FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. PIKAMÄE
fremsat den 14. juli 2021 (1)(i)
Sag C-262/21 PPU
A
mod
B
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Korkein oikeus (øverste domstol, Finland))
»Præjudiciel forelæggelse – retligt samarbejde i civile sager – kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar – forordning (EF) nr. 2201/2003 – materielt anvendelsesområde – begrebet »det civilretlige område« – ansøgning om international beskyttelse indgivet af en forælder på vegne af det mindreårige barn – forordning (EU) nr. 604/2013 – afgørelse om overførsel af det mindreårige barn til den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af ansøgningen – anmodning om tilbagegivelse – ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn – artikel 2, nr. 11) – kvalificering – Haagerkonventionen af 1980 – sædvanligt opholdssted – faktiske handlinger«
I. Indledning
1. Kan en afgørelse om overførsel af et mindreårigt barn, der er truffet i henhold til forordning (EU) nr. 604/2013 (2) i forbindelse med en ansøgning om international beskyttelse indgivet på barnets vegne af en af forældrene uden den anden forælders samtykke, være omfattet af det materielle anvendelsesområde for forordning (EF) nr. 2201/2003 (3) og i bekræftende fald udgøre et tilfælde af international bortførelse af dette barn?
2. Dette er et af de spørgsmål, som rejses i den foreliggende sag, hvis særegenhed består i, at to EU-retsakter, der er åbenbart forskellige med hensyn til genstand og formål, sættes i forhold til hinanden, et spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til for første gang.
II. Retsforskrifter
A. Haagerkonventionen af 25. oktober 1980
3. Artikel 3 i konventionen om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser, indgået i Haag den 25. oktober 1980 (herefter »Haagerkonventionen af 1980«), bestemmer:
»Bortførelse eller tilbageholdelse af et barn skal anses for ulovlig, hvis:
a) den strider mod de rettigheder, som tilkommer en person, en institution eller en anden myndighed som forældremyndighedsindehaver, enten i fællesskab eller alene, ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og
b) disse rettigheder faktisk blev udøvet, enten i fællesskab eller alene, da bortførelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke bortførelsen eller tilbageholdelsen var sket.
Forældremyndigheden som nævnt i denne artikels litra a) kan i første række støttes på loven eller på en retlig eller administrativ afgørelse, men også på aftale, som har retlig gyldighed ifølge loven i den pågældende stat.«
4. Konventionens artikel 12 er affattet således:
»Hvis et barn er blevet ulovligt bortført eller tilbageholdt som angivet i artikel 3, og hvis der, da sagen blev indledt ved den judicielle eller administrative myndighed i den kontraherende stat, hvor barnet befinder sig, er gået mindre end ét år fra den dag, da den ulovlige bortførelse eller tilbageholdelse fandt sted, skal den pågældende myndighed bestemme, at barnet straks skal gives tilbage.
Også i de tilfælde, hvor sagen er blevet indledt efter udløbet af den periode på et år, der er nævnt i foregående stykke, skal den judicielle eller administrative myndighed bestemme, at barnet skal gives tilbage, medmindre det godtgøres, at barnet er faldet til i sine nye omgivelser.
Hvis den judicielle eller administrative myndighed i modtagerstaten har grund til at tro, at barnet er blevet bortført til en anden stat, kan den afslutte sagen eller afvise anmodningen om tilbagegivelse af barnet.«
5. Konventionens artikel 13 har følgende ordlyd:
»Uanset bestemmelserne i den foregående artikel har den judicielle eller administrative myndighed i modtagerstaten ikke pligt til at bestemme, at barnet skal tilbagegives, hvis den person, institution eller anden myndighed, som modsætter sig tilbagegivelsen, godtgør at:
a) den person, institution eller anden myndighed, som drog omsorg for barnets person, ikke faktisk udøvede forældremyndigheden, da bortførelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller havde samtykket i eller efterfølgende affundet sig med bortførelsen eller tilbageholdelsen, eller
b) der er en alvorlig risiko for, at tilbagegivelsen vil udsætte barnet for fysisk eller psykisk skade eller på anden måde sætte barnet i en situation, som det ikke bør tåle.
Den judicielle eller administrative myndighed kan også nægte at tilbagegive barnet, hvis den finder, at barnet modsætter sig tilbagegivelsen, og at barnet har nået en sådan alder og modenhedsgrad, at der bør tages hensyn til barnets mening.
Når de judicielle eller administrative myndigheder overvejer de forhold, der er nævnt i denne artikel, skal de tage hensyn til de oplysninger vedrørende barnets sociale baggrund, som fremskaffes af centralmyndigheden eller en anden kompetent myndighed i den stat, hvor barnet har bopæl.«
B. EU-retten
1. Forordning nr. 2201/2003
6. Femte betragtning til forordning nr. 2201/2003 anfører følgende:
»For at sikre en ensartet behandling af alle børn dækker denne forordning alle retsafgørelser om forældreansvar, herunder også foranstaltninger til beskyttelse af et barn, uanset om sådanne afgørelser træffes i forbindelse med en ægteskabssag.«
7. Tiende betragtning til forordning nr. 2201/2003 har denne ordlyd:
»Det er ikke sigtet, at denne forordning skal finde anvendelse på spørgsmål som f.eks. social sikring og offentligretlige foranstaltninger af generel karakter med hensyn til uddannelse og sundhed eller på afgørelser om ret til asyl eller om indvandring […]«
8. Følgende fremgår af 17. betragtning til forordning nr. 2201/2003:
»I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bør tilbagegivelsen af barnet bringes i stand uden opsættelse, og med henblik herpå bør [Haagerkonventionen af 1980] fortsat anvendes som suppleret af bestemmelserne i denne forordning, særlig artikel 11. Retterne i den medlemsstat, som barnet ulovligt er blevet fjernet til, eller hvor barnet ulovligt tilbageholdes, bør kunne modsætte sig en tilbagegivelse i konkrete, behørigt begrundede tilfælde. En sådan afgørelse bør dog kunne erstattes af en senere afgørelse truffet af retten i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse. Indebærer sidstnævnte retsafgørelse, at barnet skal gives tilbage, skal dette ske, uden at der må kræves nogen særlig procedure for anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelsen i den medlemsstat, hvor det fjernede eller tilbageholdte barn befinder sig.«
9. Artikel 1 i forordning nr. 2201/2003 med overskriften »Anvendelsesområde« har følgende ordlyd:
»1. Denne forordning finder anvendelse på det civilretlige område, uanset domsmyndighedens art, for spørgsmål vedrørende:
[…]
b) tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar.
