A TÖRVÉNYSZÉK ÍTÉLETE (negyedik tanács)
2011. február 9.(*)
„Közösségi védjegy – Felszólalási eljárás – Az ALPHAREN közösségi szóvédjegy bejelentése – A korábbi ALPHA D3 nemzeti szóvédjegyek – Viszonylagos kizáró ok – Összetéveszthetőség – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja [jelenleg a 207/2009/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja] – A tények hivatalból történő vizsgálata – A 40/94/EK rendelet 74. cikke [jelenleg a 207/2009/EK rendelet 76. cikke]”
A T‑222/09. sz. ügyben,
az Ineos Healthcare Ltd (székhelye: Warrington, Cheshire [Egyesült Királyság], képviselik: S. Malynicz barrister és A. Smith solicitor)
felperesnek
a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: A. Folliard‑Monguiral, meghatalmazotti minőségben)
alperes ellen,
a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban:
a Teva Pharmaceutical Industries Ltd (székhelye: Jeruzsálem [Izrael])
az OHIM második fellebbezési tanácsának a Teva Pharmaceutical Industries Ltd és az Ineos Healthcare Ltd közötti felszólalási eljárással kapcsolatban hozott, 2009. március 24‑i határozatával (R 1897/2007‑2. sz. ügy) szemben benyújtott keresete tárgyában,
A TÖRVÉNYSZÉK (negyedik tanács),
tagjai a tanácskozás során: Czúcz O. elnök, I. Labucka (előadó) és K. O’Higgins bírák,
hivatalvezető: E. Coulon,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. június 1‑jén benyújtott keresetlevélre,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. október 2‑án benyújtott válaszbeadványra,
tekintettel a felperes 2010. május 14‑i azon levelére, amelyben jelezte azon szándékát, hogy a tárgyaláson nem kíván élni a meghallgatáshoz való jogával,
tekintettel a Törvényszék által a felekhez intézett írásbeli kérdésekre,
tekintettel a felek által a Törvényszék Hivatalához 2010. június 11‑én, illetve 2010. június 14‑én benyújtott észrevételekre,
meghozta a következő
Ítéletet
A jogvita előzményei
1 2005. március 3‑án a felperes, az Ineos Healthcare Ltd a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) (helyébe lépett a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet [HL L 78., 1. o.]) alapján közösségi védjegybejelentési kérelmet nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
2 A lajstromoztatni kívánt védjegy az ALPHAREN szómegjelölés volt.
3 A bejelentést – az OHIM előtti eljárás során tett árujegyzék‑korlátozást követően – a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában tették, a következő leírással: „Magnézium‑hidroxikarbonátot, vasat, hidrotalcitot, vagy ezen összetevők származékait tartalmazó gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények; gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények vesedialízishez, valamint veseműködési zavarok és vesebántalmak kezelésére; hiperfoszfatémia kezelésére szolgáló foszfátkötők”.
4 A közösségi védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő 2005. december 5‑i 49/2005. számában hirdették meg.
5 2006. március 6‑án a Teva Pharmaceutical Industries Ltd (a továbbiakban: a felszólaló) a 40/94 rendelet 42. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 41. cikke) alapján felszólalást terjesztett elő a bejelentett védjegynek a fenti 3. pontban szereplő áruk tekintetében történő lajstromozásával szemben.
6 A felszólalás az alábbi korábbi védjegyeken alapult:
– az 5. osztályba tartozó, „kalciumszintet szabályozó gyógyszerészeti készítményekre” vonatkozó, 134972. sz., ALPHA D3 magyar szóvédjegy;
– az 5. osztályba tartozó, „kalciumszintet szabályozó gyógyszerészeti készítményekre” vonatkozó, 20613. sz., ALPHA D3 litván szóvédjegy;
– az 5. osztályba tartozó, „kalciumszintet szabályozó tulajdonságokkal rendelkező gyógyszerészeti készítményekre” vonatkozó, M30407. sz., ALPHA D3 lett szóvédjegy.
