FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 19 oktober 2017(1)

Mål C‑395/16

DOCERAM GmbH

mot

CeramTec GmbH

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Immaterialrätt – Gemenskapsformgivningar – Förordning (EG) nr 6/2002 – Artikel 8.1 – Detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion – Avgränsning av detta begrepp – Bedömningskriterier”

I.      Inledning

1.        Begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland) avser tolkningen av artikel 8.1 i rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning.(2) I denna bestämmelse, som hittills aldrig har tolkats av domstolen, föreskrivs att detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion är uteslutna från det skydd som denna förordning ger.

2.        Beslutet om hänskjutande har fattats inom ramen för en tvist mellan två bolag, varav det ena är innehavare av flera registrerade gemenskapsformgivningar och det andra är tillverkare av produkter som är analoga med dem som skyddas av dessa registrerade formgivningar. Det förstnämnda bolaget har väckt talan om förbudsföreläggande mot det sistnämnda, vilket till svar har gjort gällande att de registrerade gemenskapsformgivningar som svaranden i det nationella målet har gjort gällande är ogiltiga. Bolaget har till stöd för sitt genkäromål åberopat det uteslutande som föreskrivs i nämnda artikel 8.1.

3.        Den hänskjutande domstolen har genom sina frågor bett domstolen dels att definiera begreppet ”detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion” i den mening som avses i denna bestämmelse, dels att fastställa på vilket sätt det ska bedömas huruvida de berörda formgivningarna innehåller sådana detaljer.

II.    Tillämpliga bestämmelser

4.        I skäl 10 i förordning nr 6/2002 föreskrivs följande: ”Teknisk innovation bör inte hämmas genom att formskydd beviljas för detaljer med uteslutande teknisk funktion. Med detta menas inte att en formgivning måste ha ett estetiskt värde. På samma sätt bör driftskompatibiliteten mellan produkter från olika tillverkare inte försvåras genom att skyddet utsträcks till att omfatta en formgivning av mekaniskt sammanfogande delar. Detaljer i en formgivning som av dessa skäl inte omfattas av skyddet bör därför inte vägas in när en bedömning görs om andra detaljer av formgivningen uppfyller kraven för skydd.”

5.        Artikel 4 i denna förordning, som har rubriken ”Skyddskrav”, har följande lydelse:

”1.      En formgivning skall skyddas som en gemenskapsformgivning i den mån den är ny och särpräglad.

2.      En formgivning av eller som ingår i en produkt som utgör en beståndsdel i en sammansatt produkt ska endast betraktas som ny och särpräglad i den mån

a)      beståndsdelen, när den har infogats i den sammansatta produkten, förblir synlig vid normal användning av denna, och

b)      sådana synliga detaljer i beståndsdelen i sig uppfyller kraven på nyhet och särprägel.

…”

6.        I artikel 5 i förordning nr 6/2002, som har rubriken ”Nyhet” föreskrivs i punkt 1 att ”[e]n formgivning ska betraktas som ny om ingen identisk formgivning har gjorts tillgänglig för allmänheten”.

7.        Artikel 6 i denna förordning, som har rubriken ”Särprägel” har följande lydelse:

”1.      En formgivning ska anses ha särprägel om det helhetsintryck som en kunnig användare får av formgivningen, skiljer sig från det helhetsintryck en sådan användare får av en formgivning som har gjorts tillgänglig för allmänheten …

2.      Vid prövning av en formgivnings särprägel ska den grad av frihet formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen beaktas.”

8.        I artikel 8 i denna förordning, som har rubriken ”Formgivningar betingade av teknisk funktion och formgivningar för mekaniskt sammanfogande delar”, föreskrivs i punkt 1 att ”[e]tt gemenskapsformskydd kan inte erhållas för sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion”.

III. Målet vid den hänskjutande domstolen och förfarandet vid domstolen

9.        DOCERAM GmbH är ett tyskt bolag som tillverkar komponenter av teknisk keramik. Bolaget levererar särskilt till kunder i bil-, textilmaskinindustrin samt inom anläggningskonstruktion. DOCERAM innehar flera registrerade gemenskapsformgivningar vilka skyddar centreringsstift i tre olika geometriska former, varav vilka var och en tillverkas i sex olika typer.

10.      CeramTec GmbH är också ett tyskt bolag, som tillverkar och saluför centreringsstift i samma varianter som dem som skyddas av de gemenskapsformgivningar som DOCERAM är innehavare av.

11.      DOCERAM väckte talan vid Landgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala domstol) mot CeramTec om, bland annat, förbud mot intrång i dess skyddade rättigheter. Svaranden i det nationella målet framställde ett genkäromål om ogiltighetsförklaring av dessa rättigheter och gjorde gällande att detaljerna i de berörda produkternas utseende uteslutande var betingade av en teknisk funktion i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002.

12.      Landgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala domstol) ogillade DOCERAM:s talan och förklarade de omtvistade formgivningarna ogiltiga, med motiveringen att dessa var uteslutna från det skydd som denna förordning erbjöd, enligt dess artikel 8.1, eftersom valet av formgivning uteslutande var betingat av överväganden avseende teknisk funktion.

13.      DOCERAM överklagade den domen till Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol). Sistnämnda domstol ansåg att det, för utgången av målet vid den hänskjutande domstolen, för tillämpningen av det uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, skulle vara relevant att veta huruvida det antingen – såsom anges i viss doktrin och rättspraxis bland annat i Tyskland – bör konstateras att det saknas alternativa formgivningar som fyller samma tekniska funktion, eller – såsom anges i den överklagade domen – objektivt ska fastställas huruvida den eftersökta funktionen ensam avgjorde den aktuella produktens fysionomi.

14.      Genom beslut av den 7 juli 2016, som inkom till domstolen den 15 juli 2016, beslutade således Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol) att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen enligt artikel 267 FEUF:

”1)      Är det fråga om en sådan tekniskt betingad funktion i den mening som avses i artikel 8.1 i [förordning nr 6/2002] som utesluter skydd även när utformningen inte har någon betydelse för produktens design, utan den enda faktorn som är avgörande för designen är den (tekniska) funktionaliteten?

2)      Om domstolen besvarar den första frågan jakande: Ur vilken synvinkel ska det bedömas huruvida formgivningen av en produkt har valts endast av funktionella skäl? Ska en objektiv betraktares uppfattning anses avgörande och hur ska denne i så fall definieras?”

15.      DOCERAM, CeramTec, den grekiska regeringen och Förenade kungarikets regering samt Europeiska kommissionen har gett in skriftliga yttranden till domstolen. Samtliga parter yttrade sig vid förhandlingen den 29 juni 2017.

IV.    Bedömning

A.      Begreppet ”sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion” i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 (den första tolkningsfrågan)

1.      Innehållet i den första tolkningsfrågan och de framförda argumenten

16.      Den hänskjutande domstolen anser att de formgivningar som är aktuella i målet vid denna instans är både nya och särpräglade, i enlighet med kraven i artikel 5 respektive 6 i förordning nr 6/2002.(3) Den önskar få klarhet i huruvida skydd för dessa ändå ska uteslutas enligt artikel 8.1 i denna förordning, i vilken det föreskrivs att ”[e]tt gemenskapsformskydd kan inte erhållas för sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion”, eftersom det i förevarande fall föreligger formgivningar som den betecknar som ”alternativa”, i den mening att de kan leda till samma tekniska resultat som det som dessa formgivningar ger upphov till.

17.      Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats i beslutet om hänskjutande och sammanhanget kring detta beslut, anser jag att den hänskjutande domstolen genom den första tolkningsfrågan i huvudsak har bett domstolen att fastställa huruvida enbart ett konstaterande att det existerar sådana alternativa formgivningar gör det möjligt att dra slutsatsen att dessa omtvistade formgivningar inte endast har fastställts genom de berörda produkternas tekniska funktion och följaktligen inte omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 8.1, eller huruvida det relevanta kriteriet i detta hänseende är om ”estetiska överväganden” eller ”utformningen” avseende dessa produkter(4) har lett den som formgett dessa att välja en specifik formgivning.(5) För det fall domstolen skulle fastställa detta sistnämnda kriterium, har den hänskjutande domstolen vidare, genom den andra tolkningsfrågan, önskat få klarhet i hur bedömningen av om de olika detaljerna i en produkts utseende uteslutande är betingade av tekniska behov ska göras.

18.      Den hänskjutande domstolen har understrukit att tolkningsfrågan ger upphov till allvarliga tvivel mot bakgrund av de skilda ståndpunkter som hittills har framförts, såväl i doktrin som i medlemsstaternas och Europeiska unionens immaterialrättsmyndighets (EUIPO) [tidigare Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringskontoret)] rättspraxis, avseende tolkningen av artikel 8.1 i förordning nr 6/2002. Det kan i detta hänseende urskiljas två motstridiga rättsliga resonemang, vilka kan leda till diametralt olika resultat.

