ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)
9 februari 2011 (*)
„Gemeenschapsmerk – Oppositieprocedure – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk ALPHAREN – Oudere nationale woordmerken ALPHA D3 – Relatieve weigeringsgrond – Verwarringsgevaar – Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 8, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009] – Ambtshalve onderzoek van feiten – Artikel 74 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 76 van verordening nr. 207/2009)”
In zaak T‑222/09,
Ineos Healthcare Ltd, gevestigd te Warrington, Cheshire (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door S. Malynicz, barrister, en A. Smith, solicitor,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door A. Folliard-Monguiral als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM:
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, gevestigd te Jeruzalem (Israël),
betreffende een beroep tegen de beslissing van de tweede kamer van beroep van het BHIM van 24 maart 2009 (zaak R 1897/2007‑2) inzake een oppositieprocedure tussen Teva Pharmaceutical Industries Ltd en Ineos Healthcare Ltd,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld, tijdens de beraadslaging, als volgt: O. Czúcz, kamerpresident, I. Labucka (rapporteur) en K. O’Higgins, rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien het op 1 juni 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 2 oktober 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
gelet op verzoeksters brief van 14 mei 2010 waarin deze heeft verklaard dat zij niet meer wenste te worden gehoord,
gezien de schriftelijke vragen van het Gerecht aan partijen,
gezien de door partijen op 11 en 14 juni 2010 ter griffie van het Gerecht neergelegde schriftelijke opmerkingen,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 Op 3 maart 2005 heeft verzoekster, Ineos Healthcare Ltd, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].
2 De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken ALPHAREN.
3 Na de beperking van de lijst van opgegeven waren in de loop van de procedure voor BHIM behoren de waren waarvoor inschrijving is aangevraagd thans tot klasse 5 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Deze waren zijn omschreven als volgt: „Farmaceutische en diergeneeskundige producten die magnesiumijzerhydroxycarbonaat of ‑hydrotalciet dan wel van deze bestanddelen afgeleide stoffen bevatten; farmaceutische en diergeneeskundige middelen voor nierdialyse en voor de behandeling van nierziekten en ‑aandoeningen; fosfaatbindmiddelen voor de behandeling van hyperfosfaatemie”.
4 De gemeenschapsmerkaanvraag is in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 49/2005 van 5 december 2005 gepubliceerd.
5 Op 6 maart 2006 heeft Teva Pharmaceutical Industries Ltd (hierna: „opposante”) krachtens artikel 42 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 41 van verordening nr. 207/2009) tegen de inschrijving van het aangevraagde merk oppositie ingesteld voor de in punt 3 supra bedoelde waren.
6 De oppositie was gebaseerd op de volgende oudere merken:
– het Hongaarse woordmerk ALPHA D3 nr. 134972 voor „calciumregulerende farmaceutische producten”, behorend tot klasse 5;
– het Litouwse woordmerk ALPHA D3 nr. 20613 voor „calciumregulerende farmaceutische producten”, behorend tot klasse 5;
– het Letse woordmerk ALPHA D3, ingeschreven onder nr. M30407 voor „calciumregulerende farmaceutische producten”, behorend tot klasse 5.
7 Tot staving van de oppositie werd de weigeringsgrond van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009) aangevoerd.
8 Op 9 oktober 2007 heeft de oppositieafdeling de oppositie in haar geheel toegewezen op basis van het oudere Hongaarse merk.
9 Op 29 november 2007 heeft verzoekster krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 (thans de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009) beroep bij het BHIM ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.