2. De i stk. 1, litra b), omhandlede spørgsmål kan navnlig vedrøre:
a) forældremyndighed og samværsret
[…]«
10. Forordningens artikel 2 med overskriften »Definitioner« præciserer:
»I denne forordning forstås ved:
[…]
7) »forældreansvar«: alle de rettigheder og pligter vedrørende barnets person eller formue, som er tilkendt en fysisk eller juridisk person ved en retsafgørelse, eller som en sådan person har som følge af loven eller en gyldig aftale. Betegnelsen omfatter navnlig forældremyndighed og samværsret
[…]
9) »forældremyndighed«: navnlig rettigheder og pligter vedrørende omsorgen for et barns person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo
[…]
11) »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn«: et barns fjernelse eller tilbageholdelse:
a) når denne strider mod en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen
og
b) for så vidt denne forældremyndighed faktisk blev udøvet, i fællesskab eller alene, da fjernelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke fjernelsen eller tilbageholdelsen var sket. Forældremyndigheden anses for at blive udøvet i fællesskab, når en af indehaverne af forældreansvar ikke i henhold til en retsafgørelse eller som følge af loven kan bestemme, hvor barnet skal bo, uden samtykke fra en anden indehaver af forældreansvar.«
11. Denne forordnings artikel 11 bestemmer:
»1. Når en forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed anmoder de kompetente myndigheder i en medlemsstat om at træffe afgørelse på grundlag af Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 […] med henblik på at opnå tilbagegivelse af et barn, som ulovligt er blevet fjernet til eller ulovligt tilbageholdes i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, finder stk. 2-8 anvendelse.
[…]
4. En ret kan ikke afslå at tilbagegive et barn i medfør af artikel 13, litra b), i Haagerkonventionen af 1980, hvis det godtgøres, at der er truffet passende foranstaltninger til at sikre beskyttelsen af barnet efter dets tilbagegivelse.«
2. Forordning nr. 604/2013
12. Artikel 12 i forordning nr. 604/2013 bestemmer:
»1. Er ansøgeren i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse, er det den medlemsstat, der har udstedt denne, der er ansvarlig for behandlingen af ansøgningen om international beskyttelse.
[…]
3. Er ansøgeren i besiddelse af flere gyldige opholdstilladelser eller visa, der er udstedt af forskellige medlemsstater, påhviler ansvaret for behandlingen af ansøgningen om international beskyttelse medlemsstaterne i følgende rækkefølge:
a) den medlemsstat, der har udstedt den opholdstilladelse, som giver ret til det længste ophold, eller hvis opholdstilladelserne giver ret til ophold af samme varighed, den medlemsstat, som har udstedt den opholdstilladelse, der udløber senest
b) den medlemsstat, som har udstedt det visum, der udløber senest, hvis de forskellige visa er af samme art
c) i tilfælde af visa af forskellig art den medlemsstat, der har udstedt det visum, som har den længste gyldighedsperiode, eller i tilfælde af samme gyldighedsperiode den medlemsstat, der har udstedt det visum, som udløber senest.
[…]«
13. Denne forordnings artikel 29, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Overførslen af ansøgeren eller af en anden person som omhandlet i artikel 18, stk. 1, litra c) eller d), fra den anmodende medlemsstat til den ansvarlige medlemsstat sker i overensstemmelse med den anmodende medlemsstats nationale ret efter samråd mellem de berørte medlemsstater, så snart det er praktisk muligt og senest seks måneder efter, at anmodningen fra en anden medlemsstat om overtagelse eller tilbagetagelse af den pågældende er accepteret, eller efter, at der er truffet endelig afgørelse om en klage eller indbringelse, hvor dette tillægges opsættende virkning i overensstemmelse med artikel 27, stk. 3.
Såfremt overførslerne til den ansvarlige medlemsstat sker i form af en kontrolleret afrejse eller under ledsagelse, sikrer medlemsstaterne, at de foretages på en human måde under fuld respekt for de grundlæggende rettigheder og den menneskelige værdighed.
Om nødvendigt udsteder den anmodende medlemsstat en passerseddel til ansøgeren. Kommissionen udfærdiger ved gennemførelsesretsakter modellen for passersedlen. Disse gennemførelsesretsakter vedtages efter undersøgelsesproceduren i artikel 44, stk. 2.
Den ansvarlige medlemsstat underretter den anmodende medlemsstat om, at den pågældende er vel ankommet, eller at vedkommende ikke har givet møde inden for den fastsatte frist, alt efter tilfældet.«
C. Finske retsforskrifter
14. Tilbagegivelse af børn er reguleret i laki lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta 361/1983 (lov om forældremyndighed og samværsret), som ændret ved lov nr. 186/1994. Bestemmelserne i denne lov svarer til bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1980.
III. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
15. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af besvarelserne af Domstolens anmodninger om dokumenter og oplysninger, at hovedsagen drejer sig om en tvist mellem to iranske statsborgere, der er forældre til et barn på 20 måneder.
16. I 2016 boede faren og moren i Finland. I dette land havde moren opholdstilladelse som følge af familiemæssig tilknytning (idet faren havde opholdstilladelse som lønmodtager) i en periode på fire år fra den 28. december 2017. I maj 2019 flyttede forældrene til Sverige, og moren fik opholdstilladelse i dette land som følge af familiemæssig tilknytning i perioden fra den 11. marts 2019 til den 16. september 2020. Deres fælles barn blev født her den 5. september 2019, og forældrene havde fælles forældremyndighed.
17. Ved afgørelse af 11. november 2019 anbragte de svenske myndigheder moren og barnet i et modtagelseshjem, efter at moren havde været udsat for vold i hjemmet udøvet af ægtefællen, og denne afgørelse blev stadfæstet ved dom af 17. januar 2020. Den 21. november 2019 ansøgte faren om opholdstilladelse til barnet i Sverige på grund af sin familiemæssige tilknytning til barnet. Den 4. december samme år indgav moren ligeledes en ansøgning om opholdstilladelse til barnet i Sverige. Den 7. august 2020 indgav moren en ansøgning om international beskyttelse for sig selv og barnet til de kompetente svenske myndigheder, idet hun påberåbte sig den vold i hjemmet udøvet af faren, som hun havde været udsat for, og risikoen for vold af æresårsager fra farens familie i Iran, såfremt hun vendte tilbage til Iran. Den 27. august 2020 meddelte Republikken Finland Kongeriget Sverige, at Finland i henhold til artikel 12, stk. 3, i forordning nr. 604/2013 var ansvarlig for behandlingen af denne ansøgning.
18. Den 27. oktober 2020 afviste den kompetente svenske indvandringsmyndighed morens og barnets asylansøgning, henlagde den ansøgning om opholdstilladelse til barnet på grund af familiemæssig tilknytning, som faren havde indgivet, og besluttede at overføre moren og barnet til Finland i henhold til forordning nr. 604/2013. Den 24. november 2020 blev overførslen gennemført i overensstemmelse med denne forordnings artikel 29, hvilket medførte, at afgørelsen om overtagelse og anbringelse af barnet blev ophævet. Den 11. januar 2021 indgav moren en ansøgning om asyl til sig selv og barnet i Finland, som stadig er under behandling.