7 A felszólalás alátámasztásaként a felszólaló a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában [jelenleg a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja] foglalt okokra hivatkozott.
8 A felszólalási osztály 2007. október 9‑én a korábbi magyar védjegy alapján teljes egészében helyt adott a felszólalásnak.
9 2007. november 29‑én a felperes a 40/94 rendelet 57–62. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 58–64. cikke) alapján fellebbezést nyújtott be az OHIM‑hoz a felszólalási osztály határozatával szemben.
10 2009. március 24‑i határozatával (a továbbiakban: a megtámadott határozat) az OHIM második fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést. Különösen azt állapította meg, hogy a korábbi magyar védjegyet nem lehetett volna figyelembe venni, mivel a védjegyokirat fordítása nem állt rendelkezésre az eljárás nyelvén. Az a tény, hogy a felszólalásnak kizárólag a korábbi magyar védjegy alapján adtak helyt, már önmagában indokolttá tenné a felszólalási osztály határozatának hatályon kívül helyezését. Viszont, mivel úgy ítélte meg, hogy a felszólalási osztály határozatával azonos rendelkező részt tartalmazó határozatot a fellebbezés elbírálásának időpontjában már jogszerűen lehetett volna hozni, ezért a fellebbezési tanács, mérlegelési jogkörével élve, elvégezte annak a többi védjegynek a vizsgálatát, amelyeken a felszólalás alapult. E tekintetben különösen azt állapította meg, hogy a lajstromozott lett és litván védjegyek árujegyzékébe tartozó termékek megegyeztek a korábbi magyar védjegyéivel, és a feleknek lett volna alkalma észrevételeik megtételére az ügy körülményeit illetően. Hangsúlyozta, hogy az ütköző megjelölések bizonyos fokú hasonlóságot mutatnak vizuális, hangzásbeli és fogalmi téren. Ugyancsak megállapította, hogy a termékek részben azonosak, részben hasonlóak. A fellebbezési tanács rámutatott arra, hogy ez a tényező felülírja a védjegyek közötti hasonlóság enyhe mértékét. Lényegében arra a következtetésre jutott, hogy az érintett közönség részét képező átlagos fogyasztók képzetében fennáll az összetévesztés veszélye, és mivel ők nem ugyanolyan szintű ismeretekkel és tudással rendelkeznek a biokémia és a farmakológia terén, mint az e területen dolgozó szakemberek, ezért még inkább ki vannak téve e veszélynek.
Az eljárás és a felek kérelmei
11 A felperes keresetében azt kéri, hogy a Törvényszék:
– helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
– az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
12 Az OHIM azt kéri, hogy a Törvényszék:
– utasítsa el a keresetet;
– a felperest kötelezze a költségek viselésére.
Indokolás
13 Keresetének alátámasztásaként a felperes négy jogalapra hivatkozik: az elsőt arra alapítja, hogy a felszólaló nem szolgáltatott bizonyítékot a termékek hasonlóságát illetően, a másodikat a 40/94 rendelet 73. cikkének (jelenleg a 207/2009 rendelet 75. cikkének) megsértésére, a harmadikat a 40/94 rendelet 74. cikkének (jelenleg a 207/2009 rendelet 76. cikkének) megsértésére, a negyediket pedig az érintett közönség meghatározását illetően a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapítja.