10 Bij beslissing van 24 maart 2009 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de tweede kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen. Inzonderheid heeft zij geoordeeld dat het oudere Hongaarse merk niet in aanmerking kon worden genomen omdat de vertaling van het bewijs van inschrijving van dit merk in de procestaal ontbrak. Alleen al het feit dat de oppositie enkel op basis van het Hongaarse oudere merk was toegewezen, rechtvaardigde volgens haar de vernietiging van de beslissing van de oppositieafdeling. De kamer van beroep heeft evenwel, van oordeel dat bij de afdoening van het beroep een beslissing met hetzelfde dispositief als dat van de oppositieafdeling kon worden vastgesteld, haar beoordelingsbevoegdheid ten gronde uitgeoefend en de andere merken onderzocht waarop de oppositie was gebaseerd. In dit verband heeft zij zich met name op het standpunt gesteld dat de door de Letse en de Litouwse merkinschrijvingen aangeduide waren dezelfde waren betroffen als die waarop het oudere Hongaarse merk betrekking had, en dat de partijen in de gelegenheid waren gesteld om hun opmerkingen te maken over alle aspecten van de zaak. Zij heeft erop gewezen dat de conflicterende tekens visueel, fonetisch en begripsmatig enigszins overeenstemden. Zij heeft ook vastgesteld dat de waren deels dezelfde en deels soortgelijk waren. De kamer van beroep heeft gepreciseerd dat dit gegeven van groter belang was dan het feit dat de merken niet op uitgesproken wijze overeenstemden. In wezen heeft zij geconcludeerd dat sprake was van gevaar voor verwarring bij de gemiddelde consument, die deel uitmaakt van het relevante publiek en die, aangezien hij niet dezelfde kennis en bekwaamheid bezit op het gebied van biochemie en farmacologie als de personen die in deze sectoren werkzaam zijn, in grotere mate aan dit gevaar blootstaat.
Procesverloop en conclusies van partijen
11 Verzoekster vordert dat het Gerecht:
– de bestreden beslissing vernietigt;
– het BHIM verwijst in de kosten.
12 Het BHIM vordert dat het Gerecht:
– het beroep verwerpt;
– verzoekster verwijst in de kosten.
In rechte
13 Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan, ontleend aan, ten eerste, het feit dat opposante geen bewijzen van de soortgelijkheid van de waren heeft overgelegd, ten tweede, schending van artikel 73 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 75 van verordening nr. 207/2009), ten derde, schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 76 van verordening nr. 207/2009), en ten vierde, schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wat de afbakening van het relevante publiek betreft.
Eerste middel: opposante heeft geen bewijzen van de soortgelijkheid van de waren overgelegd
Argumenten van partijen
14 Verzoekster betoogt dat volgens de rechtspraak van het Hof bij de beoordeling, in het kader van een oppositieprocedure, van de vraag of de waren soortgelijk zijn, de bewijslast op de opposant rust. Het door opposante overgelegde bewijs van de door haar gestelde soortgelijkheid van de waren is ontoereikend. Het bestaat louter uit twee aan verzoekster gerichte brieven en uit een bijsluiter voor de patiënt. Verzoekster betwist overigens de bewijswaarde van deze bijsluiter. Zij voert ook aan dat het bewijsmateriaal betrekking moet hebben op alle voor de vergelijking van de waren relevante factoren. Tot deze factoren behoren de aard, de bestemming en het gebruik van de waren, alsook de omstandigheid dat deze concurrerend dan wel complementair zijn.
15 Het BHIM betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
16 Volgens regel 15, lid 2, sub c, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1), omvat het oppositiebezwaarschrift onder meer de gronden waarop de oppositie berust. Regel 15, lid 3, sub b, van deze verordening bepaalt dat het oppositiebezwaarschrift een met redenen omklede verklaring kan omvatten, houdende een uiteenzetting van de voornaamste feiten en argumenten waarop de oppositie berust, alsook bewijsstukken ter staving van de oppositie. Regel 19, lid 1, van deze verordening preciseert dat het BHIM de opposant in de gelegenheid stelt, feiten, bewijzen en argumenten ter staving van zijn oppositie aan te dragen of de volgens regel 15, lid 3, reeds aangedragen feiten, bewijzen of argumenten aan te vullen, binnen een door het BHIM te stellen termijn die ten minste twee maanden bedraagt en die ingaat op de datum waarop de oppositieprocedure overeenkomstig regel 18, lid 1, geacht wordt een aanvang te nemen.
