne i den anfægtede beslutning generelt

 Parternes argumenter

390    Alitalia har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning nøjes med at henvise til de betingelser, der var fremsat i 1997-beslutningen. Da Retten imidlertid har annulleret den nævnte beslutning, har disse betingelser intet retsgrundlag. Alitalia præciserer, at selskabet ikke bestrider betingelserne, sådan som de er pålagt i 1997-beslutningen, men at det gør gældende, at Kommissionen ikke kan pålægge de samme betingelser igen i den anfægtede beslutning uden at give en passende begrundelse herfor.

391    Alitalia har endvidere gjort gældende, at Kommissionen skulle have foretaget en fornyet undersøgelse af de omtvistede betingelser i lyset af den sidste version af omstruktureringsplanen og den heraf følgende rentabilitetsforhøjelse. Denne forpligtelse skyldtes, at Retten havde annulleret 1997-beslutningen, bl.a. med den begrundelse, at Kommissionen ikke havde vedtaget den på grundlag af den sidste version af omstruktureringsplanen.

392    Alitalia har endelig hævdet, at disse betingelser under alle omstændigheder er uforholdsmæssige, diskriminerende, ulovlige og uberettigede. For så vidt som omstruktureringsplanen overholdt kriterierne i luftfartsmeddelelsen, skulle den have været godkendt som sådan, uden at der var behov for at pålægge supplerende betingelser. Betingelserne havde således pålagt selskabet ofre og yderst alvorlige restriktioner i strid med retningslinjerne (Meddelelse til medlemsstaterne fra Kommissionen om anvendelse af artikel [87 EF] og [88 EF] og artikel 5 i Kommissionens direktiv 80/723/EØF på offentlige virksomheder i fremstillingssektoren) (EFT 1993 C 307, s. 3) som kun indeholdt bestemmelse om fastsættelse af betingelser i to tilfælde. Med denne række af betingelser har Kommissionen diskrimineret Alitalia alvorligt i forhold til andre luftfartsselskaber, som for nylig har været genstand for statsstøtteprocedurer, herunder navnlig Air France. Kommissionen har aldrig på samme tid pålagt en række så omfattende og strenge grænser for et selskabs ledelsesautonomi. Sådanne betingelser kan ikke fremstilles som et svar på Alitalias hævdede misbrug, som skulle have været genstand for en særskilt procedure.

393    Kommissionen har anført, at for på passende måde at bedømme de anfægtede betingelser, som er et resultat af lange overvejelser og trepartsmøder mellem de italienske myndigheder, Alitalia og Kommissionen, må den yderst alvorlige situation for selskabet i 1996 analyseres.

394    Hvad angår de pågældende betingelsers hævdede ulovlighed har Kommissionen anført, at Alitalia synes at overse det meget tætte bånd, som knytter betingelserne til planen, og som udgør dens skelet. I Alitalias kritikpunkter ser selskabet helt bort fra kravet om modydelse, som tjener Fællesskabets interesse, og som udgør en nødvendig betingelse for konstatering af støttens forenelighed ifølge bestemmelserne i artikel 87, stk. 3, litra c), EF og punkt 41 i luftfartsmeddelelsen.

395    Hvad angår de pågældende betingelsers påståede uforholdsmæssige karakter har Kommissionen gjort gældende, at bortset fra betingelse nr. 4 og 8, som er særlige for Alitalias tilfælde, er størstedelen af dem almindelige og ledsager alle godkendelser af støtteforanstaltninger til omstrukturering. Kun tre af dem, nemlig betingelse nr. 3, 5 og 7, har en reel økonomisk og finansiel virkning, som på ingen måde indebærer de skadelige virkninger, som Alitalia har gjort gældende uden at fremlægge den mindste form for bevis. I denne sammenhæng vil det være helt ubegrundet at henvise til en eller anden form for uforholdsmæssighed.

396    Hvad angår den påståede nødvendighed af at foretage en ny undersøgelse af betingelserne efter ændringen af planen har Kommissionen understreget, at Alitalia ikke har præciseret de omhandlede betingelser eller de praktiske virkninger, som en ny undersøgelse skulle have. De omhandlede betingelser var i øvrigt blevet udfærdiget efter de seneste ændringer af planen og under hensyn til dem. Da planens rentabilitetssats var steget fra 25,7% til 26,1%, var det ikke muligt at drage mærkbare følger heraf for betingelsernes ordlyd.

397    Med hensyn til den mangelfulde begrundelse henviser Kommissionen til betragtning 36 til den anfægtede beslutning.

398    Vedrørende den påståede forskelsbehandling, navnlig i forhold til Air France, som Alitalia skulle have været genstand for, understreger Kommissionen, at Alitalia synes at se bort fra, at definitionen af kriterierne for visse betingelser var foretaget af Kommissionen på grundlag af Kommissionens beslutning 94/653/EF af 27. juli 1994 om den anmeldte forøgelse af Air Frances kapital (EFT L 254, s. 73, herefter »Air France-beslutningen«) på de italienske myndigheders udtrykkelige anmodning, netop i ligebehandlingsprincippets navn.

 Rettens bemærkninger

399    Hvad for det første angår de pågældende betingelsers hævdede manglende retsgrundlag bemærkes, at betingelserne først og fremmest er baseret på de italienske myndigheders anmeldelse af omstruktureringsplanen, og dernæst på artikel 7, stk. 4, i forordning nr. 659/1999, som bestemmer:

»Kommissionen kan til en positiv beslutning knytte betingelser, hvorved støtte anses for at være forenelig med fællesmarkedet, og påbud, hvorved den kan overvåge, om beslutningen overholdes.«

400    De pågældende betingelser kan derfor ikke anses for at mangle retsgrundlag.

401    Hvad for det andet angår den påståede forpligtelse til at foretage en ny undersøgelse i lyset af den sidste version af planen, fremgår det af Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 33), at de italienske myndigheders forpligtelser, som er anført i skrivelsen af 26. juni 1997 (vedlagt som bilag til forsvarsskriftet), og som svarer nøjagtigt til de betingelser, der er anført i den anfægtede beslutning, blev fremsendt til Kommissionen af de italienske myndigheder samtidig med den endelige version af omstruktureringsplanen.

402    Det følger af denne samtidighed af fremsendelsen af den sidste version af omstruktureringsplanen og de italienske myndigheders forpligtelser og dermed af de betingelser, der er anført i den anfægtede beslutning, og som er identiske med de nævnte forpligtelser, at der ikke var behov for en ny undersøgelse med henblik på at tilpasse dem til den sidste version.

403    For fuldstændighedens skyld bemærkes, at alle de pågældende betingelser ikke havde til formål at genetablere virksomhedens rentabilitet. Mange af betingelserne havde til formål at forebygge konkurrencefordrejninger, således at forøgelsen af det interne afkast ikke nødvendigvis skulle føre til deres tilpasning. Alitalia har imidlertid ikke fremført nogen præcis argumentation, der tager hensyn til denne omstændighed.

404    Hvad for det tredje angår de pågældende betingelsers påståede ulovlighed har Kommissionen den principielle kompetence til, når den godkender en støtte i henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF, at knytte visse betingelser til beslutningen for at sikre, at den godkendte støtte ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, som strider mod den fælles interesse (Rettens dom af 13.9.1995, forenede sager T-244/93 og T-486/93, TWD mod Kommissionen, Sml. II, s. 2265, præmis 55, og Rettens dom i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 288).

405    Ifølge fast retspraksis kan Kommissionen i øvrigt pålægge sig selv retningslinjer for udøvelsen af sine skønsmæssige beføjelser ved retsakter såsom de i sagen omhandlede retningslinjer, såfremt de indeholder bestemmelser, der angiver den politik, som institutionen vil følge, og de ikke afviger fra traktatens bestemmelser (jf. i denne retning Rettens dom af 6.4.2006, sag T-17/03, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke mod Kommissionen, Sml. II, s. 1139, præmis 42).

406    Luftfartsmeddelelsen, hvortil der henvises i betragtning 15 til den anfægtede beslutning, kræver, at støtten udgør en del af et overordnet omstruktureringsprogram, for at genetablere luftfartsselskabets sundhed, således at det inden for en rimelig periode kan blive levedygtigt. Kommissionen vil kun kunne godkende omstruktureringsstøtte i virkelig exceptionelle tilfælde og kun på meget strenge betingelserne (punkt 38, nr. 1 og 2, og punkt 41).

407    Det følger heraf, at i en beslutning som den anfægtede beslutning vedtaget med hjemmel i artikel 87, stk. 3, litra c), EF kan Kommissionen pålægge alle de betingelser, den finder nødvendige for at sikre, at den støttemodtagende virksomhed kan blive levedygtig efter omstruktureringen.

408    Til gengæld kræver ingen af de nævnte bestemmelser, at alle de betingelser, der er pålagt inden for disse rammer, er nødvendige for at sikre virksomhedens levedygtighed. Det fremgår derimod af luftfartsmeddelelsen, at Kommissionen også skal bestræbe sig på så vidt muligt at begrænse de konkurrenceforvridende virkninger (punkt 41) og føre tilsyn med, at regeringen ikke blander sig i selskabets ledelse af andre grunde end dem, der følger af dens ejerrettigheder (punkt 38, nr. 5), og at støtten kun anvendes til omstruktureringsprogrammets formål og ikke er ude af proportion med behovene heri (punkt 38, nr. 6).

409    I modsætning til det af Alitalia hævdede bestemmer luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 3, på ingen måde, at Kommissionen kun kan pålægge betingelser i to tilfælde, nemlig hvis genetablering af finansiel levedygtighed eller markedsforholdene kræver kapacitetsnedskæringer. Dette punkt har nemlig følgende ordlyd:

»Hvis genetablering af finansiel levedygtighed og/eller markedsforholdene kræver kapacitetsnedskæringer, skal dette indgå i programmet.«

410    For så vidt som Alitalia vil kunne synes at påberåbe sig Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder af 9. oktober 1999 (EFT C 288, s. 2), skal det bemærkes, at de ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, da omstruktureringsplanen blev meddelt Kommissionen af de italienske myndigheder ved skrivelse af 26. juli 1996. For fuldstændighedens skyld skal det anføres, at de ikke støtter Alitalias opfattelse. Punkt 3.2.2, litra c), nr. i), i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder bestemmer således, at »hvor der på EF- og EØS-plan er strukturel overkapacitet på et marked, hvor støttemodtageren opererer, skal omstruktureringsplanen, afhængig af støtten og dens virkning på det pågældende marked, bidrage til at sanere markedet ved at tilvejebringe en irreversibel reduktion af produktionskapaciteten«. Punkt 3.2.2, litra c), nr. ii), i de nævnte rammebestemmelser præciserer, at »er der på den anden side ikke tale om strukturel overkapacitet i Fællesskabet og EØS på det marked, hvor støttemodtageren opererer, vil Kommissionen alligevel undersøge, om det er hensigtsmæssigt at kræve modydelser«.

411    Kommissionen kan således pålægge betingelser, også når der ikke er tale om strukturel overkapacitet. I modsætning til det af Alitalia hævdede skulle Kommissionen derfor ikke påvise, at der var tale om strukturel overkapacitet, for at kunne pålægge betingelser for godkendelse af støtten.

