Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
А. COLLINS
представено на 7 март 2024 година(1)
Дело C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
срещу
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
встъпили страни:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
(Преюдициално запитване от Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Апелативен административен съд, Хърватия)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги — Директива 2014/25/ЕО — Член 43 — Достъп на икономическите оператори, установени в трети държави, които не са сключили международно споразумение с Европейския съюз в областта на обществените поръчки — Подаване на оферти — Възможност оферент да представи допълнителни доказателства за техническите и професионалните си способности след изтичане на срока за подаване на оферти — Принцип на равно третиране“
I. Въведение
1. Настоящото преюдициално запитване от Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Апелативен административен съд, Хърватия) предоставя на Съда възможност да изясни при какви условия след изтичане на срока за подаване на оферти възлагащ орган може да поиска от оферент да поправи или поясни офертата си. Преди обаче да се възползва от тази възможност, Съдът първо трябва да се произнесе по два правни въпроса, свързани с допустимостта на запитването. Имат ли право икономическите оператори, установени в трети държави, с които Европейският съюз не е сключил международно споразумение в областта на обществените поръчки(2), да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз? Ако да, могат ли държавите членки да определят при какви условия тези оператори могат да правят това, или определянето на тези условия е от изключителната компетентност на Европейския съюз?
II. Правна уредба
A. Правото на Съюза
1. Директива 2014/25/ЕС
2. Съображение 27 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО(3) гласи:
„С Решение 94/800/ЕО на Съвета[(4)] беше одобрено по-специално Споразумението за държавните поръчки на Световната търговска организация (наричано по-долу „СДП“). Целта на СДП е да установи многостранна рамка от балансирани права и задължения по отношение на обществените поръчки с оглед постигане на либерализация и разширяване на световната търговия. За поръчките, които попадат в обхвата на приложения 3, 4 и 5 и Общите забележки към допълнение I на Европейския съюз към СДП, както и в обхвата на други, обвързващи Съюза международни споразумения в тази област, възложителите следва да изпълняват задълженията по тези споразумения, като прилагат настоящата директива към икономически оператори от трети държави, подписали споразуменията“.
3. Член 36 от Директива 2014/25 е озаглавен „Принципи на поръчките“ и в параграф 1 предвижда:
„Възложителите третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.
[…]“.
4. Член 43 от Директива 2014/25, озаглавен „Условия, свързани със СДП и други международни споразумения“, гласи:
„Доколкото попадат в обхвата на приложения 3, 4 и 5 и Общите забележки към приложение I на Европейския съюз към СДП, както и на другите обвързващи Съюза международни споразумения, възложителите по смисъла на член 4, параграф 1, буква а) третират строителството, доставките, услугите и икономическите оператори на подписалите тези споразумения страни по не по-малко благоприятен начин от този, по който третират строителството, доставките, услугите и икономическите оператори на Съюза“.
5. Член 76, параграф 4 от Директива 2014/25 гласи:
„Когато информацията или документацията, която трябва да бъде представена от икономическите оператори, е или изглежда непълна или погрешна или когато липсват конкретни документи, възложителите могат, освен ако не е предвидено друго в националното право за изпълнението на настоящата директива, да поискат от съответните икономически оператори да предадат, допълнят, пояснят или попълнят съответната информация или документация в подходящ срок, при условие че исканията за това са отправени в пълно съответствие с принципите на равнопоставеност и прозрачност“.
6. Член 86 от Директива 2014/25 е озаглавен „Отношения с трети държави във връзка с поръчки за строителство, доставки и услуги“ и предвижда:
„1. Държавите членки информират Комисията за всички трудности от общ характер, правни или фактически, с които са се сблъскали и които са отчели техните предприятия, когато са се опитали да получат поръчки за услуги в трети държави.
2. До 18 април 2019 г. и периодично след това Комисията докладва на Съвета за отварянето на процедурите за поръчки за услуги в трети държави и за напредъка в преговорите с тези държави по този въпрос, особено в рамките на Световната търговска организация (СТО).
3. Комисията се стреми, като се обръща към съответната трета държава, дa намери решение на всяка ситуация, при която се установи, въз основa нa отчетите, посочени в параграф 2, или нa другa информация, че в контекстa нa възлагането нa поръчки зa услуги, даденa третa държава:
а) не предоставя нa предприятиятa от Съюза ефективен достъп, съпоставим с този, който е предоставен от Съюза нa предприятия от тази държава;
б) не предоставя нa предприятиятa от Съюза национално третиране или същите възможности зa конкуренция, които се предоставят на националните предприятия; или
в) предоставя нa предприятия от други трети държави по-благоприятно третиране, отколкото нa предприятиятa от Съюза.
4. Държавите членки уведомяват Комисиятa зa всички трудности, правни или фактически, с които сa се сблъскали и които сa отчели техните предприятия и които се дължат нa нарушения нa разпоредбите нa международното трудово право, посочени в приложение XIV, когато предприятията сa се опитали дa получат поръчки в трети държави.
5. При обстоятелствата, посочени в параграфи 3 и 4, Комисията може по всяко време да предложи на Съвета да приеме акт за изпълнение за спиране или ограничаване, за срок, който се определя в посочения акт за изпълнение, на възлагането на поръчки за услуги на:
а) предприятия, уредени от правото нa въпроснатa третa държава;
б) предприятия, свързани с предприятията, посочените в буква а), които имат седалище в Съюза, но нямат пряка и ефективна връзка с икономиката на държава членка;
в) предприятия, подаващи оферти, които имат зa предмет услуги с произход от въпросната трета държава.
Съветът предприема действия възможно най-бързо, с квалифицирано мнозинство.
Комисията може дa предложи тези мерки по своя инициативa или по искане нa държавa членкa.
6. Настоящият член не засяга ангажиментите на Съюза спрямо трети държави, които произтичат от международни споразумения относно обществените поръчки, особено в рамките на СТО“.
