SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava)
de 2 de septiembre de 2021 (*)
«Procedimiento prejudicial — Comunicaciones electrónicas — Reglamento (UE) 2015/2120 — Artículo 3 — Acceso a una Internet abierta — Artículo 3, apartado 1 — Derechos de los usuarios finales — Artículo 3, apartado 2 — Prohibición de acuerdos y prácticas comerciales que limitan el ejercicio de los derechos de los usuarios finales — Artículo 3, apartado 3 — Obligación de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico — Posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico — Opción tarifaria adicional de “tarifa cero” — Exclusión de la “tarifa cero” en caso de itinerancia»
En el asunto C‑854/19,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Colonia, Alemania), mediante resolución de 18 de noviembre de 2019, recibida en el Tribunal de Justicia el 22 de noviembre de 2019, en el procedimiento entre
Vodafone GmbH
y
Bundesrepublik Deutschland, representada por la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),
integrado por el Sr. N. Wahl (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. F. Biltgen y J. Passer, Jueces;
Abogado General: Sr. E. Tanchev;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Vodafone GmbH, por la Sra. D. Herrmann, Rechtsanwältin;
– en nombre de la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, por el Sr. C. Mögelin y la Sra. F. Still, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. J. Möller y D. Klebs, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno neerlandés, por la Sra. M. K. Bulterman y el Sr. J. M. Hoogveld, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. A. Posch, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. T. Scharf y G. Braun y por la Sra. L. Nicolae, en calidad de agentes;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 bis y 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento (UE) n.o 531/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (DO 2012, L 172, p. 10), en su versión modificada por el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015 (DO 2015, L 310, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento sobre la itinerancia»), y de los artículos 2, apartado 2, y 4, apartado 4, del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2286 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2016, por el que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la política de utilización razonable y a la metodología para evaluar la sostenibilidad de la supresión de los recargos por itinerancia al por menor, así como sobre la solicitud que debe presentar un proveedor de itinerancia a efectos de tal evaluación (DO 2016, L 344, p. 46; en lo sucesivo, «Reglamento de Ejecución»).
2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Vodafone GmbH y la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania), representada por la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agencia Federal de Redes de Electricidad, Gas, Telecomunicaciones, Correos y Ferrocarriles, Alemania; en lo sucesivo, «Bundesnetzagentur»), en relación con una decisión mediante la cual esta última obligó a la mencionada empresa a poner fin a algunos de sus servicios de acceso a Internet.
Marco jurídico
3 Los considerandos 6, 8 y 9 del Reglamento 2015/2120 tienen la siguiente redacción:
«(6) Los usuarios finales deben tener derecho a acceder a información y contenidos, a distribuirlos, y a utilizar y ofrecer aplicaciones y servicios sin discriminación, a través de su servicio de acceso a internet. […]
[…]
(8) Al prestar servicios de acceso a internet, los proveedores de dichos servicios deben dar un trato equitativo a todo el tráfico, sin discriminaciones, restricciones o interferencias, con independencia de quienes sean el remitente o el receptor y cualesquiera que sean el contenido, aplicación, el servicio o el equipo terminal. De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión y según jurisprudencia reiterada, no debe darse un trato diferente a situaciones comparables ni un trato similar a situaciones diferentes, a menos que tal trato este objetivamente justificado.
(9) El objetivo de la gestión razonable del tráfico es contribuir a la utilización eficiente de los recursos de la red y a una optimización de la calidad global de las transmisiones que responda a las necesidades de calidad técnica de servicio objetivamente diferentes de categorías específicas de tráfico y, por tanto, de los contenidos, aplicaciones y servicios transmitidos. Las medidas razonables de gestión del tráfico aplicadas por los proveedores de servicios de acceso a internet deben ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas y no deben basarse en consideraciones comerciales. El requisito de que las medidas de gestión del tráfico no sean discriminatorias no es óbice para que los proveedores de servicios de acceso a internet, con el fin de optimizar la calidad global de las transmisiones, […] diferencien entre categorías objetivamente diferentes de tráfico. Este tipo de diferenciación debe, a fin de optimizar la calidad global y la experiencia de los usuarios, permitirse atendiendo únicamente a las necesidades técnicas objetivas diferentes de calidad del servicio (por ejemplo, en términos de latencia, fluctuación de fase, pérdida de paquetes y ancho de banda) de las categorías específicas de tráfico, y no sobre la base de consideraciones comerciales. Además, tales medidas diferenciadas de gestión del tráfico deben ser proporcionadas por lo que respecta a la finalidad de optimización de la calidad global y de trato equitativo a tráficos equivalentes. Dichas medidas de gestión del tráfico no deben mantenerse más tiempo del necesario.»