17 Uit deze bepalingen volgt dat de opposant in het kader van een oppositieprocedure de mogelijkheid – en niet de verplichting – heeft om bewijzen ter onderbouwing van zijn oppositie over te leggen, onder meer wat de soortgelijkheid van de betrokken waren en diensten betreft.
18 In dit verband moet worden geconstateerd dat, zoals uit het dossier van het BHIM blijkt, dit laatste opposante bij brief van 7 april 2006 uit hoofde van regel 19, lid 1, van verordening nr. 2868/95 heeft verzocht, feiten, bewijzen en argumenten over te leggen ter staving van haar oppositie of ter aanvulling van de reeds in het oppositiebezwaarschrift aangedragen feiten, bewijzen of argumenten, waarbij het BHIM heeft gepreciseerd dat, ingeval deze feiten, bewijzen en argumenten niet werden verstrekt, het zijn beslissing betreffende de oppositie zou vaststellen op basis van de hem ter beschikking staande bewijzen.
19 Bij brief van 18 juli 2006 heeft opposante aanvullende argumenten ingediend. Verzoekster heeft vervolgens haar opmerkingen kenbaar gemaakt bij brief van 31 oktober 2006, waarover opposante standpunt heeft ingenomen bij brief van 16 februari 2007.
20 Opgemerkt zij tevens dat, anders dan verzoekster in wezen beweert, het Hof zich in zijn beschikking van 9 maart 2007, Alecansan/BHIM (C‑196/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24), geenszins heeft uitgesproken over de vraag betreffende de bewijslast die in het kader van een oppositieprocedure op de opposant zou rusten. In punt 24 van deze beschikking heeft het Hof enkel gewezen op de verplichting om met het oog op toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 het bewijs van de soortgelijkheid van de waren te leveren, zelfs wanneer de tekens gelijk zijn.
21 Evenzo dienen de in regel 15, lid 3, sub b, van verordening nr. 2868/95 genoemde bewijzen, anders dan verzoekster betoogt, niet noodzakelijkerwijs op alle aspecten van de vergelijking van de waren betrekking te hebben.
22 Gelet op het voorgaande is de opposant in het kader van een oppositieprocedure dus niet verplicht om bewijzen betreffende de soortgelijkheid van de betrokken waren over te leggen. Hieruit volgt eveneens dat verzoeksters argument betreffende de bewijswaarde van de voor de patiënt bestemde bijsluiter die opposante aan het BHIM heeft overgelegd, in het kader van dit middel irrelevant is. Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen.
Tweede en derde middel: schending van respectievelijk de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 40/94
23 Aangezien het tweede en het derde middel beide betrekking hebben op het feit dat de kamer van beroep bepaalde onderzoekingen heeft verricht voor haar vaststelling dat sprake is van soortgelijkheid van de door de oudere Letse en Litouwse merken aangeduide waren, inzonderheid de „farmaceutische en diergeneeskundige producten die magnesiumijzerhydroxycarbonaat of ‑hydrotalciet dan wel van deze bestanddelen afgeleide stoffen bevatten” (hierna: „waren A”), en de door het aangevraagde merk aangeduide „fosfaatbindmiddelen voor de behandeling van hyperfosfaatemie” (hierna: „waren C”), acht het Gerecht het passend om deze middelen samen te onderzoeken. Het derde middel dient eerst te worden onderzocht.