2. Директива 2014/24/ЕС
7. Член 59 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО(5), озаглавен „Единен европейски документ за обществени поръчки“, гласи:
„1. При подаването на заявленията за участие или на офертите възлагащите органи приемат единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство вместо издадени от публични органи или трети лица удостоверения, потвърждаващи, че съответният икономически оператор отговаря на което и да е от следните условия:
а) не се намира в едно от положенията по член 57, при които икономическите оператори е задължително или възможно да бъдат изключени;
б) отговаря на съответните критерии за подбор, установени в съответствие с член 58;
в) когато е приложимо, отговаря на обективните правила и критерии, установени в съответствие с член 65.
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти в съответствие с член 63, ЕЕДОП съдържа също така информацията, посочена в първа алинея от настоящия параграф, по отношение на тези субекти.
В ЕЕДОП се съдържа официално изявление на икономическия оператор, че съответното основание за изключване не се прилага и/или че съответният критерий за подбор е изпълнен, и се предоставя съответната информация, изисквана от възлагащия орган. Освен това в ЕЕДОП се посочва публичният орган или третото лице, отговорни за изготвянето на придружаващия документ, и се съдържа официално изявление в смисъл, че при поискване икономическият оператор ще може незабавно да представи тези придружаващи документи.
[…]
4. Възлагащият орган може да поиска от оферентите и кандидатите във всеки момент от процедурата да представят всички или част от придружаващите документи, когато това е необходимо за осигуряване на правилното провеждане на процедурата.
Преди да възложи поръчката, възлагащият орган изисква от оферента, на когото е решил да я възложи — освен при поръчки въз основа на рамкови споразумения, когато договорите за тези поръчки са сключени в съответствие с член 33, параграф 3 или параграф 4, буква а) — да представи актуални придружаващи документи в съответствие с член 60 и когато е целесъобразно, член 62. Възлагащият орган може да прикани икономическите оператори да допълнят или пояснят сертификатите, получени съгласно членове 60 и 62“.
3. Международно право
8. На 12 септември 1963 г. е сключено Споразумение за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция (наричано по-нататък „Споразумението за асоцииране“)(6). На 23 ноември 1970 г. Европейската икономическа общност и Турция подписват Допълнителен протокол (наричан по-нататък „Допълнителният протокол“)(7). Макар тези споразумения да не предвиждат участие на икономическите оператори в процедурите за възлагане на обществени поръчки, в член 41, параграф 1 от Допълнителния протокол договарящите се страни се съгласяват да се въздържат от въвеждане помежду си на каквито и да било нови ограничения върху свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги.
9. На 22 декември 1995 г. Съветът за асоцииране, създаден със Споразумението за асоцииране, приема Решение № 1/95 за осъществяване на заключителния етап на митническия съюз(8). Член 48 от Решение № 1/95 предвижда, че във възможно най-кратък срок след датата на влизането в сила на това решение Съветът за асоцииране ще определи дата за започване на преговори, насочени към взаимно отваряне на пазарите на страните за обществени поръчки и след това ще извършва годишен преглед на напредъка в тази област.
10. На 11 април 2000 г. Съветът за асоцииране приема Решение № 2/2000 относно започване на преговори между Общността и Турция за либерализирането на сектора на услугите и взаимното отваряне на пазарите за обществени поръчки(9). Тези преговори все още не са приключили(10). За разлика от Европейския съюз, Турция не е част от СДП.
Б. Хърватското право
11. Член 3, параграф 8 от Zakon o javnoj nabavi(11) (Закон за обществените поръчки) предвижда:
„Икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице, включително клон, или обществено образувание или група от такива лица или образувания, включително всяко тяхно временно обединение, което предлага извършването на строителни работи, доставка на стоки или предоставяне на услуги на пазара“.
12. Съгласно член 4, параграф 1 от Закона за обществените поръчки:
„При прилагане на този закон по отношение на всички икономически оператори възлагащият орган трябва да спазва принципите на свободно движение на стоки, свободно установяване и свободно предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи като принципите на конкуренция, равно третиране, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност“.
13. Съгласно член 84 от Закона за обществените поръчки:
„При възлагане на обществени поръчки възлагащият орган осигурява на икономическите оператори на държавите, подписали Споразумението за държавни поръчки (СДП) или други международни споразумения, с които Европейският съюз е обвързан, третиране, което не е по-неблагоприятно от това на икономическите оператори на държавите членки“.
14. Член 263, параграф 2 от Закона за обществените поръчки предвижда, че възлагащият орган може да поиска от икономическите оператори да допълнят или пояснят представените от тях документи. Член 293 от споменатия закон предвижда:
„(1) Когато информацията или документите, предоставени от икономическите оператори, са или изглеждат непълни или неточни, или когато определени документи липсват, възлагащият орган може да изиска от съответните икономически оператори, в съответствие с принципите на равно третиране и прозрачност, да представят, пояснят, уточнят или допълнят необходимата информация или документи в рамките на подходящ срок от най-малко пет дни.
(2) Действията по параграф 1 от настоящия член не допускат преговори относно критериите за възлагане на поръчката или предмета на предстоящия договор“.
III. Спорът в главното производство, преюдициалното запитване и производството пред Съда
15. На 7 септември 2020 г. HŽ Infrastruktura d.o.o. (наричана по-нататък „HŽ Infrastruktura“) стартира процедура за възлагане на обществена поръчка за модернизиране на железопътната инфраструктура между два града в Хърватия. Поканата за предоставяне на оферти изисква от оферентите да покрият минимално равнище на технически и професионални способности. За да покрият критериите за подбор, от оферентите се изисква да представят списък и подробно описание на извършените през последните десет години строителни работи.
16. HŽ Infrastruktura приема, че само 6 от 15‑те представени оферти отговарят на критериите за подбор. Една от тези оферти е на установеното в Турция дружество Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (наричано по-нататък „Kolin“). На 25 януари 2022 г. HŽ Infrastruktura възлага обществената поръчка на Strabag AG (наричано по-нататък „първоначалното решение за възлагане“).
17. Kolin обжалва това решение пред Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Държавна комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, Хърватия), която на 10 март 2022 г. го отменя. Според нея HŽ Infrastruktura неоснователно е приела, че Strabag отговаря на изискванията за технически и професионални способности. Единствените посочени в офертата на Strabag строителни работи, а именно тези по железопътна линия Прагерско-Ходош (Словения), не отговаряли на условията на поканата за предоставяне на оферти.