412    Hvad for det fjerde angår det generelle argument om, at de pågældende betingelser er uforholdsmæssige, kan den omstændighed, at rentabilitetssatsen er blevet forbedret i den sidste version af planen, ikke i sig selv indebære, at Kommissionen skulle acceptere den som sådan uden betingelser. Som det allerede er blevet understreget, skal Kommissionen ligeledes bestræbe sig på at begrænse de konkurrenceforvridende virkninger af planen. Kommissionen kan derfor med henblik herpå pålægge betingelser for godkendelse af planen.

413    Alitalias argumentation er i øvrigt generel uden noget præcist element til at støtte dets opfattelse. På den ene side godtgør Alitalia ikke, hvorledes de pålagte betingelser er ude af proportion med situationen. På den anden side kan det ikke antages, at den situation, som Alitalia befandt sig i, var sammenlignelig med situationen for de nævnte selskaber, der allerede havde været genstand for Kommissionens beslutninger. Selv hvis det antages, at selskabets ledelsesautonomi er blevet stærkt reduceret, kan dette ikke godtgøre, at de betingelser, der blev pålagt det, er uforholdsmæssige.

414    Hvad for det femte angår argumentet om fastsættelsen af betingelser, som diskriminerer Alitalia i forhold til selskabets konkurrenter, navnlig Air France, vendes der tilbage til dette i forbindelse med gennemgangen af de klagepunkter, der er særlige for visse betingelser. På dette stadie – på et generelt plan – skal det bemærkes, at Retten har forkastet et analogt klagepunkt i dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor (præmis 443). I denne dom fastslog Retten, at under hensyn til en sådan ramme for omstruktureringsplanen var Kommissionen ikke forpligtet til at fremkomme med en særlig redegørelse med en sammenligning af Air Frances plan med omstruktureringsplanerne i andre luftfartsselskaber, såsom Lufthansa og British Airways, idet disse planer vedrørte andre selskaber, der var omstruktureret på andre tidspunkter. En sammenligning af denne type er følgelig ikke tilstrækkelig til at begrunde, at der er tale om forskelsbehandling under hensyn til, at der er tale om forskellig kontekst.

415    Hvad for det sjette angår begrundelsen for de omhandlede betingelser og umuligheden af at pålægge dem igen i den anfægtede beslutning henvises til præmis 74-77 ovenfor.

416    Endvidere bemærkes, at Kommissionen for at vedtage og begrunde den anfægtede beslutning skulle vurdere situationen, som den var på det tidspunkt, hvor de finansielle støtteforanstaltninger blev truffet, og derfor anvende de oplysninger, som den rådede over ved vedtagelsen af 1997-beslutningen, og ikke tage hensyn til omstændighederne, som de har udviklet sig siden hen (jf. præmis 137 ovenfor).

417    Kommissionen konkluderer i øvrigt i den anfægtede beslutning, at minimumsforrentningen ligger over det interne afkast trods forhøjelsen af sidstnævnte. Den endelige konklusion, nemlig kvalificering af den omhandlede transaktion som statsstøtte, forbliver derfor identisk med konklusionen i analysen i 1997-beslutningen. Denne kvalificering som statsstøtte indebærer imidlertid en vurdering af støttens forenelighed, hvortil er knyttet de pågældende betingelser. Da disse ikke har en direkte forbindelse med det interne afkast, forpligtede forhøjelsen af dette ikke Kommissionen til at ændre dem med en ad hoc-begrundelse.

418    Samtlige Alitalias generelle klagepunkter mod de i den anfægtede beslutning indeholdte betingelser må derfor forkastes.

b)     Særlige klagepunkter vedrørende visse betingelser i den anfægtede beslutning

419    Alitalia har specifikt bestridt betingelse nr. 2-8 i den anfægtede beslutning. De bør undersøges hver for sig.

 Betingelse nr. 2: forbud mod ny støtte

–       Parternes argumenter

420    Ifølge Alitalia er betingelsen om, at de italienske myndigheder skal overholde følgende forpligtelse: »De tilfører ikke Alitalia yderligere kapital og yder ikke Alitalia nogen anden form for støtte, ej heller i form af lånegarantier«, på grund af den generelle karakter vilkårlig og uforholdsmæssigt byrdefuld for selskabet, især på et tidspunkt, hvor hele den pågældende sektor er inde i en yderst alvorlig krise.

421    Denne betingelse er ifølge Alitalia i strid med logikken i luftfartsmeddelelsen. Kommissionen anfører hermed blot, at omstruktureringsstøtte i princippet kun kan ydes én gang. Den præciserer, at ingen supplerende støtte bør være nødvendig i programmets løbetid, men »lader døren stå åben med henblik på fremtiden«.

422    Endelig hævder Alitalia, at det er forkert at anføre, at denne betingelse figurerer i alle de beslutninger, som godkender omstruktureringsstøtte til konkurrerende luftfartsselskaber. I Kommissionens beslutning af 22. juli 1992 om en kapitaltilførsel og et fuldstændigt omstrukturerings- og investeringsprogram til fordel for selskabet Iberia havde Kommissionen således bl.a. sat som betingelse for godkendelse af støtten, at den var »den sidste i den strategiske plans løbetid«.

423    Kommissionen er af den opfattelse, at betingelse nr. 2 er fuldt ud berettiget og ikke kan kvalificeres som vilkårlig eller uforholdsmæssigt byrdefuld. Denne betingelse er anført i alle de beslutninger, som godkender omstruktureringsstøtte til luftfartsselskaber.

424    Kommissionen har understreget, at forbuddet mod støtte følger af artikel 87, stk. 1, EF, og at det siger sig selv, at en individuel beslutning ikke kan ændre traktaten. Det er derfor i denne sammenhæng, at den pålagte betingelse ifølge Kommissionen skal læses og fortolkes. Den pågældende betingelse har nødvendigvis en relativ rækkevidde, eftersom den kun finder anvendelse under Alitalias omstrukturering og ikke er til hinder for ydelse af horisontal støtte til andre investeringer, som er uvedkommende for de investeringer, der indgår i omstruktureringsplanen, under forbehold af overholdelse af artikel 87, stk. 3, EF.

–       Rettens bemærkninger

425    Parterne er uenige om rækkevidden af forbuddet mod ny støtte i den anfægtede beslutning. Alitalia ser heri en generel og vilkårlig betingelse uden tidsbegrænsning.

426    Med hensyn til den generelle karakter af det principielle forbud mod statsstøtte følger dette af artikel 87, stk. 1, EF, og ikke af den anfægtede beslutning. Forbuddet forhindrer under ingen omstændigheder, at medlemsstaterne anmelder nye støtteprojekter til Kommissionen i henhold til artikel 88, stk. 3, EF. Da Kommissionen har til opgave at undersøge disse, har den fastlagt rammebestemmelserne, som er grundlag for dens vurdering af støtteprojekter af bestemt type eller i bestemte sektorer, herunder luftfartssektoren gennem luftfartsmeddelelsen.

427    Det fremgår imidlertid af luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 2, at Kommissionen »[normalt] forventer […] en skriftlig forsikring fra regeringen om, at den nuværende støtte bliver den sidste kapitalindsprøjtning fra offentlige midler eller enhver anden form for støtte i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen«.

428    Læst på baggrund af disse bestemmelser kan betingelse nr. 2 ikke anses for at have en generel og vilkårlig karakter.

429    For så vidt angår den manglende tidsbegrænsning af betingelse nr. 2, med forbehold af anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF, er de af de italienske myndigheder indgåede forpligtelser – gengivet i de anfægtede betingelser – som det fremgår af luftfartsmeddelelsen, og som Kommissionen har bekræftet i svarskriftet, begrænset til omstruktureringsplanens varighed. Rækkevidden af betingelse nr. 2 som sådan er derfor nødvendigvis tidsbegrænset.

430    Vedrørende spørgsmålet, om der er tale om en sådan betingelse i alle de andre kommissionsbeslutninger af samme type, som godkender omstruktureringsstøtte til luftfartsselskaber, er det med urette, at Alitalia bestrider det under påberåbelse af Kommissionens beslutning af 22. juli 1992, som godkendte en omstruktureringsstøtte til selskabet Iberia. Som Alitalia selv har anført i replikken, var en af betingelserne i denne beslutning, at støtten var »den sidste i den strategiske plans løbetid«. Det er derfor med rette, at Kommissionen i den nævnte beslutning har anført, at forbuddet er affattet på en lidt anden måde i forhold til forbuddene i den anfægtede beslutning, men at indholdet er identisk, idet betingelsen i begge tilfælde er begrænset til omstruktureringsplanens løbetid (jf. den foregående præmis). Det eneste eksempel, Alitalia har gjort gældende, kan derfor ikke ændre det forhold, at der er tale om en sådan betingelse i alle Kommissionens beslutninger af samme type.

431    Alitalia har heller ikke søgt at godtgøre, at denne betingelse var begrundet i de andre omhandlede selskabers tilfælde, men ikke i dets eget.

432    Betingelse nr. 2 er derfor ikke berørt af nogen af de af Alitalia hævdede mangler, og de klagepunkter, der er rejst i denne henseende, skal følgelig forkastes.

 Betingelse nr. 3: forbud mod at erhverve kapitalinteresser i andre luftfartsselskaber

–       Parternes argumenter

433    Alitalia har gjort gældende, at betingelse nr. 3 er uforholdsmæssig og udgør forskelsbehandling. Ifølge denne betingelse skal de italienske myndigheder »sikre, at støtten indtil den 31. december 2000 udelukkende anvendes til virksomhedens omstrukturering og ikke til at erhverve nye kapitalinteresser i andre luftfartsselskaber«.

434    Alitalia har gjort gældende, at Kommissionens beslutning 94/118/EF af 21. december 1993 om støtte fra Irland til Aer Lingus-gruppen (EFT 1994 L 54, s. 30, herefter »Aer Lingus-beslutningen«) og Kommissionens beslutning 94/696/EF af 7. oktober 1994 om støtte fra den græske stat til Olympic Airways (EFT L 273, s. 22, herefter »Olympic Airways-beslutningen«) begrænsede sig til at pålægge disse selskaber et forbud mod at erhverve andele i andre luftfartsselskaber i Fællesskabet og EØS. Alitalia har tilføjet, at intet forbud af denne type var anført i Kommissionens beslutning 91/555/EØF af 24. juli 1991 om støtte fra den belgiske regering til fællesskabsluftfartsselskabet Sabena (EFT L 300, s. 48, herefter »Sabena-beslutningen«).

435    Alitalia har desuden gjort gældende, at selskabets situation ikke er sammenlignelig med Air France’, som var klart mere kritisk, således at et forbud kunne være berettiget i sidstnævntes tilfælde. Alitalia mener, at det pågældende forbud er fuldstændig uforholdsmæssigt i selskabets eget tilfælde, fordi det er godtgjort, at beløbet og støtteintensiteten er tilpasset omstruktureringskravene og sikrer en højere forrentning end standarden i sektoren.

436    Alitalia har tilføjet, at det er endnu tydeligere, at betingelse nr. 3 er urimelig og diskriminerende, når man sætter den i forbindelse med betingelse nr. 8, som pålægger Alitalia at afhænde sin kapitalinteresse i Malev. Kommissionen havde kun pålagt Air France at skille sig af med aktiviteter, der var virksomhedens kernevirksomhed (core business) uvedkommende.