19. Den 7. december 2020 påklagede faren den kompetente svenske indvandringsmyndigheds afgørelse af 27. oktober 2020, for så vidt som den henlagde hans ansøgning om opholdstilladelse og overførte barnet til Finland. Ved dom af 21. december 2020 annullerede en svensk ret den nævnte afgørelse, fordi faren ikke var blevet hørt, og hjemviste sagen til denne myndighed. Efter en fornyet gennemgang af sagen besluttede sidstnævnte myndighed den 29. december 2020 at henlægge sagerne vedrørende barnet, da dette havde forladt svensk område. Efter at faren den 19. januar 2021 havde anlagt sag til prøvelse af afgørelsen af 29. december 2020, forkastede en svensk ret ved dom af 6. april 2021 farens påstande, bl.a. om tilbagegivelse af barnet til Sverige i henhold til forordning nr. 604/2013. Ifølge de oplysninger, der er forelagt af den kompetente svenske indvandringsmyndighed, har barnet ikke på nuværende tidspunkt opholdstilladelse i Sverige og kan derfor ikke indrejse i Sverige.
20. Samtidig opretholdt en svensk ret foreløbigt forældrenes fælles forældremyndighed ved kendelse om foreløbige retsmidler, der blev afsagt i november 2020. Ved dom af 29. april 2021 traf denne ret afgørelse om forældrenes skilsmisse, tilkendte moren eneforældremyndigheden over barnet med øjeblikkelig virkning, afslog farens anmodning om samværsret og præciserede, at den ovennævnte kendelse om foreløbige retsmidler var ugyldig.
21. Faren anlagde den 21. december 2020 sag ved Helsingin hovioikeus (appeldomstolen i Helsinki, Finland) med påstand om umiddelbar tilbagegivelse af barnet til Sverige, idet han gjorde gældende, at barnet havde været genstand for ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse. Ved afgørelse af 25. februar 2021 forkastede Helsingin Hovioikeus (appeldomstolen i Helsinki) denne påstand. Faren har appelleret denne afgørelse til Korkein oikeus (øverste domstol, Finland). Ved behandlingen af appellen har denne domstol den 23. april 2021 besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 2, nr. 11), […] om ulovlig fjernelse af et barn i [forordning nr. 2201/2003] fortolkes således, at bestemmelsen omfatter en situation som den i denne bestemmelse omhandlede, hvor en af forældrene uden den anden forælders samtykke fjerner barnet fra den medlemsstat, hvor det har sin sædvanlige bopæl, og bringer det til en anden medlemsstat, som ifølge en afgørelse om overførsel truffet af en myndighed i henhold til [forordning nr. 604/2013] er den ansvarlige medlemsstat?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, skal artikel 2, nr. 11), i [forordning nr. 2201/2003] om ulovlig tilbageholdelse da fortolkes således, at bestemmelsen omfatter en situation, hvor en ret i barnets bopælsstat har annulleret en myndigheds afgørelse om at overføre behandlingen af sagen, som er blevet henlagt, efter at barnet og moren har forladt deres bopælsstat, men hvor det barn, som skal tilbagegives, ikke længere har en gyldig opholdstilladelse i sin bopælsstat eller ret til indrejse eller ophold i den pågældende stat? (4)
3) Såfremt artikel 2, nr. 11), i [forordning nr. 2201/2003], henset til besvarelsen af det første eller det andet spørgsmål, skal fortolkes således, at der er tale om ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse, og barnet derfor skal sendes tilbage til den stat, hvor det har sit sædvanlige opholdssted, skal artikel 13, stk. 1, litra b), i Haagerkonventionen af 1980 da fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at barnet tilbagegives,
a) med den begrundelse, at der som omhandlet i denne bestemmelse er en alvorlig risiko for, at tilbagegivelsen af et spædbarn, som moren personligt har taget sig af – hvis det tilbagegives alene – vil udsætte barnet for fysisk eller psykisk skade eller på anden måde sætte barnet i en situation, som det ikke bør tåle, eller
b) med den begrundelse, at barnet i den stat, hvor det har sit sædvanlige opholdssted, vil blive anbragt på et indkvarteringscenter, enten alene eller sammen med sin mor, hvilket indebærer, at der som omhandlet i denne bestemmelse er en alvorlig risiko for, at tilbagegivelsen af barnet vil udsætte det for fysisk eller psykisk skade eller på anden måde sætte det i en situation, som det ikke bør tåle, eller
c) med den begrundelse, at barnet uden en gyldig opholdstilladelse vil blive sat i en situation, som det ikke bør tåle, som omhandlet i denne bestemmelse?
4) Såfremt det, henset til besvarelsen af det tredje spørgsmål, er muligt at fortolke afslagsgrundene i artikel 13, stk. 1, litra b), i Haagerkonventionen af 1980 således, at der er en risiko for, barnet udsættes for fysisk eller psykisk skade eller på anden måde sættes i en situation, som det ikke bør tåle, kræver artikel 11, stk. 4, i [forordning nr. 2201/2003], sammenholdt med begrebet »barnets tarv«, som omhandlet i artikel 24 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder [herefter »chartret«], da, at barnets bopælsstat i en situation, hvor hverken barnet eller moren har en gyldig opholdstilladelse i barnets bopælsstat, skal træffe passende foranstaltninger til at garantere barnet og dets mor lovligt ophold i denne medlemsstat?
Såfremt barnets bopælsstat har en sådan forpligtelse, skal princippet om gensidig tillid mellem medlemsstaterne da fortolkes således, at den medlemsstat, der overfører barnet, kan have tillid til, at barnets bopælsstat opfylder sine forpligtelser, eller kræver hensynet til barnets tarv, at der fra myndighederne i den stat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted, indhentes nærmere oplysninger om de konkrete foranstaltninger, der er truffet eller vil blive truffet for at sikre hensynet til barnets tarv, navnlig med henblik på at vurdere, om barnets tarv er tilstrækkeligt tilgodeset?
5) Såfremt den stat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted, ikke er forpligtet til at iværksætte de i det fjerde spørgsmål omhandlede foranstaltninger, skal artikel 20 i Haagerkonventionen af 1980 i de situationer, der er nævnt i det tredje præjudicielle spørgsmål, punkt a)-c), i lyset af chartrets artikel 24, da fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for, at barnet tilbagegives, fordi tilbagegivelsen af barnet kan anses for at være i strid med de grundlæggende principper til beskyttelse af menneskelige friheder og rettigheder?«
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen
22. Den forelæggende ret har anmodet om, at anmodningen om præjudiciel afgørelse undergives hasteproceduren fastsat i artikel 107 i Domstolens procesreglement. Domstolens Første Afdeling har den 12. maj 2021, efter forslag fra den refererende dommer og efter at have hørt generaladvokaten, besluttet at efterkomme denne anmodning.