18. На 6 април 2022 г. HŽ Infrastruktura иска от Strabag да предостави допълнен списък на извършените строителни работи заедно с удостоверение, че отговарят на изискванията. Strabag предоставя удостоверение за извършените работи на железопътна линия Прагерско-Ходош. То използва възможността да се позове и да представи удостоверения за строителни работите по магистрала Steyr valley (Австрия). След разглеждане на всички тези документи, на 28 април 2022 г. HŽ Infrastruktura възлага обществената поръчка на Strabag (наричано по-нататък „окончателното решение за възлагане“).
19. Kolin подава жалба до Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки срещу окончателното решение за възлагане, твърдейки, че HŽ Infrastruktura не може да иска от Strabag допълнителни доказателства за технически и професионални способности. На 15 юни 2022 г. Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки отхвърля жалбата. Въпреки че позоваването на строителните работи по железопътна линия Прагерско-Ходош не отговаря на изискванията за технически и професионални способности в поканата за предоставяне на оферти, няма пречка HŽ Infrastruktura да вземе предвид работите по магистралата Steyr Valley в този контекст.
20. Kolin подава жалба до Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Апелативен административен съд) за отмяна на окончателното решение за възлагане. Този съд приема, че след отмяната на първоначалното решение за възлагане HŽ Infrastruktura може и дори е задължена да изиска допълнителни доказателства от Strabag относно извършените от него строителни работи по железопътна линия Прагерско-Ходош. Както Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки правилно е установила, тези работи не доказват, че Strabag отговаря на изискванията за технически и професионални способности.
21. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Апелативен административен съд) обаче не е сигурен дали Strabag има право да се позове на строителните работи на магистрала Steyr valley, след като не ги е посочило в първоначалната си оферта. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали решението на Съда по дело Esaprojekt(12) може по аналогия да предостави насоки по този въпрос(13). С оглед на това тя решава да спре производството и да постави пред Съда на Европейския съюз следните преюдициални въпроси:
„1) Допуска ли член 76 във връзка с член 36 от [Директива 2014/25] вземането предвид от възложител на документи, които са представени от оферент за пръв път след изтичането на срока за представяне на оферта, които не са били включени в първоначалната оферта и с които се доказват факти, които оферентът не е посочил в първоначалната оферта?
2) Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен, трябва ли член 76 във връзка с член 36 от [Директива 2014/25] да се тълкува в смисъл, че не допуска възможност, след отмяна на първо решение за възлагане на обществена поръчка и връщане на преписката на възложителя за провеждане на нова процедура по разглеждане и оценяване на оферти, публичен възложител да поиска от икономически оператор да допълни документите, с които се доказва изпълнението на условията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка и които не са били включени в първоначалната оферта, като например списък на извършените работи, допълнен със справка, която не е била включена в първоначалния списък на извършените работи и съответно не е била съставна част от първоначалната оферта?
3) Трябва ли член 76 във връзка с член 36 от [Директива 2014/25] да се тълкува в смисъл, че не допуска възможност, след отмяна на първо решение за възлагане на обществена поръчка и връщане на преписката на възложителя за провеждане на нова процедура по разглеждане и оценяване на оферти, икономически оператор да предостави на публичен възложител документи, с които се доказва изпълнението на условията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка и които не са били включени в първоначалната оферта, като например списък на извършените работи, допълнен със справка, която не е била включена в първоначалния списък на извършените работи и съответно не е била съставна част от първоначалната оферта?“.
22. Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, чешкото, естонското, френското, хърватското и полското правителство, както и Европейската комисия са подали писмени становища.
23. Въпреки че в нито едно от тези писмени становища няма направено възражение относно допустимостта на преюдициалното запитване, съгласно утвърдената съдебна практика Съдът трябва да следи служебно дали е компетентен да отговори на преюдициалното запитване или дали това запитване е допустимо(14). По отношение на правото на икономическите оператори от трети необхванати държави да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в Директива 2014/25, Съдът приканва страните, посочени в член 23, параграф 1 от Статута на Съда на Европейския съюз, да отговорят писмено на два въпроса. На тези въпроси отговарят Kolin, Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, естонското, френското, хърватското, австрийското и полското правителство, както и Комисията.
24. В съдебното заседание на 21 ноември 2023 г. Kolin, HŽ Infrastruktura, Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, хърватското, чешкото, датското и френското правителство, както и Комисията излагат устно позициите си и отговарят на въпросите на Съда.
IV. Оценка
A. Допустимост на преюдициалното запитване
25. Допустимостта на преюдициалното запитване зависи от това дали отговорът на Съда на поставените въпроси е необходим за решаването на спора, по който запитващата юрисдикция следва да се произнесе. От това следва, че отговорите на въпросите, които се отнасят до тълкуването и валидността на разпоредбите на правото на Съюза, трябва по някакъв начин да са приложими към изхода на този спор(15).
1. По участието на икономически оператори от необхванати трети държави в процедурите за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз
– Представени становища
26. Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки и хърватското правителство явно считат, че прилагането ratione personae на Директива 2014/25 включва всички икономически оператори, независимо от тяхната държава на установяване. Австрийското правителство твърди, че макар по принцип Директива 2014/25 да не се прилага по отношение на оператори от необхванати трети държави, такива оператори могат да се позоват на тази директива, ако съответният възлагащ орган е разрешил участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
27. Естонското, френското и полското правителство твърдят, че икономическите оператори от необхванати трети държави не попадат в обхвата на прилагането ratione personae на Директива 2014/25. Това според тях следва inter alia от член 43 от Директива 2014/25, който не би имал смисъл, ако това не беше така.
28. Комисията счита, че освен икономическите оператори, за които се отнася член 43 от Директива 2014/25, икономическите оператори от трети държави нямат право да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз и съответно могат да бъдат изключени от тях(16). Kolin и Комисията считат, че макар между Европейския съюз и Турция да няма сключено международно споразумение в областта на обществените поръчки, установените в тази държава икономически оператори могат да упражнят посоченото право, като се позоват на клаузата за запазване на съществуващото положение и на предвидената в член 41 от Допълнителния протокол забрана за въвеждане на нови ограничения на свободното предоставяне на услуги.