437    Kommissionen har gjort gældende, at betingelse nr. 3, 5 og 7, som udgør den hårde kerne i omstruktureringen, skal »tages samlet«, da de har samme formål, nemlig at genetablere Alitalias rentabilitet og konkurrencedygtighed i 2000 samt begrænse de i støtten iboende konkurrenceforvridninger. De skaber en ligevægt mellem Alitalias interesse og den fælles interesse.

438    Kommissionen har dernæst forklaret, at omfanget af forbuddet mod at erhverve nye kapitalinteresser skyldes liberaliseringen på EØS-plan af luftfartsmarkedet i 1997. Kommissionen henviser i denne forbindelse til luftfartsmeddelelsen.

439    Kommissionen har bemærket, at Aer Lingus-beslutningen og Olympic Airways-beslutningen, som Alitalia har påberåbt sig, ligger forud for denne liberalisering. Disse selskaber har tilmed en hovedsagelig regional aktionsradius og er derfor ikke aktører på verdensmarkedet. Det var ikke tilfældet for Air France. Air France-beslutningen omfattede imidlertid det samme forbud som i den anfægtede beslutning i forhold til Alitalia, hvilket var begrundet af, at de to sidstnævnte selskaber forfølger internationale strategier og delvis er konkurrenter på de samme markeder.

440    Endelig har Kommissionen anført, at betingelse nr. 3 ikke udgør en ubegrundet grænse for Alitalias anvendelse af sine midler, men er en følgevirkning af forpligtelsen for denne til som formål udelukkende at have omstrukturering og ikke ekspansion i overensstemmelse med punkt 38, nr. 4, i luftfartsmeddelelsen.

–       Rettens bemærkninger

441    Det er ubestridt, at Fællesskabets lufttransportsektor er blevet liberaliseret i etaper, og at liberaliseringsprogrammet afsluttedes i 1997. Liberaliseringen udgør det centrale element i luftfartsmeddelelsen, som dennes indledning bevidner. Under overskriften »Liberalisering af Fællesskabets lufttransport« anfører Kommissionen:

»1. Lufttransport i Fællesskabet har været kendetegnet ved en høj grad af statsintervention og bilateralisme.

[…]

Rådet har nu imidlertid færdiggjort sit liberaliseringsprogram for Fællesskabets lufttransport. I en situation med øget konkurrence inden for Fællesskabet er der derfor klart behov for en strengere anvendelse af statsstøttereglerne.

2. Foranstaltningerne vedrørende markedsliberalisering og konkurrence, der nu er i kraft, har fuldstændigt ændret lufttransportens økonomiske miljø.

[…]

I et mere konkurrencepræget miljø kunne statsstøtte være af betydelig større strategisk betydning for regeringer, der leder efter muligheder for at beskytte deres »egne« luftfartsselskabers økonomiske interesser. Dette kunne føre til et støttekapløb, som ville være til skade for både de fælles interesser og liberaliseringsprocessens grundlæggende mål.«

442    Kommissionen tager i øvrigt i punkt 38, nr. 2, i luftfartsmeddelelsen hensyn til, at »[m]ed virkeliggørelsen af det fælles luftfartsmarked i 1997 vil konkurrencen desuden øges betydeligt på det fælles marked«. Kommissionen har tilføjet, at under sådanne omstændigheder »vil Kommissionen ikke kunne tillade omstruktureringsstøtte, undtagen i meget exceptionelle tilfælde og på meget strenge betingelser«. Kommissionen gentager dette i punkt 41 in fine.

443    I luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 4, understreger Kommissionen, at »[d]et program, der skal finansieres med statsstøtte, […] derfor ikke [vil] »stride mod den fælles interesse« […], hvis det ikke er ekspansivt: dvs. at dets formål ikke må være at øge det pågældende luftfartsselskabs kapacitet og udbud til skade for dets direkte europæiske konkurrenter«.

444    Endelig anfører Kommissionen i luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 6, at støtten »[kun] må […] anvendes til omstruktureringsprogrammets formål og må ikke være ude af proportion med behovene heri«. Kommissionen konkluderer, at »[s]elskabet […] i omstruktureringsperioden [skal] afholde sig fra at erhverve aktiebeholdninger i andre luftfartsselskaber«.

445    Det følger heraf, at betingelse nr. 3, der er pålagt Alitalia, udtrykkeligt er anført blandt de betingelser, som Kommissionens godkendelse af støtten er betinget af, sådan som de er præciseret i luftfartsmeddelelsen, som den anfægtede beslutning henviser til. De pågældende betingelser, som indgår i en situation med liberalisering af lufttransportmarkedet, er blevet fastsat af Kommissionen i lyset af artikel 87, stk. 3, litra c), EF, hvorefter en omstruktureringsstøtte kan være forenelig med fællesmarkedet, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse. Kommissionens hensyntagen til liberalisering af samhandelsvilkårene og den fælles interesse er således i overensstemmelse med fællesskabsretten.

446    Anvendelsen af betingelse nr. 3 er heller ikke diskriminerende mod Alitalia.

447    I Aer Lingus-beslutningen og Olympic Airways-beslutningen havde Kommissionen ganske vist begrænset sig til at forbyde disse selskaber at erhverve andele i alle luftfartsselskaber i Fællesskabet og i EØS. Som Kommissionen har anført, ligger begge disse beslutninger før markedsliberaliseringen og vedtagelsen af luftfartsmeddelelsen (december 1994). Denne konstatering gælder så meget desto mere for Sabena-beslutningen, som, selv om den ikke indeholdt et forbud af denne type, går tilbage til 1991. Da de ikke befinder sig i den samme kontekst, kan de betingelser, der er fastsat i disse beslutninger, derfor ikke sammenlignes med dem, der er pålagt i den anfægtede beslutning.

448    For fuldstændighedens skyld skal det tilføjes, at hvis der havde været grund til at tage hensyn til de foregående beslutninger, der ligger forud for markedsliberaliseringen og vedtagelsen af luftfartsmeddelelsen, med hensyn til størrelse og det marked, der sigtes mod, ville Alitalia være tættere på Air France end Aer Lingus og Olympic Airways. I Air France-beslutningen gjorde Kommissionen godkendelsen af støtten betinget af en betingelse af samme rækkevidde som den, der var pålagt Alitalia i den anfægtede beslutning, nemlig den betingelse, »at under planens varighed må støtten udelukkende anvendes af Air France til selskabets omstrukturering og ikke til at erhverve nye aktiebeholdninger i andre luftfartsselskaber«.

449    Betingelse nr. 3 kan derfor ikke anses for uforholdsmæssig og diskriminerende mod Alitalia, og de i denne forbindelse rejste klagepunkter må derfor forkastes.

 Betingelse nr. 4: forbud mod fortrinsbehandling til fordel for Alitalia

–       Parternes argumenter

450    Betingelse nr. 4 i den anfægtede beslutning pålægger de italienske myndigheder at ophæve visse fortrinsbehandlinger, som Alitalia er omfattet af. Ifølge Alitalia stemmer den gældende regulering af lufttransporten i Italien, navnlig aftale nr. 4372 af 15. april 1992, godkendt ved dekret af 16. april 1992, imidlertid overens med de fællesskabsretlige relevante bestemmelser. Betingelse nr. 4 er derfor uberettiget og fejlagtig. Den mangler desuden ifølge Alitalia begrundelse.

451    En skrivelse fra det italienske transportministerium har i øvrigt for det første præciseret, at Alitalia havde afstået fra prioritetsretten i overensstemmelse med, hvad der var bestemt i 1997-beslutningen, og for det andet, at Alitalias ikke benyttede trafikrettigheder allerede var erklæret for bortfaldet, og for det tredje, at de objektive kriterier, på grundlag af hvilke de trafikrettigheder, der var frataget Alitalia eller på anden måde gjort disponible, skulle tildeles, var i definitionsfasen.

452    Endelig har Alitalia bestridt, at en kommissionsbeslutning vedtaget med hjemmel i artikel 87 EF og 88 EF kan have betydning for tildelingen af trafikrettigheder fra eller til tredjelande, der er beliggende uden for EØS. Disse rettigheder er nemlig reguleret af en række folkeretlige aftaler, som ligger uden for Kommissionens kompetence.

453    Kommissionen har hertil svaret, at det pågældende forbud kan henføres til det generelle forbud mod forskelsbehandling i artikel 12 EF, sådan som det er suppleret ved den lovgivning, som fastsætter luftfartssektorens liberalisering. Kommissionen kan ikke tillade en støtte, der er i strid med en fællesskabsretlig regel eller et fællesskabsretligt princip og følgelig ikke er forenelig med fællesskabsretten.

454    Ifølge Kommissionen tildelte aftale nr. 4372 Alitalia en række privilegier, som er nævnt i artikel 1, stk. 4, i 1997-beslutningen. Kommissionen har tilføjet, at disse privilegier havde givet anledning til legitime klagepunkter fra selskaber, som intervenerede i proceduren, sådan som det bevidnes i punkt IV i 1997-beslutningen. Kommissionen henviser ligeledes til punkt VI, nr. 4, i 1997-beslutningen, hvori det bemærkes, at de italienske myndigheder har anerkendt, at der er indrømmet Alitalia fortrinsbehandling med hensyn til trafikrettigheder, tildeling af afgangs- og ankomsttider, ground handling og adgang til lufthavnsfaciliteter. Denne forskelsbehandling varede ved til januar 1998.

–       Rettens bemærkninger

455    I henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF kan Kommissionen kun erklære en omstruktureringsstøtte for forenelig med fællesmarkedet, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse. Kommissionen var derfor i den foreliggende sag forpligtet til at verificere, om denne betingelse var opfyldt, så meget desto mere som de interesserede parter, som havde indgivet deres bemærkninger i løbet af den formelle undersøgelse, der gik forud for vedtagelsen af 1997-beslutningen, og dernæst blev genoptaget med henblik på vedtagelsen af den anfægtede beslutning, udtrykkeligt havde anmodet om, at den forskelsbehandling, der kom Alitalia til gode i forskellige henseender, blev bragt til ophør.

456    Aftale nr. 4372 var ikke i overensstemmelse med fællesskabsretten på tidspunktet for den undersøgelse, Kommissionen foretog i forbindelse med vedtagelsen af 1997-beslutningen. I skrivelsen af 26. juni 1997, der er vedlagt som bilag til svarskriftet, garanterede de italienske myndigheder, at de »omgående vil iværksætte og inden den 31. december 1998 afslutte proceduren for revision« af den nævnte aftale. »En de facto-revision« af aftale nr. 4372, som fastsætter, at aftalen kun finder anvendelse i det omfang, den stemmer overens med fællesskabsretten, kunne ikke anses for tilstrækkelig til at ændre retten og sikre dens anvendelse.

457    Alitalia kan derfor ikke hævde, at aftale nr. 4372 på forhånd stemte overens med fællesskabsretten, eller at revisionen med henblik herpå var afsluttet på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen. Betingelse nr. 4 var dermed nødvendig, for at støtten ikke ændrede samhandelsvilkårene og var forenelig med fællesmarkedet. Denne betingelse var følgelig begrundet, og Alitalia, som havde været tæt inddraget i den procedure, der førte til vedtagelsen af 1997-beslutningen og dernæst til den formelle undersøgelse, der blev genoptaget med henblik på vedtagelsen af den anfægtede beslutning, kunne ikke gøre gældende, at selskabet ikke var bekendt med begrundelsen herfor.

