ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
7 novembre 2007 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative Top iX – Marque internationale verbale antérieure TOFIX – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 – Demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure introduite pour la première fois devant le Tribunal – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T‑57/06,
NV Marly SA, établie à Bruxelles (Belgique), représentée par Mes B. Mouffe et O. Rodesch, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme S. Petrequin et M. A. Rassat, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Erdal GmbH, établie à Hallein (Autriche), représentée par Mes M. Thewes et V. Wiot, avocats,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 14 décembre 2005 (affaire R 1147/2004‑2), relative à une procédure d’opposition entre Erdal GmbH et NV Marly SA,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCEDES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (cinquième chambre),
composé de M. M. Vilaras, président, Mmes M. E. Martins Ribeiro et K. Jürimäe, juges,
greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 17 février 2006,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 13 juin 2006,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 6 juin 2006,
à la suite de l’audience du 22 mai 2007,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 24 juillet 2001, NV Marly SA a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif comprenant l’élément verbal « topix », reproduit ci-après :
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 3 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, utilisées pour des voitures et pour des accessoires de voitures ; savons, produits de nettoyage et matières à astiquer pour voitures ».
4 Cette demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 14/2002, du 18 février 2002.
5 Le 14 mai 2002, Erdal GmbH a formé une opposition à l’encontre de l’intégralité des produits désignés dans la demande d’enregistrement, alléguant un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Cette opposition était notamment fondée sur l’existence de la marque internationale verbale TOFIX, qui avait été enregistrée sous le numéro 286118 le 10 juillet 1964 et renouvelée le 10 juillet 1984, produisant ses effets en Allemagne, en France, en Italie et dans les pays du Benelux, pour les produits suivants compris dans les classes 3 et 4 au sens de l’arrangement de Nice :
– classe 3 : « Cirages, matières à astiquer et à conserver le cuir, cire à parquet ; matières à nettoyer et à polir (sauf pour le cuir) ; matières à détacher, abrasifs, matières à nettoyer le verre, la porcelaine, la faïence et les matières artificielles » ;
– classe 4 : « Matières à conserver le cuir ».
6 Par décision du 29 octobre 2004, la division d’opposition a fait droit à l’opposition au motif que les produits étaient identiques et que, nonobstant leurs différences conceptuelles, les signes en présence étaient similaires sur le plan visuel et fortement similaires sur le plan phonétique. Elle en a conclu, après avoir examiné l’interdépendance entre les facteurs pris en compte, notamment entre la similitude des marques et celle des produits concernés, qu’il existait un risque de confusion dans l’esprit du public.
7 Le 7 décembre 2004, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’opposition.
8 Par décision du 14 décembre 2005 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Cette dernière a, en effet, considéré, en substance, aux points 23 à 26 de la décision attaquée, que, nonobstant leurs applications spécifiques pour le nettoyage et l’entretien des voitures, les produits visés par la demande de marque communautaire étaient à tout le moins analogues aux produits inclus dans l’énoncé plus large de la marque antérieure. Elle a ajouté, aux points 27 à 32 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient similaires d’un point de vue visuel, fortement similaires d’un point de vue phonétique et conceptuellement différents. Par ailleurs, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, la chambre de recours a estimé, au point 36 de la décision attaquée, qu’il y avait lieu de tenir compte du fait que les produits de nettoyage et d’entretien faisaient souvent l’objet de publicité par radio ou étaient achetés sur les conseils d’un ami. Dès lors, la perception phonétique des signes serait tout aussi importante que la perception visuelle. En outre, au point 37 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, au vu de la nature des produits concernés, notamment de leur prix réduit et de leur caractère de produits de consommation courante, le degré d’attention du public ne serait pas particulièrement élevé. La chambre de recours a conclu, au point 38 de la décision attaquée, que, vu la similitude entre les signes et les produits en cause, il existait un risque de confusion dans l’esprit du public au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Conclusions des parties
9 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– ordonner à l’intervenante, en application de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, d’apporter la preuve que sa marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur l’ensemble du territoire sur lequel elle est protégée, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire de la requérante, et, plus spécifiquement, d’apporter les preuves pertinentes que sa marque a bien été utilisée pour l’ensemble de la gamme des produits et des services pour lesquels elle est enregistrée, dont il a été jugé (par la décision attaquée) qu’elle englobait notamment les produits spécifiquement visés lors du dépôt de la marque de la requérante, soit les « préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, utilisées pour des voitures et pour des accessoires de voitures ; savons, produits de nettoyage et matières à astiquer pour voitures » ;
– confirmer les différences visuelle et conceptuelle des signes en litige, telles qu’elles ont été relevées par la chambre de recours, et, en conséquence :
– prendre acte que, si une certaine ressemblance peut être relevée, sur le seul plan phonétique, entre les signes en litige, elle ne découle que de la trivialité des signes existants, suffisamment établie par la coexistence entre les signes MOPIX, TOFIX, Top iX et SOFIX,
– prendre acte que le risque de confusion est inexistant en raison de la forte différenciation entre les produits visés du fait de leur destination spécifique, leur utilisation, leurs canaux de distribution, leurs modes de promotion, leur gamme de prix, leurs utilisateurs finaux (ménagère ou automobiliste), etc.,
– constater qu’il n’existe donc pas de risque de confusion dans l’esprit du public au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94,
– annuler la décision attaquée pour autant qu’elle fait droit à l’opposition du titulaire de la marque TOFIX ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
10 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
11 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– lui donner acte qu’elle s’en rapporte à la sagesse du Tribunal en ce qui concerne la recevabilité en la forme de la requête introductive d’instance et quant au respect du délai pour l’introduction du recours ;
– en ce qui concerne la demande formulée par la requérante sur le fondement de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94,
– à titre principal, la rejeter pour violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, de l’article 63 dudit règlement et de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal,
– à titre subsidiaire, lui donner acte qu’elle se réserve le droit en cours d’instance de verser des pièces établissant l’usage sérieux de la marque antérieure ;
– rejeter, pour contrariété avec l’article 63 du règlement n° 40/94 et l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure, les éléments de fait nouveaux invoqués par la requérante :
– quant aux modes de diffusion de sa marque,
– quant à la différence existant entre la composition des produits diffusés sous la marque TOFIX et ceux diffusés sous la marque Top iX ;
– confirmer la décision de la chambre de recours en sa forme et en sa teneur ;
– partant rejeter le recours introduit par la requérante à l’encontre de la décision attaquée ;
– condamner la requérante aux dépens.