– Анализ
29. Що се отнася до икономическите оператори от трети държави, член 43 от Директива 2014/25 предвижда, че тази директива се прилага за икономически оператори, установени в държава, която е страна по СДП или по друго международно споразумение за възлагане на обществени поръчки, с което Съюзът е обвързан. Видно от текста на тази разпоредба, Директива 2014/25 явно не се прилага за икономически оператори от необхванати трети държави.
30. Единствената друга разпоредба от Директива 2014/25, която се прилага за доставчици на услуги от необхванати трети държави, е член 86(17), цитиран в точка 6 от настоящото заключение(18). Тъй като този член улеснява участието на икономически оператори от необхванати трети държави в процедурите по възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз, от него може да се заключи, че такова участие е предвидено поне при определени обстоятелства(19). Член 86 от Директива 2014/25, разглеждан във връзка с член 43 от същата директива, също предполага, че участието на икономически оператори от необхванати трети държави в такива процедури за възлагане на обществени поръчки може да се определя за всеки конкретен случай(20).
31. Точка 10 от настоящото заключение изяснява, че никоя разпоредба от правото на Съюза или от международно споразумение, по което Европейският съюз и Турция са страни, не урежда участието на икономически оператори, установени в Турция, в процедури за обществени поръчки в Европейския съюз. Комисията и Kolin обаче считат, че в този контекст такива оператори могат да се позоват на клаузата за запазване на съществуващото положение, предвидена в член 41, параграф 1 от Допълнителния протокол.
32. Съгласно постоянната практика на Съда член 41, параграф 1 от Допълнителния протокол е толкова ясен, точен и безусловен, че има директен ефект(21). Тази разпоредба не би могла обаче да предостави право на икономически оператори, установени в Турция, да предоставят услуги в Европейския съюз. Тя се състои в забрана на въвеждането на всяка нова мярка, която има за цел да подложи операторите на по-ограничителни условия от тези, приложими за тях към датата на влизане в сила на Допълнителния протокол по отношение на съответната държава членка(22). Клауза за запазване на съществуващото положение като тази, която е предвидена в член 41, параграф 1 от Допълнителния протокол, е квазипроцесуално правило, което предписва ratione temporis кои са разпоредбите от правната уредба на държавите членки, с оглед на които следва да се преценява дали предприятие, установено в Турция, може да се ползва от свободата на установяване в съответната държава членка. По този начин посочената клауза замества всяка последваща правна норма, която се стреми да въведе ново ограничение(23). При обсъждането на този въпрос в съдебното заседание Комисията не можа да посочи нито една законова разпоредба, която е била в сила към момента на присъединяването на Хърватия към Европейския съюз и която предоставя на икономически оператори, установени в Турция, достъп до процедурите за възлагане на обществени поръчки в тази държава членка.
33. Следователно икономическите оператори от необхванати трети държави не би следвало да попадат в обхвата на прилагането ratione personae на Директива 2014/25(24). Въпреки че преценката по този въпрос трябва да се извърши от запитващата юрисдикция, от предоставената на Съда информация изглежда, че това се отнася и за жалбоподателя. След като няма право да участва в процедура по възлагане на обществени поръчки, уредена от Директива 2014/25, жалбоподателят не може да се позове на разпоредби от тази директива пред съд на държава членка. Следователно запитващата юрисдикция не може да получи отговор на преюдициално запитване относно тълкуването на тези разпоредби, тъй като евентуален отговор от Съда не би имал обвързващо действие. Това е достатъчно основание преюдициалното запитване да се счита за недопустимо.
34. Въпреки това може да се твърди, че ако участието на икономически оператори от необхванати трети държави в процедури за обществени поръчки е въпрос, който следва да се регулира от държавите членки, икономическите оператори от необхванати трети държави могат да разчитат на права, предоставени от националното законодателство дори когато тези мерки са приети с цел транспониране на разпоредби от правото на Съюза. За да разгледам този проблем, ще се спра на втория въпрос, който Съдът повдигна служебно.
2. По правомощията за регулиране на участието на икономически оператори от трети държави в процедурите за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз
– Представени становища
35. Почти всички страни по делото пред Съда са на мнение, че държавите членки могат да регламентират участието на икономически оператори от трети държави в процедури за възлагане на обществени поръчки. В подкрепа на това се изтъкват два основни довода. Някои от страните считат, че посоченото участие попада в обхвата на споделената компетентност на Европейския съюз и държавите членки(25). Докато други считат, че регламентирането на това участие е от изключителната компетентност на Европейския съюз, но признават, че държавите членки все пак могат да предприемат действия в тази област(26).
36. Без да посочва изрично дали въпросът попада в изключителната компетентност на Европейския съюз или в споделената с него компетентност, хърватското правителство твърди, че правото на Съюза не съдържа обща забрана за участие на икономически оператори от трети държави в процедури за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз(27). Според хърватското правителство Ръководството за участие на оференти от трети държави на Комисията(28) потвърждава тази теза, като икономическите оператори от трети държави могат, но не е задължително да бъдат изключени от тези процедури. Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки твърди, че за всички икономически оператори, които участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в Хърватия, се прилагат едни и същи принципи и че държавата на установяване на тези оператори е без значение в това отношение.
37. Kolin твърди, че участието на икономически оператори от трети държави в процедурите за възлагане на обществени поръчки е въпрос, който попада в обхвата на споделената компетентност на Европейския съюз и държавите членки. Докато Европейският съюз не приеме специална уредба за това участие, държавите членки са свободни да приемат такава. Полското правителство също счита, че прилагането на Директива 2014/25 към икономически оператори от трети държави попада не спада към общата търговска политика, която е от изключителната компетентност на Европейския съюз, а към вътрешния пазар, който е от споделена компетентност. Следователно правото на Съюза не възпрепятства държавите членки да решат, че принципът на равно третиране се прилага за икономически оператори от трети държави, различни от тези, за които се отнася член 43 от Директива 2014/25.