19.      Enligt det första resonemanget skadet undantag som anges i denna bestämmelse endast tillämpas när det har konstaterats att ingen alternativ design gör det möjligt att uppnå samma tekniska funktion som den aktuella formgivningen. Förekomsten av sådana alternativ skulle nämligen innebära att valet av den aktuella formen inte är betingat uteslutande av dess tekniska funktion i den mening som avses i artikel 8.1. Denna tolkning grundar sig på det kriterium som normalt benämns ”mångfald av former”, enligt vilket produktens design, för det fall det finns andra former av en produkt som kan uppfylla samma tekniska funktion, kan åtnjuta ett skydd, eftersom detta utbud av former visar att formgivaren av produkten, i detta fall, inte var bunden av nämnda funktion, utan fri att välja vilken som helst av dessa former vid utarbetandet av formgivningen.(6) Med denna tolkning skulle bestämmelsen vara tillämplig i de, ganska ovanliga, fall då den berörda designen är den enda som kan garantera att det eftersökta tekniska resultatet uppnås.

20.      Enligt lydelsen i beslutet om hänskjutande har Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol) angett att genomförandet av detta första resonemang, som enligt min vetskap finner stöd i doktrinen bland annat i Tyskland(7) samt i Belgien(8) och Frankrike(9) inte bara har fastställts i nationell rättspraxis, i såväl Tyskland som i de övriga medlemsstaterna,(10) utan även i EUIPO:s praxis.(11) Det följer av de yttranden som lämnats in till domstolen att DOCERAM är den enda parten som försvarar denna ståndpunkt i förevarande mål.

21.      Enligt ett konkurrerande synsätt ska det uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 gälla när detaljerna i den aktuella formgivningen endast är betingade av behovet att utveckla en teknisk lösning, varvid estetiska överväganden inte ska ha någon inverkan alls, eftersom det inte skett någon kreativ verksamhet som förtjänar att skyddas enligt formgivningsrätten. Detta synsätt, vilket hör samman med det så kallade ”kausalitetskriteriet”, kräver att skälet till varför den omtvistade detaljen antogs av formgivaren av produkten identifieras.(12) Enligt denna tolkning är artikel 8.1 tillämplig i alla situationer där behovet att fylla en viss teknisk funktion är den enda omständigheten som har styrt den aktuella designen, utan inverkan av dess fysionomi eller dess estetiska egenskap, och den eventuella förekomsten av alternativ design som kan fylla samma funktion är inte avgörande.

22.      Även om domstolen naturligtvis inte är bunden av dessa tidigare ställningstaganden, ska det understrykas att EUIPO, efter att tidigare ha varit böjd att anta synsättet med mångfald av former, har valt kausalitetsteorin i sin senare beslutspraxis,(13) och angett att artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 innebär att skydd inte ska beviljas för detaljerna i en produkts utseende vilka har antagits uteslutande i syfte att göra det möjligt för denna produkt att uppfylla sin tekniska funktion, i motsats till de detaljer som, åtminstone i en viss utsträckning, har valts i syfte att förbättra en produkts visuella aspekt och vilka kan skyddas.(14) Rättspraxis tycks ha genomgått en liknande utveckling bland annat i Frankrike(15) och Förenade kungariket.(16) I förevarande mål har såväl CeramTec som den grekiska regeringen och Förenade kungarikets regering, samt kommissionen,(17) uttalat sig till förmån för detta sistnämnda synsätt. Detta är också min åsikt av nedan följande skäl.

2.      Grunderna för den föreslagna tolkningen

23.      Det kan för det första konstateras att lydelsen i bestämmelserna i förordning nr 6/2002, i motsats till vad DOCERAM har gjort gällande, inte ger några indikationer till direkt nytta för svaret på den första tolkningsfrågan, eftersom begreppet ”sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion” som förekommer i dess artikel 8.1, inte definieras där och att inget bedömningskriterium heller föreskrivs i denna bestämmelse. I synnerhet nämns inte kriteriet avseende avsaknaden av design som utgör ett alternativ till den berörda produkten, vilken förespråkas av dem som stödjer resonemanget avseende mångfald av former.

24.      Det följer av domstolens fasta praxis att kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten innebär att när en unionsbestämmelse inte innehåller någon hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av ett visst begrepp, ska begreppet ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen, med beaktande av systematiken i, syftet med och ursprunget till denna unionsrättsakt.(18)

25.      När det gäller den allmänna systematiken i förordning nr 6/2002, ska det påpekas att skäl 10 i denna förordning ger intressanta om än begränsade upplysningar avseende innebörden av dess artikel 8.1, genom att ange följande: ”Teknisk innovation bör inte hämmas genom att formskydd beviljas för detaljer med uteslutande teknisk funktion. Med detta menas inte att en formgivning måste ha ett estetiskt värde”.

26.      Jag kommer nedan att gå närmare in på innebörden av [den första meningen] i nämnda skäl, avseende de syften som avses i artikel 8.1.(19) När det gäller [den andra meningen],(20) har den hänskjutande domstolen angett att motståndarna till resonemanget om orsakssamband, har gjort gällande att det sistnämnda, som skiljer en produkts rent tekniska detaljer från utseende-betingade sådana, står i strid med formuleringen enligt vilken det inte krävs att en formgivning ska vara estetisk för att kunna skyddas.

27.      Visserligen anges inte heller uttryckligen något sådant krav i artiklarna 4–6 i förordning nr 6/2002, i vilka villkoren för gemenskapsformgivningars skydd fastställs. På samma sätt preciseras i skäl 10 första meningen in fine i denna förordning att det inte av den grund till att neka skydd som föreskrivs i dess artikel 8.1 kan dras slutsatsen att enbart former som har en estetisk karaktär kan åtnjuta skydd som registrerade formgivningar. Uttrycket ”[m]ed detta menas inte att en formgivning måste ha ett estetiskt värde” betyder endast, enligt min uppfattning, att det inte är nödvändigt att den aktuella produktens utseende har en estetisk aspekt för att den ska kunna skyddas.

28.      Liksom CeramTec samt den grekiska regeringen och Förenade kungarikets regering, anser jag att även om den aktuella produktens estetiska egenskaper inte utgör ett avgörande bedömningskriterium för beviljande av detta skydd, skulle det vara felaktigt att av detta dra slutsatsen att det inte är det visuella utseendet av produkterna som avses skyddas genom gemenskapsformgivningarna. Liksom harmoniseringskontoret, sedermera EUIPO har påpekat,(21) följer det nämligen dels tydligt av definitionen av begreppet ”formgivning” i artikel 3 a i förordning nr 6/2002, i vilken det uttryckligen hänförs till produktens ”utseende”,(22) dels av kraven på synlighet, vilka anges såväl i dess artikel 4.2,(23) som i dess skäl 12,(24) att granskningen av det yttre utseende, oavsett dess konkreta merit,(25) är avgörande för att erhålla det skydd som en gemenskapsformgivning medför.(26) Det ska tilläggas att den visuella aspekten även betonas i artikel 10.1 i denna förordning, vilken kräver att den berörda produkten kan särskiljas från de tidigare formgivningar som varit föremål för ett skydd.(27)

29.      Det är således, enligt min uppfattning, förenligt med lydelsen i artikel 10 i förordning nr 6/2002 att tolka dess artikel 8.1 så, att den inte enbart avser de fall då de aktuella detaljerna är det enda sättet att uppfylla en produkts tekniska funktion, utan de fall då behovet av att uppfylla denna funktion är den enda faktor som förklarar antagandet av dessa detaljer. Med andra ord ska det enligt min uppfattning anses att detaljerna i produktens utseende enbart är betingade av målet att nå en viss teknisk lösning, och att dessa således omfattas av det uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1 när det framgår att andra slags överväganden, särskilt visuella, inte har haft någon betydelse vid antagandet av den berörda formgivningen. Den avgörande frågan är var formgivningens begränsningar knutna till produktens tekniska funktion börjar och var dess formgivares utrymme för skönsmässig bedömning börjar.(28)

30.      Konstaterandet av att denna bestämmelse är av undantagskaraktär, varav enligt den hänskjutande domstolen, följer att den ska tolkas strikt, ändrar inte min bedömning. Detta övervägande kan nämligen inte i sig leda till godkännandet av ett kriterium, i detta fall mångfald av former, som visserligen ytterligare begränsar de fall i vilka undantaget är tillämpligt,(29) men som inte finner någon självklar grund vare sig i själva texten i förordning nr 6/2002 eller med avseende på dess ursprung eller syften såsom de fastställts av unionens lagstiftare.

31.      Den tolkning som jag föreslår bekräftas, enligt min uppfattning av en studie av ursprunget till förordning nr 6/2002, och särskilt till dess artikel 8.1.