23. Den 21. maj 2021 har den forelæggende ret besvaret Domstolens uformelle anmodning om oplysninger. Ved processkrift af 31. maj 2021 har den svenske regering besvaret Domstolens skriftlige spørgsmål og fremlagt de af Domstolen krævede dokumenter.
24. Sagsøgte i hovedsagen, den finske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. De samme procesdeltagere samt sagsøgeren i hovedsagen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 28. juni 2021.
V. Bedømmelse
A. Det første og det andet spørgsmål
1. Indledende bemærkninger
25. For det første fremgår det af de to første præjudicielle spørgsmåls ordlyd, at den forelæggende ret nærmere bestemt er i tvivl om, hvilke konsekvenser en afgørelse om overførsel af et barn og dets mor, der er truffet i henhold til forordning nr. 604/2013, har for kvalificeringen som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse« som defineret i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003. Disse to spørgsmål vedrører således den samme problematik, hvorfor jeg finder det hensigtsmæssigt at behandle dem samlet.
26. For det andet har den forelæggende ret forelagt disse spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003 ud fra den forudsætning, at denne bestemmelse finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, hvilket sagsøgte i hovedsagen, støttet af Kommissionen, har bestridt. Eftersom spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 finder anvendelse, giver anledning til vanskeligheder og har været genstand for drøftelser i retsmødet for Domstolen, skal det efterprøves, om en situation som den, der er beskrevet i forelæggelsesafgørelsen, er omfattet af denne forordnings anvendelsesområde (5). I bekræftende fald skal det undersøges, på grundlag af hvilke kriterier en sådan situation kan kvalificeres som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse«.
2. Spørgsmålet om, hvorvidt forordning nr. 2201/2003 finder anvendelse
27. Sagsøgte i hovedsagen har, støttet af Kommissionen, dels gjort gældende, at anvendelsen af forordning nr. 604/2013 henhører under medlemsstaternes udøvelse af anden offentlig myndighed end de civilretlige spørgsmål, der er omfattet af forordning nr. 2201/2003, dels at afgørelser om ret til asyl og om indvandring udtrykkeligt er udelukket fra anvendelsesområdet for forordning nr. 2201/2003.
28. Jeg finder det vanskeligt at tilslutte mig denne analyse. Det bør således nævnes, at forordning nr. 2201/2003 i henhold til dens artikel 1, stk. 1, litra b), finder anvendelse på det civilretlige område for spørgsmål vedrørende tilkendelse, udøvelse samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar. Domstolen har i denne forbindelse gentagne gange fastslået, at begrebet »det civilretlige område« ikke skal betragtes snævert, men som et selvstændigt EU-retligt begreb, der navnlig omfatter alle begæringer, foranstaltninger eller afgørelser på området for »forældreansvar«, herunder – i lyset af femte betragtning til forordning nr. 2201/2003 – begæringer, foranstaltninger eller afgørelser, der vedrører beskyttelse af barnet (6). På linje med denne udvidende fortolkning har Domstolen ligeledes ladet begrebet »det civilretlige område« omfatte beskyttelsesforanstaltninger, som selv ud fra medlemsstaternes nationalretlige perspektiv henhører under offentlig ret (7). En sådan forståelse af »det civilretlige område« forudsætter således, at det efterprøves, om en foranstaltning, uafhængigt af sin kvalifikation, efter sin art bidrager til beskyttelse af barnet.
29. På baggrund heraf er det min opfattelse, at overførslen af barnet, der er gennemført i henhold til forordning nr. 604/2013, under de særlige omstændigheder i den foreliggende sag er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 2201/2003. Afgørelsen om overførsel skal således ikke betragtes isoleret, men inden for rammerne af hele den procedure, som den indgår i. Det følger heraf, at overførslen ikke kan adskilles fra ansøgningen om international beskyttelse, som den er et direkte resultat af. I den foreliggende sag har ansøgningen om international beskyttelse til formål (8) at sikre barnet en permanent status, der værner det mod en fare, som det kan blive udsat for. Denne ansøgning er følgelig en foranstaltning til beskyttelse af barnet og henhører derfor under »det civilretlige område« som omhandlet i artikel 1 i forordning nr. 2201/2003.
30. Denne konklusion kan efter min opfattelse ikke drages i tvivl af tiende betragtning til forordning nr. 2201/2003, hvorefter det »ikke [er] sigtet«, at denne forordning skal finde anvendelse »på afgørelser om ret til asyl eller om indvandring«. Ved læsningen af denne tekst udleder jeg af anvendelsen af ordene »ikke [er] sigtet« (9), at det ikke var EU-lovgivers hensigt systematisk at udelukke alle afgørelser om ret til asyl fra »det civilretlige område«. Denne analyse er i øvrigt i overensstemmelse med den udvidende tilgang, der er anlagt af Domstolen, som i lyset af femte betragtning til forordningen har inkluderet offentligretlige foranstaltninger til beskyttelse af et barn i »det civilretlige område«.
31. Ud over tiende betragtnings ordlyd, som under alle omstændigheder ikke er retligt bindende (10), følger det ikke af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003, at afgørelser om ret til asyl principielt er udelukket fra denne forordnings anvendelsesområde. Til støtte for denne analyse gør jeg opmærksom på, at disse afgørelser ikke er anført i den nævnte forordnings artikel 1, stk. 3, som indeholder en udtømmende opregning af de områder, der er udelukket fra dens anvendelsesområde (11). Desuden kan den omstændighed, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 ikke anfører afgørelser om ret til asyl som henhørende under det civilretlige område, ikke anvendes som argument. Som Domstolen allerede har fastslået, indebærer anvendelsen af ordet »navnlig« i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, at opregningen i denne bestemmelse er af vejledende art (12).
32. På baggrund af samtlige disse betragtninger er det min opfattelse, at afgørelser om ret til asyl – i modsætning til, hvad Kommissionen og sagsøgte i hovedsagen har gjort gældende – er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 2201/2003, for så vidt som de, som i den foreliggende sag, har karakter af en foranstaltning til beskyttelse af barnet.
3. Kvalificeringen som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse«
33. I overensstemmelse med den logik, som der er redegjort for ovenfor, skal der foretages en analyse af hvert af de kriterier, der giver mulighed for at kvalificere en fjernelse eller tilbageholdelse af et barn som »ulovlig«, og det skal i lyset af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag efterprøves, om disse betingelser er opfyldt.