38. Естонското правителство счита, че правното основание за приемане на Директива 2014/25 са разпоредбите от Договора за функционирането на ЕС, които се отнасят до вътрешния пазар, и че следователно държавите членки могат да приемат правна уредба относно участието на икономически оператори, установени в трети държави, в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Държавите членки могат да ограничат участието на оператори от трети държави в тези процедури, но не са задължени да направят това.
39. Датското, френското и австрийското правителство считат, че участието на икономически оператори от трети държави в процедурите за възлагане на обществени поръчки попада в обхвата на изключителната компетентност на Европейския съюз, но все пак по различни причини признават, че държавите членки могат да извършват определени действия в тази област.
40. Австрийското правителство приема, че приемането на правна уредба относно участието на икономически оператори от трети държави в такива процедури попада в обхвата на общата търговска политика. След като Директива 2014/25 не съдържа разпоредби в това отношение, държавите членки могат свободно да приемат такава уредба. Датското правителство твърди, че ако Европейският съюз не е упражнил изключителната си компетентност за сключване на международни споразумения за възлагане на обществени поръчки, държавите членки могат да определят условията, при които оператори от трети държави могат да участват в такива процедури. Френското правителство също счита, че мерките за изключване на икономически оператори от трети държави от процедурите за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз попадат в обхвата на общата търговска политика. Поради това държавите членки са възпрепятствани да приемат общи мерки относно участието на икономически оператори от трети държави в такива процедури, но могат да приемат мерки в определени случаи.
41. Комисията твърди, че договарянето на условията, при които икономически оператори от трети държави могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки, организирани в рамките на Европейския съюз, попада в обхвата на изключителната компетентност на последния и че следователно само той може да приема правнообвързващи актове, които да предоставят равно третиране на икономически оператори от трети държави(29).
– Анализ
42. Член 3, параграф 1, буква д) ДФЕС предвижда, че Съюзът разполага с изключителна компетентност в областта на общата търговска политика. Съгласно член 207, параграф 1 ДФЕС тази политика се основава на единни принципи и обхваща търговията със стоки и услуги(30). Тъй като в Договорите не се споменава възлагането на обществени поръчки, възниква въпросът дали отнасящите се до него процедури спадат към вътрешния пазар — област, в която Европейският съюз разполага с компетентност, споделена с държавите членки(31), или към общата търговска политика. В този контекст следва да се припомни, че вътрешният пазар управлява търговията между държавите членки, докато общата търговска политика е свързана с търговията между държавите членки и трети държави(32). Следователно възлагането на обществени поръчки може да има както вътрешно, така и външно измерение.
43. Член 53 ДФЕС относно свободата на установяване, член 62 ДФЕС относно свободното предоставяне на услуги и член 114 ДФЕС относно приемането на мерки, имащи за предмет установяването и функционирането на вътрешния пазар, представляват правно основание за приемането на Директива 2014/25(33). От това явно следва, че вътресъюзното измерение на правилата, уреждащи възлагането на обществени поръчки, включително Директива 2014/25, попада в обхвата на вътрешния пазар.
44. Мярка, която е предназначена да насърчи, улесни или уреди международната търговия и която има преки и непосредствени последици за нея, спада към областта на общата търговска политика(34). Мерки, които имат само съпътстващи последици за международната търговия, не попадат в обхвата на тази политика(35). В първата или във втората от тези категории попадат мерките за улесняване на участието на икономически оператори от трети държави в процедури за възлагане на обществени поръчки в рамките на Европейския съюз?
45. В становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия ЕС—Сингапур) Съдът разглежда разделението на компетенциите между Съюза и държавите членки в контекста на предвидено сключване на търговско споразумение с Република Сингапур. Това международно споразумение съдържа глава относно обществените поръчки, която определя условията, при които икономическите оператори на едната страна по споразумението могат да участват в процедури за обществени поръчки, организирани от органите на другата страна. Тъй като има пряко и непосредствено действие върху търговията със стоки и услуги между страните по това международно споразумение, тази глава попада в рамките на общата търговска политика(36). С оглед на това споменатото становище на Съда явно подкрепя тезата, че външното измерение на възлагането на обществени поръчки попада в изключителната компетентност на Европейския съюз. От това следва, че Европейският съюз трябва да определи дали, и ако да, при какви условия икономическите оператори от трети държави могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз(37). Член 207 ДФЕС посочва, че това правомощие включва приемането на едностранни мерки в съответствие с обикновената законодателна процедура, и когато е необходимо, договарянето на международни споразумения. Именно в този контекст Европейският съюз обяви намерението си да създаде бизнес възможности за установените в него предприятия, като се стреми да отвори пазарите на обществени поръчки на трети държави на реципрочна основа(38).
46. Съгласно член 2, параграф 2 ДФЕС, когато Договорите предоставят на Съюза компетентност, споделена с държавите членки в определена област, Европейският съюз и държавите членки могат да законодателстват и да приемат правнообвързващи актове в тази област. Държавите членки могат следователно да упражняват своята компетентност само доколкото Европейският съюз i) не е упражнил своята компетентност или ii) е спрял да я упражнява(39).
47. Когато Договорите предоставят изключителна компетентност на Съюза в конкретна област, в нея може да законодателства и да приема правнообвързващи актове само Съюзът(40), а държавите членки могат да правят това само ако той ги е оправомощил или ако прилагат негови актове(41). Дори когато Съюзът не е упражнил своята изключителна компетентност в определена област, държава членка не може да се позове на неупражняването на компетентността на Европейския съюз като основание за приемането на разпоредба в тази област(42). Когато на Съюза е предоставена изключителна компетентност, загубата на компетентност от страна на държавите членки настъпва незабавно, без значение дали Съюзът е упражнил своята компетентност(43). Тъй като предоставянето на изключителна компетентност на Съюза отнема от държавите членки всяка компетентност в съответната област, от това следва, че всяко действие на държавите членки в тази област е a priori в противоречие с Договорите(44).