Az arra alapított első jogalapról, hogy a felszólaló nem szolgáltatott bizonyítékot a termékek hasonlóságát illetően
A felek érvei
14 A felperes – a Bíróság ítélkezési gyakorlatára való figyelemmel – arra hivatkozik, hogy a termékek hasonlóságának felszólalási eljárás keretében történő értékelésénél a bizonyítás a felszólalót terheli. Szerinte a termékeknek a felszólaló által hivatkozott állítólagos hasonlóságát nem sikerült megfelelően bizonyítani, a bizonyítás pedig mindössze a felperesnek címzett két levélre, valamint a betegtájékoztatóra korlátozódott. Ráadásul a felperes vitatja az említett tájékoztató bizonyítékjellegét. Hozzáteszi, hogy a bizonyítékoknak a termékek összehasonlításánál releváns összes tényezőre ki kell terjedniük, ideértve azok természetét, rendeltetését, használatát, valamint versengő vagy egymást kiegészítő voltukat.
15 Az OHIM vitatja a felperes érveit.
A Törvényszék álláspontja
16 A közösségi védjegyről szóló 40/94/EK tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK bizottsági rendelet (HL L 303., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 15. szabálya (2) bekezdésének c) pontjából az következik, hogy a felszólalásnak többek között tartalmaznia kell a felszólalás alapjául szolgáló indokokat. Az említett rendelet 15. szabálya (3) bekezdésének b) pontja kimondja, hogy a felszólalás tartalmazhatja a felszólalás alapjául szolgáló indokok pontos leírását, és az azok alátámasztására szolgáló bizonyítékokat is. Az említett rendelet 19. szabályának (1) bekezdése pontosítja, hogy az OHIM lehetőséget ad a felszólalónak, hogy előterjessze a felszólalása alátámasztására szolgáló tényeket, bizonyítékokat és érveket, vagy kiegészítse a 15. szabály (3) bekezdése alapján benyújtott bármely tényt, bizonyítékot vagy érvet az általa megadott határidőn belül, amely legalább 2 hónap attól a naptól kezdve, amelyen a felszólalási eljárást megkezdettnek tekintik a 18. szabály (1) bekezdésével összhangban.
17 A fent hivatkozott rendelkezésekből az következik, hogy a felszólalási eljárás keretében a felszólalónak nem kötelezettsége, hanem csupán joga a felszólalás alátámasztásaként bizonyítékokat szolgáltatni, többek között a szóban forgó áruk és szolgáltatások hasonlóságát illetően.
18 E tekintetben megjegyzendő, hogy miként az az OHIM ügyirataiból kiderül, a 2006. április 7‑i levelével az OHIM a 2868/95 rendelet 19. szabályának (1) bekezdése alapján felhívta a felszólalót a felszólalás alapját képező tények, bizonyítékok, valamint érvek előterjesztésére, és kifejezetten felhívta a figyelmet arra, hogy amennyiben a felszólaló nem nyilatkozik, akkor a felszólalás tárgyában a határozatot a rendelkezésére álló bizonyítékok alapján fogja meghozni.
19 2006. július 18‑i levelével a felszólaló további érveket terjesztett elő. A felperes ezt követően a 2006. október 31‑i levelében kifejtette észrevételeit, amelyekkel kapcsolatban a felszólaló a 2007. február 16‑i levelében foglalt állást.
20 Azt is pontosítani kell, hogy szemben azzal, amit a felperes lényegében állít, a Bíróság a C‑196/06. P. sz., Alecansan kontra OHIM ügyben 2007. március 9‑én hozott végzés (az EBHT‑ban nem tették közzé) 24. pontjában egyáltalán nem nyilatkozott a felszólalási eljárásban a felszólalóra háruló bizonyítási teher kérdéséről. E végzés 24. pontjában a Bíróság csupán vezérelvként említette a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja alkalmazásában az áruk hasonlóságának megállapítására vonatkozó kötelezettséget, amely még akkor is fennáll, ha a megjelölések azonosak.
21 Ugyanígy, a 2868/95 rendelet 15. szabálya (3) bekezdésének b) pontjában említett bizonyítékoknak sem kell feltétlenül lefedniük az áruk összehasonlításának minden aspektusát, szemben a felperes állításával.