4 El artículo 1 de este Reglamento, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone en su apartado 1:
«El presente Reglamento establece normas comunes para salvaguardar un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados de los usuarios finales.»
5 El artículo 3 de dicho Reglamento, titulado «Salvaguardia del acceso a internet abierta», dispone en sus apartados 1 a 3 lo siguiente:
«1. Los usuarios finales tendrán derecho a acceder a la información y contenidos, así como a distribuirlos, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su elección, con independencia de la ubicación del usuario final o del proveedor o de la ubicación, origen o destino de la información, contenido, aplicación o servicio, a través de su servicio de acceso a internet.
[…]
2. Los acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a internet y los usuarios finales sobre condiciones comerciales y técnicas y características de los servicios de acceso a internet como el precio, los volúmenes de datos o la velocidad, así como cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet, no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales establecidos en el apartado 1.
3. Los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado.
Lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico. Para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Dichas medidas no supervisarán el contenido específico y no se mantendrán por más tiempo del necesario.
Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para:
a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el proveedor de servicio de acceso a internet esté sujeto, o las medidas que cumplan dicho derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes;
b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales;
c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
6 Vodafone es una empresa que opera en el sector de las tecnologías de la información y de la comunicación.
7 Esta empresa ofrece a sus clientes, como complemento de la tarifa básica, opciones tarifarias gratuitas de «tarifa cero» llamadas «Vodafone Pass» («Video Pass», «Music Pass», «Chat Pass» y «Social Pass»). Con estas opciones tarifarias se pueden utilizar servicios de empresas asociadas de Vodafone sin que el volumen de datos consumido por la utilización de esos servicios se impute al volumen de datos incluido en la tarifa básica. No obstante, la reducción de la velocidad de transmisión prevista al agotar el volumen de datos incluido en la tarifa básica se aplica también a la utilización de los servicios de las empresas asociadas. La primera opción tarifaria elegida ya está comprendida en la tarifa básica, y los clientes pueden contratar otras opciones tarifarias mediante el pago de un suplemento.
8 Las condiciones generales de contratación estipulan que estas opciones tarifarias solo serán válidas en el territorio nacional. En el extranjero, el volumen de datos consumido por la utilización de los servicios de empresas asociadas se imputará al volumen de datos incluido en la tarifa básica. Vodafone se reserva el derecho a proponer, en el futuro, opciones tarifarias también en los demás Estados miembros. En tal caso, debería aplicarse una «política de utilización razonable» que prevea un consumo máximo mensual de 5 GB por opción tarifaria en esos otros Estados.
9 Mediante resolución de 15 de junio de 2018, la Bundesnetzagentur declaró, por un lado, que, al imputar a la tarifa básica el volumen de datos móviles dedicado al uso en el extranjero de un «Vodafone Pass», se infringe el artículo 6 bis, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra r), del Reglamento sobre la itinerancia. Por otro lado, declaró que el límite de utilización de 5 GB en el extranjero es contrario al artículo 6 ter, apartado 1, de dicho Reglamento, en relación con el artículo 4, apartado 2, del Reglamento de Ejecución. En consecuencia, la Bundesnetzagentur prohibió a Vodafone utilizar las opciones tarifarias de que se trata por ser contrarias a dichas disposiciones.
10 El 9 de julio de 2018, Vodafone interpuso un recurso administrativo contra la citada resolución de 15 de junio de 2018, que fue desestimado por la Bundesnetzagentur mediante resolución de 23 de noviembre de 2018.