458    Vedrørende den skrivelse, som den italienske transportminister fremsendte til Kommissionen den 6. februar 1998, og som er gengivet i Kommissionens meddelelse af 18. september 1998 om den anden rate af omstruktureringsstøtten til Alitalia godkendt af Kommissionen den 15. juli 1997 (EFT C 290, s. 3), kan Kommissionen ikke påberåbe sig den, eftersom den ligger efter vedtagelsen af 1997-beslutningen og derfor ikke kan medtages ved vurderingen af, om denne betingelse på dette tidspunkt var berettiget. Det forholder sig på samme måde med den af Kommissionen anførte omstændighed, at de omhandlede fortrinsbehandlinger havde varet ved indtil deres regulering i forbindelse med tekniske møder i juli og august 1999.

459     Med hensyn til argumentet om, at en kommissionsbeslutning truffet med hjemmel i artikel 87 EF og 88 EF ikke kan have en virkning på tildelingen af trafikrettigheder fra lande beliggende uden for EØS, må det konstateres, at denne hypotese ikke er omhandlet i den pågældende betingelse, som bl.a. vedrører »tildeling af trafikrettigheder (herunder på ruter til tredjelande uden for EØS)«.

460    For så vidt angår trafikken på ruter til tredjelande skal det understreges, at luftfartsselskaberne ligeledes er i konkurrence på ruterne til lande uden for EØS, således at Kommissionen skal tage hensyn hertil i sin vurdering af den pågældende støtteforanstaltning (jf. i denne retning dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 273).

461    Det skal i øvrigt bemærkes, at det er de italienske myndigheder, som betingelse nr. 4 pålægger ikke at give Alitalia fortrinsbehandling, bl.a. med tildeling af trafikrettigheder. Kommissionen griber således ikke direkte ind i den pågældende tildeling. Klagepunktet om, at Kommissionen ikke har kompetence i den forbindelse, er dermed uden genstand.

462    Alitalias klagepunkter vedrørende betingelse nr. 4 skal følgelig forkastes.

 Betingelse nr. 5: kapacitetsbegrænsning

–       Parternes argumenter

463    Alitalia har gjort gældende, at betingelse nr. 5 fastsætter en dobbelt betingelse med hensyn til udbudt kapacitet på fly, der benyttes af Alitalia, nemlig en begrænsning af antallet af disponible sæder og en begrænsning af den årlige vækst i antallet af udbudte sædekilometer. Denne betingelse er uforholdsmæssig, udgør forskelsbehandling og er i strid med betingelse nr. 1, hvorefter Alitalia har ledelsesautonomi for bedst muligt at kunne udnytte mulighederne for udvikling af markedet. Betingelse nr. 5 vil lamme ledelsesautonomien ved at forhindre selskabet i at handle med den nødvendige smidighed på markedet. Da Kommissionen fastsatte disse betingelser, havde den ikke vurderet Alitalias individuelle situation og den økonomiske sammenhæng, som selskabet opererede i, korrekt. Kommissionen begrundede i øvrigt den grænse, der var pålagt selskabet, med en rent formel begrundelse, baseret på punkt 38, nr. 4, i luftfartsmeddelelsen.

464    Hvad angår betingelse nr. 5, litra a) påpeger Alitalia dernæst, at det anvendte parameter, nemlig begrænsning af antallet af disponible sæder, er særligt bindende, navnlig i forhold til det pålagte i Air France-beslutningen, hvor Kommissionen havde nøjedes med at fastsætte et loft i forhold til antallet af fly, som flåden bestod af. Dette gælder så meget desto mere, som grænsen i det foreliggende tilfælde finder anvendelse på alle Alitalias fly. Den pågældende betingelse omhandler endvidere også landene uden for EØS og afviger således fra luftfartsmeddelelsen.

465    Med hensyn til betingelse nr. 5, litra b), der begrænser den årlige vækst i antallet af udbudte sædekilometer, understreger Alitalia, at den tilsyneladende er udformet efter betingelse nr. 8 i Air France-beslutningen. Denne betingelse er imidlertid fuldstændig uberettiget og diskriminerende, i det omfang den finder anvendelse på en økonomisk sund virksomhed. Denne betingelse har et strengere indhold end i Air France-tilfældet, da den omhandler Alitalia som helhed, mens Air France-beslutningen sondrede mellem Air France, Air Charter og Air Inter. Den begrænsning, der rammer Alitalia, vedrører også den nationale trafik og indfører således et supplerende element af stivhed. Endvidere er procenten for begrænsning af Alitalias vækst lånt hos Air France-beslutningen uden forklaring. Endelig har Kommissionen for årene 1999 og 2000 sænket det i 1997-beslutningen fastsatte loft.

466    Kommissionen har gjort gældende, at kapacitetsbegrænsningen og forbuddet mod at fastsætte de laveste priser (forbud mod price leadership) »udgør to sider af samme sag«. Priser og kvantiteter er nemlig efter Kommissionens opfattelse de to vigtigste variabler, som virksomhederne generelt støtter sig til for at definere deres industri- og handelsstrategier. Ved at handle på den ene eller den anden variabel kan man opnå forskellige virkninger og forfølge det samme mål med at begrænse udbuddet. Disse to variabler er således omsættelige og havde i Alitalias tilfælde været genstand for lange forhandlinger, der havde fundet sted med Alitalias repræsentanters hele og fulde deltagelse. Disse betingelser er således et resultat af dybtgående, komplekse og vanskelige markedsvurderinger, foretaget af Kommissionen under overholdelse af en kontradiktorisk procedure og med eksterne konsulenters bistand. Kommissionen erindrer om, at i en sådan situation kan Retten kun straffe en åbenbar fejl i vurderingen af de faktiske omstændigheder og i anvendelsen af traktaten.

467    Hvad angår kapacitetsbegrænsningens eksistensberettigelse har Kommissionen anført, at den allerede har forklaret, at den i overensstemmelse med punkt 38, nr. 3 og 4, i luftfartsmeddelelsen består i at gøre det muligt for virksomheden at genetablere sin levedygtighed.

468    Alitalias klagepunkt vedrørende den forskelsbehandling, selskabet skulle have været genstand for i forhold til Air France med hensyn til begrænsning af de disponible sæder, er resultatet af en misforståelse, da Air France-beslutningen fastsatte grænser både for udbudte sædekilometer og antallet af tilladte flyvninger.

469    Klagepunktet vedrørende et påstået forbud mod at indgå kommercielle alliancer er lige så irrelevant, idet Alitalia har fået tilladelse til at indgå alliancer på grundlag af betingelse nr. 5.

470    Med hensyn til Alitalias argumenter om begrænsning af procentsatsen for årlig vækst af udbudte sædekilometer finder Kommissionen, at de ikke tager hensyn til Alitalias forpligtelse til at tilbyde en fællesskabsmodydelse. Divergenserne i forhold til de betingelser, der blev pålagt Air France i 1994, skyldes de ændrede forhold, sådan som de er angivet i luftfartsmeddelelsen. Efter de ændringer, der var sket på markedet, vil de to selskabers situation ikke altid være sammenlignelig.

471    Kommissionen mener endvidere, at når væksten i det pågældende selskabs kapacitet og udbud ikke må være større end markedets vækst, skal den nødvendigvis være under den ovennævnte procentsats eller i hvert fald være lig med denne sats, og Alitalias argument om manglende overholdelse af luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 4, er derfor ikke forståelig. Ved at fastsætte satsen til 2,7%, med forskellige mulige justeringer, har Kommissionen fuldt ud overholdt den nævnte bestemmelse.

472    Endelig med hensyn til sondringen i Air France-beslutningen mellem Air France og Air Inter, idet sidstnævnte ikke var omfattet af den vækstbegrænsning, der var pålagt den første, erindrer Kommissionen om, at den havde truffet de nødvendige foranstaltninger, for at den godkendte støtte ikke gav Air Inter en fordel, og navnlig at de i denne forbindelse rejste klagepunkter klart blev forkastet af Retten i dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor.

–       Rettens bemærkninger

473    Det bemærkes for det første, at betingelse nr. 5, som begrænser Alitalias udbudte kapacitet, ikke er i strid med betingelse nr. 1. Denne bestemmer nemlig, at de italienske myndigheder skal forpligte sig til at »forholde [...] sig over for Alitalia som en almindelig aktionær, således at virksomheden kan blive administreret udelukkende efter kommercielle principper, således at de ikke blander sig i dens ledelse af andre grunde end dem, der er nøje forbundet med den italienske stats status som aktionær«. Betingelse nr. 1 er henvendt til den italienske stat for at begrænse dens indblanding i Alitalias ledelse. Betingelsen har som det vigtigste formål at sikre, at den italienske stat forholder sig som en almindelig aktionær og ikke at lade Alitalia omfatte af en ledelsesautonomi, som selskabet påstår.

474    Alitalia kan under ingen omstændigheder i nærværende sammenhæng gøre en hel og fuld forvaltningsautonomi gældende. En sådan støder mod bestemmelserne i artikel 87, stk. 3, litra c), EF og dermed mod den betingelse, at omstruktureringsstøtten ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der er i strid med den fælles interesse.

475    I punkt 38, stk. 4, i luftfartsmeddelelsen hedder det, at »støtte, der gives i luftfartssektoren, påvirker samhandelsvilkårene medlemsstaterne imellem«. Det program, der skal finansieres med statsstøtte, vil derfor ikke stride mod den fælles interesse, hvis dets formål ikke er »at øge det pågældende luftfartsselskabs kapacitet og udbud til skade for dets direkte europæiske konkurrenter«. Samme bestemmelse præciserer endvidere, at »under alle omstændigheder må programmet derfor ikke føre til en stigning, der er større end markedets vækst, i antallet af fly, eller kapacitet (sæder), der udbydes på de relevante markeder«.

476    Det skal tilføjes, at luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 3, bestemmer, at »hvis genetablering af finansiel levedygtighed og/eller markedsforholdene kræver kapacitetsnedskæringer, skal dette indgå i programmet«.

477    Traktatbestemmelserne kombineret med dem, som Kommissionen på dette grundlag har pålagt sig selv i luftfartsmeddelelsen, tillod således Kommissionen at fastsætte betingelser med hensyn til kapacitet for at sikre genetablering af Alitalias rentabilitet og beskyttelse af den fælles interesse.

478    Vedrørende de forskellige former for diskrimination, som Alitalia anfører at have været genstand for i forhold til navnlig Air France, skal det understreges, at selv om det ikke kan udelukkes, at Kommissionen kan sammenligne de af Alitalia planlagte omstruktureringsforanstaltninger med andre luftfartsselskabers, står det fast, at omstruktureringen af en virksomhed må rettes mod dens interne problemer, og at de erfaringer, andre virksomheder har gjort sig under andre økonomiske og politiske omstændigheder på andre tidspunkter, kan være ganske uden relevans (jf. i denne retning dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor, præmis 135).

479    Kommissionen har imidlertid med rette redegjort for, at Air France-beslutningens og den anfægtede beslutnings kontekst er forskellige, for så vidt som Air France’ omstrukturering fandt sted i perioden 1994-1996 og Alitalias mellem 1996 og 2000. Den sidstnævnte fandt nemlig sted i en situation med fuld liberalisering af markedet og derfor øget konkurrence, hvor den strengere anvendelse af reglerne for statsstøtte svarer til et indlysende behov, som det understreges i luftfartsmeddelelsen. Denne forskel i kontekst er tilstrækkelig til, at relevansen af sammenligningen mellem de betingelser, der er pålagt det ene og det andet selskab, bliver uden relevans.