22 Az előzőekben kifejtettek egészére tekintettel tehát a felszólaló a felszólalási eljárás során nem köteles az érintett áruk hasonlóságára vonatkozóan bizonyítékokat szolgáltatni. Ebből az is következik, hogy a felperesnek a felszólaló által az OHIM‑hoz benyújtott betegtájékoztató bizonyítékjellegére vonatkozó érve nem releváns e jogalap szempontjából. Következésképpen a jelen jogalapot el kell utasítani.
A 40/94 rendelet 73. cikkének, illetve 74. cikkének megsértésére alapított, második és harmadik jogalapról
23 Mivel a második és a harmadik jogalap is azzal kapcsolatos, hogy a fellebbezési tanács felhasznált bizonyos kutatásokat a korábbi lett és litván védjegyek árujegyzékébe tartozó termékek és a bejelentett védjegy árujegyzékébe tartozó „magnézium‑hidroxikarbonátot, vasat, hidrotalcitot, vagy ezen összetevők származékait tartalmazó gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények” (a továbbiakban: „A” termékek), valamint „hiperfoszfatémia kezelésére szolgáló foszfátkötők” (a továbbiakban: „C” termékek) közötti hasonlóság megállapításához, ezért a Törvényszék célszerűnek tartja e két jogalapot együttesen vizsgálni. A vizsgálatot a harmadik jogalappal kell kezdeni.
A felek érvei
24 Harmadik jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a fellebbezési tanács azzal, hogy – miként az a megtámadott határozat 40. pontjából következik – saját kezdeményezésre kutatást végzett az interneten a termékek összehasonlítása céljából, megsértette a 40/94 rendelet 74. cikkéből eredő kötelezettségét, amely szerint a lajstromozás viszonylagos kizáró okaival összefüggő eljárásban a vizsgálat során a felek által előterjesztett tényálláshoz, bizonyítékokhoz és érvekhez, valamint a kérelem szerinti igényekhez kötve van. Az említett kutatás egy klinikai vizsgálatokkal foglalkozó, amerikai kormányzati portál online orvosi szótárának és a felperes ugyanazon cégcsoportba tartozó másik cége honlapjának megtekintéséből állt. A felperes ezenkívül arra hivatkozik, hogy a korábbi lett és litván védjegyek árujegyzékébe tartozó termékek és a bejelentett védjegy árujegyzékébe tartozó „A” és „C” termékek hasonlóságát illetően a fellebbezési tanács által az internetről gyűjtött információk meghatározó szerepet játszottak.
25 Második jogalapjával a felperes lényegét tekintve azt rója fel a fellebbezési tanácsnak, hogy az a megtámadott határozatot olyan indokokra támaszkodva hozta, amelyekkel kapcsolatban ő nem tudott véleményt nyilvánítani. Azt állítja ugyanis, hogy egyszer sem volt alkalma a fellebbezési tanács által az interneten fellelt bizonyítékokkal kapcsolatban véleményét előadni. Hozzáteszi, hogy amennyiben lehetősége lett volna e bizonyítékokkal kapcsolatban véleményt nyilvánítani, akkor be tudta volna mutatni, hogy mely tényezők teszik valószínűtlenné azt a következtetést, hogy a termékek hasonlóak.
26 A harmadik jogalapot illetően az OHIM arra hivatkozik, hogy a Törvényszék T‑179/07. sz., Anvil Knitwear kontra OHIM – Aprile e Aprile (Aprile) ügyben 2008. szeptember 24‑én hozott ítéletének (az EBHT‑ban nem tették közzé) 72. és 75. pontjára figyelemmel, a fellebbezési tanács a felperes által előadott cáfolatok hiányában nem tekinthette bizonyítottnak a felszólalónak a termékek hasonlóságára vonatkozó érvét. Így tehát köteles volt saját maga elvégezni a termékek hasonlóságának vizsgálatát az ütköző védjegyek árujegyzéke alapján. Az OHIM úgy véli, hogy e körülmények között a fellebbezési tanácsnak jogában állt saját kezdeményezésre kutatásokat folytatni, semleges, illetve a felperes által ismert információforrások megtekintésével, hiszen ezek a kutatások kizárólag a felszólaló által hivatkozott jogalapok és érvek helytállóságának ellenőrzését szolgálták.