11 El 11 de diciembre de 2018, Vodafone interpuso un recurso contra esta última resolución ante el órgano jurisdiccional remitente. En apoyo de este recurso, alega, en esencia, que las opciones tarifarias constituyen un servicio de transmisión de datos autónomo y no forman parte de un único servicio regulado de itinerancia de datos, en el sentido del artículo 6 bis del Reglamento sobre la itinerancia. Además, en su opinión, estas opciones tarifarias son adicionales y corresponden a paquetes de datos abiertos, en el sentido del artículo 4, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Ejecución.
12 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, en tal caso, la empresa de que se trata infringe los artículos 6 bis y 6 ter del Reglamento sobre la itinerancia, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra m), de dicho Reglamento, así como los artículos 4, apartado 2, párrafo primero, y 2, apartado 2, letra c), del Reglamento de Ejecución.
13 En estas circunstancias, el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Colonia, Alemania), al considerar necesaria una interpretación del Derecho de la Unión para resolver el litigio principal, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) a) En un supuesto en el que una tarifa de comunicaciones móviles, que permite su uso por los clientes en el extranjero y que incluye un volumen mensual de transmisión de datos móviles tras cuyo consumo se reduce sustancialmente la velocidad de transmisión, puede ser ampliada con una opción tarifaria gratuita en virtud de la cual en el territorio nacional se pueden utilizar determinados servicios de empresas asociadas al operador de telecomunicaciones sin que el volumen de datos consumido con el uso de estos servicios se impute al volumen mensual de datos incluido en la tarifa de comunicaciones móviles, mientras que su uso en el extranjero sí se imputa, ¿debe interpretarse el concepto de “servicio regulado de itinerancia de datos”, a efectos del artículo 6 bis en relación con el artículo 2, apartado 2, letra m), del [Reglamento sobre la itinerancia], en el sentido de que la tarifa de comunicaciones móviles y la opción tarifaria constituyen conjuntamente un único servicio regulado de itinerancia de datos, con la consecuencia de que no es lícito que la no imputación del volumen de datos consumido con el uso de los servicios de las empresas asociadas al volumen mensual de datos incluido solo se aplique en el territorio nacional?
b) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra a): ¿Debe interpretarse el artículo 6 bis del [Reglamento sobre la itinerancia] en el sentido de que, en una situación como la del presente procedimiento, la imputación del volumen de datos consumido en el extranjero con el uso de los servicios de las empresas asociadas al volumen mensual de datos incluido en la tarifa de comunicaciones móviles constituye un recargo?
c) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letras a) y b): ¿Sucede lo mismo si, en una situación como la del presente procedimiento, se cobra un precio por la opción tarifaria?
2) a) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra a): ¿Debe interpretarse el artículo 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 531/2012 en el sentido de que, en una situación como la del procedimiento principal, cabe establecer respecto a la opción tarifaria en sí misma una “política de utilización razonable” para el consumo de servicios regulados de itinerancia al por menor?
b) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra a), y de respuesta negativa a la segunda cuestión, letra a): ¿Debe interpretarse el artículo 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 531/2012 en el sentido de que, en una situación como la del presente procedimiento, cabe establecer una “política de utilización razonable” común para el consumo de servicios regulados de itinerancia al por menor, aplicable tanto respecto a la tarifa de comunicaciones móviles como respecto a la opción tarifaria, con la consecuencia de que el precio nacional global al por menor de la tarifa de comunicaciones móviles, o en su caso la suma de los precios nacionales globales al por menor de la tarifa de comunicaciones móviles y de la opción tarifaria, ha de tomarse como base para el cálculo del volumen de datos que debe ponerse a disposición del usuario en el marco de una “política de utilización razonable”?
c) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra a), y de respuesta negativa a la segunda cuestión, letras a) y b): ¿Resulta aplicable por analogía, en una situación como la del presente procedimiento, el artículo 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del [Reglamento sobre la itinerancia] en relación con el artículo 4, apartado 2, párrafo primero, del [Reglamento de Ejecución], de manera que sea posible establecer para la opción tarifaria en sí misma una “política de utilización razonable”?