Sur la recevabilité du premier chef de conclusions de la requérante
Arguments des parties
12 La requérante demande que la preuve de l’usage sérieux de la marque TOFIX, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, soit rapportée dans le cadre de la présente procédure. La chambre de recours, en effet, aurait relevé que la requérante n’avait pas estimé opportun de présenter une telle demande devant elle.
13 L’OHMI, soutenu par l’intervenante, conclut que ce chef de conclusions doit être déclaré irrecevable pour n’avoir jamais été formulé précédemment dans le cadre de la procédure devant l’OHMI.
14 L’intervenante ajoute, à titre subsidiaire, que, au cas où il serait fait droit à la demande de la requérante, elle sollicite du Tribunal l’octroi d’un délai afin de déposer les pièces établissant l’usage sérieux de la marque antérieure.
Appréciation du Tribunal
15 Il convient de relever, d’une part, qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 63, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours. Dans le cadre dudit règlement, en application de son article 74, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du Tribunal du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec. p. II‑287, point 17, et la jurisprudence citée]. Il s’ensuit que le Tribunal ne saurait annuler ou réformer la décision objet du recours pour des motifs qui apparaîtraient postérieurement à son prononcé (arrêts de la Cour du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, Rec. p. I‑4237, point 55, et du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, non encore publié au Recueil, point 53).
16 D’autre part, il résulte de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure que les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
17 Enfin, ainsi que la requérante l’a admis en réponse à une question posée en ce sens par le Tribunal lors de l’audience, elle n’a jamais introduit de demande devant l’OHMI afin que l’intervenante prouve l’usage sérieux de sa marque, demande qui ne peut au demeurant être formulée que devant la division d’opposition. La chambre de recours n’a donc pas examiné la question de l’usage sérieux qui ne lui était pas soumise [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, non encore publié au Recueil, point 39].
18 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le premier chef de conclusions par lequel la requérante demande pour la première fois devant le Tribunal que l’intervenante apporte la preuve de l’usage sérieux de sa marque doit être déclaré irrecevable.
Sur la demande en annulation de la décision attaquée
19 La requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Arguments des parties
20 S’agissant, en premier lieu, de la comparaison des signes en conflit, la requérante conteste la constatation faite par la chambre de recours selon laquelle il existerait une forte similitude phonétique entre ces signes, alors même que deux autres marques, à savoir MOPIX et SOFIX, auraient été valablement déposées en 1977 par la société Henkel, ce sans opposition. Par ailleurs, il existerait davantage de similitudes phonétiques entre TOFIX et SOFIX qu’entre TOFIX et Top iX et il n’y aurait pas plus de risque de confusion entre Top iX et TOFIX qu’entre Top iX et les marques appartenant à la société Henkel.
21 La requérante soutient qu’il ne suffit pas que la marque demandée reprenne un composant de la marque antérieure pour conclure à l’existence d’une ressemblance, mais qu’il faut que ce composant soit susceptible de dominer à lui seul l’image de la marque que le public pertinent garde en mémoire, de sorte que tous les autres composants sont négligeables dans l’impression d’ensemble [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 33]. Or, l’OHMI reconnaîtrait lui-même que les marques sont visuellement et conceptuellement distinctes et que, en outre, les éléments dominants – « top », s’agissant de la marque Top iX, et « to », s’agissant de la marque TOFIX – le sont eux aussi.
22 En ce qui concerne les similitudes visuelle et conceptuelle, la requérante considère que la décision attaquée doit être confirmée. En effet, la similitude visuelle des signes en conflit serait, comme l’a constaté la chambre de recours, plutôt limitée et la comparaison conceptuelle, si elle était possible, irait plutôt dans le sens de la différenciation desdits signes. Selon la requérante, les éléments dominants des deux marques – « top » et « to » – sont, ainsi que l’a constaté la chambre de recours, suffisamment distincts, ce qui doit être confirmé par le Tribunal.
23 S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison des produits, la requérante fait valoir que les signes en conflit couvrent des produits différents, au niveau tant de l’énoncé des dépôts que de leur usage réel. Ainsi, la destination précise des produits devrait être prise en compte, à défaut de quoi la marque antérieure, dont l’exposé est très général, engloberait systématiquement les marques postérieures.
24 Selon la requérante, contrairement à ce qu’a considéré la chambre de recours, il est faux, ou à tout le moins abusif, de prétendre que l’énoncé de la liste des produits de l’intervenante est rédigé en des termes généraux au point d’englober tous les produits de nettoyage. Cette interprétation extensive de la liste des produits cautionnerait l’abus de droit qui pourrait être fait par une marque antérieure, déposée depuis 1964, détenant de ce fait une trop large protection, car déposée à une époque, désormais révolue, où la protection pour un large spectre de produits de nettoyage pouvait être accordée. Rappelant les classes respectives des signes en conflit, la requérante en déduit que les produits visés sont distincts, à savoir le cuir, la faïence, la porcelaine, le verre et les matières artificielles pour TOFIX et les voitures et accessoires pour voitures pour Top iX. L’énoncé du signe enregistré TOFIX serait, en définitive, aussi spécifique que celui de la marque demandée Top iX, raison pour laquelle ces produits ne se trouveraient pas dans les mêmes circuits de distribution. La requérante conteste donc la conclusion figurant au point 26 de la décision attaquée selon laquelle, nonobstant leurs applications spécifiques pour le nettoyage et l’entretien des voitures, les produits visés par la marque demandée Top iX seraient à tout le moins analogues à ceux inclus dans l’énoncé plus large de la marque antérieure, puisqu’il conviendrait de tenir compte des applications particulières visées au dépôt et de ne pas se concentrer sur le produit en général.
25 Par ailleurs, la requérante conteste la constatation effectuée par la chambre de recours au point 25 de la décision attaquée selon laquelle, si les produits d’entretien ou de nettoyage sont, certes, susceptibles d’avoir, à notre époque, des applications spécifiques, ils sont, néanmoins, dans la grande majorité des cas, fabriqués à partir des mêmes matières de base (savon, eau de Javel, soude caustique, etc.). Or, s’agissant de produits destinés à des usages spécifiques, leur composition ne serait pas identique : à cet égard, la requérante prétend qu’elle n’aurait pas développé des produits chimiquement spécifiques si un savon classique avait suffi pour nettoyer une carrosserie ou des chromes. En outre, une évolution se dessinerait dans le sens d’une spécialisation accrue des produits de nettoyage, notamment des lessives. En tout état de cause, cette constatation serait sans pertinence, puisque le risque de confusion ne devrait concerner que les signes en conflit et non la composition des produits couverts par ces marques.