32.      CeramTec har gjort gällande att kriteriet avseende mångfald av former inte ska tillämpas, på grund av att förslaget att införa detta i unionslagstiftningen inte antogs. Den grekiska regeringen har också framfört ett antal argument från förarbetena till denna förordning.

33.      Det ska i detta hänseende påpekas att kommissionen, i sin grönbok om formgivningsskydd, från år 1991, förklarade den omständigheten att skyddet uteslutits för detaljer som endast betingas av produktens tekniska funktion, en bestämmelse som redan existerade i merparten av medlemsstaterna,(30) med anmärkningar vars innebörd tycks befinna sig mittemellan resonemangen om mångfald av former respektive orsakssamband. Det förstnämnda resonemanget hör enligt min uppfattning samman med avsaknaden av alternativ design avseende den slutgiltiga formen för slutprodukten och den senare med avsaknaden av formgivarens kreativa bidrag vid utformningen av denna slutgiltiga form.(31)

34.      I kommissionens ursprungliga förslag, från år 1993, som ledde till antagandet av förordning nr 6/2002, hade artikel 9.1 (sedermera artikel 8.1 i denna förordning) rubriken ”Icke-godtyckliga mönster…” och följande lydelse ”Skydd för gemenskapsmönster kan inte beviljas avseende ett mönster vars tekniska funktion inte lämnar någon frihet beträffande godtyckliga detaljer i produktens utseende”.(32)

35.      I motiveringen till detta förslag till förordning(33) och i kommentaren till dess artikel 9.1,(34) preciseras för det första att produktens estetiska aspekt inte i sig är avgörande, eftersom såväl mönster som innehåller en viss estetik som dem som motsvarar en viss nytta får skyddas på samma sätt. Dessa utdrag understryker i synnerhet att skyddet för gemenskapsformgivningar nekas i de sällsynta fall då ”formen [följer] funktionen utan möjlighet till variation”, eftersom skaparen då ”inte förfogar över någon frihet” i skapandet av produkten och således ”inte [kan] göra gällande att resultatet följer av vederbörandes personliga kreativitet” eller att denna formgivning har en ”individuell karaktär”.(35)

36.      Vidare följer av det ändrade förslaget från år 1999(36) att den aktuella lydelsen i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 anpassades till lydelsen i artikel 7.1 i direktiv 98/71/EG om mönsterskydd,(37) vilket har till syfte att harmonisera medlemsstaternas gällande lagstiftningar på området.(38) Förarbetena till direktiv 98/71 bekräftar att avsaknaden av utrymme för skaparens godtycklighet vid skapandet av produkten och den omständigheten att den valda formen endast bestäms av den tekniska funktionen redan från början ansågs vara avgörande faktorer för att neka skydd, såväl i det ursprungliga förslaget till detta direktiv från år 1993(39) som i det ändrade förslaget från år 1996.(40)

37.      Såvitt jag kan se har inget kriterium som motsvarar det som avser förekomsten av alternativ design, eller mångfald av former, angetts i utkasten till ovanstående texter, utan det är snarare kriteriet avseende orsakssamband som har priviligierats. Det krävs nämligen inte att den aktuella detaljen ska vara det enda medel genom vilket den eftersträvade tekniska funktionen kan uppnås. Ett sådant uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 har i huvudsak motiverats av en avsaknad av ett kreativt handlande från formgivarens sida beträffande produktens utseende, eftersom endast ett mervärde som följer av en intellektuell ansträngning som är oberoende av denna funktion berättigar ett formskydd. Enligt min uppfattning har EUIPO även på senare tid, i sin praxis, framhävt frågan om huruvida skaparen förfogade över ett utrymme för skönsmässig bedömning vid utformningen av den aktuella produkten.(41)

38.      När det gäller de syften som eftersträvas med denna förordning, och särskilt dess artikel 8.1 har parterna inte bestritt, vilket enligt min uppfattning inte heller kan förnekas, att denna bestämmelse i huvudsak har till syfte att hindra att detaljer av uteslutande tekniskt ursprung kan ”monopoliseras”(42) genom ett skydd av dessa som gemenskapsformgivningar(43) samt att undvika att ”teknisk innovation hämmas”(44) genom att detta skydd minskar tillgängligheten för tekniska lösningar för de övriga ekonomiska aktörerna.(45) Strävan efter en balans mellan skyddet för innovation och kreativitet å ena sidan och bibehållandet av en rättvis konkurrens till förmån för alla företag inom gemenskapen å andra sidan utgjorde ett av lagstiftarens mål.(46)

39.      Det följer dessutom av förarbetena till förordning nr 6/2002 att dess artikel 8.1 har som ett ytterligare mål att markera en gräns mellan förordningar avseende patent och dem som avser formgivningar.(47) Ett eventuellt skydd för tekniska lösningar ska omfattas av dessa förstnämnda förordningar,(48) under förutsättning att patentvillkoren är uppfyllda. Liksom CeramTec har understrukit kan det vara svårare att erhålla ett patent i vissa fall, eftersom denna äganderätt kräver att det visas att det föreligger en uppfinning som uppfyller vissa stränga krav,(49) och mindre intressant, eftersom skyddets varaktighet kan vara kortare än den som garanteras för formgivningar.(50) Det var således lämpligt att förebygga risken att de bestämmelser som är tillämpliga på patentområdet kunde kringgås, genom att förbjuda att tekniska lösningar kunde skyddas som formgivningar.

40.      Valet av ett kriterium som, såsom mångfald av former, väsentligt begränsar tillämpningsområdet för det uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1,(51) skulle emellertid enligt min uppfattning kunna frånta denna bestämmelse dess ändamålsenliga verkan och således hindra genomförandet av de ovannämnda syftena, genom att tillåta skydd för formgivningar som har rent tekniska syften, men för vilka det finns varianter.(52)

41.      Jag anser nämligen, liksom CeramTec och Förenade kungarikets regering, att det nästan alltid är möjligt att ändra utseendet på en produkts detaljer på ett minimalt men tillräckligt sätt,(53) utan att skada den eftersträvade tekniska funktionen. Det är således möjligt att flera möjliga former för en teknisk lösning, eller alla dessa, monopoliseras genom formgivningsskyddet, vilket skulle störa den teknologiska innovation som förordning nr 6/2002 har till syfte att främja. Om det kriterium som DOCERAM förespråkar fastställdes, skulle en enda ekonomisk aktör ha möjlighet att erhålla flera registreringar, som gemenskapsformgivningar, av olika former av en produkt och således åtnjuta ett exklusivt skydd som i praktiken motsvarar det som ett patent erbjuder, men utan att vara underställt de begränsningar som är knutna till detta, vilka således skulle kunna kringgås.

42.      CeramTec har i detta hänseende gjort gällande att DOCERAM, inom ramen för målet vid den hänskjutande domstolen, genom att skydda 17 varianter av form för centreringsspets i tre olika grundmodeller, inte lämnade någon möjlighet för de övriga aktörerna på marknaden att använda alternativa former av dessa produkter, eftersom det inte existerar några andra former som är tekniskt relevanta på området pressvetsning och som kan ge ett annat helhetsintryck av produkten i enlighet med artikel 6.1 i denna förordning.

43.      Slutligen ska det understrykas att den tolkning som jag förespråkar har fördelen att överensstämma med domstolens praxispå varumärkesområdet.(54) I motsats till vad CeramTec tycks göra gällande, kan denna praxis enlig min uppfattning inte införlivas som sådan med förevarande mål, mot bakgrund av de skillnader som existerar mellan det unionsrättsliga systemet för varumärkesskydd och motsvarande system för formgivningsskydd.(55) Mot bakgrund av att det i det förstnämnda av dessa system förekommer bestämmelser som är analoga med dem i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002,(56) även om deras lydelse inte är helt identisk,(57) och mot bakgrund av det samband som finns mellan dessa båda kategorier av bestämmelser,(58) är det emellertid enligt min uppfattning möjligt och lämpligt att uttala sig mot bakgrund av denna rättspraxis och eventuellt att resonera analogt i förevarande mål.

44.      Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen beträffande varumärkesskydd har slagit fast att de ovannämnda unionsrättsliga bestämmelserna, som i huvudsak motsvarar artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, har till syfte att undvika att detta skydd leder till att dess innehavare ges ett monopol på tekniska lösningar eller på en produkts användbara detaljer, vilka användaren skulle kunna eftersöka hos konkurrenternas produkter.(59) Som jag har angett ovan(60) tycks detta även vara skälet till varför skydd genom gemenskapsformgivningar är uteslutet under de förutsättningar som föreskrivs i denna artikel 8.1.