48. Тъй като само по изключение член 2, параграф 1 ДФЕС оправомощава държавите членки да действат в област, която попада в изключителната компетентност на Европейския съюз(45), и изключенията обикновено се тълкуват и прилагат стриктно, всяко разрешение, предоставено на държава членка, трябва да бъде конкретно(46), с ограничен обхват и временно(47).
49. В решение Комисия/Обединеното кралство(48) Съдът разглежда обстоятелства, при които държава членка е приела мерки поради бездействие на Европейската икономическа общност в сферата на общата политика в областта на рибарството(49). Съдът не изключва, че поради развитието на биологичните и технологичните обстоятелства от държавите членки може да се изисква да изменят мерките за опазване(50) и че така държавите членки могат да действат като попечители на общите интереси на Съюза(51). Преди да приеме такива мерки обаче, съответната държава членка трябва добросъвестно да поиска одобрението на Съюза и не трябва да приема мерки, срещу които последният възразява или налага условия(52). Това решение предполага, че държава членка може по изключение да приеме мерки в област, която попада в изключителната компетентност на Съюза, когато последният не е предприел действия, при условие че съществува обективна необходимост от тези мерки, държавата членка е уведомила Съюза за намеренията си и последният не е възразил.
50. Що се отнася до настоящия случай, с приемането на член 43 от Директива 2014/25 Съюзът е упражнил своята компетентност по отношение на икономическите оператори, установени в държава — страна по СДП или по друго международно споразумение за възлагане на обществени поръчки, което обвързва Европейския съюз. Както бе пояснено в точка 10 от настоящото заключение, икономическите оператори, установени в Турция, не попадат в тази категория. Въпреки че Съюзът не е упражнил изключителната си компетентност да установи дали икономическите оператори от необхванати трети държави могат да участват в такива процедури, държавите членки не могат да се позоват на този факт, за да приемат, че имат компетентност в тази област.
51. Както отбелязват Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки и Kolin, хърватските органи считат, че член 3, параграф 8 от Закона за обществените поръчки от 2016 г., който, изглежда, транспонира понятието „икономически оператор“ в член 2, параграф 6 от Директива 2014/25 в правото на Хърватия, трябва да се тълкува в смисъл, че процедурите за възлагане на обществени поръчки в Хърватия са отворени за всички икономически оператори, независимо от мястото на тяхното установяване, при същите условия, които се прилагат за икономически оператори от други държави членки.
52. Този подход поражда най-малко три трудности. Първо, на държавите членки не е разрешено да приемат законодателство в областите от изключителна компетентност на Съюза, освен ако не целят прилагане на правото на Съюза или ако Съюзът не ги е оправомощил. Тъй като явно Съюзът не е упражнил изключителната си компетентност да уреди достъпа на икономически оператори от необхванати трети държави до процедурите за възлагане на обществени поръчки, държавите членки, които искат да предприемат определени действия в тази насока, могат да уведомят компетентните институции на Европейския съюз, за да получат необходимото им за целта разрешение. В преписката по делото, с която разполага Съдът, няма доказателства, че Хърватия е предприела такава стъпка. Второ, едностранните действия на държавите членки биха могли да подкопаят позицията на Европейския съюз при договаряне в контекста на усилията му да отвори на реципрочна основа пазари за обществени поръчки в трети държави. Трето, това би могло да попречи на еднаквото прилагане на правото на Съюза, тъй като при такива обстоятелства прилагането на Директива 2014/25 ratione personae може да варира в различните държави членки.
53. Макар Директива 2014/25 да не се прилага за икономически оператори, установени в Турция, ще разгледам все пак въпроса дали със закон държава членка може да предвиди прилагането на тази директива към случаи извън приложното ѝ поле. В решение по делото Dzodzi Съдът разглежда случай, при който национално право, за да избегне обратна дискриминация, предвижда, че правилата за вътрешния пазар на Съюза се прилагат и за чисто вътрешни положения(53). Правото на Съюза не се прилага към чисто вътрешни положения(54), но това не е пречка според Съда държавите членки да го прилагат и към такива положения. С оглед на това Съдът отговаря на поставените въпроси, за да гарантира еднаквото тълкуване на правото на Съюза(55).
54. За разлика от разглеждания в посоченото решение случай, спорът пред запитващата юрисдикция не се отнася до чисто вътрешно положение и до споделена компетентност между Европейския съюз и държавите членки. Тъй като поставените въпроси са от изключителната компетентност на Европейския съюз, държавите членки не могат едностранно да решат да разширят обхвата на прилагане на съответните норми от правото на Съюза. Поради това предлагам на Съда при отговора на въпросите на запитващата юрисдикция да не изхожда от практиката си по дело Dzodzi.
55. Тъй като всички въпроси на запитващата юрисдикция се отнасят до тълкуването на Директива 2014/25, която поради причините, изложени подробно в точки 29—33 и 42—54 от настоящото заключение, не може да се приложи в контекста на спора пред запитващата юрисдикция, предлагам на Съда да приеме, че преюдициалното запитване е изцяло недопустимо.
56. Ако все пак Съдът реши, че преюдициалното запитване е допустимо, предлагам да разгледаме всеки един от въпросите на запитващата юрисдикция.
Б. По същество
1. По първия и втория въпрос
– Становищата на страните
57. Kolin, естонското правителство и Комисията считат, че членове 36 и 76 от Директива 2014/25 трябва да се тълкуват в смисъл, че след изтичането на крайния срок за получаване на оферти възлагащият орган не може да изисква документи или информация, свързана с въпроси, невключени в първоначалната оферта. Въпреки че принципът на равно третиране по принцип не изключва оферентите да поправят или допълнят някои данни в офертите си, тази информация не може да променя същността на офертата. Всяко искане за пояснение трябва да бъде отправено и към всички оференти в сходно положение. Kolin, естонското правителство и Комисията твърдят, че фактите по настоящото дело не отговарят на тези изисквания.
58. Естонското правителство добавя, че според него HŽ Infrastruktura е нарушила член 59 от Директива 2014/24. Тази разпоредба се отнася само за поясняване на информацията в ЕЕДОП и за предоставяне на придружаващи документи, като не предвижда предоставяне на нова информация(56). В офертата си в ЕЕДОП Strabag е посочило само работите по железопътна линия Прагерско-Ходош и HŽ Infrastruktura би могла да иска от него само пояснения и придружаващи документи за тях.