480    Endvidere er det under alle omstændigheder med urette, at Alitalia har gjort gældende, at Kommissionen i Air France-beslutningen har nøjedes med at fastsætte et loft i forhold til antallet af fly, der indgår i selskabets flåde. Det fremgår nemlig af artikel 1, stk. 8, 11 og 12, i Air France-beslutningen, at den pålagde Air France og Air Charter grænser for både antallet af udbudte sædekilometer og antallet af tilladte ruter.

481    I ovennævnte sag skulle hele støtten kun komme Air France og dets datterselskaber til gode, med undtagelse af Air Inter (jf. artikel 1, stk. 1, i Air France-beslutningen). Denne ordning blev godkendt af Retten i dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor. Alitalia kan derfor ikke udlede et argument af den omstændighed, at betingelserne i Air France-beslutningen ikke fandt anvendelse på Air Inter.

482    Endvidere skal Alitalias selvmodsigende argumentation vedrørende sammenligningen af selskabets tilfælde med Air France’ påpeges. Alitalia har således undertiden påberåbt sig, at selskabets situation er sammenlignelig med Air France’, således at de samme betingelser skulle have været anvendt på det og ikke en strengere betingelse som begrænsning af disponible sæder [betingelse nr. 5, litra a)]. Med hensyn til raten for årlig vækst i antallet af sædekilometer [betingelse nr. 5, litra b)] har Alitalia derimod gjort gældende, at Kommissionen med urette har anvendt den samme begrænsning for Alitalia som for Air France, idet selskabets situation ikke er sammenlignelig.

483    Med selskabets til den i betingelse nr. 5 pålagte vækstrate på 2,7% skal det for det første konstateres, at luftfartsmeddelelsen begrænser sig til at fastsætte en øvre grænse for stigningen i antallet af fly eller udbudte sæder på de pågældende markeder, i forhold til disse markeders vækst (jf. præmis 475 ovenfor). Fastsættelsen af en sats, der er lavere end de pågældende markeders vækst, er derfor ikke i strid med luftfartsmeddelelsen.

484    For det andet finder denne sats på 2,7% ifølge den anfægtede beslutning anvendelse på »væksten i antallet af ASK pr. kalenderår«, »inden for EØS, med undtagelse af Italien«, og »inden for Italien«. Der er derfor kun tale om et parameter blandt andre for den generelle situation og for Alitalias vækst. De af Alitalia leverede tal som svar på Rettens spørgsmål på dette punkt vedrører generelt »Alitalias vækstrate«, uden yderligere præcision. I øvrigt vedrører de data, der er anført i en af de fremlagte oversigter, det internationale net og ikke EØS.

485    Alitalia har følgelig ikke godtgjort, at denne procentdel, der er anført i betingelse nr. 5, som i øvrigt kan øges, er uforholdsmæssig.

486    Det skal tilføjes, at under alle omstændigheder er de af Kommissionen fastsatte parametre, såsom antallet af disponible sæder og den årlige vækstrate for antallet af udbudte sædekilometer, der ikke må overskrides, et resultat af en kompliceret økonomisk vurdering. Kommissionen råder således i denne forbindelse over et vidt skøn.

487    Alitalia har imidlertid ikke påvist nogen åbenbart urigtig vurdering fra Kommissionens side af selskabets egen situation og dets kontekst.

488    Alitalia kan navnlig ikke gøre gældende, at betingelse nr. 5, litra b), er uberettiget og diskriminerende, i det omfang den anvendes på en økonomisk sund virksomhed. Den situation, som Kommissionen skulle tage hensyn til ved vedtagelsen af den anfægtede beslutning, nemlig den, der var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af 1997-beslutningen, og som bl.a. er beskrevet i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 5-7), var kendetegnet ved, at det ikke lykkedes at blive rentabel, en gældsætning, der medførte store finansielle omkostninger og betydelige tab.

489    Det er ligeledes med urette, at Alitalia har påberåbt sig et påstået forbud mod at indgå kommercielle alliancer som følge af betingelse nr. 5. I første betragtning til den anfægtede beslutning beskrives de italienske myndigheders forpligtelse til at forelægge en rapport, der indeholder en beskrivelse af »kommercielle eller operationelle samarbejdsaftaler, som Alitalia har indgået i løbet af det foregående regnskabsår« (betingelse nr. 10). Endvidere henviser Kommissionen udtrykkeligt til den udbudte kapacitet på fly, der benyttes af Alitalia »eller af andre transportører på betingelser, der indebærer en kommerciel risiko for Alitalia (aftaler om wet-leasing, blockspace, joint-venture mv.)«. Indgåelse af sådanne aftaler var således på ingen måde udelukket.

490    Med hensyn til argumentet om, at den omhandlede betingelse skulle finde anvendelse på lande uden for EØS, bemærkes, at denne betingelse vedrører antallet af disponible sæder, som Alitalias flåde ikke må overstige, samt grænsen for stigning i antallet af udbudte sædekilometer »inden for EØS, med undtagelse af Italien«, og »inden for Italien«.

491    Selv hvis det antages, at sænkningen af loftet for 1999 og 2000 er fastslået, er den under ingen omstændigheder relevant, for så vidt som den ligger efter tidspunktet for de faktiske omstændigheder, der skal tages i betragtning.

492    Med hensyn til begrundelsen for betingelse nr. 5 fremgår den af den anfægtede beslutning og af 1997-beslutningen, som den anfægtede beslutning henviser til, og gør det muligt at forstå, hvilke grunde der har ført Kommissionen til at pålægge den (jf. præmis 74 ovenfor).

493    Følgelig kan ingen af klagepunkterne vedrørende betingelse nr. 5 godtages.

 Betingelse nr. 6: benyttelse af et bogholderisystem

–       Parternes argumenter

494    Alitalia har gjort gældende, at betingelse nr. 6, som pålægger selskabet at benytte et bogholderisystem for hver rute, det benytter, er urimelig og uberettiget.

495    Denne betingelse vil indebære en fuldstændig omorganisering af Alitalias bogholderisystem, en operation, der er forholdsvis kompleks og medfører betydelige administrationsomkostninger. Den er urimelig, eftersom 1997-beslutningen allerede bestemte, at Alitalia afstod fra et betydeligt antal ruter. Ruternes rentabilitet kan i øvrigt ikke vurderes ved henvisning til en enkelt rute, men må undersøges i hele nettets generelle sammenhæng.

496    Betingelse nr. 6 er i strid med den praksis, der følges af de luftfartsselskaber, som administrerer deres bogholderi »efter Network analysis-princippet«, dvs. med et samlet syn på de forskellige benyttede ruter. Ingen af Kommissionens statsstøttebeslutninger i luftfartssektoren indeholder bestemmelse om en sådan betingelse. Denne betingelse afviger således uden begrundelse fra luftfartsselskabernes og Kommissionens praksis.

497    Alitalia har ligeledes anført, at Kommissionen ikke har kompetence til at fastsætte en sådan betingelse, for så vidt som dens anvendelse ikke er begrænset til de interne ruter i EØS.

498    Endelig har Alitalia gjort gældende, at det ikke er muligt at begrunde betingelse nr. 6 ved at lægge betingelse nr. 10 til grund (korrekt gennemførelse af planen attesteret ved årsrapporter). Selskabet har anført, at det sagtens kunne opfylde forpligtelsen i betingelse nr. 10 ved at fremlægge data vedrørende samtlige de ruter, som det benytter. Under alle omstændigheder er det ikke berettiget at pålægge selskabet en sådan byrde blot med henblik på at lette Kommissionens konsulenters opgave.

499    Kommissionen har hertil svaret, at indførelsen af et analytisk regnskabssystem skyldes gennemsigtighedsprincippet og kravet om, at de forskellige faser af planens gennemførelse kan kontrolleres. Denne metode gør det navnlig muligt i løbet af meget kort tid at efterprøve hver rutes rentabilitetsudvikling, herunder ruterne uden for EØS, som har betydning for selskabets rentabilitet. Denne betingelse udgør en følge af eller forudsætning for Alitalias korrekte gennemførelse af betingelse nr. 10, som selskabet ikke har anfægtet.

500    Kommissionen har fremført, at betingelse nr. 6 ikke genfindes i andre beslutninger, fordi de pågældende selskaber ikke havde problemer svarende til Alitalias.

–       Rettens bemærkninger

501    Betingelse nr. 6 pålægger de italienske myndigheder at sikre, »at Alitalia benytter et bogholderisystem, der muliggør en hurtig beregning af et rentabilitetsnøgletal for hver rute, som defineres som forholdet mellem de samlede indtægter og omkostninger (de samlede omkostninger er lig med summen af variable og faste omkostninger) i forbindelse med ruten«.

502    Indledningsvis bemærkes, at i modsætning til det af Alitalia anførte pålægger betingelse nr. 6 strengt taget ikke selskabet at føre et særskilt analytisk regnskab for hver rute, men blot at føre et bogholderi, der muliggør en hurtig beregning af et rentabilitetsnøgletal for hver rute, hvilket ikke er helt det samme. Alitalias argumentation bygger således på en fordrejet fortolkning af den pågældende betingelse.

503    Vedrørende denne betingelse bemærkes, at i henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF kan Kommissionen kun erklære omstruktureringsstøtte, som ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse, for forenelig med fællesmarkedet. Den skal således kunne efterprøve virkningen af de pågældende foranstaltninger på samhandelsvilkårene. Luftfartsmeddelelsen bestemmer i øvrigt i punkt 38, nr. 8, at »enhver støtte skal struktureres således, at den er gennemsigtig og kan kontrolleres«. Forpligtelsen til at føre et analytisk regnskab indgår derfor i denne ramme. Det pågældende regnskab udgør et af de instrumenter, der skal give Kommissionen mulighed for at efterprøve, »hvordan omstruktureringsprogrammet, der finansieres med hjælp fra statsstøtte, gennemføres« (punkt 40 i luftfartsmeddelelsen).

504    Med hensyn til Alitalias andre klagepunkter mod betingelse nr. 6 kan benyttelsen af et bogholderisystem, der muliggør en beregning af et rentabilitetsnøgletal for hver rute, ikke anses for at stride mod en praksis for analyse af virksomhedens rentabilitet baseret på samtlige de benyttede ruter. Det ene udelukker faktisk ikke det andet og kan udgøre grundlaget for eller supplementet hertil.

505    Selv om den omhandlede betingelse imidlertid skulle pålægge Alitalia en supplerende byrde, kan den ikke anses for urimelig på baggrund af, at det er nødvendigt for Kommissionen hurtigt at kunne efterprøve planens gennemførelse, bl.a. med henblik på udbetaling af de øvrige rater, så meget desto mere som planen i den reviderede version, som Alitalia selv har anført, bestemte, at selskabet afstod fra et betydeligt antal ruter og flyvninger, der ikke blev anset for rentable. Gennemførelsen af denne foranstaltning krævede således, at der benyttedes et bogholderisystem, der kunne vise hver rutes rentabilitet.