45.      Det följer emellertid av flera av domstolens domar på varumärkesområdet att ”ett tecken som endast består av formen på en vara [enligt de bestämmelser som tolkades] inte får registreras om det visas att de väsentliga särdragen i denna form endast är hänförliga till uppnåendet av ett tekniskt resultat”. Domstolen har preciserat att ”[d]etta gäller även om det kan visas att det finns andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås”. Den grundade sin underförstådda, men enligt min uppfattning tydliga, bedömning att resonemanget om mångfald av former inte skulle tillämpas, på konstaterandet att ett beslut att neka registrering inte ska underställas villkoret att den aktuella formen är den enda som gör det möjligt att uppnå det eftersträvade tekniska resultatet och på insikten att ett stort antal alternativa former skulle riskera att bli oanvändbara för konkurrenterna till innehavaren av varumärket och ett sådant kriterium skulle anses avgörande.(61)

46.      Jag anser att dessa överväganden även är relevanta i förevarande mål, eftersom det, inte heller på detta område, kan godtas att gemenskapsformgivningar används till annat än det de är avsedda för i syfte att skydda en produkts rent tekniska detaljer.(62)

47.      Således ska den första tolkningsfrågan enligt min uppfattning besvaras jakande och resonemanget om kriteriet ”mångfald av former” ska avfärdas. Närmare bestämt anser jag att artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 ska tolkas så, att fastställandet av huruvida detaljerna i en produkts utseende enbart är betingade av dess tekniska funktion, inte endast bör grundas på avsaknaden av alternativa former som kan uppfylla denna funktion, utan att det även bör slås fast att strävan efter en viss teknisk funktion är den enda faktor som avgjort valet av den berörda formgivningen och att dess formgivare således inte har haft någon kreativ roll i detta hänseende.

48.      I samband med den tolkning som jag således föreslår, har den hänskjutande domstolen ställt andra frågor avseende det konkreta genomförandet av den bestämmelse som finns i nämnda artikel 8.1, vilka samlats under den andra tolkningsfrågan.

B.      Relevanta bedömningskriterier avseende tillämpningen av artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 (den andra tolkningsfrågan)

49.      Den andra tolkningsfrågan har ställts i andra hand, för det fall domstolen, såsom jag föreslår, skulle besvara den första tolkningsfrågan så, att den relevanta metoden, för att tillämpa det uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, är att kontrollera huruvida detaljerna i den aktuella produktens utseende enbart är betingade av den eftersträvade tekniska funktionen och inte att fastställa avsaknaden av alternativ design som också kan fylla denna funktion.

50.      Genom denna tolkningsfråga har den hänskjutande domstolen för det första önskat få klarhet ur vilken synvinkel det ska bedömas huruvida de olika detaljerna i en produkts utseende enbart har valts av skäl som kan hänföras till teknisk funktionalitet och för det andra, för det fall bedömningen ska göras utifrån en ”objektiv betraktares” uppfattning, hur detta begrepp i så fall definieras.

51.      Den hänskjutande domstolen har angett att Landgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala domstol), i den dom som överklagats till den hänskjutande domstolen, funnit att denna bedömning skulle göras objektivt och att den personliga viljan hos den berörda formgivningens upphovsman hade föga betydelse, utom eventuellt som indicium för att fastställa huruvida en objektiv betraktare, efter en rimlig undersökning, skulle dra slutsatsen att valet av design endast är betingat av teknisk funktion.(63) Enligt motståndarna till detta synsätt är det emellertid svårt att, från fall till fall, bedöma ståndpunkten hos en sådan ”objektiv betraktare” det vill säga hos en annan person vars existens endast är teoretisk.

52.      När det gäller den objektiva eller subjektiva karaktären av den analys som ska göras för att tillämpa artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, är parterna i målet vid den hänskjutande domstolen och de berörda parter som har inkommit med yttranden till domstolen eniga om att formgivarens subjektiva avsikt, när vederbörande skapade den berörda formgivningen, inte kan utgöra en huvudfaktor vid fastställandet av huruvida denna formgivning valts på grund av rent tekniska överväganden. Detta är också min åsikt.

53.      En objektiv prägel på den aktuella bedömningen främjar nämligen en enhetlig tillämpning av denna bestämmelse, i alla medlemsstater och även vid domstolarna i var och en av dessa, samt garanterar en större förutsägbarhet, vilket förstärker rättssäkerheten för de ekonomiska aktörerna. Som DOCERAM och CeramTec i huvudsak har påpekat skulle, om formgivarens presumerade avsikt utgjorde det enda relevanta kriteriet, dennes förklaringar i sig vara avgörande för bedömningen av huruvida den berörda formgivningen kunde skyddas eller inte och den berörde skulle, i händelse av tvist, kunna lockas att påstå att han eller hon valt denna design av estetiska skäl, i syfte att uppnå att det uteslutande som föreskrivs i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 inte tillämpades till nackdel för vederbörandes formgivning. Det är enligt min uppfattning viktigt att de behöriga myndigheterna kan uttala sig på grundval av kriterier som inte är subjektiva, utan neutrala och som inte medför någon risk för partiskhet.

54.      När det gäller metoden för att göra en objektiv bedömning av huruvida en produkts utseende endast är betingat av dess tekniska funktion i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, är de ståndpunkter som framförts vid domstolen däremot inte samstämmiga.

55.      Enligt min uppfattning är den första delfrågan i den andra tolkningsfrågan såsom den ställts av den hänskjutande domstolen, vilken avser ett eventuellt beaktande av ”en objektiv betraktares uppfattning”, huruvida det är lämpligt att resonera utifrån en fiktiv person vars presumerade bedömning ska utgöra en arketyp.

56.      CeramTec har i detta hänseende för det första påpekat att uttrycket ”objektiv betraktare”, som förekommer såväl i den till den hänskjutande domstolen överklagade domen som i den andra tolkningsfrågan, har inspirerats av liknande formuleringar som antagits, med varianter, i EUIPO:s beslutspraxis(64) och i doktrinen.(65)

57.      Vidare har CeramTec gjort gällande att bedömningen av huruvida artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 är tillämplig analogt ska grundas på begreppet ”kunnig användare” som använts i artikel 6.1, artikel 10.1 och i skäl 14 i denna förordning,(66) vilket definierats i domstolens och tribunalens praxis.(67) Enligt denna part utgörs en ”kunnig användare”, under förutsättning att kontrollen som i förevarande fall ska göras i den specifika situation då alla användare av den berörda produkten är professionella användare, av en ”fackman”, som besitter en teknisk expertkunskap, ett begrepp som används för att bedöma ett patents uppfinningshöjd.

58.      Jag anser att det är olämpligt att följa detta förslag. Det ska preciseras att det relevanta kriteriet för att bedöma förekomsten av faktiska omständigheter inom ramen för förordning nr 6/2002, i motsats till vad CeramTec har hävdat, inte alltid är en ”kunnig användare”. Det har i synnerhet redan slagits fast att den kunniga användaren inte behöver vara kapabel att göra en distinktion mellan å ena sidan sådana aspekter av produktens utseende som är bestämda av produktens tekniska funktion och å andra sidan sådana aspekter som är godtyckliga, när detta inte är en följd av den erfarenhet vederbörande har samlat på sig genom att använda produkten i fråga.(68) Tillämpningen av artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 förutsätter att en teknisk bedömning görs, vilket kräver specifika kunskaper som en användare, om än en ”kunnig” sådan, inte alltid har. Således kan uppfattningen hos en ”kunnig användare” enligt min uppfattning inte utgöra det objektiva bedömningskriterium som krävs i detta hänseende.

59.      Jag anser, liksom Förenade kungarikets regering och kommissionen, att om författarna till förordning nr 6/2002 hade velat anta ett sådant rättsligt verktyg som en ”objektiv betraktare”, såsom antyds i den andra tolkningsfrågan, skulle de ha nämnt det i dess artikel 8.1, liksom de uttryckligen gjort med begreppet ”kunnig användare” i artiklarna 6.1 och 10.1.(69) Det ska för övrigt påpekas att det i denna artikel 8 inte heller hänvisas till några andra kategorier av fiktiva personer, såsom en ”potentiell genomsnittsköpare”, ett kriterium som DOCERAM nämnt och sedan avfärdat,(70) ”genomsnittskonsument”, en bedömningsfaktor beträffande vilken kommissionen har påpekat att den inte i sig är avgörande för att utvärdera den rent tekniska karaktären av en form på varumärkesområdet.(71)

60.      Förenade kungarikets regering har, enligt min uppfattning med fog, understrukit att det i artiklarna 6.2 och 10.2 i förordning nr 6/2002 inte hänvisas till det teoretiska begreppet ”kunnig användare”, för bedömningen av den ”grad av frihet formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen”(72) och att samma – icke-fiktiva – synsätt ska användas beträffande dess artikel 8.1, eftersom den domstol vid vilken talan har väckts även i detta sammanhang är ansvarig för att objektivt bedöma vad som omfattas av produktens tekniska funktion, ett element som inte kan skyddas och där friheten för formgivaren, vars verk kan skyddas, har spelat en roll.(73) En sådan kasuistisk bedömning har redan gjorts, till synes utan svårigheter, av de nationella domstolarna(74) och av ledamöter vid harmoniseringskontoret, sedermera EUIPO.(75)

61.      Vidare skulle, om kriteriet ”objektiv beaktare” godtogs, detta medföra en rad ytterligare svårigheter för att fastställa denna kategori sammansatt av alla delar samt det sätt på vilket den ska användas, om inte annat när det gäller vilken typ och vilken grad av kunskap en sådan person skulle ha.