Argumenten van partijen
24 Met haar derde middel stelt verzoekster dat de kamer van beroep, door voor de vergelijking van de waren op eigen initiatief onderzoek op internet te hebben verricht, zoals uit punt 40 van de bestreden beslissing blijkt, de in artikel 74 van verordening nr. 40/94 vastgestelde verplichting heeft geschonden volgens welke zij in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden haar onderzoek dient te beperken tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering. Het onderzoek in kwestie bestond uit de raadpleging van een online medisch woordenboek, van een internetsite van de Amerikaanse regering over klinische testen en van een internetsite van een van verzoekster onderscheiden vennootschap die tot hetzelfde concern behoort. Zij betoogt eveneens dat de door de kamer van beroep via internet verzamelde gegevens een doorslaggevende rol hebben gespeeld inzake de soortgelijkheid van de door de oudere Letse en Litouwse merken aangeduide waren en de waren A en de waren C waarop het aangevraagde merk betrekking heeft.
25 In het kader van haar tweede middel verwijt verzoekster de kamer van beroep in wezen, de bestreden beslissing te hebben gebaseerd op gronden waarover zij zich niet heeft kunnen uitspreken. Zij stelt immers dat zij niet de gelegenheid heeft gehad om een standpunt in te nemen over het bewijsmateriaal dat de kamer van beroep had gevonden op internet. Zij voegt hieraan toe dat indien zij zich over deze bewijzen had kunnen uitspreken, zij had kunnen aantonen welke factoren de conclusie dat de waren soortgelijk waren, onwaarschijnlijk maakten.
26 Met het derde middel stelt het BHIM dat de kamer van beroep, gelet op het arrest van het Gerecht van 24 september 2008, Anvil Knitwear/BHIM – Aprile e Aprile (Aprile) (T‑179/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 72 en 75), het door opposante aangevoerde argument inzake de soortgelijkheid van de waren bij gebreke van weerlegging daarvan door verzoekster niet kon toewijzen. Zij diende dus over te gaan tot een eigen onderzoek van de soortgelijkheid van de waren, op basis van de lijsten van de waren waarop de conflicterende merken betrekking hadden. Het BHIM is van mening dat de kamer van beroep in die omstandigheden op eigen initiatief onderzoekingen kon verrichten, door neutrale informatiebronnen of informatiebronnen waarmee verzoekster bekend was te raadplegen, voor zover dit onderzoek uitsluitend diende om de juistheid van de middelen en de argumenten van opposante te verifiëren.
27 Met betrekking tot het tweede middel betwist het BHIM verzoeksters argumenten door erop te wijzen dat het recht om te worden gehoord, zoals geformuleerd in artikel 73, tweede zin, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 75, tweede zin, van verordening nr. 207/2009), volgens de rechtspraak van het Gerecht niet geldt voor het standpunt dat de administratie uiteindelijk wil innemen. Dat is evenmin het geval voor de stukken die de definitieve vaststelling dat de waren soortgelijk zijn, bevestigen en onderbouwen. Bovendien hebben de op internet verzamelde documenten het – in punt 42 van de bestreden beslissing weergegeven – initiële standpunt van de kamer van beroep enkel bevestigd. Verder stelt het BHIM dat verzoekster opmerkingen over het betoog van opposante kon indienen voordat de bestreden beslissing werd vastgesteld, hetgeen zij niet heeft gedaan. Ten slotte is het BHIM van mening dat zelfs indien de kamer van beroep een fout zou hebben gemaakt door de resultaten van haar speurwerk op internet niet aan partijen te hebben overgelegd, de conclusie betreffende de vergelijking van de waren hoe dan ook dezelfde blijft. Een dergelijke schending van artikel 73 van verordening nr. 40/94 rechtvaardigt niet dat de bestreden beslissing wordt vernietigd.
Beoordeling door het Gerecht
28 Artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 bepaalt dat „in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden [...] dit onderzoek [van het BHIM] beperkt [blijft] tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering”.