506    I denne forbindelse bemærkes, at betingelse nr. 6 ikke har samme formål som betingelse nr. 10. Sidstnævnte har til formål globalt at kontrollere gennemførelsen af omstruktureringsplanen, virksomhedens levedygtighed og overholdelsen af de pålagte betingelser, mens betingelse nr. 6 har til formål at gøre det muligt at råde over præcise oplysninger om hver rutes rentabilitet. Det kan derfor ikke antages, at betingelse nr. 10 ville give Kommissionen mulighed for hurtigt at beregne et rentabilitetsnøgletal for hver rute. Ifølge punkt 38, nr. 1, i luftfartsmeddelelsen skal Kommissionen under vurderingen af programmet være særlig opmærksom på bl.a. »lukning af urentable ruter«. Dette er ikke muligt uden at råde over et nøjagtigt instrument til at vurdere, om hver rute er rentabel.

507    For det andet kan den omstændighed, at Kommissionens andre beslutninger på området ikke indeholder bestemmelse om en sådan betingelse, ikke i sig selv anses for diskriminerende over for Alitalia. Den generelle kontekst havde på den ene side udviklet sig (jf. præmis 441, 447 og 479 ovenfor). På den anden side kunne benyttelsen af et bogholderisystem, som det praktiseredes af Alitalia, adskille sig fra de øvrige berørte selskabers, således at det kunne være nødvendigt at fastsætte en særlig betingelse i Alitalias tilfælde. Det fremgår af dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 56 ovenfor (præmis 135), at Kommissionen ikke er forpligtet til uændret at gentage de samme betingelser som på andre tidspunkter, men skal tage hensyn til de aktuelle omstændigheder og virksomhedens egen situation.

508    For det tredje er det med urette, at Alitalia har anført, at Kommissionen ikke har kompetence til at fastsætte en sådan betingelse, for så vidt som dens anvendelse ikke er begrænset til de interne ruter i EØS. Luftfartsselskaber, der er etableret inden for EØS, er nemlig ligeledes i konkurrence på ruter til lande uden for EØS. Kommissionen var derfor berettiget til at træffe en foranstaltning med henblik på at kontrollere Alitalias overholdelse af konkurrencereglerne på de pågældende ruter (jf. præmis 460 ovenfor).

509    Alitalias klagepunkter vedrørende betingelse nr. 6 må følgelig forkastes.

 Betingelse nr. 7: forbud mod price leadership-praksis

–       Parternes argumenter

510    Alitalia har ligeledes anfægtet betingelse nr. 7, hvorefter selskabet indtil den 31. december 2000 afholder sig fra at anvende priser på sine ruter, der ligger under konkurrenternes priser for et tilsvarende tilbud.

511    Alitalia har gjort gældende, at forbuddet mod price leadership ikke var anført i det dokument, som Kommissionen fremsendte til de italienske myndigheder den 14. maj 1997. Det følger heraf, at denne betingelse ikke har givet anledning til en drøftelse, og at den udgør en tilsidesættelse af retten til forsvar.

512    Betingelse nr. 7 er ifølge Alitalia desuden urimelig og diskriminerende i forhold til Kommissionens behandling af de øvrige luftfartsselskaber. Alitalia har understreget, at Kommissionen i Air France-beslutningen har begrænset dette forbud mod price leadership til Air France’ ruter inden for EØS, mens forbuddet i Alitalias tilfælde omfatter alle selskabets ruter, herunder ruterne uden for EØS. Det pålagte forbuds varighed er i øvrigt længere for Alitalia end for Air France. Denne strenghed over for Alitalia er så meget desto mindre berettiget, som selskabet er i en mindre alvorlig situation end den, hvori Air France befandt sig.

513    Forbuddet mod price leadership er desuden mere skadeligt for Alitalia end for Air France, da det i Alitalias tilfælde gælder i en situation med endegyldig åbning af markedet for konkurrence, ubetinget trafikfrihed og frihed til at fastsætte priser.

514    At betingelse nr. 7 er diskriminerende, fremgår ligeledes af, at der ikke blev pålagt noget forbud mod price leadership i Iberia-beslutningen fra 1992 eller i Aer Lingus-beslutningen, og at dette forbud var begrænset til ruteforbindelserne mellem Athen (Grækenland) og Stockholm (Sverige) og mellem Athen og London i Olympic Airways-beslutningen.

515    Alitalia rejser i øvrigt tvivl om Kommissionens kompetence til at udstede et sådant forbud, idet den ved denne betingelse omhandlede adfærd ikke har direkte konsekvenser for samhandelen inden for Fællesskabet. Alitalia henviser i denne forbindelse til luftfartsmeddelelsen.

516    Alitalia har dernæst gjort gældende, at betingelse nr. 7 er ulovlig, i det omfang den har til formål at straffe en adfærd »uden at tage hensyn til en konkret efterprøvelse af dens faktiske ulovlighed«. Alitalia ser en bekræftelse af sin opfattelse, hvorefter price leadership-praksis skal vurderes fra sag til sag, i Kommissionens egen holdning i forbindelse med Air France’ manglende overholdelse af et sådant forbud.

517    Domstolens dom af 15. juni 1993, Matra mod Kommissionen (sag C-225/91, Sml. I, s. 3203, præmis 41), bekræfter ifølge Alitalia, at dette anbringende er begrundet.

518    Endelig har Alitalia bemærket, at betingelse nr. 7 strider mod den logik, der ligger til grund for den anfægtede beslutning. Forbuddet kan nemlig alvorligt skade selskabets rentabilitet. Det har navnlig forhindret Alitalia i på en hensigtsmæssig måde at imødegå den øgede konkurrence nationalt og internationalt, at åbne nye ruter og at lancere ny pendultrafik på de stærkt trafikerede ruter.

519    Ifølge Kommissionen har forbuddet mod price leadership til formål at undgå, at et selskab, der modtager offentlige midler, erobrer markedsandele på bekostning af konkurrerende selskaber, der ikke har denne mulighed. Forbuddet er rettet mod at genetablere konkurrencereglerne og bidrage til at nå det i luftfartsmeddelelsen omhandlede mål bestående i at reducere produktionskapaciteten. Kommissionen erindrer om, at den pålagde en sådan betingelse i Olympic Airways-beslutningen og Air France-beslutningen.

520    Kommissionen har tilføjet, at forbuddet mod price leadership har været genstand for lange forhandlinger og blev foreslået af de italienske myndigheder i skrivelsen af 26. juni 1997. Myndighederne foretrak desuden et forbud mod price leadership frem for en større kapacitetsreduktion. Det var endvidere på Alitalias udtrykkelige anmodning, at forbuddet var blevet udstrakt til at omfatte flyvninger på alle ruterne i stedet for kun at bestå i en begrænsning af antallet af flyvninger. De italienske myndigheders og Alitalias interventioner i løbet af den administrative procedure forklarer således den konstaterede forskel i forhold til Air France-beslutningen. Forbuddet mod price leadership var i øvrigt ikke anført i beslutningen af 22. juli 1992, der godkendte en omstruktureringsstøtte til selskabet Iberia, og heller ikke i Aer Lingus-beslutningen fra 1993, fordi disse beslutninger blev vedtaget før markedsliberaliseringen. I Olympic Airways-beslutningen vedrørte forbuddet kun de ruter, der gav anledning til særlige problemer.

521    For så vidt angår dens kompetence til at pålægge den pågældende betingelse har Kommissionen anført, at i medfør af artikel 87, stk. 3, litra c), EF er den kompetent til at fastsætte enhver betingelse, der er nødvendig for at gøre det muligt for Alitalia at genetablere sin økonomiske og finansielle levedygtighed. Kommissionens kompetence på grundlag af denne bestemmelse er uafhængig af artikel 82 EF. Den får desuden i samme bestemmelse kompetence til at pålægge betingelser vedrørende flyvninger uden for EØS, for så vidt som konkurrencen mellem fællesskabsselskaber ikke alene finder sted på ruter inden for Fællesskabet, men også på luftruter til og fra tredjelande. Det følger i øvrigt af artikel 71, stk. 1, litra a), EF og artikel 80, stk. 2, EF, at disse ruter er omfattet af anvendelsesområdet for den fælles transportpolitik.

522    Endelig har Kommissionen bemærket, at Alitalia, der klager over, at selskabet ikke gennem price leadership-praksis kan tiltrække nye kunder på nye ruter eller tilskynde dem til oftere at benytte et fly, agter at drage fordel af støtten til at forbeholde sig en større markedsandel ved at unddrage den for konkurrence.

–       Rettens bemærkninger

523    Hvad for det første angår tilsidesættelsen af retten til forsvar er det allerede anført i præmis 169-172 ovenfor, at den administrative procedure på statsstøtteområdet kun indledes mod den berørte medlemsstat, som alene er omfattet af beskyttelsen af retten til forsvar. Den rolle, der hovedsageligt tilkommer de berørte parter, herunder støttemodtagerne, er at være oplysningskilde for Kommissionen. Det følger heraf, at de interesserede parter, langt fra at kunne påberåbe sig den ret til forsvar, der indrømmes de personer, mod hvem der er indledt en procedure, kun har ret til at være inddraget i den administrative procedure i et passende omfang under hensyn til den konkrete sags omstændigheder. Alitalia kan derfor ikke påberåbe sig en krænkelse af sin ret til forsvar. Alitalia har i øvrigt været tæt inddraget i den administrative procedure forud for vedtagelsen af 1997-beslutningen, og denne procedure er ikke blevet annulleret.

524    Alitalias argumenter om, at selskabet skulle være blevet diskrimineret i forhold til andre luftfartsselskaber i Kommissionens tidligere beslutninger støder mod den manglende sammenlignelighed af den generelle kontekst, hvori disse beslutninger blev vedtaget, og af de berørte selskabers interne situation (jf. præmis 507 ovenfor). Det er i strid med en vurdering sag for sag af virksomhedernes adfærd, som Alitalia har gjort sig til talsmand for, at Kommissionen skulle være forpligtet til uændret at gentage de samme betingelser i alle sine beslutninger om statsstøtte i luftfartssektoren.

525    Alitalias argumentation indeholder i øvrigt på ny (jf. præmis 482 ovenfor) en selvmodsigelse. På den ene side anmoder selskabet med hensyn til spørgsmålet om de berørte ruter og forbuddets varighed om samme behandling som Air France – hvilket forudsætter en sammenlignelig situation. På den anden side har selskabet i andre henseender påberåbt sig en særskilt – og derfor ikke sammenlignelig – kontekst, nemlig liberaliseringen af markedet, som har fundet sted i mellemtiden med en generel tilladelse for selskaberne til at fastsætte deres egne priser.