34. Hvad dette angår omfatter definitionen i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003, hvis ordlyd stort set svarer til ordlyden af artikel 3 i Haagerkonventionen af 1980, både ulovlig fjernelse og tilbageholdelse. Domstolen har på grundlag af denne definition præciseret, at eksistensen af en ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 11), forudsætter, at barnet havde sit sædvanlige opholdssted i domsstaten umiddelbart inden fjernelsen eller tilbageholdelsen af barnet, og at der er sket en tilsidesættelse af en forældremyndighed, som er tilkendt i medfør af denne medlemsstats ret (13). Det følger heraf, at kvalificeringen som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse« er baseret på de to kumulative begreber »barnets sædvanlige opholdssted« og »tilsidesættelse af en forældremyndighed«. For at kunne give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar skal disse to begreber derfor undersøges et ad gangen.
a) Barnets sædvanlige opholdssted
35. Begrebet »sædvanligt opholdssted« indgår i forordning nr. 2201/2003 under to forskellige synsvinkler. På den ene side er det i henhold til denne forordnings artikel 2, nr. 11), og artikel 11 et centralt element i kvalificeringen som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse« og i den ordning for tilbagegivelse af barnet, der er foreskrevet i et sådant tilfælde. På den anden side er det i forordningens artikel 8-10 et generelt kriterium for, hvilken ret der har kompetence (14). Da begrebet »sædvanligt opholdssted« skal have en ensartet betydning i forordning nr. 2201/2003, har Domstolen imidlertid fastslået, at den fortolkning, der gives dette begreb i forbindelse med forordningens artikel 8 og 10, kan overføres på samme forordnings artikel 2, nr. 11), og artikel 11 (15).
36. Jeg gør opmærksom på, at forordning nr. 2201/2003 ikke indeholder en definition af »sædvanligt opholdssted«, selv om anvendelsen af adjektivet i dette udtryk indebærer, at barnets opholdssted har en vis karakter af stabilitet eller regelmæssighed (16), og at den heller ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning. Af disse forhold har Domstolen udledt, at begrebet »sædvanligt opholdssted« skal fortolkes selvstændigt, under hensyntagen til konteksten af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 og det formål, der forfølges med denne forordning, herunder det, der fremgår af 12. betragtning hertil, hvorefter forordningen er blevet udformet under hensyntagen til barnets bedste og navnlig bygger på kriteriet om nærhed (17).
37. På dette grundlag fastslog Domstolen, at barnets sædvanlige opholdssted som omhandlet i forordning nr. 2201/2003 svarer til det sted, som, ud fra den enkelte sags specifikke omstændigheder, er midtpunkt for barnets livsinteresser (18). Foruden barnets fysiske tilstedeværelse på en medlemsstats område skal der således i denne konkrete tilgang tages hensyn til de faktorer, som kan påvise, at denne tilstedeværelse på ingen måde er af midlertidig eller tilfældig karakter, og at den afspejler en vis stabil familiemæssig og social tilknytning (19). Med dette for øje skal der i hver enkelt sag tages hensyn til en række samstemmende indicier såsom opholdets varighed, regelmæssighed, vilkårene og baggrunden for barnets ophold på andre medlemsstaters område, hvor barnet har opholdt sig i løbet af sit liv, stedet og vilkårene for barnets skolegang og barnets familiemæssige og sociale relationer i nævnte medlemsstater (20).
38. Når der som i den foreliggende sag er tale om et lille barn, har Domstolen fastslået, at der ved vurderingen af barnets familiemæssige og sociale tilknytning ikke kan ses bort fra omstændighederne, med hensyn til ophold, vedrørende de personer, som det er afhængigt af (21). Et lille barns tilknytning er således hovedsageligt familien, bestående af den eller de referencepersoner, som barnet bor sammen med, og som konkret passer og tager sig af barnet (22) – som hovedregel dets forældre. Når et sådant barn til daglig bor sammen med sine forældre, indebærer fastlæggelsen af dets sædvanlige opholdssted følgelig en fastlæggelse af, hvor disse opholder sig stabilt og har en social og familiemæssig tilknytning (23). For at fastlægge dette sted skal en række faktorer undersøges, som – uden at være udtømmende – omfatter forældrenes opholds varighed og lovlighed samt vilkårene og baggrunden for opholdet på den pågældende medlemsstats eller de pågældende medlemsstaters område, deres sprogkundskaber, deres geografiske og familiemæssige oprindelse samt deres familiemæssige og sociale relationer i staten. Disse objektive faktorer kan i givet fald suppleres ved at tage hensyn til, om de forældre, der har forældremyndigheden, har til hensigt at tage fast bopæl et bestemt sted sammen med barnet, når denne hensigt fremgår af forældrenes og dermed barnets faktiske sociale og familiemæssige tilknytning (24).
39. Som generaladvokat Saugmandsgaard Øe anførte i UD-sagen, har Domstolen udviklet en »blandet tilgang«, hvor barnets sædvanlige opholdssted fastlægges dels på grundlag af objektive faktorer, der karakteriserer barnets ophold, dels på grundlag af omstændigheder omkring dets forældres ophold samt deres hensigter med hensyn til barnets opholdssted (25). Det tilkommer den forelæggende ret på grundlag af disse faktorer at efterprøve, om barnet havde sit sædvanlige opholdssted i Sverige umiddelbart inden den angivelige ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, under hensyntagen til samtlige særlige faktiske omstændigheder i den foreliggende sag.
40. Når dette er sagt – og med henblik på at give den forelæggende ret relevante oplysninger – skal det med hensyn til kvalificeringen som »ulovlig fjernelse« anføres, at barnet og dets mor blev overført til Finland den 24. november 2020. Før denne fjernelse havde barnet imidlertid boet i Sverige, siden det blev født den 5. september 2019, mens dets forældre, som havde forældremyndigheden, havde boet i dette land siden maj 2019 og havde opholdstilladelse dér. Heraf følger, at det, med forbehold af supplerende oplysninger, som den forelæggende ret måtte råde over, synes at være fastslået, at barnet inden fjernelsen havde sit sædvanlige opholdssted i Sverige.
41. Med hensyn til kvalificeringen som »tilbageholdelse« finder jeg det derimod på ingen måde givet, at barnet på grundlag af de ovennævnte kriterier havde bevaret sit sædvanlige opholdssted i Sverige umiddelbart inden den angivelige ulovlige tilbageholdelse. Som tidligere fremhævet er et lille barns sædvanlige opholdssted tæt knyttet til det sædvanlige opholdssted for de referencepersoner, som barnet bor sammen med, og som konkret passer og tager sig af barnet. Det fremgår imidlertid af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, at barnet på grund af de afgørelser, som de svenske myndigheder traf som følge af farens adfærd, næsten ikke har kontakt med faren længere, og at det bor sammen med moren. Jeg gør i øvrigt opmærksom på, at fjernelsen af barnet til Finland som følge af en umiddelbart eksigibel afgørelse om overførsel er en følge af den ansøgning om international beskyttelse, som blev indgivet af moren på barnets vegne, og at barnet siden overførslen har opholdt sig i dette land (26) sammen med moren og hverken har ret til at indrejse eller opholde sig i Sverige. Efter min opfattelse kan der ved fastsættelsen af barnets sædvanlige opholdssted med rette tages hensyn til disse forhold, der vidner om dets tilknytning til Finland, og de kan vise sig at være afgørende for en konklusion om, at der ikke foreligger en ulovlig tilbageholdelse.
b) Tilsidesættelse af en forældremyndighed
42. Det fremgår af artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003, at fjernelse eller tilbageholdelse af barnet er ulovlig, når den strider mod den faktiske udøvelse af en forældremyndighed, som er tilkendt i henhold af lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen. Med andre ord forudsætter en karakterisering som ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af barnet med henblik på anvendelsen af forordning nr. 2201/2003 nødvendigvis, at der er en forældremyndighed, som er tilkendt i henhold til gældende national lovgivning, i strid med hvilken fjernelsen eller tilbageholdelsen har fundet sted.