29 Deze bepaling ziet onder meer op de feitelijke grondslag van de beslissingen van het BHIM, te weten de feiten en bewijzen waarop deze beslissingen geldig kunnen worden gebaseerd. Wanneer de kamer van beroep uitspraak doet op een beroep tegen een beslissing waarmee een oppositieprocedure is beëindigd, kan zij haar beslissing dus alleen baseren op de feiten en bewijzen die partijen hebben aangedragen. De beperking van de feitelijke grondslag van het onderzoek door de kamer van beroep sluit echter niet uit dat deze, behalve met de feiten die door de partijen bij de oppositieprocedure expliciet naar voren zijn gebracht, tevens rekening houdt met algemeen bekende feiten, dat wil zeggen feiten die voor eenieder kenbaar zijn of die kenbaar zijn via algemeen toegankelijke bronnen [zie arrest Gerecht van 22 juni 2004, Ruiz-Picasso e.a./BHIM – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Jurispr. blz. II‑1739, punten 28 en 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook het arrest Aprile, reeds aangehaald, punt 71].
30 In casu heeft de kamer van beroep in de punten 40 en 41 van de bestreden beslissing aan de resultaten van haar opsporingen op internet gerefereerd. Inzonderheid heeft zij, zoals uit punt 40 van de bestreden beslissing blijkt, gebruikgemaakt van de in de specificatie van de waren C van het aangevraagde merk opgenomen definitie van hyperfosfaatemie, die zij in het onlinewoordenboek van medische termen had gevonden. Op de internetsite van de Amerikaanse regering over klinische testen heeft zij eveneens gezocht naar de therapeutische indicaties van het magnesiumijzerhydroxycarbonaat of ‑hydrotalciet dat in de waren A van het aangevraagde merk wordt verwerkt. Ten slotte heeft zij in punt 41 van de bestreden beslissing verwezen naar de informatie over de interactie tussen de betrokken waren, waaruit bleek dat deze nauw met elkaar verband houden en voor patiënten met nieraandoeningen bestemd zijn, welke informatie zij heeft gevonden op de internetsite van een van verzoekster onderscheiden onderneming die tot hetzelfde concern behoort. Onderstreept moet worden dat deze feiten door het BHIM niet worden betwist.
31 Ook al zijn de resultaten van het betrokken speurwerk verkregen via de in punt 30 supra vermelde internetsites die algemeen toegankelijk zijn, volstaat dit in casu niet om te concluderen dat het algemeen bekende feiten betreft. Het gaat immers om de beschrijving van farmaceutische producten en hun therapeutische indicaties, die – gelet op de technische aard ervan – geenszins kunnen worden aangemerkt als gegevens die algemeen bekende feiten vormen.
32 Geconstateerd moet dan ook worden dat de kamer van beroep artikel 74 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden door de in punt 30 supra genoemde opsporingen op internet in aanmerking te nemen, voor zover de uit haar speurwerk op internet voortvloeiende feiten waarnaar zij heeft verwezen, geen algemeen bekende feiten zijn.
33 Het is evenwel vaste rechtspraak dat indien een onjuistheid in de bijzondere omstandigheden van het concrete geval geen beslissende invloed op het resultaat heeft kunnen hebben, een op deze onjuistheid gebaseerd argument niet kan slagen en dus niet volstaat om vernietiging van de bestreden beslissing te rechtvaardigen [zie arrest Gerecht 12 september 2007, Philip Morris Products/BHIM (Vorm van een pakje sigaretten), T‑140/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72, en aldaar aangehaalde rechtspraak].
34 In dit verband dient erop worden gewezen dat het wezenlijke deel van de omschrijving van de door het aangevraagde merk aangeduide waren A en C uitsluitend aan de in punt 30 supra vermelde resultaten van de onderzoekingen op internet is ontleend. Bovendien moet eraan worden herinnerd dat de omschrijving van de betrokken waren het uitgangspunt vormt voor iedere vergelijking van de waren, als onontbeerlijk onderdeel van de beoordeling van het gevaar voor verwarring. In casu moet worden benadrukt dat de kamer van beroep niet kon concluderen dat sprake was van soortgelijkheid van de waren A en C enerzijds, en de door de oudere Letse en Litouwse merken aangeduide waren anderzijds, teneinde in punt 58 van de bestreden beslissing vast te stellen dat gevaar voor verwarring bestond zonder naar de aan de betwiste opsporingen ontleende feiten te verwijzen. Indien de betrokken informatie niet was gebruikt, zou de bestreden beschikking dus, in tegenstelling tot hetgeen het BHIM beweert, beduidend anders zijn geweest.