27 A második jogalapot illetően az OHIM vitatja a felperes érveit, és pontosítja, hogy a Törvényszék ítélkezési gyakorlatára figyelemmel, a 40/94 rendelet 73. cikkének második mondatában (jelenleg a 207/2009 rendelet 75. cikkének második mondatában) említett meghallgatáshoz való jog nem vonatkozik a hatóság által elfogadni kívánt végleges álláspontra. Ugyanez elmondható azokról az iratokról is, amelyek a termékek hasonlóságára vonatkozó végleges ténymegállapítást erősítik, vagy ahhoz járulnak hozzá. Egyébiránt az internetről beszerzett dokumentumok csupán megerősítették a fellebbezési tanácsnak a megtámadott határozat 42. pontjában kifejtett eredeti álláspontját. Az OHIM hozzáteszi, hogy a felperesnek lett volna alkalma előterjesztenie a felszólaló állításaival kapcsolatos észrevételeit a megtámadott határozat meghozatala előtt, amit nem tett meg. Végezetül, az OHIM úgy véli, hogy mégha a fellebbezési tanács hibát is vétett azzal, hogy elmulasztotta megosztani a felekkel az internetes kutatás eredményeit, ettől még a termékek összehasonlítására vonatkozó következtetése ugyanaz maradt. A 40/94 rendelet 73. cikkének ilyen jellegű megsértése még nem teszi indokolttá a megtámadott határozat hatályon kívül helyezését.
A Törvényszék álláspontja
28 A 40/94 rendelet 74. cikkének (1) bekezdése értelmében „[az OHIM] a vizsgálat során a felek által előterjesztett tényálláshoz, bizonyítékokhoz és érvekhez, valamint a kérelem szerinti igényekhez kötve van.”
29 E rendelkezés többek között az OHIM határozatainak ténybeli alapjára, azaz a tényállásra és a bizonyítékokra vonatkozik, amelyekre e határozatok alapíthatóak. Így amikor a fellebbezési tanács a felszólalási eljárást lezáró határozatokkal szemben benyújtott fellebbezésekről dönt, határozatát kizárólag a felek által előadott tényekre és előterjesztett bizonyítékokra alapíthatja. Ugyanakkor a fellebbezési tanács által folytatott vizsgálat ténybeli alapjának korlátozása nem zárja ki, hogy a felszólalási eljárás során a felek által kifejezetten előterjesztett tényeken felül a fellebbezési tanács közismert tényeket, azaz olyan tényeket vegyen figyelembe, melyeket bárki ismerhet, illetve melyek általánosan hozzáférhető forrásokból megismerhetőek (lásd a Törvényszék T‑185/02. sz., Ruiz‑Picasso és társai kontra OHIM – DaimlerChrysler (PICARO) ügyben 2004. június 22‑én hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑1739. o.] 28. és 29. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot, valamint a fent hivatkozott Aprile‑ügyben hozott ítélet 71. pontját).
30 Jelen ügyben a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 40. és 41. pontjában az interneten végzett kutatás eredményeire hivatkozott. Pontosabban, miként az a megtámadott határozat 40. pontjából következik, a fellebbezési tanács a bejelentett védjegy „C” termékeinek leírásában foglalt hiperfoszfatémia azon fogalmát használta, amelyet az orvosi kifejezések online szótárában talált. Továbbá rákeresett egy amerikai kormányzati portálon a bejelentett védjegy „A” termékeinek részét képező magnézium‑hidroxikarbonát, vas, hidrotalcit javallataira vonatkozó klinikai vizsgálatokra is. Végül pedig a megtámadott határozat 41. pontjában a felperes ugyanazon csoportba tartozó, másik cégének internetes honlapján talált, a szóban forgó termékek interakciójára vonatkozó azon információkra hivatkozott, amelyek azt mutatják, hogy e termékek szoros kapcsolatban állnak egymással, és azokat vesebetegeknek ajánlják. Hangsúlyozni kell, hogy e tényeket az OHIM nem vitatja.