3) a) En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, letras a) o c): ¿Debe interpretarse el concepto de paquete de datos abierto, a efectos del artículo 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del [Reglamento sobre la itinerancia] en relación con los artículos 4, apartado 2, párrafo primero, y 2, apartado 2, letra c), del [Reglamento de Ejecución], en el sentido de que una opción tarifaria por la que se cobra un precio constituye, de por sí, un paquete de datos abierto?
b) En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, letra a): ¿Sucede lo mismo si, en una situación como la del procedimiento principal, no se cobra precio alguno por la opción tarifaria?
4) En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, letras a) o c), y de respuesta negativa a la tercera cuestión, letras a) o b): ¿Debe interpretarse el artículo 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 531/2012 en relación con el artículo 4, apartado 2, párrafo primero, del [Reglamento de Ejecución] en el sentido de que, en una situación como la del presente procedimiento, el precio nacional global al por menor de la tarifa de comunicaciones móviles ha de servir de base también para el cálculo del volumen que se ponga a disposición de los clientes itinerantes en el marco de una “política de utilización razonable” aplicada de forma aislada a la opción tarifaria en sí misma?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
14 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 6 bis y 6 ter del Reglamento sobre la itinerancia, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra m), de dicho Reglamento, y con los artículos 4, apartado 2, párrafo primero, y 2, apartado 2, letra c), del Reglamento de Ejecución, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una limitación del uso en itinerancia, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero».
15 Con carácter preliminar, debe precisarse que una opción tarifaria de «tarifa cero» es una práctica comercial mediante la cual un proveedor de acceso a Internet aplica una «tarifa cero» o más ventajosa a la totalidad o a una parte del tráfico de datos asociado a una aplicación o a una categoría de aplicaciones específicas, propuestas por socios de dicho proveedor de acceso. Por lo tanto, estos datos no se imputan al volumen de datos comprado con la tarifa básica. Esta opción, propuesta en el marco de paquetes limitados, permite así a los proveedores de acceso a Internet aumentar el atractivo de su oferta.
16 Así pues, las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia, que tienen por objeto permitir al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la legalidad de las condiciones de uso vinculadas a una opción tarifaria de «tarifa cero», parten de la premisa de que esa opción tarifaria es compatible con el Derecho de la Unión, en particular con el artículo 3 del Reglamento 2015/2120, mediante el cual el legislador pretendió consagrar los principios de apertura y de neutralidad de Internet.
17 El artículo 3, apartado 1, del Reglamento 2015/2120, en relación con el considerando 6 de dicho Reglamento, establece el derecho de los usuarios finales no solo a acceder a la información y contenidos, a usar aplicaciones y servicios, y a distribuir información y contenidos, sino también a ofrecer aplicaciones y servicios.
18 Con arreglo al artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, por una parte, los acuerdos celebrados entre los proveedores de servicios de acceso a Internet y los usuarios finales y, por otra, las prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores no deben limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, tal como se establecen en el apartado 1 de este artículo.
19 Por su parte, el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 dispone, para empezar, en su párrafo primero, que los proveedores de servicios de acceso a Internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa y sin discriminación, restricción o interferencia, independientemente, en particular, de las aplicaciones o servicios utilizados.
20 Este artículo 3, apartado 3, establece a continuación, en su párrafo segundo, que lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a Internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico, y precisa que, para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser, primero, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas; segundo, no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos técnicos objetivamente diferentes para categorías específicas de tráfico, y, tercero, no supervisarán el contenido y no se mantendrán por más tiempo del necesario.
21 Por último, el citado artículo 3, apartado 3, prevé, en su párrafo tercero, que los proveedores de servicios de acceso a Internet no deberán tomar medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán aplicaciones, categorías de aplicaciones, servicios o categorías de servicios específicos, excepto en caso necesario, durante un tiempo determinado, bien para cumplir actos legislativos de la Unión, una legislación nacional acorde con la de la Unión o las medidas para hacer efectivos esos actos legislativos o esa legislación nacional, bien para preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales, bien para evitar una congestión de la red o mitigar sus efectos.
22 Estas diferentes disposiciones tienen por objeto, como se desprende del artículo 1 del Reglamento 2015/2120, garantizar tanto el trato equitativo y no discriminatorio del tráfico en el marco de la prestación de servicios de acceso a Internet como los derechos relacionados de los usuarios finales (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartados 23 a 27).