35 Wat daarentegen de door het aangevraagde merk aangeduide „farmaceutische en diergeneeskundige middelen voor nierdialyse en voor de behandeling van nierziekten en ‑aandoeningen” (hierna: „waren B”) betreft, hebben de aan het betwiste speurwerk ontleende inlichtingen die in punt 41 van de bestreden beslissing zijn vermeld, de conclusie van de kamer van beroep betreffende de soortgelijkheid van de betrokken waren enkel bevestigd. De in punt 32 supra vastgestelde schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94 rechtvaardigt dan ook niet dat de bestreden beslissing wordt vernietigd wat de waren B betreft.
36 Bovendien moet het argument van het BHIM betreffende de consequenties die moeten worden verbonden aan het arrest Aprile, reeds aangehaald (punten 72 en 75), worden afgewezen. Het is juist dat het Gerecht in dit arrest heeft geoordeeld dat het BHIM niet verplicht is om de door een partij aangevoerde punten die niet door de andere partij in de procedure ter discussie zijn gesteld, als vaststaand te beschouwen, maar het heeft geenszins verklaard dat het BHIM het recht heeft om aan de door artikel 74 van verordening nr. 40/94 voorgeschreven onderzoeksvereisten voorbij te gaan.
37 Uit een en ander volgt dat het gebruik door de kamer van beroep van de in punt 30 supra vermelde resultaten van haar opsporingen op internet mank gaat, zodat het derde middel dient te worden toegewezen voor zover de kamer van beroep in de bestreden beslissing de afwijzing van de aanvraag tot inschrijving van het aangevraagde teken voor de waren A en voor de waren C heeft bevestigd, en moet dit middel worden afgewezen met betrekking tot de waren B, zonder dat het Gerecht zich over het tweede middel hoeft uit te spreken.
38 Aangezien de bestreden beslissing na het onderzoek van het derde middel gedeeltelijk moet worden vernietigd, dient ook het vierde middel te worden onderzocht.
Vierde middel: schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, wat de afbakening van het relevante publiek betreft
Argumenten van partijen
39 Verzoekster stelt dat de kamer van beroep bij de identificatie van het relevante publiek blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting, door in punt 36 van de bestreden beslissing te oordelen dat de betrokken waren ook aan het grote publiek vrij werden verkocht in de apotheken. Wat om te beginnen de door de oudere Letse en Litouwse merken aangeduide waren betreft, blijkt uit het enige bewijselement, te weten de bijsluiter voor de consument, dat alfacalcidol, een farmaceutisch product dat tot de categorie van de door de oudere merken gedekte waren behoort, enkel op doktersvoorschrift kon worden verkregen. Deze vaststelling op zich volstond om te concluderen dat het om een gespecialiseerd publiek gaat. Ook de door het aangevraagde merk aangeduide waren kunnen volgens haar enkel op doktersvoorschrift worden afgeleverd. Door in punt 58 van de bestreden beslissing te oordelen dat de gemiddelde consument meer dan gemiddeld aandachtig is, is de kamer van beroep voorbijgegaan aan het feit dat deze consument over een doktersvoorschrift beschikt, of althans wordt bijgestaan door een gekwalificeerde vakman uit de medische sector.