26 La requérante indique, en outre, que la différence entre les deux marques se situe également au niveau de leur utilisation, de leurs canaux de distribution, de leur gamme de prix et de leurs utilisateurs finaux (ménagères ou automobilistes). Or, il serait constant que les produits dont les signes sont en conflit ont des usages très spécifiques : les produits d’entretien de salles de bains et de WC pour TOFIX et les produits d’entretien pour voitures pour Top iX. Ainsi, les produits de Top iX et de TOFIX ne se retrouveraient pas dans les mêmes circuits de distribution, puisque les premiers seraient vendus dans des garages ou des magasins spécialisés. En tout état de cause, s’ils se retrouvaient dans les mêmes magasins, ils ne seraient pas vendus dans le même département ou rayonnage. Enfin, la gamme de prix des produits vendus ne serait nullement comparable, puisque les produits TOFIX seraient des produits à usage courant et quotidien tandis que les produits Top iX resteraient exceptionnels et spécifiques, étant exclusivement destinés à l’entretien de véhicules. La requérante reproche donc à la chambre de recours d’avoir pris en considération le libellé des produits tel qu’il apparaît sur les enregistrements, alors qu’elle aurait dû prendre en compte leurs usages. Il ressortirait de la jurisprudence qu’il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits, facteurs qui incluent en particulier leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (arrêts de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 23 ; du 6 mai 2003, Libertel, C‑104/01, Rec. p. I‑3793, points 72 à 77, et du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Rec. p. I‑1619, points 29 à 37). Dans cette perspective, et outre le fait que, en tout état de cause, l’énoncé des demandes d’enregistrement définirait très clairement la spécificité des produits visés par les deux marques, il conviendrait nécessairement de s’attacher aux usages concrets réalisés en l’espèce, en sorte que ne serait pas pertinent le fait que le titulaire d’une marque envisage de procéder à la commercialisation d’autres produits [arrêts du Tribunal du 20 mars 2002, DaimlerChrysler/OHMI (TRUCKCARD), T‑358/00, Rec. p. II‑1993, point 47 ; du 2 juillet 2002, SAT.1/OHMI (SAT.2), T‑323/00, Rec. p. II‑2839, point 45, et du 30 avril 2003, Axions et Belce/OHMI (Forme de cigare de couleur brune et forme de lingot doré), T‑324/01 et T‑110/02, Rec. p. II‑1897, points 36 et 40].
27 S’agissant, en troisième lieu, du risque de confusion, la requérante prétend, d’abord, que la chambre de recours a écarté à tort, au point 35 de la décision attaquée, son argument selon lequel la structure de la marque antérieure TOFIX serait perçue comme banale, en considérant que la requérante se serait contentée de citer deux marques banales, à savoir MOPIX et SOFIX. En effet, selon la requérante, c’est le caractère banal de ces différentes marques verbales, et partant leur faible caractère distinctif, qui a conduit le titulaire des marques MOFIX et SOFIX à ne pas s’opposer à l’usage des deux autres marques, Top iX et TOFIX, estimant ainsi implicitement qu’il n’existait aucun risque de confusion possible entre elles. Contrairement à ce que semble avoir considéré la chambre de recours, il ne serait pas nécessaire, pour éviter le risque de confusion, d’attendre l’émergence de nombreuses autres marques pour que le caractère trivial soit avéré, le caractère de trivialité étant déjà acquis du fait de l’absence d’opposition entre les trois marques (Top iX, MOPIX et SOFIX). Dans ce contexte, l’OHMI cautionnerait abusivement, par l’interprétation extensive qu’il a faite de la liste des produits pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée, l’appropriation par une marque de toute une classe de produits.
28 Ensuite, la requérante fait valoir qu’il est erroné de privilégier, ainsi que l’a fait la chambre de recours, les caractères visuel et phonétique des signes en conflit, au motif que la promotion de ses produits se ferait essentiellement par voie de radio. Selon la requérante, dès lors que les deux marques sont visuellement dissemblables, ce qui n’est pas contesté, et que la promotion de ses produits se fait essentiellement par voie télévisée dans laquelle l’image prédomine, tout risque de confusion est a priori exclu. À cet égard, la requérante fait valoir, d’une part, que ses produits ne sont promotionnés que par voie de dépliants et d’affiches disponibles dans les points de vente et, d’autre part, que l’intervenante n’a pas démontré que ses produits faisaient l’objet d’une publicité radiodiffusée.
29 Enfin, la requérante considère que les produits visés par les marques TOFIX et Top iX ne sont pas destinés à la même clientèle, les premiers étant destinés à la ménagère et les seconds au mari de celle-ci, en sorte que le public pertinent serait différent. Ainsi, le public pertinent serait un grand public constitué du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif pour les produits TOFIX et, au contraire, un public de spécialistes qui disposerait d’un degré de connaissance et d’attention plus élevé que le public en général pour les produits Top iX. En effet, ainsi que l’a reconnu la jurisprudence de la Cour, le niveau d’attention du consommateur serait susceptible de varier en fonction de la catégorie des produits concernés [arrêts de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26, et du 12 janvier 2006, Ruiz-Picasso e.a./OHMI, C‑361/04 P, Rec. p. I‑643, point 38 ; arrêts du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI – Nabersa (Faber), T‑211/03, Rec. p. II‑1297, point 50, et du 15 décembre 2005, RB Square Holdings Spain/OHMI – Unelko (clean x), T‑384/04, non publié au Recueil, point 48].