526    For så vidt som Alitalia har påberåbt sig liberaliseringen af markedet for lufttransport, fremgår det klart af luftfartsmeddelelsen, at denne omstændighed skal føre Kommissionen til større strenghed i forbindelse med godkendelse af statsstøtte og de fastsatte betingelser. Det hedder således f.eks. i luftfartsmeddelelsens punkt 41:

»Den komplette gennemførelse af det fælles luftfartsmarked i 1997 vil øge konkurrencen på fællesmarkedet betydeligt. Kommissionen vil under disse omstændigheder ikke kunne godkende omstruktureringsstøtte, undtagen i virkelig exceptionelle tilfælde og kun på meget strenge betingelser.«

527    Hvad for det tredje angår Kommissionens kompetence til at pålægge en betingelse som betingelse nr. 7 er den baseret på artikel 87, stk. 3, litra c), EF, som kun tillader Kommissionen at erklære omstruktureringsstøtte forenelig med fællesmarkedet, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse. Som Kommissionen anfører i punkt 37, andet afsnit, i luftfartsmeddelelsen, er »det [...] i lyset af dette sidstnævnte krav, der skal fortolkes i forbindelse med lufttransportindustrien, at Kommissionen skal fastlægge de betingelser, som sædvanligvis skal være opfyldt, for at den kan tillade en undtagelse«. I denne forbindelse råder Kommissionen over et skøn. Selv om forbuddet mod price leadership ikke udtrykkeligt er anført i luftfartsmeddelelsen, bidrager det klart til at nå målet om, at støtten ikke ændrer samhandelsvilkårene på en uacceptabel måde, i overensstemmelse med traktaten.

528    Selv om det for det fjerde fremgår af traktatens almindelige opbygning, at den i artikel 87 EF og 88 EF fastsatte procedure aldrig må føre til resultater, der er i strid med traktatens særlige bestemmelser, står det dog fast, at proceduren i henhold til artikel 81 EF ff. og i henhold til artikel 87 EF ff. er indbyrdes uafhængige procedurer, og at der gælder særlige regler for hver af procedurerne (jf. i denne retning dommen i sagen Matra mod Kommissionen, nævnt i præmis 517 ovenfor, præmis 41 og 44). Den foreliggende procedure er ikke omfattet af artikel 82 EF, men af artikel 87 EF. Alitalias argumenter om nødvendigheden af at straffe konkurrencestridig adfærd fra sag til sag er derfor ikke relevante.

529    Som det for det femte allerede er anført i præmis 460 ovenfor, er det med urette, at Alitalia hævder, at Kommissionen ikke er kompetent til at pålægge en betingelse, som også gælder ruter uden for EØS. Anvendelsen af denne betingelse er berettiget, for så vidt som Alitalia på disse flyvninger konkurrerer med andre luftfartsselskaber, der er etableret inden for Fællesskabet.

530    For det sjette kan Alitalias argument om, at betingelse nr. 7 er i strid med den logik, der ligger til grund for den anfægtede beslutning, for så vidt som den kan være til alvorlig skade for Alitalias rentabilitet, ikke tages til følge. I henhold til luftfartsmeddelelsens punkt 38, nr. 1 og 2, er formålet med støtten at genetablere selskabets levedygtighed. I modsætning til hvad Alitalia synes at mene, er formålet ikke at give selskabet mulighed for at ekspandere, åbne nye tjenester på strækninger, hvor det ikke var til stede, eller at lancere ny pendultrafik på stærkt trafikerede ruter.

531    Med hensyn til begrundelsen for denne betingelse henvises til præmis 74-77 ovenfor. I den anfægtede beslutning henviser Kommissionen ligesom i 1997-beslutningen bl.a. til artikel 87 EF og 88 EF og til luftfartsmeddelelsen, som forpligter Kommissionen til at sikre, at støtten ikke har til virkning at overføre selskabets vanskeligheder på dets konkurrenter. Denne begrundelse gør det således muligt at forstå, hvilke grunde der har ført Kommissionen til at pålægge denne betingelse.

532    Da denne gennemgang ikke har frembragt noget, der kan berøre betingelse nr. 7’s gyldighed, må klagepunkterne mod den forkastes.

 Betingelse nr. 8: afhændelse af kapitalinteressen i Malev

–       Parternes argumenter

533    Alitalia har gjort gældende, at betingelse nr. 8 i den anfægtede beslutning, hvorefter selskabet er forpligtet til at afhænde sin kapitalinteresse i Malev, ikke er tilstrækkeligt begrundet. Denne forpligtelse er i strid med de i 1997-beslutningen indeholdte betragtninger, hvorefter Alitalia skulle føre en politik til recentrering af aktiviteterne for at koncentrere sig yderligere om sin kernevirksomhed og »[ikke] vil [...] kunne afhænde aktiver, der vedrører [selskabets] kernevirksomhed, uden at bringe omstruktureringsplanens vellykkede gennemførelse i fare« (punkt VIII, 18. afsnit). Alitalia har imidlertid anført, at selskabets kapitalinteresse i Malev udgjorde et aktiv, der var tæt forbundet med dets kernevirksomhed.

534    Denne betingelse er desuden diskriminerende, for så vidt som Kommissionen i Air France-beslutningen kun pålagde det franske selskab at afhænde hotelkæden Le Méridien, dvs. afhændelse af en ikke-strategisk aktivitet.

535    Endelig er betingelse nr. 8 uden retsgrundlag, for så vidt som omstruktureringsplanen havde til formål at muliggøre en genetablering af rentabiliteten og ikke at opnå en rentabilitet, der var lig med eller højere end i den private sektor. Men selv uden denne betingelse ville omstruktureringsplanen have kunnet sanere luftfartsselskabet, således at det inden for en rimelig periode kunne blive levedygtigt igen, dvs. normalt uden yderligere støtte, i overensstemmelse med punkt 38, nr. 1, i luftfartsmeddelelsen.

536    Kommissionen har hertil svaret, at afhændelsen af Alitalias kapitalinteresse i Malev var blevet forhandlet og accepteret af Alitalia i løbet af den administrative procedure. Da synergien mellem Alitalia og Malev var meget svag, blev den pågældende kapitalinteresse anset for et ikke-strategisk aktiv. Afhændelsen af andelen forekom nødvendig for at konsolidere det finansielle aspekt af omstruktureringsplanen. Kommissionen har endvidere bemærket, at Alitalia ikke har oplyst grunden til, at afhændelsen kunne medføre en alvorlig skade.

–       Rettens bemærkninger

537    Hvad angår påstanden om, at betingelse nr. 8 er i strid med visse betragtninger i 1997-beslutningen, skal det understreges, at Alitalia kun citerer denne delvis. I 1997-beslutningen anså Kommissionen nemlig ikke kapitalinteressen i Malev for en kernevirksomhed for Alitalia. Salget af denne kapitalinteresse blev derimod anset for at være en del af Alitalias recentrering om sin kernevirksomhed, som det fremgår af følgende:

»[…] Alitalias strategi går desuden ud på at koncentrere sig om sin kernevirksomhed, dvs. selve lufttransporten, i lighed med de fleste af de konkurrerende selskaber, der har været i stand til at klare sig igennem luftfartskrisen i starten af 90’erne. Kapitalinteresserne i »Societa Aeroporti di Roma« blev afhændet i 1995 som led i omstruktureringsplanen, der også omfatter det nært forestående salg af Magliana-hovedsædet samt af Alitalias kapitalinteresser i Alfa Romeo Avio, SISAM, edb-reservationssystemet Galileo, Malev og seks regionale lufthavne i Italien.

De meget positive resultater, der ventes omkring år 2000, skulle således tilfredsstille behovet for omsætningsaktiver og for finansiering af de nødvendige investeringer i forbindelse med de mere langsigtede aktiviteter og tillade virksomheden at blive rentabel på længere sigt. Samtidig ventes resultaterne også at indgyde investorerne tillid til virksomheden og bane vejen for indgåelse af alliancer med andre selskaber.

[…]

Ved at recentrere sine aktiviteter om kernevirksomheden og gennem betydelige desinvesteringer bidrager Alitalia til at dække sine finansielle behov ved hjælp af selskabets egne midler.

[…]

De midler, der stammer fra støtten, synes ligeledes nødvendige, i det omfang Alitalia ikke kan erstatte dem med midler opnået ved afhændelse af aktiver. Som tidligere anført har virksomheden allerede indledt en desinvesteringspolitik og en recentrering af aktiviteterne. De midler, der fremskaffes herved, ca. 600 mia. [ITL], vil gøre det muligt at reducere størrelsen af den kapitaltilførsel, der skal foretages, men kan på ingen måde siges at opfylde finansieringsbehovet ifølge omstruktureringsplanen. Virksomheden vil ikke kunne afhænde aktiver, der vedrører dens kernevirksomhed, uden at bringe omstruktureringsplanens vellykkede gennemførelse i fare.«

538    Salget af Malev havde således ifølge 1997-beslutningen til formål at dække de finansielle behov og gøre det muligt at reducere støttens størrelse. Begrundelsen i 1997-beslutningen, som den anfægtede beslutning udtrykkeligt henviser til, gør det muligt at forstå det (jf. præmis 74-77 ovenfor).

539    Alitalia har desuden ikke anført noget, der kan godtgøre, at Kommissionen ikke kunne vurdere, at selskabets minoritetsandel i Malev (30%) udgjorde et ikke-strategisk aktiv, og at salget af dette aktiv var nødvendigt for at begrænse støttetilførslen og sikre, at støtten stod i forhold til omstruktureringsplanens behov. Det følger heraf, at det ikke kan antages, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn.

540    Det fremgår i øvrigt hverken af den anfægtede beslutning eller de af Kommissionen påberåbte bestemmelser og heller ikke af dens skriftlige indlæg i den foreliggende sag, at de i den anfægtede beslutning pålagte betingelser som eneste formål havde at forbedre omstruktureringsplanens rentabilitet.

541    Kommissionen havde faktisk først antaget, at selskabets omstruktureringsplan, der var meddelt Kommissionen den 29. juli 1996, ikke var tilstrækkelig til at begrunde vedtagelsen af en positiv beslutning. Alitalia havde dernæst meddelt Kommissionen, at selskabet var indstillet på at revidere omstruktureringsplanen. Efter at have undersøgt de foreslåede justeringer underrettede Kommissionen dernæst ved skrivelse af 18. april 1997 de italienske myndigheder om, at den ikke var i stand til at vedtage en positiv beslutning på grundlag af kriteriet om den markedsøkonomiske investor i denne sag på grund af de grundlæggende problemer i forbindelse med vurderingen af IRI’s insolvensomkostninger i tilfælde af Alitalias konkurs og omfanget af de kommercielle risici, som planen stadig indebar. Der indledtes derefter en tredje fase med møder mellem de italienske myndigheder og Kommissionen. Under disse møder nåede man til enighed om yderligere forbedringer af planen, nemlig at omkostningsreduktionerne skulle fremskyndes og kapitaltilførslen reduceres, og at Alitalia afhændede sine kapitalandele i det ungarske flyselskab Malev og i seks regionale lufthavne i Italien.

542    Det følger heraf, at planen ikke oprindeligt opfyldte betingelserne for at kunne anses for forenelig med fællesmarkedet. Afhændelsen af Alitalias andele i Malev indgik i de forbedringer, der gjorde det muligt for Kommissionen, efter høring af sine konsulenter, at vurdere, at planen var realistisk og muliggjorde en genetablering af Alitalias rentabilitet inden for et rimeligt tidsrum. Denne afhændelse udgjorde derfor en sine qua non-betingelse for erklæringen om støttens forenelighed med fællesmarkedet.

543    Alitalia kan derfor ikke påstå, at betingelse nr. 8 kun havde til formål at forbedre planens rentabilitet, og at selv uden denne betingelse ville planen have kunnet sanere selskabet, således at det inden for et rimeligt tidsrum atter kunne blive levedygtigt. Alitalia har under alle omstændigheder ikke påvist det.