62.      Den andra frågan som domstolen fått rör identifieringen av de element som ska vara föremål för granskning, enligt min uppfattning både objektiv och kasuistisk, av den domstol vid vilken en talan om bestridande väckts enligt artikel 8.1 i förordning nr 6/2002.

63.      Jag delar den uppfattning som till största delen uttryckts i de yttranden som inkommit till domstolen, enligt vilken det ankommer på den nationella domstol vid vilken talan har väckts att göra en objektiv bedömning med hänsyn till alla konkreta omständigheter i varje enskilt fall om de olika detaljerna i en produkts utseende endast motsvarar överväganden som är bundna till funktionaliteten.

64.      I detta hänseende ska denna domstol, enligt kommissionen, betrakta de bedömningskriterier som domstolen har godtagit på varumärkesområdet så att de gör det möjligt att presumera ett inte rent tekniskt värde av formen, såsom ”uppfattningen hos en genomsnittskonsument[(76)], det aktuella varuslagets beskaffenhet, formens särskilda karaktär i förhållande till andra former som är allmänt förekommande på den berörda marknaden, förekomsten av en märkbar prisskillnad i förhållande till liknande produkter eller utvecklandet av en marknadsföringsstrategi som främst lyfter fram varans estetiska särdrag”.(77) Kommissionen anser att den domstol vid vilken talan har väckts också bör beakta förekomsten av alternativa former som också uppfyller den berörda tekniska funktionen, eftersom en sådan förekomst i princip skulle visa att formgivaren förfogade över en viss frihet i utvecklingen av detaljerna i produktens utseende och att detta inte enbart är bestämt av funktionella betingelser.

65.      I samma anda har DOCERAM även angett en icke-uttömmande förteckning över kriterier som skulle kunna vara relevanta, nämligen ”omständigheter knutna till formgivningsprocessen, reklam, användning etcetera”. CeramTec har gjort gällande att uppfattningen hos en ”kunnig användare” som detta bolag – enligt min uppfattning felaktigt(78) – föreslår ska användas som kriterium för den objektiva bedömningen, ska fastställas ”med ett fördjupat beaktande av alla de relevanta omständigheterna i målet”,(79) och särskilt ”av tillverkarens specifika mål vid tidpunkten för utvecklingen, av en reklam för produkten som framhäver dess design, av eventuella åtskillnader eller designens särskilda renommé hos den relevanta kundkretsen, samt formgivarens vilja vid tidpunkten för formgivningen av produkten”.(80)

66.      Det ska i detta hänseende preciseras att den aktuella bedömningen ska göras av den domstol där talan har väckts, enligt min uppfattning inte bara med hänsyn till den berörda formgivningen i sig, utan också med hänsyn till samtliga omständigheter kring valet av detaljerna i dess utseende, mot bakgrund av de bevis som parterna har ingett, oberoende av syftet med och arten av dessa element,(81) och mot bakgrund av den eventuella undersökning som denna domstol har förordnat om.

67.      Det kan enligt min uppfattning inte uteslutas att kriterier som jag inte anser i sig bör kunna göra det möjligt att fastställa att detaljerna i en produkts utseende uteslutande är betingade av dess tekniska funktion i den mening som avses artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, såsom formgivarens subjektiva avsikt eller förekomsten av alternativa former,(82) emellertid kan inbegripas bland de konkreta indicier som de domstolar vid vilka talan väcks ska beakta för att bilda sig en egen uppfattning om tillämpningen av denna bestämmelse.

68.      Det ska, enligt min uppfattning, inte upprättas någon förteckning, inte ens någon icke-uttömmande sådan, över relevanta kriterier i detta avseende. Unionslagstiftaren har nämligen inte önskat göra detta och domstolen tycks inte ha funnit det nödvändigt beträffande bedömningen, som också är faktisk, vilken i övrigt ska göras med tillämpning av artiklarna 4–6 i denna förordning.

69.      Däremot anser jag, liksom den grekiska regeringen, att det bör insisteras på det förhållandet att den domstol vid vilken talan har väckts vid behov kan göra den bedömning som krävs med hjälp av förtydliganden från en oberoende expert som ska utses av den domstolen. Det ska i detta hänseende påpekas att de nationella domstolarna inte nödvändigtvis besitter den, ibland högst tekniska, kunskap som är nödvändig för detta ändamål och att det är vanligt att de förordnar om sakkunnigutlåtanden när de konfronteras med komplexa frågor av denna art.

70.      Följaktligen anser jag att den andra tolkningsfrågan ska besvaras så, att det, för en bedömning av huruvida de olika detaljerna i en produkts utseende enbart motsvarar överväganden avseende teknisk funktionalitet, i syfte att tillämpa artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, ankommer på den domstol vid vilken talan har väckts att göra en objektiv bedömning, inte genom att sätta sig in i en – teoretisk – uppfattning hos en ”objektiv betraktare”, utan genom att – konkret – beakta alla relevanta omständigheter i målet.

V.      Förslag till avgörande

71.      Mot bakgrund av vad som anförs ovan föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland) på följande sätt:

1)      Artikel 8.1 i rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning ska tolkas så att det skydd som denna förordning ger ska uteslutas när detaljerna i den aktuella produktens utseende har antagits enbart i syfte att göra det möjligt för produkten att uppfylla en viss teknisk funktion, utan något kreativt bidrag från formgivarens sida. Den omständigheten att det eventuellt förekommer andra former som gör det möjligt att uppnå samma tekniska resultat är inte i sig avgörande i detta hänseende.

2)      För att fastställa huruvida detaljerna i en produkts utseende har antagits på grund av överväganden som uteslutande är betingade av en produkts tekniska funktion, i den mening som avses i artikel 8.1, ska den domstol vid vilken talan har väckts, genom att utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning, göra en objektiv bedömning med beaktande av alla för målet relevanta omständigheter.

1      Originalspråk: franska.

2      EGT L 3, 2002, s. 1. Denna förordning har senare varit föremål för några ändringar, men de bestämmelser som är aktuella i förevarande mål har inte påverkats av dessa.

3      I skäl 19 i denna förordning anges även att ”[e]n gemenskapsformgivning bör vara giltig endast om formgivningen är ny och om den har särprägel i förhållande till andra formgivningar”.

4      Detta sistnämnda uttryck används i nämnda tolkningsfråga, medan det förstnämnda förekommer i skälen till det hänskjutande beslutet.

5      Med andra ord rör det sig, enligt CeramTec, om att få klarhet i huruvida en tillämpning av artikel 8.1 oundvikligen kräver ”en fullständig undersökning inom ramen för målet [vid den hänskjutande domstolen] av om det inte finns några andra möjliga alternativ avseende utformningen eller, närmare bestämt, om alla potentiella alternativa utseende skulle leda till en annorlunda eller sämre funktion, eller huruvida skälet för uteslutande [som anges i denna bestämmelse] även är tillämpligt när utseendet uteslutande är betingat av behovet att uppnå en viss teknisk lösning och de estetiska övervägandena således var irrelevanta” (min kursivering).

6      Se, bland annat, de källor som anges i de fotnoter som hänför sig till punkt 20 i förevarande förslag till avgörande.

7      Se, bland annat, Ruhl, O., Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Kommentar, Carl Heymanns Verlag, Cologne, andra upplagan, 2010, s. 222, punkt 22. Detta synsätt förefaller även har förespråkats av den tyska regeringen vid införlivandet av en unionsrättslig bestämmelse som är analog med denna artikel 8.1 (se Koschtial, U., ”Design law: individual character, visibility and functionality”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2005, nr 3, s. 308).

8      Se Kaesmacher, D., och Duez, L., ”Le nouveau règlement (CE) no 6/2002 sur les dessins ou modèles communautaires”, J.T.D.E., 2002, nr 92, s. 186, punkt 15, Massa, C.-H., och Strowel, A., ”Community Design: Cinderella Revamped”, E.I.P.R., 2003, vol. 25 (2), s. 72, och De Visscher, F., ”La protection des dessins et modèles”, Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, Bruxelles, andra upplagan, 2005, punkt 370, där det anges att detta kriterium avseende mångfald av former har tillämpats avseende den liknande rättsliga bestämmelse som tidigare existerade i Benelux-systemet [se artikel 2.1 a i den enhetliga Benelux lagen om mönsterskydd, senast ändrad den 20 juni 2002].