23 En primer lugar, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, cuando el comportamiento de un proveedor de servicios de acceso a Internet es incompatible con el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, es posible abstenerse de apreciar si ese comportamiento cumple las obligaciones derivadas del artículo 3, apartado 2, de dicho Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 28).
24 Por consiguiente, un incumplimiento de la obligación de trato equitativo del conjunto del tráfico no puede justificarse en virtud del principio de libertad contractual, reconocido en el artículo 3, apartado 2, del mismo Reglamento.
25 En segundo lugar, el Tribunal de Justicia también ha subrayado que el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 se opone a cualquier medida contraria a la obligación de trato equitativo del tráfico cuando tal medida se base en consideraciones comerciales.
26 Para empezar, procede señalar que, como se desprende del apartado 19 de la presente sentencia, el párrafo primero del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, interpretado a la luz de su considerando 8, impone a los proveedores de servicios de acceso a Internet una obligación general de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, obligación que, en ningún caso, puede ser obviada mediante prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores o mediante acuerdos que estos celebren con usuarios finales (sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 47).
27 Seguidamente, del segundo párrafo del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, y de su considerando 9, a la luz del cual debe interpretarse ese párrafo, resulta que, sin dejar de estar sujetos a esta obligación general, los proveedores de servicios de acceso a Internet conservan la posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico. No obstante, esta posibilidad queda supeditada, entre otros, al requisito de que tales medidas se basen en «requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico» y no en «consideraciones comerciales». Debe reputarse basada en tales «consideraciones comerciales», en particular, toda medida que un proveedor de servicios de acceso a Internet adopte en relación con cualquier usuario final que se traduzca, sin estar basada en esos requisitos objetivamente diferentes, en que no se depare un trato equitativo y sin discriminación a los contenidos, las aplicaciones o los servicios ofrecidos por los diferentes proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios (sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 48).
28 Pues bien, una opción tarifaria de «tarifa cero» como la controvertida en el litigio principal realiza una distinción en el tráfico de Internet basada en consideraciones comerciales, al no imputar a la tarifa básica el tráfico con destino a aplicaciones asociadas. Por consiguiente, esta práctica comercial no cumple la obligación general de trato equitativo del tráfico, sin discriminación ni interferencia, enunciada en el artículo 3, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento 2015/2120.
29 Procede subrayar que este incumplimiento, que resulta de la propia naturaleza de esa opción tarifaria por la incitación que supone, persiste con independencia de la eventual posibilidad de continuar el acceso libre al contenido proporcionado por los socios del proveedor de acceso a Internet una vez agotada la tarifa básica.
30 Por otra parte, es irrelevante que esa opción esté incluida en un acuerdo, en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, como se ha recordado en el apartado 24 de la presente sentencia, o que tenga por objeto satisfacer una demanda real del cliente o del proveedor de contenidos.
31 Por último, las excepciones previstas para las medidas de gestión no pueden tomarse en consideración, puesto que, con arreglo al artículo 3, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento 2015/2120, tales medidas no pueden basarse en estrategias comerciales perseguidas por el proveedor de acceso a Internet.
32 De la información transmitida por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que la limitación del uso de la opción tarifaria en itinerancia, de la que tratan todas las cuestiones prejudiciales planteadas por dicho órgano jurisdiccional, solo es aplicable debido a la activación de la opción tarifaria de «tarifa cero».
33 Pues bien, dado que esta opción tarifaria es contraria a las obligaciones derivadas del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, esta contradicción subsiste con independencia de la forma o de la naturaleza de las condiciones de utilización vinculadas a las opciones tarifarias propuestas, como la limitación del uso de la opción tarifaria fuera del territorio nacional en el litigio principal.
34 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 3 del Reglamento 2015/2120 debe interpretarse en el sentido de que una limitación del uso en itinerancia, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas del apartado 3 de dicho artículo.
Costas
35 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:
El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.o 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, debe interpretarse en el sentido de que una limitación del uso en itinerancia, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas del apartado 3 de dicho artículo.
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