30 L’OHMI constate que, s’agissant de la comparaison des signes, la requérante ne conteste pas l’analyse visuelle et conceptuelle des signes, mais qu’elle estime que la décision attaquée accorde une prédominance excessive à la similitude phonétique alors que, selon elle, les signes peuvent coexister comme le font SOFIX et MOPIX. À cet égard, l’OHMI relève que l’existence de ces deux dernières marques, appartenant à la même entreprise, ne prouve pas que la structure TOFIX serait banale pour des produits de nettoyage. Par ailleurs, il résulterait de la jurisprudence du Tribunal que, s’il n’est pas entièrement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’OHMI entre deux marques en conflit, une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs de refus devant l’OHMI, le demandeur de la marque communautaire a dûment prouvé que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques [arrêts du Tribunal du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, Rec. p. II‑1667, point 86, et du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 63]. Or, en l’espèce, l’OHMI relève que les marques MOPIX et SOFIX n’appartiennent pas à la requérante, qui n’a nullement démontré leur coexistence sur le marché. Elle n’aurait d’ailleurs pas produit de copie de l’enregistrement de ces marques ni indiqué l’étendue de leurs territoires. L’éventuelle coexistence entre les marques TOFIX, MOPIX et SOFIX qui pourrait résulter d’un accord entre les titulaires serait totalement dépourvue de pertinence, les deux seules marques à prendre en considération en l’espèce étant les marques Top iX et TOFIX.
31 L’OHMI rappelle ensuite que les signes doivent être comparés tels que déposés, en sorte que la circonstance que la marque antérieure TOFIX est utilisée sur le marché avec une écriture particulière et surmontée d’un élément figuratif représentant une petite grenouille est sans pertinence, dès lors que TOFIX a été enregistrée en tant que marque verbale exclusivement. Cela étant, du point de vue visuel, l’OHMI concède que les éléments figuratifs de la marque demandée introduisent des différences par rapport à la marque verbale antérieure, en sorte que le degré de similitude visuelle serait plutôt faible.
32 En revanche, du point de vue phonétique, il existerait une forte similitude phonétique entre les marques en conflit, que la marque demandée soit prononcée « to-pix » ou « top-ix ».
33 Sur le plan conceptuel, enfin, les deux mots seraient considérés comme des mots inventés, sans signification propre, en sorte que, si une comparaison conceptuelle était possible, elle irait plutôt dans le sens de la différenciation des signes en présence.
34 S’agissant de la similitude des produits, l’OHMI rappelle que le libellé à prendre en considération pour la comparaison des produits est celui qui figure sur les demandes d’enregistrement de marques, ce en l’absence de requête de preuve d’usage sérieux. Partant, l’OHMI constate leur identité, puisqu’ils sont de même nature (produits à base de savon, produits chimiques, etc.), ont la même destination (le nettoyage et l’entretien) et sont fabriqués par les mêmes entreprises. En outre, des produits à usage général ou domestique pourraient être employés pour nettoyer, polir ou astiquer des voitures. De tels produits seraient en partie substituables et, dans une certaine mesure, concurrents. De plus, la plupart des produits de nettoyage et d’entretien des voitures seraient vendus dans les grandes surfaces et il ne serait pas rare qu’ils le soient dans des rayons proches des produits de nettoyage et d’entretien. Dès lors, ces produits utiliseraient en grande partie les mêmes circuits de distribution. Enfin, l’OHMI fait valoir que, contrairement à ce que prétend la requérante, le libellé des produits de la marque antérieure est parfaitement acceptable aujourd’hui, puisqu’il correspond en partie à l’en-tête de la classe 3 au sens de l’arrangement de Nice. L’OHMI en conclut donc qu’il existe un risque de confusion.
35 Après avoir rappelé la jurisprudence relative au règlement n° 40/94, l’intervenante fait, pour la plupart, les mêmes observations que celles de l’OHMI, tout en soulevant l’irrecevabilité, en vertu de l’article 63 du règlement n° 40/94 et de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure, de certains éléments factuels nouveaux qui n’auraient pas déjà été invoqués devant l’OHMI.
36 À cet égard, l’intervenante fait valoir qu’aucune des parties n’a contesté, devant la chambre de recours, le fait que les produits de nettoyage et d’entretien visés par les deux marques faisaient l’objet de publicités par radio, qu’ils étaient souvent achetés sur les conseils d’un ami et que, dès lors, l’aspect phonétique était prédominant. L’allégation de la requérante selon laquelle la diffusion s’effectue par d’autres moyens, comme la distribution de dépliants ou d’affiches, ne saurait remettre en question la constatation opérée par la chambre de recours, car il s’agirait d’une prétention nouvelle et que, en tout état de cause, il ne s’agirait que d’une simple allégation, non établie et, à ce titre, contestée.
37 En ce qui concerne la similitude des produits, l’intervenante relève que, en contestant la similitude des produits en raison d’une composition différente des produits concernés, la requérante se prévaut, ce faisant, d’éléments de fait nouveaux, qui ne peuvent être pris en considération dans le cadre de l’appréciation de la légalité de la décision attaquée.
38 Enfin, l’argument de la requérante selon lequel le refus d’enregistrement de la marque Top iX pour les produits concernés reviendrait à accorder à TOFIX une prédominance générale et abusive sur toute autre marque ou tout autre produit de nettoyage, quelles que soient ses applications, devrait être rejeté au motif, également, qu’il serait invoqué pour la première fois devant le Tribunal.
Appréciation du Tribunal
39 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, « en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée ; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure ».
40 Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i) et ii), du règlement n° 40/94, il convient d’entendre par marques antérieures les marques communautaires ainsi que les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt de la demande est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
41 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Rec. p. II‑4359, point 25 ; du 30 juin 2004, BMI Bertollo/OHMI – Diesel (DIESELIT), T‑186/02, Rec. p. II‑1887, point 34 ; du 15 mars 2006, Eurodrive Services and Distribution/OHMI – Gómez Frías (euroMASTER), T‑31/04, non publié au Recueil, point 28, et du 17 octobre 2006, Armour Pharmaceutical/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (GALZIN), T‑483/04, Rec. p. II‑4109, point 63 ; voir également, par analogie, arrêts Canon, point 26 supra, point 29, et Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 17].
42 En outre, il est constant que le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (arrêts Fifties, point 41 supra, point 26, et GALZIN, point 41 supra, point 63 ; voir également, par analogie, arrêts de la Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, point 22 ; Canon, point 26 supra, point 16 ; Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 18, et du 22 juin 2000, Marca Mode, C‑425/98, Rec. p. I‑4861, point 40).
43 Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, entre la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt MATRATZEN, point 21 supra, point 25, confirmé sur pourvoi par ordonnance de la Cour du 28 avril 2004, Matratzen Concord/OHMI, C‑3/03 P, Rec. p. I‑3657, et arrêt GALZIN, point 41 supra, point 64 ; voir également, par analogie, arrêts Canon, point 26 supra, point 17 ; Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 19, et Marca Mode, point 42 supra, point 40). L’interdépendance entre ces facteurs trouve son expression au septième considérant du règlement n° 40/94, selon lequel il y a lieu d’interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion, dont l’appréciation dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés (voir arrêt DIESELIT, point 41 supra, point 36, et la jurisprudence citée).