31 Bár a kérdéses kutatások eredményei a fenti 30. pontban említett internetes oldalakról származnak, amelyek bárki számára hozzáférhetők, e körülmény jelen esetben még nem elegendő ahhoz, hogy úgy tekintsük, hogy e tények közismertek. Ugyanis gyógyszerészeti készítményekről és azok javallatairól van szó, amelyek – figyelemmel speciális jellegükre – egyáltalán nem tekinthetők közismert tényeket képező információknak.
32 Ennélfogva azt kell megállapítani, hogy a fellebbezési tanács, azzal, hogy figyelembe vette a fenti 30. pontban említett internetes kutatás eredményeit, megsértette a 40/94 rendelet 74. cikkét, hiszen az interneten végzett kutatásai során feltárt azon tények, amelyekre hivatkozik, nem közismert tények.
33 Ugyanakkor, az állandó ítélkezési gyakorlat szerint, amennyiben – figyelemmel az ügy sajátos körülményeire – a hiba nem befolyásolta meghatározóan az eredményt, akkor az ilyen hibára alapított érvelés hatástalan lesz, és ezáltal nem képez kellő indokot a megtámadott határozat hatályon kívül helyezésére (lásd a Törvényszék T‑140/06. sz., Philip Morris Products kontra OHIM [Egy cigarettásdoboz formája] ügyben 2007. szeptember 12‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 72. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
34 E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy a bejelentett védjegy árujegyzékébe tartozó „A” és „C” termékek leírásának java kizárólag a fenti 30. pontban említett interneten végzett kutatás eredményeiből származott. Ezenfelül emlékeztetni kell arra, hogy a szóban forgó termékek leírása képezi a kiindulópontot a termékek összehasonlításához, amely elengedhetetlen szakasza az összetéveszthetőség értékelésének. Jelen esetben hangsúlyozni kell, hogy a fellebbezési tanácsnak nem lett volna szabad azt a következtetést levonnia, hogy hasonlóság áll fenn az „A” és a „C” termékek, illetve a korábbi lett és litván védjegyek árui között, és ennélfogva nem lett volna szabad a megtámadott határozat 58. pontjában azt a következtetést levonnia, hogy fennáll az összetévesztés veszélye, úgy, hogy eközben nem hivatkozott a kifogásolt kutatásokból származó tényekre. Ennélfogva a megtámadott határozatban szereplő említett információ felhasználása attól egyértelműen eltérő módon történt, mint amit az OHIM állít.
35 Ezzel szemben, a bejelentett védjegy árujegyzékébe tartozó „gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények vesedialízishez, valamint veseműködési zavarok és vesebántalmak kezelésére” leírással szerepeltetett termékeket (a továbbiakban: „B” termékeket) illetően a megtámadott határozat 41. pontjában említett kifogásolt kutatásokból származó információk csupán a fellebbezési tanácsnak a szóban forgó termékek hasonlóságával kapcsolatos következtetését erősítették meg. Következésképpen, a 40/94 rendelet 74. cikkének a fenti 32. pontban megállapított megsértése nem indokolja a megtámadott határozat hatályon kívül helyezését annak a „B” termékekre vonatkozó részében.