40 Het BHIM betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
41 Volgens de rechtspraak dient in het kader van de globale beoordeling van het gevaar voor verwarring te worden uitgegaan van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken warencategorie. Tevens dient er rekening mee te worden gehouden dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang de categorie waren of diensten waarom het gaat [zie arrest Gerecht van 13 februari 2007, Mundipharma/BHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Jurispr. blz. II‑449, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
42 In casu heeft de kamer van beroep in punt 36 van de bestreden beslissing geoordeeld dat tot het relevante publiek zowel vakmensen uit de medische sector (artsen, apothekers, verpleegkundigen) behoorden als de gemiddelde consument, te weten de patiënt en de personen die hem verzorgen. Zij was van mening dat de gemiddelde consument niet van het relevante publiek kon worden uitgesloten, aangezien de specificatie van de waren niet was beperkt tot op doktersvoorschrift afgeleverde geneesmiddelen en dus niet kon worden uitgesloten dat de betrokken waren vrij konden worden verkregen. Gelet op het feit dat de betrokken oudere merken waren ingeschreven in Letland en in Litouwen, bestond het relevante publiek volgens de kamer van beroep uit vakmensen uit de medische sector én uit de gemiddelde consument van deze twee landen.
43 Wanneer de betrokken waren geneesmiddelen zijn die de consument slechts op doktersvoorschrift in apotheken kan kopen, bestaat het relevante publiek volgens de rechtspraak zowel uit de eindconsument als uit vakmensen uit de gezondheidssector, te weten artsen die het geneesmiddel voorschrijven en apothekers die het voorgeschreven geneesmiddel verkopen. Zelfs indien tussenpersonen invloed hebben op of beslissend zijn voor de keuze van deze waren, bestaat ook bij de consument gevaar voor verwarring, aangezien hij met deze waren kan worden geconfronteerd, zij het tijdens aankopen die voor elk van deze waren afzonderlijk genomen op verschillende tijdstippen plaatsvinden (zie in die zin arrest Hof van 26 april 2007, Alcon/BHIM, C‑412/05 P, Jurispr. blz. I‑3569, punten 52‑63).
44 Zoals uit de reeds aangehaalde rechtspraak volgt, kan ook ingeval de geneesmiddelen uitsluitend op doktersvoorschrift kunnen worden verkregen, niet worden uitgesloten dat de gemiddelde consument tot het relevante publiek behoort. De kamer van beroep heeft dan ook terecht geconstateerd dat het relevante publiek zowel uit vakmensen uit de gezondheidszorg als uit de gemiddelde consument bestond.
45 Bijgevolg is de vraag of de betrokken geneesmiddelen vrij konden worden verkregen in casu irrelevant, aangezien, zelfs indien de kamer van beroep een beoordelingsfout zou hebben gemaakt met betrekking tot de wijze waarop de betrokken producten worden verkocht, de conclusie betreffende de samenstelling van het relevante publiek dezelfde blijft.
46 Bijgevolg moet het eerste middel worden afgewezen. Uit al het voorgaande volgt dat de bestreden beslissing dient te worden vernietigd, wat de waren A en de waren C betreft.
Kosten
47 Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen, indien deze onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien in casu verzoeksters vordering slechts voor een gedeelte van de waren is toegewezen, dient het BHIM te worden verwezen in zijn eigen kosten alsook in de helft van de kosten van verzoekster.
HET GERECHT (Vierde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) De beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 24 maart 2009 (zaak R 1897/2007‑2) wordt vernietigd met betrekking tot de tot de volgende categorieën behorende waren: „Farmaceutische en diergeneeskundige producten die magnesiumijzerhydroxycarbonaat of ‑hydrotalciet dan wel van deze bestanddelen afgeleide stoffen bevatten”, „fosfaatbindmiddelen voor de behandeling van hyperfosfaatemie”.
2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.
3) Het BHIM wordt verwezen in zijn eigen kosten alsook in de helft van de kosten van Ineos Healthcare Ltd.
4) Ineos Healthcare draagt de helft van haar eigen kosten.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 februari 2011.
ondertekeningen