44 Par ailleurs, l’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de ceux-ci. En effet, il ressort du libellé de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, aux termes duquel « il existe un risque de confusion dans l’esprit du public », que la perception des marques qu’a le consommateur moyen du type de produit ou de service en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir, en ce sens, ordonnance Matratzen Concord/OHMI, point 43 supra, point 29 ; arrêt DIESELIT, point 41 supra, point 38 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêts SABEL, point 42 supra, point 23, et Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 25).
45 Aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion, le consommateur moyen des produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Par ailleurs, il convient de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (arrêts Fifties, point 41 supra, point 28, et DIESELIT, point 41 supra, point 38 ; voir également, par analogie, arrêt de la Cour Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 26).
46 S’agissant, en premier lieu, de la définition du public pertinent, il convient de constater, à l’instar de la chambre de recours (points 19 et 20 de la décision attaquée), que les produits visés dans la demande de marque communautaire et ceux visés dans la marque antérieure sont des produits de consommation courante et que le consommateur ciblé est le consommateur moyen, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
47 Contrairement à ce que soutient la requérante, il est erroné de prétendre que les consommateurs seraient distincts au motif que les produits de la marque antérieure seraient destinés à des ménagères, assimilables à des consommateurs moyens, tandis que ceux de la marque demandée s’adresseraient aux maris desdites ménagères, lesquels seraient un public de spécialistes de l’automobile. En effet, comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée, les produits en cause sont des produits de nettoyage et d’entretien qui sont donc, y compris ceux pour les voitures, des produits à usage courant et à prix modéré, qui s’adressent ainsi à l’ensemble des consommateurs.
48 En ce qui concerne, en second lieu, le territoire concerné, il y a lieu de relever que, ainsi que l’a constaté à juste titre la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée, la marque antérieure étant une marque internationale produisant ses effets en Allemagne, en France, en Italie et dans les pays du Benelux, le territoire au regard duquel le risque de confusion doit être apprécié est celui de ces États membres.
49 Il résulte de ce qui précède que le public pertinent est constitué par le consommateur moyen des produits de nettoyage et d’entretien d’Allemagne, de France, d’Italie et des pays du Benelux.
50 C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner l’appréciation par la chambre de recours du risque de confusion entre les signes en conflit.
Sur la similitude des produits
51 À titre liminaire, il convient d’examiner l’irrecevabilité soulevée par l’intervenante à l’encontre d’éléments invoqués par la requérante dans sa requête au motif qu’ils ne l’auraient pas été devant la chambre de recours. Dès lors, il y a lieu de vérifier si, en contestant, premièrement, le mode principal de publicité des produits en cause, deuxièmement, la similitude de ces derniers, au motif de leur composition différente, ainsi que, troisièmement, le prétendu monopole injustifié accordé à l’intervenante sur toute autre marque ou tout autre produit de nettoyage quelles que soient ses applications, en raison du refus d’enregistrement de la marque demandée, la requérante a invoqué de nouveaux éléments de fait ou de droit.
52 En l’espèce, s’agissant, premièrement, du mode de publicité des produits, force est de constater que la requérante s’est contentée d’indiquer, dans son mémoire devant la chambre de recours, que, « en admettant […] qu’il faille suivre l’argument développé par l’OHMI quant au fait que ces produits ‘sont souvent objet de publicité dans les stations de radio ou par des recommandations d’un ami’, ces publicités elles-mêmes ou ces recommandations ne s’adresseront pas au même destinataire ». La requérante prétendait ainsi que les publicités ne s’adressaient pas au même destinataire, mais ne contestait pas le fait que, ainsi qu’il ressort de la page 7 de la décision de la division d’opposition, les « produits de nettoyage sont souvent objet de publicité dans les stations de radio ou par des recommandations d’un ami ». Elle n’a pas prétendu, en particulier, que la promotion de ces produits se faisait, au contraire, par voie de dépliants ou d’affiches ou encore par voie télévisée.
53 La requérante n’a donc pas contesté, comme le soutient à juste titre l’intervenante, et ainsi d’ailleurs que l’a constaté la chambre de recours au point 36 de la décision attaquée, que les produits de nettoyage et d’entretien font souvent l’objet de publicité par radio ou sont achetés sur les conseils d’un ami.
54 Il convient de rappeler qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 63, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours [voir arrêts du Tribunal du 12 décembre 2002, eCopy/OHMI (ECOPY), T‑247/01, Rec. p. II‑5301, point 46, et du 22 octobre 2003, Éditions Albert René/OHMI – Trucco (Starix), T‑311/01, Rec. p. II‑4625, point 70, et la jurisprudence citée]. Dans le cadre du règlement n° 40/94, en application de l’article 74 dudit règlement, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [arrêts du Tribunal du 5 mars 2003, Unilever/OHMI (Tablette ovoïde), T‑194/01, Rec. p. II‑383, point 16, et HOOLIGAN, point 15 supra, point 17]. Par ailleurs, selon l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure, les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
55 À cet égard, il y a lieu de préciser que, dans le cadre d’une opposition à l’enregistrement d’une marque communautaire fondée sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, l’OHMI est saisi de la question de l’identité ou de la similitude des produits et des services visés par les marques en conflit (arrêt HOOLIGAN, point 15 supra, points 24 et 25).
56 Par conséquent, le fait que la requérante n’a pas contesté, devant la chambre de recours, le mode de publicité des produits concernés ne saurait nullement avoir pour effet de dessaisir l’OHMI des appréciations qu’il a portées dans le cadre de l’examen du risque de confusion entre les signes en cause. Une telle circonstance ne saurait donc davantage avoir pour effet de priver la requérante du droit de contester, dans les limites du cadre juridique et factuel du litige devant le Tribunal, les appréciations portées par cette dernière instance à ce sujet (voir, en ce sens, arrêt HOOLIGAN, point 15 supra, points 24 et 25).
57 Or, force est de constater que les contestations de la requérante devant le Tribunal relatives au mode de publicité des produits concernés ne s’écartent pas du cadre du litige dont la chambre de recours était saisie, laquelle s’est, notamment, prononcée sur cette question. En effet, la requérante se contente de mettre en cause les appréciations portées et le raisonnement suivi par cette instance à cet égard. Il s’ensuit que la requérante n’a pas modifié l’objet du litige par ces contestations et que celles-ci sont donc recevables devant le Tribunal.