36 Emellett el kell utasítani az OHIM‑nak a fent hivatkozott Aprile‑ügyben hozott ítélet 72. és 75. pontjából levont következtetésekre vonatkozó érvét. Mégha igaz is, hogy ebben az ítéletben a Törvényszék megerősítette, hogy az OHIM nem köteles bizonyítottként elfogadni az egyik fél által hivatkozott olyan pontokat, amelyeket az eljárásban részt vevő másik fél nem vitatott, ugyanakkor semmiképpen nem erősítette meg azt, hogy az OHIM‑nak joga lenne megszegnie a 40/94 rendelet 74. cikkében előírt vizsgálati feltételeket.
37 Az előzőekben kifejtettek egészéből az következik, hogy a fenti 30. pontban említett internetes kutatások eredményeinek felhasználásával a fellebbezési tanács hibát vétett, és így a harmadik jogalapnak, az arra vonatkozó részében, hogy a fellebbezési tanács a megtámadott határozatban megerősítette a bejelentett megjelölés lajstromozása iránti kérelem elutasítását az „A” és a „C” termékek tekintetében, helyt kell adni, a harmadik jogalapnak a „B” termékekre vonatkozó részét viszont el kell utasítani, anélkül, hogy a Törvényszéknek a második jogalapról határoznia kellene.
38 Mivel a harmadik jogalap vizsgálata alapján a Törvényszék a megtámadott határozatot részben hatályon kívül helyezi, a negyedik jogalapot is meg kell vizsgálni.
Az érintett közönség meghatározásával kapcsolatban a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított, negyedik jogalapról
A felek érvei
39 A felperes azt állítja, hogy a fellebbezési tanács hibát vétett az érintett közönség meghatározásakor, amikor a megtámadott határozat 36. pontjában úgy ítélte meg, hogy a szóban forgó termékeket a gyógyszertárakban recept nélkül széles vásárlóközönség részére értékesítik. A felperes e megállapítást két okból vitatja. Először is, a korábbi lett és litván védjegyek árujegyzékébe tartozó árukat illetően az egyetlen bizonyíték, nevezetesen a fogyasztói tájékoztató, szerinte azt bizonyítja, hogy az alfakalcidol, amely a korábbi védjegyek árujegyzékét képező termékek csoportjába tartozik, kizárólag receptre kapható. E megállapítás már önmagában is elegendő lenne annak megállapításához, hogy speciális közönségről van szó. Ugyanígy, szerinte a bejelentett védjegy árujegyzékébe tartozó termékek is kizárólag receptre kaphatók. Szerinte azzal, hogy a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 58. pontjában úgy vélte, hogy az átlagos fogyasztók az átlagosnál nagyobb figyelmet tanúsítanak, figyelmen kívül hagyta azt, hogy ezen átlagos fogyasztók recepttel, vagy legalábbis az orvosi ágazatban megfelelő szakképesítéssel rendelkező szakember által adott szaktanáccsal rendelkeznek.
40 Az OHIM vitatja a felperes érveit.
A Törvényszék álláspontja
41 Az ítélkezési gyakorlat szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelésekor az érintett termékek átlagos fogyasztóját kell figyelembe venni, aki szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő. Szintén tekintettel kell lenni arra a tényre, hogy az átlagos fogyasztó figyelmének szintje a szóban forgó termékek vagy szolgáltatások típusától függően változhat (lásd a Törvényszék T‑256/04. sz., Mundipharma kontra OHIM – Altana Pharma [RESPICUR] ügyben 2007. február 13‑án hozott ítéletének [EBHT 2007., II‑449. o.] 42. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
42 A jelen ügyben a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 36. pontjában úgy ítélte meg, hogy az érintett közönség egyszerre áll az orvosi ágazatban dolgozó szakemberekből (orvosokból, gyógyszerészekből, ápolókból) és az átlagos fogyasztókból, vagyis a betegekből és azokból a személyekből, akik a terméket alkalmazzák. A fellebbezési tanács úgy vélte, hogy az érintett közönségből nem zárhatók ki az átlagos fogyasztók, mivel a termékleírás nem csupán vényköteles gyógyszerekre korlátozódott, és így nem volt kizárható, hogy a szóban forgó termékek recept nélkül is beszerezhetők. Mivel a korábbi védjegyeket Lettországban és Litvániában lajstromozták, az érintett közönség a fellebbezési tanács szerint e két ország orvosi ágazatban dolgozó szakembereiből és átlagos fogyasztóiból áll.