9      Se, bland annat, Passa, J., Droit de la propriété industrielle, Tome 1:Marques et autres signes distinctifs, dessins et modèles, L.G.D.J., Paris, andra upplagan, 2009, punkterna 708–712, och Binctin, N., Droit de la propriété intellectuelle – Droit d’auteur, brevet, droits voisins, marque, dessins et modèles, L.G.D.J., Paris, andra upplagan, 2012, punkt 296.

10      Två tyska avgöranden har citerats (enligt följande: ”OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 200 (205) – Tablet-PC; LG Düsseldorf, Beck RS 2015, 05506”) liksom dom av Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appellationsdomstolen (England och Wales) (civila avdelningen)), Landor & Hawa International Ltd/Azure Designs Ltd [2006] EWCA Civ 1285, punkterna 30 och följande punkter. Det ska påpekas att denna teori även har godtagits i Spanien (se, bland annat, dom av Juzgado de lo Mercantil n.º2 de Alicante (handelsdomstolen nr 2 i Alicante, Spanien), av den 28 november 2012, Jose Antonioy Hostel Drap SL/Napkings SL, den andra rättsliga grunden).

11      Den hänskjutande domstolen har, bland annat, hänvisat till beslut som meddelats av annulleringsenheten vid harmoniseringskontoret, den 3 april 2007, nr ICD 3150, Lindner Recyclingtech/Franssons Verkstäder, punkt 20. Det ska preciseras att detta beslut ändrades efter överklagande genom det beslut som nämns i fotnot 13 i detta förslag till avgörande.

12      Se, bland annat, Stone, D., ”Le droit européen des dessins et modèles a 10 ans”, Magazine de l’OMPI, 2013, nr 6, s. 18, och Brancusi, L., ”Article 8 CDR”, Community Design Regulation (EC) No 6/2002 – A Commentary, under ledning av G. N. Hasselblatt, C. H. Beck, München, 2015, sidan 137 och följande sidor, punkterna 34–48.

13      Det vill säga sedan beslut av harmoniseringskontorets tredje avdelning, av den 22 oktober 2009, i mål R 690/2007–3, Lindner Recyclingtech/Franssons Verkstäder, även kallat ”Chaff cutters”. Det ska understrykas att detta beslut överklagades till tribunalen och sedan till domstolen, vilka inte uttalade sig om den materiella tillämpningen av denna artikel 8 (se beslut av den 10 maj 2010, Franssons Verkstäder/harmoniseringskontoret – Lindner Recyclingtech (Halmkvarn) T-98/10, ej publicerad,EU:T:2010:180, och av den 9 september 2010, Franssons Verkstäder/harmoniseringskontoret och Lindner Recyclingtech, C‑290/10 P, ej publicerad, EU:C:2010:511).

14      Se harmoniseringskontorets beslut i mål R 690/2007–3 (ovan fotnot 13), punkt 28 och följande punkter, särskilt 35 och 36. Avfärdandet av kriteriet avseende ”alternativa former” bekräftas uttryckligen i EUIPO:s direktiv avseende granskning av ansökningar om ogiltigförklaring av gemenskapsformgivning, version av den 1 februari 2017, s. 30, punkt 5.3.3, i vilken det bland annat hänförs till beslut av harmoniseringskontorets tredje avdelning av den 27 januari 2016, i de förenade ärendena R 1517/2014–3 et R 2114/2014–3, även kallade ”Hoses” (se punkt 65). Utveckling som återgetts av Barber Giner, T., ”Estética y funcionalidad: alcance de la prohibición del diseño funcional en la legislación nacional y comunitaria”, Diario La Ley, nr 8422, år XXXV, 17 november 2014, sidorna 768–770, och Brancusi, L., ”Design determined by the product’s technical function: arguments for an autonomous test”, E.I.P.R., 2016, vol. 38 (1), sidan 25 och följande sidor.

15      Se, bland annat, Greffe, F., och Greffe, P., Traité des dessins et des modèles – France, Union européenne, Suisse, continent américain, LexisNexis, Paris, nionde upplagan, 2014, punkterna 155–186, samt Raynard, J., Py, E., och Tréfigny, P., Droit de la propriété industrielle, LexisNexis, Paris, 2016, punkterna 534–536.

16      Förenade kungarikets regering har angett att gällande rätt överensstämmer med harmoniseringskontorets beslut i ärende R 690/2007–3 (ovan fotnot 13), med hänvisning till dom av High Court of Justice (England & Wales) (Högsta domstolen (England och Wales), Dyson Ltd/Vax [2010] EWHC 1923 (Pat), punkterna 23–31.

17      Kommissionen anser att förekomsten av alternativ design ända ska beaktas, bland andra indicier avseende det estetiska värde av formgivningen som den domstol där talan har väckts ska bedöma. Se även punkt 64 i detta förslag till avgörande.

18      Se, bland annat, dom av den 9 mars 2017, Pula Parking (C‑551/15, EU:C:2017:193, punkt 42), och av den 7 september 2017, Schottelius (C‑247/16, EU:C:2017:638, punkt 31).

19      Se punkt 38 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

20      Det ska preciseras att den formulering som förekommer i slutet av den aktuella meningen i den franska språkversionen i detta skäl 10, detta förslag till avgörandes originalspråk, utgör en andra mening i den tyska språkversionen, vilken den hänskjutande domstolen har hänfört till.

21      Se harmoniseringskontorets beslut i ärende R 690/2007–3 (ovan fotnot 13), punkt 34.

22      ”Formgivning” definieras i denna artikel som ”en produkts eller en produktdels utseende som beror av detaljer som finns på själva produkten och/eller i produktens ornament och som särskilt kan vara linjer, konturer, färger, form, ytstruktur och/eller material”.

23      Se citat i punkt 5 i detta förslag till avgörande.

24      Det framgår nämligen av skäl 12 i förordning nr 6/2002 att ”skyddet inte bör utsträckas till att omfatta sådana beståndsdelar som inte syns vid en normal användning av en produkt eller sådana detaljer i en beståndsdel som inte syns när beståndsdelen är monterad”.

25      Förenade kungarikets regering har använt ordet ”merit”, vilket, bör preciseras, inte förekommer i förordning nr 6/2002, för att liksom i detta förslag till avgörande beakta frågan om huruvida formgivningen faktiskt lyckas att göra produkten attraktiv genom sitt utseende.

26      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 2017, Easy Sanitay Solutions och EUIPO/Group Nivelles (C‑361/15 P och C‑405/15 P, EU:C:2017:720, punkt 62 och följande punkter).

27      I denna artikel 10.1 föreskrivs följande: ”En gemenskapsformgivnings skyddsomfång ska omfatta varje formgivning som inte ger en kunnig användare ett annat helhetsintryck.”

28      Konkret kan den tekniska funktionen, exempelvis, ha till syfte att säkerställa en större vidhäftningsförmåga, enkelhet, bekvämlighet, effektivitet eller säkerhet, i motsats till utformandet av ornamentala, dekorativa, estetiska eller fantasifyllda former, (se Cohen, D., Le droit des dessins et modèles, Droit communautaire, droit international, droit français et autres droits étrangers, Economica, Paris, andra upplagan, 2004, punkt 65, samt Greffe, F., och Greffe, P. (ovan fotnot 15), punkt 159).

29      Se punkt 19, slutet, i detta förslag till avgörande.

30      Beträffande vissa tidigare nationella bestämmelser, se bland annat Mouncif-Moungache, M., Les dessins et modèles en droit de l’Union européenne, Thèse, Bruylant, Bruxelles, 2012, s. 121 och följande sidor.

31      Arbetsdokument publicerat i juni 1991 (III/F/5131/91-FR), s. 65, punkt 5.4.6: ”Om en teknisk effekt endast kan uppnås genom en viss form, får formgivningen inte skyddas. Däremot om formgivaren har möjlighet att välja mellan flera former för att uppnå den eftersträvade tekniska effekten får de aktuella detaljerna åtnjuta skydd. Såtillvida motsvarar uteslutandet … exakt den åtskillnad mellan idé/uttryck som föreskrivs i den upphovsrättsliga lagstiftningen. Detta betyder i realiteten att det i avsaknad av valmöjlighet vid formgivningen av en produkt för en viss effekt inte förekommer någon personlig kreativitet och att det följaktligen inte finns något att skydda” (min kursivering).

32      Se förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om mönsterskydd av den 3 december 1993 (KOM(93) 342 slutlig, s. 70). Användningen av ordet ”godtycklig” ifrågasattes av ekonomiska och sociala kommittén (se yttrande av den 22 februari 1995, EGT C 110, 1995, s. 14, punkt 5.7).