58 En ce qui concerne, deuxièmement, l’absence de similitude des produits en raison de leur composition, il est exact que la requérante n’a nullement prétendu dans son mémoire devant la chambre de recours que la composition des produits en cause était différente. Toutefois, il convient de relever que la constatation selon laquelle les produits en cause sont fabriqués à partir des mêmes matières de base ne figure que dans la décision attaquée, et non dans la décision de la division d’opposition, en sorte que la requérante ne saurait être empêchée de contester cette appréciation devant le Tribunal.
59 S’agissant, troisièmement, du prétendu monopole injustifié accordé à l’intervenante sur toute autre marque ou tout autre produit de nettoyage quelles que soient ses applications, en raison du refus d’enregistrement de la marque demandée, outre que la requérante semble l’avoir déjà invoqué, à la page 10, dernier paragraphe, de son mémoire devant la chambre de recours, force est de constater qu’il ne s’agit nullement d’un élément de fait, mais d’une simple argumentation au soutien du moyen de la requérante.
60 Il s’ensuit que le grief d’irrecevabilité soulevé par l’intervenante à l’encontre des trois éléments susmentionnés doit être rejeté.
61 Sur le fond, quant à la similitude des produits, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, pour apprécier ladite similitude, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport pouvant exister entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [arrêt Sunrider/OHMI, point 15 supra, point 85 ; voir arrêts du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, Rec. p. II‑43, point 39, et la jurisprudence citée ; du 7 juillet 2005, Miles International/OHMI – Biker Miles (Biker Miles), T‑385/03, Rec. p. II‑2665, point 44, point 31, et euroMASTER, point 41 supra, point 31].
62 En premier lieu, la requérante prétend que la chambre de recours aurait dû prendre en considération l’usage effectif de la marque antérieure, laquelle n’aurait été utilisée, en tout cas principalement, que pour des produits de nettoyage à usage domestique ou sanitaire.
63 Cette argumentation ne saurait être retenue.
64 En effet, il convient de rappeler, à cet égard, que la comparaison des produits exigée par l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 doit porter sur le libellé, tel qu’il figure dans l’acte d’enregistrement, des produits désignés par la marque antérieure invoquée en opposition et non sur les produits pour lesquels cette marque est effectivement utilisée, à moins que, à la suite d’une requête à fin de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, au sens de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, cette preuve ne soit rapportée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque antérieure est enregistrée [arrêts du Tribunal du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Rec. p. II‑2737, point 30, et PAM PLUVIAL, point 17 supra, point 85].
65 En l’espèce, ainsi qu’il a été relevé au point 17 ci-dessus, la requérante n’a pas introduit devant la division d’opposition de requête tendant à ce que l’intervenante prouve l’usage sérieux de sa marque antérieure. Dans ces conditions, c’est à bon droit que, au point 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en compte, aux fins de la comparaison avec les produits visés par la marque demandée, tous les produits pour lesquels la marque antérieure avait été enregistrée (voir, en ce sens, arrêt PAM PLUVIAL, point 17 supra, point 86).
66 En second lieu, la requérante conteste la constatation de la chambre de recours selon laquelle l’énoncé de la liste des produits de la marque antérieure serait rédigé en des termes généraux au point d’englober tous les produits de nettoyage.
67 À cet égard, il convient de relever que, comparant les produits et matières en conflit, la chambre de recours a constaté, au point 25 de la décision attaquée, qu’ils avaient la même finalité, à savoir le nettoyage et l’entretien. Elle a également considéré que, s’il existe plusieurs produits de nettoyage et d’entretien ayant des applications spécifiques, dans la grande majorité des cas il s’agit de variantes de produits à usage général, fabriqués à partir des mêmes matières de base (savon, eau de Javel, soude caustique, etc.), en sorte que l’ensemble de ces produits spécifiques ont des procédés de fabrication similaires et sont généralement fabriqués par les mêmes entreprises que les produits à usage général. En outre, de tels produits à usage général ou domestique pourraient être également employés pour nettoyer, polir ou astiquer des voitures, en sorte qu’ils seraient substituables et, dans une certaine mesure, concurrents.
68 Cette analyse doit être confirmée.
69 Il y a lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence mentionnée au point 61 ci-dessus, pour apprécier la similitude des produits, il convient de prendre en considération les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport pouvant exister entre les produits concernés, facteurs qui incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
70 À cet égard, force est de constater que les produits en conflit sont tous destinés au nettoyage et à l’entretien.
71 En effet, si la demande d’enregistrement de la marque de la requérante porte sur des « [p]réparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, utilisées pour des voitures et pour des accessoires de voitures ; savons, produits de nettoyage et matières à astiquer pour voitures », en sorte qu’elle ne couvre que des produits spécifiques destinés à l’entretien et au nettoyage des voitures, la marque antérieure porte, notamment, ainsi que l’a à juste titre relevé la chambre de recours au point 24 de la décision attaquée, sur les « matières à nettoyer et à polir (sauf le cuir) ; matières à détacher, abrasifs, matières à nettoyer le verre […] et les matières artificielles » et couvre donc, en raison précisément de sa généralité, les produits de la requérante, puisque l’enregistrement de la marque antérieure n’est pas limité aux seuls produits d’entretien ou de nettoyage à usage domestique ou sanitaire.
72 Ainsi, dès lors que les produits en cause répondent à des utilisations similaires, ils sont, dans une certaine mesure, substituables et entretiennent donc un certain rapport de concurrence entre eux. En effet, nonobstant la spécialisation croissante des produits de nettoyage et d’entretien, ces derniers peuvent être également utilisés aux fins du nettoyage et de l’entretien des voitures. Par ailleurs, de tels produits partagent également, en grande partie, les mêmes circuits de distribution et peuvent donc se trouver dans des rayonnages proches les uns des autres.
73 La circonstance, invoquée par la requérante, d’une absence de similitude des produits en raison de leur composition différente est donc, à supposer même qu’elle soit avérée, inopérante, dès lors que les produits en cause répondent à une utilisation similaire et partagent un certain rapport de concurrence. En tout état de cause, les produits sont de même nature, puisqu’ils sont composés d’agents actifs destinés à nettoyer une surface et comportent donc des matières telles que le savon, l’eau de Javel ou la soude caustique, même si les produits en cause ne contiennent pas les mêmes agents actifs.