544    Således er ingen af klagepunkterne mod betingelse nr. 8 begrundet.

 Implicit betingelse: medregning af førtidspensionsordningen

–       Parternes argumenter

545    Alitalia har anført, at den oprindelige version af omstruktureringsplanen indeholdt en bestemmelse om førtidspensionering af 700 ansatte. Efter Kommissionens anmodninger om nærmere oplysninger, idet den pegede på, at omkostningerne ved denne foranstaltning kunne udgøre statsstøtte, præciserede de italienske myndigheder, at sådan forholdt det sig på ingen måde, ikke alene fordi denne foranstaltning fandt anvendelse generelt, men også fordi modtageren af den ikke var virksomheden, men dens ansatte. Med truslen om at indlede en ad hoc-procedure lykkedes det imidlertid Kommissionen at pålægge de italienske myndigheder at sikre, at Alitalia afholdt de samlede omkostninger ved førtidspensionsordningen.

546    Da det ikke var muligt at opnå en positiv beslutning fra Kommissionen, uden at Alitalia påtog sig førtidspensionsomkostningerne, meddelte selskabet, at det var indstillet på at gøre dette, på betingelse af at Kommissionen anerkendte, at transaktionen var i overensstemmelse med kriteriet om en privat investor.

547    Alitalia har gjort gældende, at selskabet i sit søgsmål i sag T-296/97 kritiserede Kommissionen for at have straffet resultatet af beregningen af det interne afkast ved at tage hensyn til omkostningerne ved denne foranstaltning og have pålagt selskabet denne betingelse uden at drage de positive konsekvenser heraf for selskabet. I Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor, havde Retten imidlertid kun udtalt sig om klagepunktet vedrørende beregningen af det interne afkast, men ikke om Kommissionens handlemåde.

548    På grundlag af disse konstateringer har Alitalia rejst to klagepunkter mod den anfægtede beslutning. For det første havde Kommissionen ikke i 2001 stillet spørgsmålet, om det var hensigtsmæssigt at fastholde den holdning, den havde i 1997. Der havde ikke været nogen kontradiktorisk drøftelse af dette punkt til trods for, at scenariet havde ændret sig. Hvis Kommissionen på det pågældende tidspunkt var i tvivl om ordningens forenelighed med fællesmarkedet, skulle den efter Alitalias mening på nuværende tidspunkt enten have fjernet tvivlen eller bekræftet den ved at indlede en procedure.

549    For det andet har Kommissionen i den anfægtede beslutning uretmæssigt sammenknyttet godkendelsen af IRI’s investering i Alitalia med den betingelse, at selskabet forpligter sig til at betale omkostningerne ved førtidspensionering af 700 af dets ansatte. Denne betingelse er ulovlig, for så vidt som den er baseret på en fejlagtig fortolkning af den relevante italienske lovgivning, på en overfladisk analyse af førtidspensionsordningen, på en diskriminerende anvendelse af traktatprincipperne på Alitalia og på Kommissionens uberettigede anvendelse af sine beføjelser, hvilket havde tvunget Alitalia til at bøje sig for dens vilje og foretage betalingen før 1997-beslutningen.

550    Kommissionen har konstateret, at Alitalia søger at genåbne en debat, som allerede var blevet afgjort af Retten i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor. Kommissionen har anført, at selskabets accept af de pågældende byrder er ubestridelig, eftersom den til en start måtte tilregnes de italienske myndigheder, som klart ønskede, at Kommissionen ikke nærmere undersøgte førtidspensionsordningen i lyset af statsstøtten. Kommissionen har tilføjet, at den ikke kunne undlade at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF, hvis den nærede alvorlig tvivl om den pågældende ordnings art – uden nogen form for tvang.

–       Rettens bemærkninger

551    Retten har i Alitalia I-dommen, nævnt i præmis 8 ovenfor (præmis 152-156), fastslået:

»For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen vilkårligt har tvunget [selskabet] til at bære de udgifter til førtidspensionering af 700 af selskabets ansatte, som det i medfør af decreto-legge nr. 546 af 23. oktober 1996 (senere lov nr. 640 af 20.12.1996) påhvilede staten at betale, hvorved forrentningen af IRI’s investering blev mindst to points lavere.

Som Kommissionen med rette har påpeget, havde sagsøgeren imidlertid inden vedtagelsen af [1997-]beslutningen bindende forpligtet sig til at bære udgifterne til førtidspensioneringen af 700 ansatte […] Dette er grunden til, at den retlige vurdering og den dispositive del af den anfægtede beslutning ikke noget sted omhandler sagsøgerens beslutning om at bære disse udgifter. Kommissionen tager den blot ad notam i den del af [de 1997-]beslutningen, der har overskriften »De faktiske omstændigheder«.

Selv om sagsøgeren oprindeligt påtog sig den pågældende forpligtelse på den betingelse, at det i den endelige beslutning blev anerkendt, at rekapitaliseringen var en investering, der opfyldte kriteriet vedrørende den private investor, må det konstateres, at forpligtelsen blev uigenkaldelig, da der skete indbetaling på en spærret konto i juli 1997 […]. Kommissionen måtte derfor undersøge, om investeringen opfyldte kriteriet vedrørende den private investor under hensyntagen til denne nye omstændighed.

Endelig kunne sagsøgeren under den administrative procedure have modstået det påståede pres fra Kommissionen til at påtage sig den pågældende forpligtelse, eller i stedet kunne [selskabet] som ved de andre »betingelser« have undladt at påtage sig en ensidigt bindende forpligtelse. Hvis sagsøgeren havde fulgt en af disse handlemåder under den administrative procedure, ville Kommissionen have taget stilling til spørgsmålet om udgifterne til førtidspensionering af 700 ansatte enten i [1997-]beslutningen eller i en anden beslutning, hvis lovlighed kunne være blevet prøvet af Retten.

Det følger heraf, at sagsøgerens argument om, at der blev foretaget en urigtig beregning af det interne afkast, fordi Kommissionen havde tvunget sagsøgeren til at påtage sig udgifterne til førtidspensionering af 700 ansatte, må forkastes.«

552    Det fremgår heraf, at Retten ikke alene har udtalt sig om den urigtige beregning af det interne afkast på grund af hensyntagen til førtidspensionsomkostningerne, men også om Kommissionens påståede pres for at få Alitalia til at påtage sig den pågældende forpligtelse. Retten har konstateret, at Alitalia kunne have modstået det, eller at selskabet kunne have undgået at påtage sig en »uigenkaldelig« ensidig forpligtelse. Argumentet om tvang er dermed blevet forkastet og kan ikke blive undersøgt på ny i forbindelse med den foreliggende sag.

553    Det er ligeledes med urette, at Alitalia har gjort gældende, at det var nødvendigt, at Kommissionen i 2001 på ny undersøgte dens holdning fra 1997. For at træffe sin nye beslutning efter Rettens annullation af 1997-beslutningen måtte Kommissionen foretage en vurdering af situationen, som den var på tidspunktet for 1997-beslutningen, og vurdere den anmeldte plan på grundlag af de oplysninger, den rådede over på det pågældende tidspunkt (jf. præmis 137 ovenfor).

554    Endelig skal det påpeges, at en indledning af proceduren i henhold til artikel 88, stk. 2, EF er underlagt strenge regler. Da Alitalia havde indgået den uigenkaldelige forpligtelse til at bære førtidspensionsomkostningerne, kunne Kommissionen ikke længere indlede en procedure mod Den Italienske Republik for at undersøge førtidspensionsordningen i lyset af statsstøtten.

555    Herefter må Alitalias klagepunkter mod den implicitte betingelse vedrørende førtidspensioneringen forkastes.

556    Da ingen af de af Alitalia rejste klagepunkter mod de omtvistede betingelser er taget til følge, skal det femte anbringende forkastes.

557    Det følger heraf, at både den første og den anden påstand skal forkastes.

558    Under hensyn til de foranstående betragtninger må søgsmålet forkastes som helhed.

559    Alitalias begæring om undersøgelsesforanstaltninger tages ikke til følge. Kommissionen har faktisk fremlagt sine konsulenters rapport af 1. juni 2001 som bilag til svarskriftet. Endvidere fremgår de forskellige krævede oplysninger om beregning og vurdering af sagsakterne bl.a. af de bilag, Alitalia har vedlagt stævningen.

 Sagens omkostninger

560    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Alitalia har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Udvidede Afdeling):

1)      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

2)      Alitalia – Linee aeree italiane SpA betaler sagens omkostninger.

Vilaras Martins Ribeiro Dehousse

Šváby       Jürimäe

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 9. juli 2008.

E. Coulon       M. Vilaras

Justitssekretær       Afdelingsformand

Indhold

Sagens baggrund

Den anfægtede beslutning

Retsforhandlingerne

Parternes påstande

Formaliteten

A –  Parternes argumenter

B –  Rettens bemærkninger

Realiteten

A –  Anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten

1.  Mangelfuld begrundelse for konklusionerne i den anfægtede beslutning

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

2.  Mangelfuld begrundelse i den anfægtede beslutning for de i 1997-beslutningen pålagte betingelser

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 233 EF

1.  Parternes argumenter

2.  Rettens bemærkninger

C –  Anbringendet om tilsidesættelse af forpligtelsen til at vedtage en beslutning inden for en frist på to måneder ifølge artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999

1.  Parternes argumenter

2.  Rettens bemærkninger

D –  Anbringendet om tilsidesættelse af retten til forsvar

1.  Parternes argumenter

2.  Rettens bemærkninger

E –  Anbringendet om tilsidesættelse og urigtig anvendelse af artikel 87 EF og 88 EF

1.  Bestemmelsen af minimumsforrentningen

a)  Anvendelsen på Alitalia af den minimumsforrentning, der var anvendt i Iberia-beslutningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

b)  Manglende seriøs hensyntagen til betydningen af den sidste version af planen i forbindelse med beregningen af minimumsforrentningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

c)  Hensyntagen til urigtige forudsætninger ved beregningen af minimumsforrentningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

–  Metode til beregning af minimumsforrentningen

–  Risici, som Kommissionen har taget hensyn til

2.  Bestemmelse af det interne afkast

a)  Størrelsen af insolvensomkostningerne

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

b)  Vurdering af det interne afkast på grundlag af den sidste version af omstruktureringsplanen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

c)  Spørgsmålet om, hvorvidt visse af de af Kommissionen anvendte parametre er urigtige

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

d)  Betydningen af konverteringen af lånene til kapital for beregningen af det interne afkast

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

F –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 87, stk. 3, EF

1.  Formaliteten

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

2.  Realiteten

a)  Klagepunkter vedrørende betingelserne i den anfægtede beslutning generelt

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

b)  Særlige klagepunkter vedrørende visse betingelser i den anfægtede beslutning

Betingelse nr. 2: forbud mod ny støtte

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Betingelse nr. 3: forbud mod at erhverve kapitalinteresser i andre luftfartsselskaber

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Betingelse nr. 4: forbud mod fortrinsbehandling til fordel for Alitalia

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Betingelse nr. 5: kapacitetsbegrænsning

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Betingelse nr. 6: benyttelse af et bogholderisystem

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Betingelse nr. 7: forbud mod price leadership-praksis

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Betingelse nr. 8: afhændelse af kapitalinteressen i Malev

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Implicit betingelse: medregning af førtidspensionsordningen

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

Sagens omkostninger

* Processprog: italiensk.