43. I den foreliggende sag ønsker den forelæggende ret oplyst, om fjernelsen af barnet i forbindelse med en overførsel til den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af ansøgningen om international beskyttelse, og dets fortsatte tilstedeværelse i denne stat kan udgøre tilsidesættelse af en forældremyndighed. For at kunne give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar er det ikke blot nødvendigt at præcisere rækkevidden af begrebet »forældremyndighed«, men først og fremmest at give en mere udførlig definition af begrebet »tilsidesættelse« af denne rettighed. Hvad angår det sidstnævnte vil jeg indledningsvis anføre, at den omstændighed, at fjernelsen af barnet følger af anvendelsen af forordning nr. 604/2013, efter min opfattelse godtgør, at tilsidesættelsen af forældremyndigheden nødvendigvis forudsætter, at der er anvendt faktiske handlinger, som kan tilregnes ophavsmanden til den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse.
1) Faktisk udøvelse af forældremyndighed
44. Domstolen har på grundlag af definitionen i artikel 2, nr. 9), i forordning nr. 2201/2003 fastslået, at begrebet »forældremyndighed« er et selvstændigt begreb, som skal undergives en ensartet fortolkning, og at forældremyndighed med henblik på anvendelsen af denne forordning under alle omstændigheder indebærer en ret for forældremyndighedsindehaveren til at bestemme, hvor barnet skal bo (27). Selv om begrebet »forældremyndighed« er defineret i EU-retten, henviser artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003 til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, med henblik på at fastsætte, hvem der har forældremyndigheden. Ifølge denne artikels ordlyd afhænger spørgsmålet om, hvorvidt fjernelsen eller tilbageholdelsen af barnet er ulovlig, af »en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen«. Tilkendelsen af forældremyndigheden til enten begge forældre eller den ene af dem henhører følgelig alene under domsstatens lovgivning.
45. Det følger heraf, at det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om faren havde en forældremyndighed, som gav ham ret til at bestemme, hvor barnet skulle bo, og som var tilkendt af den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen. Jeg gør i denne henseende opmærksom på, at faren og moren ifølge de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, udøvede forældremyndigheden i fællesskab indtil afsigelsen af dommen af 29. april 2021, hvorved en svensk ret tilkendte moren eneforældremyndigheden over barnet med øjeblikkelig virkning (28).
46. Foruden dette første retlige kriterium om forældremyndighed findes der et andet mere faktuelt kriterium. I henhold til artikel 2, nr. 11), litra b), i forordning nr. 2201/2003 er fjernelsen eller tilbageholdelsen kun ulovlig, hvis forældremyndigheden »faktisk blev udøvet, i fællesskab eller alene, da fjernelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke fjernelsen eller tilbageholdelsen var sket«. Denne yderligere betingelse er logisk, for så vidt som kvalificeringen som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse« indebærer en iværksættelse af den procedure for umiddelbar tilbagegivelse af barnet, som er fastsat i forordning nr. 2201/2003. I en situation, der er kendetegnet ved en forældremyndighed, som blot er teoretisk og uden eller med meget få konkrete udtryk, er gennemførelsen af en procedure for umiddelbar tilbagegivelse således ikke i overensstemmelse med det formål om beskyttelse af barnets grundlæggende tarv, der forfølges med denne forordning.
47. Domstolen har, så vidt jeg ved, endnu ikke haft lejlighed til give en udtrykkelig præcisering af betydningen af kriteriet om faktisk udøvelse af forældremyndighed. I sit forslag til afgørelse i UD-sagen foreslog generaladvokat Saugmandsgaard Øe imidlertid en implicit definition af dette begreb, idet han anførte, »at den forælder, som ikke varetager den faktiske pasning af barnet (selv om den pågældende har forældreansvar), kun er en del af dets familiemæssige tilknytning, for så vidt som barnet stadig har regelmæssig kontakt med denne« (29). Jeg gør i øvrigt opmærksom på, at begrebet »faktisk udøvelse af forældremyndighed« også indgår i Haagerkonventionen af 1980, som i artikel 3 definerer ulovlig bortførelse eller tilbageholdelse i en ordlyd, der er næsten identisk med den i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003 anvendte ordlyd. Det fremgår imidlertid af den forklarende rapport til den nævnte konvention, at spørgsmålet om, hvorvidt forældremyndigheden faktisk udøves, som skal efterprøves ud fra den enkelte sags specifikke omstændigheder, skal underlægges en vid fortolkning (30) og svarer til de situationer, hvor indehaveren af forældremyndigheden yder omsorg for barnets person, selv om de, konkret, men af legitime grunde, ikke bor sammen (31).
48. Af disse forhold udleder jeg, at en forælder faktisk udøver forældremyndigheden, når denne yder omsorg for barnets person og har regelmæssig kontakt med barnet. Dette kriteriums rækkevidde bør dog undersøges og anvendes med forsigtighed og konsekvens for at forhindre enhver form for misbrug af dette med henblik på at begrunde fjernelsen eller tilbageholdelsen af barnet, da det formål om beskyttelse af barnets tarv, der forfølges med forordning nr. 2201/2003, ellers ville blive tilsidesat. Den forelæggende ret bør i sin vurdering tage hensyn til den omstændighed, at barnet kun to måneder efter sin fødsel var genstand for en afgørelse om overtagelse og anbringelse i et familiehjem sammen med moren på grund af farens voldelige adfærd, og at faren efter denne begivenhed ifølge de svenske myndigheder kun har haft sporadisk kontakt med barnet.