74 Enfin, s’agissant du prétendu monopole injustifié dont bénéficierait l’intervenante en raison d’une interprétation extensive de la liste des produits à une date à laquelle une protection pour un large spectre de produits de nettoyage pouvait être accordée, force est de constater que, ainsi que l’a d’ailleurs souligné l’OHMI, le libellé actuel de la classe 3 couvre les « [p]réparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices », en sorte que tous les produits de nettoyage et d’entretien relèvent toujours de cette classe, quels que soient l’usage ou la destination desdits produits.
75 En tout état de cause, il y a lieu de rappeler que la marque antérieure est une marque internationale, dont la validité de l’enregistrement ne peut pas être mise en cause dans le cadre d’une procédure d’enregistrement d’une marque communautaire (voir arrêt PAM PLUVIAL, point 17 supra, point 88, et la jurisprudence citée).
76 Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que les produits contestés de la requérante et ceux de l’intervenante étaient similaires [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI – Educational Services (ELS), T‑388/00, Rec. p. II‑4301, point 56].
Sur la similitude des signes
77 Ainsi qu’il a déjà été indiqué au point 44 ci-dessus, l’appréciation globale du risque de confusion, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci [voir arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 47, et la jurisprudence citée ; du 24 novembre 2005, GfK/OHMI (Online Bus), T‑135/04, Rec. p. II‑4865, point 57, et du 12 juillet 2006, Rossi/OHMI – Marcorossi (MARCOROSSI), T‑97/05, non publié au Recueil, point 38 ; voir également, par analogie, arrêts SABEL, point 42 supra, points 22 à 24, et Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 25].
78 D’une façon générale, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (arrêts MATRATZEN, point 21 supra, point 30, et MARCOROSSI, point 77 supra, point 39).
79 La chambre de recours a considéré, au point 32 de la décision attaquée, que les marques en conflit étaient faiblement similaires du point de vue visuel, fortement similaires d’un point de vue phonétique et plutôt différentes en ce qui concerne la comparaison conceptuelle.
80 La requérante approuve l’analyse de la chambre de recours en ce qui concerne la comparaison visuelle et conceptuelle, mais conteste l’analyse relative à la comparaison phonétique.
81 Les signes en conflit à comparer sont les suivants :
Marque demandée | Marque antérieure |
| TOFIX |
82 S’agissant, en premier lieu, de la comparaison visuelle, il est exact, ainsi que l’a constaté la chambre de recours au point 28 de la décision attaquée, que l’élément verbal est clairement dominant dans la marque demandée. Les signes Top iX et TOFIX comprennent les mêmes lettres dans le même ordre, à l’exception de la lettre médiane (« p » ou « f »).
83 Toutefois, cette similitude visuelle est atténuée par la présence des éléments figuratifs, ce nonobstant leur absence d’originalité. En effet, eu égard à la composition, se dégagent, d’un côté, en gris clair, le groupe de lettres « top » et, de l’autre côté, en gris foncé, le groupe de lettres « ix », la lettre « i » étant surmontée d’un rond surdimensionné. Le consommateur pourrait donc percevoir le signe comme étant composé de deux mots. L’analyse de la chambre de recours selon laquelle, sur le plan visuel, la similitude entre les signes en conflit est plutôt réduite doit ainsi être entérinée.
84 S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison conceptuelle, il est exact que, ainsi que l’a constaté la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée, tant la marque antérieure que la marque demandée seront perçues comme des mots inventés, sans signification propre. Eu égard à la présentation de la marque demandée, le public pertinent pourra être amené à percevoir cette marque comme étant une jonction des termes « top » et « ix », se référant à une certaine qualité supérieure du produit concerné. En revanche, il est peu vraisemblable que le public pertinent décompose la marque antérieure en deux mots « to » et « fix » pour des produits de nettoyage et d’entretien. Ainsi que l’a conclu à juste titre la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée, la majorité des consommateurs percevra la marque antérieure comme étant un mot inventé, tandis que la marque demandée sera perçue soit comme un mot inventé, soit comme la jonction de deux mots, à savoir « top » et « ix », faisant allusion à la suprême qualité ou à l’efficacité des produits. Il s’ensuit que, conceptuellement, les signes en conflit sont plutôt différents.
85 S’agissant, en troisième lieu, de la similitude phonétique, la chambre de recours a considéré, au point 30 de la décision attaquée, que la marque antérieure TOFIX, tout comme la marque demandée Top iX, était prononcée avec l’accent sur la dernière syllabe. La chambre de recours a toutefois estimé que, dans la mesure où la marque demandée visait à induire, et induisait dans une certaine mesure, une impression de disjonction des composantes, il se pourrait qu’elle soit prononcée comme deux mots, «top » et « ix », les deux syllabes étant accentuées de manière égale. La chambre de recours a relevé que, quelle que soit l’accentuation de la marque demandée, l’accent serait mis sur une même voyelle, située en position identique dans la marque antérieure, et que les consonnes médianes (« p » ou « f ») seraient prononcées de façon assez similaire. Enfin, elle a considéré que, mise à part l’éventuelle légère différence dans l’intonation et dans la prononciation de la consonne médiane, les signes comportaient la même séquence de voyelles et de consonnes et seraient, par conséquent, prononcés de façon similaire.
86 À cet égard, force est de constater que, d’un point de vue phonétique uniquement, une confusion peut aisément être commise entre les signes TOFIX et Top iX, dans la mesure où les lettres de ces signes sont, à l’exception de la lettre médiane « p » ou « f », identiques et apparaissent dans le même ordre. Or, la différence de prononciation des lettres « p » et « f » est, ainsi que l’a relevé la chambre de recours, en particulier lorsqu’elles sont positionnées au milieu du mot concerné, extrêmement réduite, en sorte que le public pertinent auquel un message oral serait adressé en vue de faire l’acquisition d’un produit de la marque TOFIX pourrait être amené à le confondre avec un produit de la marque Top iX ou inversement. En outre, cette conclusion s’impose, que la marque demandée se prononce « to-pix » ou « top-ix », dès lors que, la marque antérieure se prononçant en deux syllabes « to-fix », les signes en conflit comprennent les mêmes sonorités « to » et « ix ».
87 Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient fortement similaires d’un point de vue phonétique.