33      I punkt 8.2 i motiveringen (KOM(93) 342 slutlig, s. 70) föreskrivs följande: ”Mönster är de detaljer i en produkts utseende som kan uppfattas av våra sinnen. Inget estetiskt kriterium ska beaktas. Estetiska och funktionella mönster får skyddas utan åtskillnad. Detaljer som enbart är betingade av en teknisk funktion hos produkten och som inte lämnar någon frihet i skapandet av godtyckliga delar får emellertid inte skyddas …”

34      I kommentaren till denna bestämmelse föreskrivs följande: ”Det görs inte i förordningen någon åtskillnad mellan estetiska och funktionella mönster. De får skyddas på samma sätt. I extrema fall följer formen funktionen utan möjlighet till variation. Formgivaren kan i detta fall inte göra gällande att resultatet följer av vederbörandes personliga kreativitet. Mönstret har således ingen individuell karaktär och ger inte rätt till skydd. … Bestämmelsen utesluter således endast skydd i den mån det inte finns någon frihet att införa godtyckliga element” (KOM(93) 342 slutlig, s. 18).

35      På samma sätt avser skäl 9 i nämnda förslag ”mönster som skapats för att svara på ett funktionellt krav och som inte ger dess formgivare någon möjlighet att i detta infoga annorlunda eller godtyckliga detaljer” (s. 63). Vidare nämns i kommentaren till dess artikel 27.1 ”det fall då mönstrets särskiljande detaljer inte kan åtnjuta skyddet på grund av att de helt styrs av en teknisk funktion som inte lämnar något utrymme att skapa ett godtyckligt mönster” (s. 27).

36      Se ändrat förslag till rådets förordning (EG) om gemenskapsmönster, av den 21 juni 1999, (KOM(1999) 310 slutlig), anmärkningar avseende artikel 9.

37      Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd (EGT L 289, 1998, s. 28).

38      Lagstiftningar vars effekter är begränsade till den berörda medlemsstatens territorium, i motsats till det system som införts genom förordning nr 6/2002 (se skälen 1–6 i denna förordning).

39      Artikel 7.1 i detta ursprungliga förslag till direktiv av den 3 december 1993 (KOM(93) 344 slutlig) hade följande lydelse: ”Registrering av ett mönster ger inga rättigheter i den mån genomförandet av en teknisk funktion inte lämnar någon frihet avseende godtyckliga detaljer i produkternas utseende”. I dess motivering angavs att ”konkurrens kommer att uppmuntras inom de sektorer där mönster inte kommer att kunna åtnjuta skydd, exempelvis för att behovet av att produkten uppfyller en teknisk funktion inte ger formgivaren någon frihet” (se s. 14 och s. 23).

40      Se i ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om lagstadgat mönsterskydd – (framlagt av kommissionen med artikel 189a.2 i Romfördraget), av den 21 februari 1996 (KOM(96) 66 slutligt) kommentaren till artikel 7.1, i vilken anges att ”[ä]ven om frågan on huruvida ett mönster innehåller en estetisk dimension eller inte ska beaktas för att fastställa huruvida den uppfyller de villkor för skydd som anges i förslaget, har vissa funnit det nödvändigt att lägga till en bestämmelse om att skydd inte får beviljas i de mycket ovanliga fall då formen styrs av funktionen. Kommissionen ansåg att en tydligare formulering krävdes, bland annat mot bakgrund av förslaget till ändring av punkt 2” (s. 8). Denna artikel 7.1 avser sedermera ”sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion”, en formulering som återgetts i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002.

41      Se Brancusi, L., ”Article 8 CDR” (ovan fotnot 12), s. 140, punkt 47, samt det senare synsätt, vilket benämnts som ”mer flexibelt” som nämns i rapporten från den studie som genomförts på kommissionens begäran, daterad den 3 juni 2016, Legal review on industrial design protection in Europe, sidorna 89, 91 och 92.

42      I punkt 8.2 i motiveringen till det ursprungliga förslaget (KOM(93) 342 slutligt, s. 9) föreskrivs att ”… sådana detaljer som är betingade enbart av en teknisk funktion hos produkten … får inte skyddas så att de inte monopoliserar de tekniska funktionerna genom ett mönsterskydd”.

43      Det ska påpekas att ett liknande syfte eftersträvades med reparationsklausulen i artikel 110.1 i förordning nr 6/2002, vars ursprungliga formulering hänförde till att beståndsdelen skulle utgöra en del av en sammansatt produkt ”på vilkens utformning mönstret beror”, vilken emellertid togs bort under lagstiftningsarbetet. Se, i detta hänseende, mitt förslag till avgörande i de förenade målen Acacia och D’Amato (C‑397/16 och C‑435/16, EU:C:2017:730, punkt 38 och följande punkter).

44      Se början av första meningen i skäl 10 i förordning nr 6/2002.

45      Kommissionen har i sitt yttrande med fog understrukit att uteslutandet av skydd för formgivningar i vilka detaljerna i utseendet endast tjänar till att genomföra en teknisk lösning garanterar den fria konkurrensen mellan leverantörer av produkter som använder en sådan teknisk lösning.

46      Se avsnitt 9 i motiveringen i det ursprungliga förslaget (KOM(93) 342 slutligt, s. 10) och skäl 7 i förordning nr 6/2002.

47      Samexistensen mellan dessa förordningar bekräftas i skäl 31 och i artikel 96 i förordning nr 6/2002. Se även grönboken om mönsterskydd (ovan fotnot 31) s. 65, punkt 5.4.6.1.

48      I punkt 8.2 i motiveringen till det ursprungliga förslaget (KOM(93) 342 slutligt, punkt 9) föreskrivs följande: ”… sådana detaljer som är betingade av en teknisk funktion hos produkten får eventuellt skyddas genom patentlagstiftningen eller mönsterlagstiftningen när villkoren för erhållandet av ett sådant skydd är uppfyllda”.

49      Uppfinningen ska, i synnerhet, vara ny, ha uppfinningshöjd och kunna tillgodogöras industriellt enligt artiklarna 52–57 i konventionen om Europeiska patent, undertecknad i München den 5 oktober 1973 (nedan kallad Münchenkonventionen), vars text finns tillgänglig på följande webbplats: http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2013/f/ma1.html.

50      Nämligen 20 år i princip för ett europeiskt patent (se artikel 63 i Münchenkonventionen) och upp till 25 år för registrerade gemenskapsformgivningar (se artikel 12 i förordning nr 6/2002), såsom är fallet i målet vid den hänskjutande domstolen.

51      Se punkt 19 slutet i detta förslag till avgörande.

52      Se även harmoniseringskontorets beslut i ärendet R 690/2007–3 (ovan fotnot 13), punkterna 28 och 30, samt Brancusi, L., ”article 8 CDR” (ovan fotnot 12), sidorna 136 och 137, punkt 33.

53      I enlighet med artikel 5.2 i förordning nr 6/2002, enligt vilken en formgivning ska betraktas som identisk med en redan existerande form, och ska således inte kunna skyddas, om deras utseende endast skiljer sig åt på oväsentliga punkter.

54      Se fotnoterna 59 och 61 i detta förslag till avgörande.

55      Beträffande skillnader mellan varumärkesskydd och formgivningsskydd, när det gäller såväl deras art som deras respektive räckvidd och varaktighet, se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i målet Philips (C‑299/99, EU:C:2001:52, punkterna 36–38).

56      Se artikel 3.1 e andra strecksatsen i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17 s. 178), sedermera artikel 3.1 e ii) i Europaparlamentets och rådet direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25), samt artikel 7.1 e ii i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), sedermera artikel 7.1 e ii i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1).

57      De ovannämnda varumärkesrättsliga bestämmelserna (se fotnot 56) avser inte bara ”sådana detaljer som enbart är betingade av en teknisk funktion [hos produkten]”, utan också ”en form på [denna] som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat”. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer ansåg att denna skillnad inte var godtycklig alls och att den innebär att nivån av ”funktionalitet” ska vara högre för att göra det möjligt att fastställa grunden för uteslutande på formgivningsområdet, eftersom den omständighet som beaktas i detta hänseende inte bara ska vara nödvändig, utan oumbärlig för att erhålla ett visst tekniskt resultat, varför formen är betingad av funktionen. Enligt honom innebar detta att ett funktionellt mönster likväl kan vara skyddsberättigat om det kan bevisas att samma tekniska funktion kan uppnås genom en annan form. (Se hans förslag till avgörande i målet Philips, C‑299/99, EU:C:2001:52, punkt 34). Jag delar inte denna uppfattning och det ska preciseras att den anförts inom ramen för ett obiter dictum (se harmoniseringskontorets beslut i ärendet R 690/2007–3 (ovan fotnot 13), punkt 28) samt att domstolen inte tog ställning avseende mönster i domen av den 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377).