59. Другите страни в производството пред Съда твърдят, че след изтичане на крайния срок за подаване на оферти възлагащият орган може да поиска от оферента да представи документи, които се отнасят до обстоятелства, които не са посочени в първоначалната оферта.
60. Хърватското правителство, подкрепяно от Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, чешкото, френското и полското правителство, твърди, че възлагащите органи могат да поканят оферентите да пояснят или допълнят информация или документи, стига тази покана да не води до съществено изменение на офертите им. В този контекст е целесъобразно да се прави разграничение между критерии за подбор и критерии за възлагане. Докато оферентите не могат да променят офертите си по отношение на критериите за възлагане, тъй като това би представлявало съществено изменение, те могат да допълват информация или документи, които се отнасят до критериите за подбор. Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки и чешкото правителство считат, че от сравнителния анализ на член 51 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, член 56, параграф 3 от Директива 2014/24 и член 76, параграф 4 от Директива 2014/25(57) се установява, че последните две разпоредби са въведени, за да може на възлагащите органи да се предостави по-голяма свобода да изискват допълнителна информация или документи с оглед на улесняване на избора на икономически най-изгодната оферта.
61. Освен това хърватското правителство и Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки твърдят, че уредбата относно ЕЕДОП оправомощава възлагащия орган на всеки етап от процедурата да изисква от оферентите да предоставят удостоверителни документи или да допълнят или пояснят съдържащата се във вече подадените от тях документи информация. От решаващо значение за това дали възлагащият орган има право да получи такива документи и да ги вземе предвид е обстоятелството исканата допълнителна информация да се отнася за период преди изтичането на срока за подаване на оферти. Тъй като се позовава на строителни работи, които е завършило преди изтичането на крайния срок за подаване на оферти, Strabag има право да се позове на тях за първи път дори и след изтичането на този срок.
62. Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, подкрепяна от чешкото правителство, твърди също и че след като е избран от възлагащия орган, спечелилият оферент не е в същото положение като неуспелите оференти. От това следва, че покана към този оферент да предостави допълнителна информация не нарушава принципа на равно третиране.
63. Освен това хърватското правителство, подкрепяно от HŽ Infrastruktura, Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки и чешкото и полското правителство, твърди, че решение Esaprojekt не може да се приложи по аналогия. Това решение разглежда въпроса дали поради резервите относно техническите възможности, с които разполага, спечелилият оферент може да предостави нов документ, за да се позове на договор, който е изпълнен от друг оператор, задължил се да предостави на спечелилия оферент ресурсите, необходими за изпълнение на възложената обществена поръчка. За разлика от поясненията, които са поискани в случая по делото пред запитващата юрисдикция и които се отнасят до извършени от оферента строителни работи, позоваването на споменатия договор е било от значение за съществен елемент от офертата, а именно самоличността на оферента и неговите технически способности.
64. Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки добавя, че в решение Manova Съдът е приел, че оферент може впоследствие да предостави документ, който не е включен в първоначалната оферта, а именно годишния си финансов отчет, стига този документ да е бил наличен преди изтичането на крайния срок за подаване на оферти(58).
– Анализ
65. С първия и втория си въпрос, на които може да се отговори заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 76 от Директива 2014/25 във връзка с принципа на равно третиране, закрепен в член 36 от тази директива, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възлагащ орган да поиска от оферент да представи нови документи за техническите и професионалните си способности, като се позове на строителни работи, които не е посочил в първоначалната си оферта, ако първоначалното решение за възлагане е отменено и въпросът е върнат за ново разглеждане.
66. Най-напред следва да се отбележи, че член 76, параграф 4 от Директива 2014/25, която е приложимата секторна директива, е идентичен с член 56, параграф 3 от Директива 2014/24, която е общата директива. С оглед на това очевидно няма основание да се счита, че тези две разпоредби не следва да се тълкуват по един и същ начин. Този извод се подкрепя и от съображение 6 от Директива 2014/25, което предвижда, че понятието за обществена поръчка в тази директива е редно да се тълкува възможно най-близко до това, което се прилага съгласно Директива 2014/24, като се отчитат особеностите на секторите. Освен това Съдът е приел, че практиката му относно тълкуването на член 51 от Директива 2004/18 се прилага по аналогия към член 56, параграф 3 от Директива 2014/24(59).
67. Изискването към възлагащия орган да спазва принципа на равно третиране на оферентите и принципа на прозрачност цели да насърчи здравословна и ефективна конкуренция между предприятията, които участват в процедурите за обществени поръчки, и следователно да осигури свободно движение на услуги(60). Принципът на равно третиране и задължението за прозрачност не допускат никакви преговори между възлагащия орган и оферента в рамките на процедура по възлагане на обществените поръчки. Веднъж подадена оферта, тя не може да бъде променяна нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента. От това следва, че възлагащият орган не може да изисква пояснения от оферент, чиято оферта той счита за неточна или несъответстваща на техническата спецификация в обявлението за обществената поръчка(61). Ако се позволи на възлагащия орган да поиска от кандидата, чиято оферта счита за неточна или несъответстваща на техническите спецификации в документацията за поръчката, да даде пояснения по този въпрос, всъщност би имало риск да изглежда, че възлагащият орган е договорил тайно тази оферта в ущърб на останалите кандидати и в нарушение на принципа на равно третиране(62).
68. Принципът на равно третиране не изключва поправка или допълване на данни от офертата, ако е ясно, че става дума за отстраняване на явни технически грешки. За да бъде позволено това, две условия трябва да са спазени. Първо, искането за пояснения не трябва да води до толкова съществена промяна на офертата, което в действителност да може да се счита за нова оферта(63). Искането за пояснения не бива да компенсира липсата на доказателство или информация, чието представяне се е изисквало съгласно документацията за поръчката(64), без които оферентът ще бъде изключен(65). Второ, това искане трябва да бъде отправено до всички оференти в сходно положение(66).
69. Първият и вторият въпрос на запитващата юрисдикция следва да бъдат разгледани в светлината на тези принципи.