Sur le risque de confusion
88 Ainsi qu’il a été constaté aux points 51 à 76 ci-dessus, les produits en cause et ceux couverts par la marque antérieure sont similaires. En outre, l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants, est susceptible de créer, entre eux, une similitude suffisante pour entraîner un risque de confusion dans l’esprit du consommateur.
89 À cet égard, il importe de relever que, selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la seule similitude phonétique puisse créer un risque de confusion [arrêts du Tribunal MYSTERY, point 61 supra, point 42, et du 3 mars 2004, Mülhens/OHMI – Zirh International (ZIRH), T‑355/02, Rec. p. II‑791, point 47 ; voir également, par analogie, arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 28].
90 En l’occurrence, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que, eu égard aux modes de promotion des produits concernés, la similitude phonétique pouvait créer un risque de confusion et a donc rejeté la demande d’enregistrement du signe Top iX pour les produits en cause.
91 Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait accordé une importance excessive à la comparaison phonétique des mots et aurait commis une erreur en considérant que la promotion des produits concernés se faisait par voie de radiodiffusion, alors qu’elle se ferait essentiellement par voie télévisée pour laquelle l’image prédominerait, ce qui permettrait ainsi d’éviter toute confusion. Par ailleurs, la requérante a précisé que ses produits ne faisaient l’objet d’une promotion que par voie de dépliants et d’affiches disponibles dans les points de vente.
92 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, le poids respectif à accorder aux aspects visuel, phonétique et conceptuel des signes en conflit peut varier en fonction des conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, point 57, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, Rec. p. II‑3471 point 49]. Il importe de relever à cet égard que doivent être prises comme référence les modalités de commercialisation « normales » des produits désignés par les marques en conflit, c’est-à-dire celles auxquelles il est normal de s’attendre pour la catégorie des produits désignés par les marques en cause [arrêt du Tribunal du 12 janvier 2006, Devinlec/OHMI – TIME ART (QUANTUM), T‑147/03, Rec. p. II‑11, point 103].
93 À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’examen du risque de confusion auquel les instances de l’OHMI sont amenées à procéder est un examen prospectif. Or, les modalités de commercialisation particulières des produits désignés par les marques pouvant varier dans le temps et suivant la volonté des titulaires de ces marques, l’analyse prospective du risque de confusion entre deux marques, qui poursuit un but d’intérêt général, à savoir celui que le public pertinent ne puisse courir le risque d’être induit en erreur à propos de l’origine commerciale des produits en cause, ne saurait dépendre des intentions commerciales, réalisées ou non, et par nature subjectives, des titulaires des marques (arrêt de la Cour du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/Devinlec et OHMI, C‑171/06 P, non encore publié au Recueil, point 59, et arrêt QUANTUM, point 92 supra, point 104).
94 En revanche, il y a lieu de souligner que les instances de l’OHMI sont habilitées à prendre en considération les modalités objectives de commercialisation des produits, en particulier dans la perspective de déterminer le poids respectif à accorder aux aspects visuel, phonétique et conceptuel des marques en conflit. Ainsi, si un produit désigné par une marque donnée est uniquement vendu sur commande orale, les aspects phonétiques du signe en question revêtiront nécessairement une plus grande importance dans l’esprit du public pertinent que les aspects visuels (arrêt QUANTUM, point 92 supra, point 105 ; voir également, en ce sens, arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, point 92 supra, point 49).
95 En l’espèce, il ne saurait être contesté que, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 36 de la décision attaquée, les produits de nettoyage et d’entretien font, objectivement, souvent l’objet d’opérations de promotion par voie de radiodiffusion, ce que la requérante n’a pas été en mesure d’infirmer, et que la publicité télévisée n’exclut pas la publicité radiodiffusée. Par ailleurs, c’est également à juste titre que la chambre de recours a constaté que de tels produits étaient souvent achetés sur les conseils d’un ami. En tout état de cause, outre que la requérante n’a pas démontré que ses produits faisaient actuellement l’objet, ainsi qu’elle le prétend, d’une promotion uniquement par voie de dépliants ou d’affiches, il ne saurait être exclu qu’une promotion par voie de radio lui soit préférée, créant donc un risque de confusion dans l’esprit du public entre ses produits et ceux de l’intervenante, ce que le règlement n° 40/94 a précisément pour objet d’éliminer. Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend la requérante, les modalités spécifiques de commercialisation des produits désignés par la marque demandée, nécessairement limitées dans le temps et dépendantes de la seule stratégie commerciale de cette marque, ne sauraient être prises en considération (voir, en ce sens, arrêt QUANTUM, point 92 supra, point 107).
96 S’agissant, ensuite, de l’argument tiré de l’absence de risque de confusion au motif que le public pertinent intéressé par l’achat des produits concernés serait différent, celui consommant les produits de l’intervenante étant constitué de la ménagère et celui consommant les produits de la requérante étant constitué du mari de la ménagère, il suffit de constater que, pour les raisons mentionnés aux points 46 et 47 ci-dessus, les produits concernés sont similaires et destinés au même public, à savoir le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif.
97 En ce qui concerne, enfin, le fait que, en raison de l’existence non contestée par les parties des marques MOPIX et SOFIX, les marques en cause utiliseraient une structure banale, en sorte qu’il n’existerait pas de risque de confusion, il convient de rappeler qu’il n’est, certes, pas entièrement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’OHMI entre deux marques en conflit. Néanmoins, une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’OHMI, le demandeur de la marque communautaire a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques (arrêts GRUPO SADA, point 30 supra, point 86, et ARTHUR ET FELICIE, point 30 supra, point 63).
98 Force est toutefois de constater que, en l’espèce, tout d’abord, les marques antérieures en cause et les marques en conflit ne sont pas identiques. Ensuite, ainsi que l’a à juste titre relevé la chambre de recours au point 35 de la décision attaquée, la requérante, d’une part, n’a invoqué l’existence que des deux marques MOPIX et SOFIX, ce qui ne saurait permettre de démontrer le caractère banal de la structure utilisée et, d’autre part, n’a produit devant l’OHMI aucune copie de l’enregistrement, démontrant qu’elles faisaient l’objet d’un enregistrement en tant que marques, ni spécifié l’étendue des territoires couverts. Enfin, la requérante n’a, en tout état de cause, nullement démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion.
99 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
Sur les dépens
100 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) NV Marly SA est condamnée aux dépens.
Vilaras | Martins Ribeiro | Jürimäe |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 novembre 2007.