58      Förordning nr 40/94 och gemenskapsvarumärken utgjorde ett ”arv” som författarna av förordning nr 6/2002 beaktade som grund för upprättandet (se Hiance, M., ”Le projet de règlement communautaire sur les dessins et modèles: les enjeux”, Revue internationale de la propriété industrielle et artistique, 2000, nr 201, s. 100).

59      Se bland annat, beträffande artikel 3.1 e i direktiv 2008/95, dom av den 16 september 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604, punkterna 44, 45 och 55, och, beträffande artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, dom av den 10 november 2016, Simba Toys/EUIPO (C‑30/15 P, EU:C:2016:849, punkterna 39 och 53).

60      Se punkt 38 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

61      Se, beträffande artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktiv 89/104, dom av den 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punkterna 81–84), när det gäller artikel 3.1 e i direktiv 2008/95, dom av den 16 september 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604, punkt 56), och, när det gäller artikel 7.1 e ii) i förordning nr 40/94, dom av den 14 september 2010, Lego Juris/harmoniseringskontoret (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punkterna 53–58).

62      Till förmån för en analogi med domstolens ståndpunkt på varumärkesområdet, se bland annat, Greffe, F., och Greffe, P., (ovan fotnot 15), punkterna 182 och 183, samt Raynard, J., Py, E., och Tréfigny, P., (ovan fotnot 15) punkt 536.

63      Den hänskjutande domstolen har påpekat att harmoniseringskontoret antog detta synsätt i sitt beslut R 690/2007–3 (ovan fotnot 13).

64      I synnerhet hänvisas i punkt 36 i harmoniseringskontorets beslut i ärendet R 690/2007–3 (ovan fotnot 13), till uppfattningen hos en ”reasonable observer” (en ”rimligen upplyst betraktare” på svenska).

65      CeramTec har nämnt uttrycken ”relevant observer” (”relevant betraktare” på svenska) och ”reasonable observer persona” (rimligen upplyst betraktare) vilka använts av Brancusi, L., ”Article 8 CDR” (ovan fotnot 12), s. 139, punkt 41, respektive i rapporten från den studie som gjorts på kommissionens begäran (ovan fotnot 41), s. 90.

66      Artikel 6 avser (liksom skäl 14) den ”särprägel” som den berörda formgivningen ska anses ha, medan artikel 10 gäller det ”skyddsomfång” som förordning nr 6/2002 ska ge.

67      Begreppet ”kunnig användare” ska förstås som ett ”mellanbegrepp, det vill säga ett mellanting mellan det inom varumärkesrätten tillämpliga begreppet genomsnittskonsument – varvid genomsnittskonsumenten inte förväntas besitta någon särskild sakkunskap och generellt sett inte ser någon direkt koppling mellan de motstående varumärkena – och begreppet fackman – [som används inom patenträtten] varvid fackmannen är en sakkunnig som har en betydande teknisk kompetens. [Begreppet] kan förstås som en särskilt uppmärksam användare, oberoende av om detta beror på användarens personliga erfarenhet eller vederbörandes vidsträckta kunskap om den aktuella sektorn” (min kursivering) (se, bland annat, dom av den 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punkterna 53 och 59, och dom av den 21 september 2017 Easy Sanitary Solutions och EUIPO/Group Nivelles, C‑361/15 P och C‑405/15 P, EU:C:2017:720, punkterna 124 och 125).

68      Se, bland annat, tribunalens dom av den 22 juni 2010, Shenzhen Taiden/harmoniseringskontoret – Bosch Security Systems (Kommunikationsutrustning) (T-153/08, EU:T:2010:248, punkterna 47 och 48), tribunalens dom av den 21 november 2013, El Hogar Perfecto del Siglo XXI/harmoniseringskontoret – Wenf International Advisers (Korkskruv) (T-337/12, EU:T:2013:601, punkt 25), och tribunalens dom av den 12 mars 2014, Tubes Radiatori/harmoniseringskontoret – Antrax It (Element) (T-315/12, ej publicerad, EU:T:2014:115, punkt 61). Denna återkommande bedömning av tribunalen är enligt min uppfattning välgrundad.

69      Se, i detta hänseende, bland annat kommentaren till artikel 6.1 i det ursprungliga förslaget till förordning (KOM(93) 342 slutligt, s. 15).

70      Enligt DOCERAM, besitter en sådan köpare ofta mindre fackkunskap, beträffande det tekniska område som produkten tillhör, än exempelvis formgivaren eller tillverkaren, vilket skulle kunna få till följd att de tekniska funktionerna hos vissa detaljer i utseendet felaktigt uppfattas som estetiska detaljer.

71      Kommissionen har, för ett liknande resonemang, hänvisat till punkterna 33–35 i dom av den 18 september 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), som rör artikel 3.1 e i direktiv 89/104. Enligt kommissionen är det, eftersom syftet med denna bestämmelse är jämförbart med syftet med artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, logiskt att även inom ramen för den sistnämnda artikeln tillämpa liknande kriterier för att bedöma en produkts utseende utöver de tekniska kraven. Se även, i detta hänseende, punkt 43 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

72      Även om de villkor som anges i punkterna 1 respektive 2 i dessa artiklar 6 och 10 kompletterar varandra, liksom anges i skäl 14 i denna förordning. Vid den faktiska bedömningen av det helhetsintryck som en kunnig användare, får av de aktuella formgivningarna, är det nämligen nödvändigt att beakta den grad av frihet som formgivaren har haft vid utvecklingen av den angripna formgivningen. Ju mer friheten för formgivaren är inskränkt vid utvecklingen av den angripna formgivningen, desto mer kan små skillnader mellan de aktuella formgivningarna räcka för att ge en kunnig användare ett annat helhetsintryck. (Se, bland annat, dom av den 18 mars 2010, Grupo Promer Mon Graphic/harmoniseringskontoret – PepsiCo (Cirkelformad reklamartikel), T-9/07, EU:T:2010:96, punkt 72 och följande punkter, samt dom av den 5 juli 2017, Gamet/EUIPO – ”Metal-Bud II” Robert Gubała (Dörrhandtag), T-306/16, ej publicerad, EU:T:2017:466, punkt 43 och följande punkter).

73      Det ska påpekas att kommissionen i sitt ursprungliga förslag till förordning (KOM(93) 342 slutligt), s. 19, angav att punkt 2 i det som sedermera blev artikel 10 i förordning nr 6/2002 hade ”till syfte att ge domstolarna vägledning i mål om förfalskning” (min understrykning). Kommissionen tillade att ”extremt funktionella mönster beträffande vilka formgivaren måste respektera exakta parametrar kommer sannolikt att likna varandra mer än mönster avseende vilka formgivaren har en fullständig frihet”. I [denna] punkt 2 föreskrivs därför en princip om att formgivarens frihet ska beaktas vid bedömningen av en formgivnings likhet med en tidigare existerande formgivning” (min kursivering).

74      Förenade kungarikets regering har, för ett liknande resonemang, hänvisat till dom av Court of Appeal (England & Wales) (civilrättsliga avdelningen) Dyson Ltd/Vax [2011] EWCA Civ 1206, punkt 36.

75      Se, exempelvis, bedömning av harmoniseringskontorets annulleringsenhet i dess beslut av den 17 mars 2014, i ärende nr ICD 8674, Extruplast/PVG Energy BV, punkt 17: ”Formgivaren vet att graden av frihet i utvecklingen av formgivningen av flaskorna är begränsad av flera krav som är knutna till dess användning, det vill säga i detta fall till transport och förvaring av vätskor… Valet av ett kors i form av en propeller som är avrundad upptill, bredden av dess rotorblad, dess placering ovanpå och undertill, de breda skårorna för stapling, placeringen av patroner, deras form samt tjockhet eller smalhet, dess skåror och antalet av dessa ger i förevarande fall [den aktuella gemenskapsformgivningen] en särskild estetik men också ett mer sofistikerat utseende som inte enbart styrs av deras tekniska funktion”.

76      Även om detta kriterium inte i sig är avgörande (se punkt 59 i detta förslag till avgörande).

77      Kommissionen har i detta hänseende hänvisat till punkterna 34 och 35 i dom av den 18 september 2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233). Se även fotnot 71 i detta förslag till avgörande.

78      Se punkt 57 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

79      CeramTec har för ett liknande resonemang, bland annat, citerat Ruhl, O., Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Kommentar, (ovan fotnot 7), punkt 10.

80      Den grekiska regeringen och förenade kungarikets regering har, för deras räkning, avstått från att upprätta sådana förteckningar över bedömningskriterier.

81      Det ska preciseras att bevisbördan avseende att de villkor som är ingår i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 är uppfyllda i ett visst fall logiskt sätt vilar på den part som avser göra gällande det undantag som föreskrivs i denna bestämmelse.

82      Inget av dessa kriterier är i sig avgörande av de skäl som anges i punkt 53 respektive punkt 23 och följande punkter i detta förslag till avgörande.