2) Anvendelse af faktiske handlinger, som kan tilregnes barnets mor
49. For at belyse denne sidstnævnte betingelse skal der henvises til den betydning af begrebet »ulovlig bortførelse« eller »ulovlig fjernelse«, som er anvendt i henholdsvis Haagerkonventionen af 1980 og forordning nr. 2201/2003. Hvad angår konventionen skal jeg i lighed med Kommissionen anføre, at det fremgår af punkt 11 i den forklarende rapport til Haagerkonventionen af 1980, at »de betragtede situationer følger af anvendelsen af faktiske handlinger for at skabe kunstig tilknytning hvad angår retternes internationale kompetence med henblik på at opnå forældremyndighed over et barn«. Denne betragtning uddybes i rapportens punkt 12-15, hvoraf det i det væsentlige fremgår, at den ulovlige fjernelse, som har til følge, at barnet fratages de familiemæssige og sociale omgivelser, hvor det havde sit liv, har til formål at få tilkendt forældremyndigheden over barnet af myndighederne i det land, hvortil det er blevet bortført. Med andre ord ønsker ophavsmanden eller initiativtageren til den ulovlige fjernelse ved at forsøge at skabe en mere eller mindre kunstig tilknytning hvad angår retternes kompetence at opnå en retlig stadfæstelse af de anvendte faktiske handlinger.
50. Den samme forståelse af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse fremgår af en undersøgelse af Domstolens domme vedrørende fortolkningen af forordning nr. 2201/2003. Domstolen har således bemærket, »at en ulovlig fjernelse af barnet som følge af en beslutning, som ensidigt er truffet af den ene af dets forældre, oftest fratager barnet muligheden for regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med den anden forælder« (32). Ud fra den samme tankegang fastslog Domstolen, at bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003, navnlig bestemmelserne om umiddelbar tilbagegivelse af barnet, skal sikre, at »en af forældrene ikke kan styrke sin retsstilling med hensyn til spørgsmålet om forældremyndighed ved – i kraft af sine faktiske handlinger – at omgå kompetencen for de retter, der i henhold til de regler, der bl.a. er fastsat ved denne forordning, principielt har kompetence til at træffe afgørelse om forældreansvar for barnet« (33).
51. Det følger af disse betragtninger, at tilsidesættelse af forældremyndighed, som medfører ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse, fortolkes på samme måde i Haagerkonventionen af 1980 og forordning nr. 2201/2003. I henhold til begge disse tekster består tilsidesættelsen af forældremyndigheden i det væsentlige i en ulovlig adfærd, der gør det muligt for den forælder, der er ansvarlig for fjernelsen eller tilbageholdelsen af barnet, at omgå reglerne om retternes internationale kompetence. Af samtlige disse forhold udleder jeg, at kvalificeringen som ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse – i modsætning til, hvad den finske regering har hævdet – ikke udelukkende afhænger af den rent materielle, objektive konstatering af, at barnet er blevet fjernet fra det sted, hvor det har sit sædvanlige opholdssted, eller tilbageholdt uden for dette sted uden samtykke fra indehaveren eller medindehaveren af forældremyndigheden. Tilsidesættelsen af forældremyndigheden over barnet skal desuden hidrøre fra faktiske handlinger, som kan tilregnes den forælder, der er ansvarlig for barnets fjernelse eller tilbageholdelse, og som i strid med barnets bedste har til formål at give denne forælder en praktisk eller retlig fordel frem for den anden forælder.
52. Den foreliggende sag skiller sig ud som følge af den omstændighed, at fjernelsen af barnet er sket på grundlag af en afgørelse truffet i henhold til forordning nr. 604/2013 om overførsel af den pågældende og dennes mor til den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af de ansøgninger om international beskyttelse, som hun har indgivet. I denne henseende skal det fremhæves, at enhver voksen person, der har retsevne, i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2013/32/EU (34) skal have ret til at indgive en ansøgning om international beskyttelse på egne vegne. Hvad angår mindreårige bestemmer artikel 7, stk. 3, i direktiv 2013/32, at disse skal have ret til at indgive en ansøgning om international beskyttelse på egne vegne i de medlemsstater, der tillægger mindreårige proceshabilitet, og at de i samtlige medlemsstater, som er bundet af dette direktiv, skal have ret til at indgive en ansøgning om international beskyttelse gennem en voksen repræsentant, såsom en forælder eller et andet voksent medlem af familien. Det følger af disse bestemmelser, at EU-lovgivningen hverken er til hinder for, at flere medlemmer af en familie hver indgiver en ansøgning om international beskyttelse, eller at en af disse indgiver sin ansøgning tillige på vegne af et mindreårigt medlem af familien (35).
53. I henhold til artikel 20 i forordning nr. 604/2013 indledes proceduren til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig, så snart ansøgningen indgives. Ifølge denne artikels stk. 3 betragtes den situation, som et mindreårigt barn, der ledsager ansøgeren, og som falder ind under definitionen af et familiemedlem, befinder sig i, som værende uløseligt forbundet med den situation, som den pågældendes familiemedlem befinder sig i, og ansvaret for denne situation påhviler den medlemsstat, som er ansvarlig for behandlingen af ansøgningen om international beskyttelse fra det pågældende familiemedlem, selv når den mindreårige ikke selv er ansøger, forudsat at det tjener den mindreåriges tarv bedst. Domstolen har fastslået, at såfremt der ikke foreligger bevis for det modsatte, skaber denne bestemmelse en formodning for, at det tjener barnets tarv bedst at behandle dette barns situation som uløseligt forbundet med forældrenes (36).
54. Den kompetente nationale myndighed, der skal behandle en sådan ansøgning om international beskyttelse, skal ikke blot overlade ansvaret for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse til en medlemsstat, der er udpeget af hensyn til sagsøgeren, men også anvende de ansvarlighedskriterier, som EU-lovgiver har fastlagt i kapitel III i forordning nr. 604/2013, til at fastsætte, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af denne ansøgning, under hensyntagen til barnets tarv (37). På grundlag af disse kriterier for, hvilken medlemsstat der skal behandle ansøgningen, kan den medlemsstat, som ansøgningen om international beskyttelse er indgivet til, anmode en anden medlemsstat om at overtage eller tilbagetage ansøgeren på de i artikel 21, 23 og 24 i forordning nr. 604/2013 fastsatte betingelser. Hvis den anmodede stat efter at have foretaget den i denne forordnings artikel 22 og 25 foreskrevne kontrol finder, at den er ansvarlig for behandlingen af ansøgningen om international beskyttelse, bliver ansøgeren i overensstemmelse med forordningens artikel 26 genstand for en afgørelse om overførsel til denne stat.
55. Medmindre der er gjort brug af de i artikel 27 i forordning nr. 604/2013 omhandlede retsmidler, er denne afgørelse bindende for ansøgeren, som på de i nævnte forordnings artikel 28, stk. 2, fastsatte betingelser kan frihedsberøves for at sikre overførselsproceduren, når der er en væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder. I henhold til samme forordnings artikel 29 skal overførslen gennemføres, så snart det er praktisk muligt og senest seks måneder efter, at den anmodede medlemsstat har accepteret overtagelsen.