43 Az ítélkezési gyakorlat szerint, amennyiben a szóban forgó termékek olyan gyógyszerek, amelyek esetében a fogyasztók részére történő gyógyszertári értékesítéshez orvosi rendelvényre van szükség, akkor az érintett közönség egyszerre áll a végső fogyasztókból és az egészségügyben dolgozó szakemberekből, vagyis azokból az orvosokból, akik a gyógyszereket felírják, illetve azokból a gyógyszerészekből, akik a felírt gyógyszereket árusítják. Még ha az ezen áruk közötti választást befolyásolják is, illetve meg is határozzák a közvetítők, az összetéveszthetőség a fogyasztók tekintetében is fennáll, hiszen a fogyasztók is kapcsolatba kerülnek ezekkel az árukkal, még akkor is, ha a vásárlások minden egyes áru vonatkozásában más időpontokban történnek (lásd ebben az értelemben a Bíróság C‑412/05. P. sz., Alcon kontra OHIM ügyben 2007. április 26‑án hozott ítéletének [EBHT 2007., I‑3569. o.] 52–63. pontját).
44 Miként az a fent hivatkozott ítélkezési gyakorlatból következik, még a kizárólag orvosi rendelvényre kiadott gyógyszerek esetében sem zárható ki, hogy az átlagos fogyasztó is részét képezi az érintett közönségnek. Ennélfogva a fellebbezési tanács helyesen állapította meg azt, hogy az érintett közönség egyszerre áll az egészségügyben dolgozó szakemberekből és az átlagos fogyasztókból.
45 Következésképpen annak a kérdésnek, hogy a szóban forgó termékek recept nélkül is kaphatók‑e, nincs jelentősége a jelen ügyben, hiszen mégha a fellebbezési tanács értékelési hibát is követett volna el a szóban forgó termékek értékesítési módját illetően, attól még az érintett közönség összetételére vonatkozó megállapítása változatlan.
46 Következésképpen a jelen jogalapot el kell utasítani. A fentiek egészéből eredően a megtámadott határozatot annak az „A” és a „C” termékekre vonatkozó részében hatályon kívül kell helyezni.
A költségekről
47 A Törvényszék eljárási szabályzata 87. cikkének 3. §‑a értelmében részleges pernyertesség esetén a Törvényszék elrendelheti a költségeknek a felek közötti megosztását. Jelen esetben, mivel a felperes kereseti kérelmének a Törvényszék csupán a szóban forgó termékek egy része tekintetében ad helyt, az OHIM viseli a saját költségeit, valamint a felperes költségeinek a felét.
A fenti indokok alapján
A TÖRVÉNYSZÉK (negyedik tanács)
a következőképpen határozott:
1) A Törvényszék a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) második fellebbezési tanácsának 2009. március 24‑i határozatát (R 1897/2007‑2. sz. ügy) az alábbi árucsoportokra vonatkozó részében hatályon kívül helyezi: „Magnézium‑hidroxikarbonátot, vasat, hidrotalcitot, vagy ezen összetevők származékait tartalmazó gyógyszerészeti és állatgyógyászati készítmények”, „Hiperfoszfatémia kezelésére szolgáló foszfátkötők”.
2) A Törvényszék a keresetet ezt meghaladó részében elutasítja.
3) Az OHIM viseli saját költségeit, valamint az Ineos Healthcare Ltd költségeinek felét.
4) Az Ineos Healthcare viseli saját költségeinek felét.
Kihirdetve Luxembourgban, a 2011. február 9‑i nyilvános ülésen.
Aláírások