56. Det følger af denne analyse, at anvendelsen af de objektive kriterier for udpegelsen af den ansvarlige medlemsstat, der er fastsat i forordning nr. 604/2013, indebærer, at der vedrørende en ansøger, som ikke er bosat i den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af ansøgningen om international beskyttelse, iværksættes en overførselsprocedure, som er bindende for ansøgeren. Under disse omstændigheder kan overførslen af et barn i henhold til artikel 29 i forordning nr. 604/2013, efter at der for dette barn er blevet indgivet en ansøgning om international beskyttelse af kun den ene af forældremyndighedsindehaverne, som ligeledes er omfattet af afgørelsen om overførsel, ikke i sig selv stride mod denne forældremyndighed som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003. I dette tilfælde følger fjernelsen af barnet således ikke af faktiske handlinger, der kan tilregnes denne forælder, men af gennemførelsen af en særskilt lovgivning, som finder anvendelse både på medlemsstaterne og på ansøgerne om international beskyttelse.
57. Det ville imidlertid forholde sig anderledes, såfremt en forælder på grundlag af en ansøgning om international beskyttelse indgivet på egne og på barnets vegne i virkeligheden havde til hensigt i kraft af faktiske handlinger at omgå de regler om retternes kompetence, der er fastsat i forordning nr. 2201/2003 (38). Selv om vurderingen af, om der foreligger faktiske handlinger eller ej, under alle omstændigheder henhører under den nationale rets kompetence, som det tilkommer at undersøge samtlige særlige omstændigheder i sagen, er det, henset til de oplysninger, som den forelæggende ret og parterne har fremlagt, efter min opfattelse ikke godtgjort, at der foreligger en sådan ulovlig adfærd (39).
58. Ifølge forelæggelsesafgørelsens redegørelse fremgår det ikke af nogen af de faktiske omstændigheder, at moren skulle have misbrugt asylansøgningsproceduren for at omgå de regler om retternes kompetence, der er fastsat i forordning nr. 2201/2013 (40). Det bør fremhæves, at moren, efter at hun den 4. december 2019 havde ansøgt om opholdstilladelse i Sverige til barnet, den 7. august 2020 anmodede det samme land om at tildele hende og barnet international beskyttelsesstatus. Den omstændighed, at moren ikke underrettede barnets far om den ansøgning om international beskyttelse, der blev indgivet til de svenske myndigheder, og om følgerne heraf, udgør ikke i sig selv et bevis for, at hun har haft til hensigt at begå svig, idet jeg desuden gør opmærksom på, at denne adfærd indgår i en situation, hvor der er frygt forbundet med den tidligere vold i hjemmet. Som den forelæggende ret har fremhævet, indgav moren ligeledes en ansøgning om eneforældremyndighed til en svensk ret den 2. september 2020, hvor den kompetente indvandringsmyndighed allerede havde meddelt hende, at Finland var ansvarlig for at behandle hendes og barnets ansøgning om international beskyttelse. Selv om moren frivilligt er flyttet til Finland, forholder det sig desuden således, at denne flytning er sket i henhold til en bindende afgørelse, idet det ikke kan lægges til grund, at hun var forpligtet til at gøre brug af muligheden for at appellere denne (41), og i endnu mindre grad, at hun kunne undlade at efterkomme denne.
59. I overensstemmelse med denne afgørelse om overførsel er moren og barnet efterfølgende forblevet uden afbrydelse i Finland, som det påhviler at behandle ansøgningerne om international beskyttelse, idet sagen i øjeblikket er under behandling, og der den 27. maj 2021 blev afholdt en høring med barnets mor. Det må konstateres, at der ikke er fremsat anmodning om eller truffet afgørelse om tilbagetagelse af moren og barnet til Sverige, idet de berørte stadig har retsstilling som ansøgere om international beskyttelse, der er bosiddende i Finland, som er den stat, der er ansvarlig for behandlingen af deres ansøgning. Ved dom af 6. april 2021, som ifølge den sagsøgte i hovedsagen blev endelig den 12. maj samme år, afviste en svensk forvaltningsdomstol farens anmodning om tilbagegivelse af barnet på grundlag af forordning nr. 604/2013. Endelig skal det anføres, at hverken moren eller barnet på nuværende tidspunkt har opholdstilladelse i Sverige, og at en ret i denne medlemsstat med kompetence på det familieretlige område har tilkendt moren eneforældremyndighed over barnet og afvist farens anmodning om samværsret.
60. Jeg anser disse omstændigheder for at kunne udelukke en tilsidesættelse af forældremyndigheden og dermed kvalificeringen som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse«.
B. Det tredje, det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål
61. Endelig gør jeg opmærksom på, at det tredje, det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål vedrører de betingelser, hvorunder en ret, der har fået forelagt en anmodning om tilbagegivelse, kan give afslag på anmodningen i henhold til artikel 13, stk. 1, litra b), i Haagerkonventionen af 1980 og artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 2201/2003 med henblik på at sikre beskyttelsen af barnet.
62. Det fremgår af selve formuleringen af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at disse spørgsmål er betingede. De er kun relevante, såfremt besvarelsen af de to første spørgsmål giver mulighed for at lægge til grund, at de faktiske omstændigheder i hovedsagen medfører en kvalificering som »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse« af barnet som omhandlet i nævnte forordnings artikel 2, nr. 11). Som der er gjort rede for i dette forslag til afgørelse på en måde, der efter min opfattelse ikke kan give anledning til tvivl, kan det således ikke fastslås, at der foreligger en ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse. Det er derfor ufornødent at besvare det tredje, det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål. Det skal i øvrigt anføres, at en bekræftelse af, at der foreligger en retsafgørelse – således som sagsøgte i hovedsagen har påberåbt sig i retsmødet – hvorved farens appel af dommen af 29. april 2021, som tilkendte moren eneforældremyndigheden over det fælles barn, blev afvist, vil kunne afgøre det spørgsmål vedrørende barnets tilbagegivelse til Sverige, som er blevet drøftet for den forelæggende ret.
VI. Forslag til afgørelse
På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Korkein oikeus (øverste domstol, Finland), således:
»Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 skal fortolkes således, at en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor et barn og dets mor er flyttet til og er forblevet i en medlemsstat i henhold til en afgørelse om overførsel, der er truffet af den kompetente myndighed i domsstaten i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 604/2013 af 26. juni 2013 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne, ikke kan anses for at være en ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2013, medmindre det er godtgjort, at moren på grundlag af en ansøgning om international beskyttelse indgivet på barnets vegne har haft til hensigt i kraft af sine faktiske handlinger at omgå de regler om retternes kompetence, der er fastsat i forordning nr. 2201/2003, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve på grundlag af samtlige særlige omstændigheder i den foreliggende sag.«
i Punkt 1, 8, 27, 29, 39, 43, 47 og 52 samt fodnote 18 og 33 i dette forslag til afgørelse er blevet ændret siden den første offentliggørelse heraf på internettet.