70. Представянето на нови документи, които се отнасят до техническите и професионалните способности на оферента, за позоваване на строителни работи, които не са споменати в първоначалната оферта, не изглежда да представлява по същността си поправка, пояснение или обяснение. По-скоро това представлява значително изменение на тази оферта, без което тази оферта би била отхвърлена. От материалите в преписката по делото, с която разполага Съдът, става ясно, че първоначалното решение за възлагане е отменено именно защото оферентът не е могъл да докаже, че е изпълнил техническите и професионалните изисквания на поканата за предоставяне на оферти, като се позовава на информацията и документите в първоначалната си оферта.
71. Видно от член 59, параграф 1 от Директива 2014/24, ЕЕДОП е декларация от оферента, че отговаря inter alia на приложимите критерии за подбор. Тази лична декларация съставлява предварително доказателство за това, като по този начин замества изискването да представи издадени от публични органи или от трети лица удостоверения(67). ЕЕДОП цели да предостави на възлагащия орган точна и вярна представа за състоянието на всеки икономически оператор, който възнамерява да подаде оферта(68). Последващото облекчаване на административната тежест за възлагащите органи и икономическите оператори следва все пак да се съвмести с целта да се насърчава развитието на здравословна и ефективна конкуренция и прилагането на принципа на равно третиране и задължението за прозрачност(69).
72. Част IV от приложение 2 към Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки(70) е озаглавена „Критерии за подбор“. Съгласно раздел В, озаглавен „Технически и професионални способности“, оферентът трябва както да изброи съответните изпълнени от него строителни работи, така и да предостави редица данни за тях. Посочената разпоредба, макар по този начин да допуска оферент да предоставя съответни сертификати и подкрепящи документи при поискване, не му позволява след изтичане на срока за подаване на офертата да променя основните елементи, въз основа на които е декларирал, че отговаря на приложимите критерии за подбор, а именно изпълнението на конкретни строителни работи.
73. Що се отнася до прилагането на принципа на равно третиране в настоящия случай, Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки и HŽ Infrastruktura заявяват в съдебното заседание, че от деветте оферти, отхвърлени поради неизпълнение на критериите за подбор, четири не съдържат достатъчно доказателства за технически и професионални способности, както и че имат други недостатъци.
74. При спазване на ограниченията, свързани с възможностите за последващи пояснения, принципът на равно третиране налага възлагащият орган да изпрати искания за пояснения до всички участници, чиито оферти пораждат съмнения относно удовлетворяването на критериите за подбор, а не само до спечелилия оферент. В съдебното заседание Държавната комисия за контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки и HŽ Infrastruktura заявяват, че след преглед на офертите и отхвърлянето на девет от тях поради неспазването на критериите за подбор HŽ Infrastruktura е разгледала шестте оставащи оферти съобразно критериите за подбор. Следователно не може да се изключи, че ако на деветимата оференти, първоначално отхвърлени поради неспазване на критериите за подбор, беше предложено да разяснят офертите си, някой от тях не би могъл да се окаже, че е представил икономически най-изгодната оферта. Това в крайна сметка е въпрос, който трябва да се прецени от запитващата юрисдикция.
75. Както няколко страни по делото правилно отбелязват, фактите в решение Esaprojekt се различават от разглеждания от запитващата юрисдикция случай. От посоченото решение става ясно, че след като е счел, че опитът на оферента не отговаря на изискванията на поканата за предоставяне на оферти, възлагащият орган е поискал пояснение на тази оферта. Оферентът предоставя документ, в който се позовава на опита на подизпълнител, който е посочил в първоначалната си оферта(71). В това решение Съдът приема, че отговорът на искането за пояснения се отнася до самоличността на оферента и неговите способности и че поради това представлява съществено изменение на първоначалната оферта(72). Тези разлики във фактическите обстановки по дело Esaprojekt и по разглежданото дело не са от значение за посочените в точки 67 и 68 от настоящото заключение приложими правни принципи.
76. Според някои от страните по делото решение Manova подкрепя тезата, че член 76, параграф 4 от Директива 2014/25 оправомощава възлагащия орган при обстоятелства като тези по делото пред запитващата юрисдикция да иска да му бъдат представени документи или информация, които не се съдържат в първоначалната оферта. Считам все пак, че този довод се основава на погрешно тълкуване на това решение. Съдът несъмнено постановява, че възлагащият орган може да поиска ограничена или конкретна поправка, или допълване на подробностите на офертата, например като поиска копие от годишния финансов отчет, който е бил публикуван преди крайния срок за подаване на оферти. Съдът уточнява, че такова искане е забранено, когато поканата за представяне на оферти изисква представянето на този липсващ документ или информация под страх от отстраняване от процедурата за възлагане на обществена поръчка(73). В настоящия случай запитващата юрисдикция посочва, че при липса на позоваване на работите по магистралата Steyr valley първоначалната оферта на Strabag не би изпълнила критериите за подбор и следователно би била отхвърлена, като по този начин попада в рамките на квалификацията, направена от Съда в решение Manova.
77. С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на първия и втория въпрос, че член 76 от Директива 2014/25, разглеждан във връзка със закрепения в член 36 от същата директива принцип на равно третиране, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска възлагащ орган да поиска от оферент да представи нови документи за техническите и професионалните си способности, като се позове на строителни работи, които не е посочил в първоначалната си оферта, ако първоначалното решение за възлагане е отменено и въпросът е върнат за ново разглеждане.
2. По третия въпрос
78. С третия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 76 от Директива 2014/25, разглеждан във връзка със закрепения в член 36 от същата директива принцип на равно третиране, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска оферент да представи по собствена инициатива нови документи за техническите и професионалните си способности, като се позове на строителни работи, които не е посочил в първоначалната си оферта, ако първоначалното решение за възлагане е отменено и въпросът е върнат за ново разглеждане.
79. В повечето от представените пред Съда становища третият въпрос не се разглежда отделно. Френското правителство твърди, че възлагащият орган може да поиска от оферентите да представят пояснения след изтичането на крайния срок за подаване на оферти, но оферентите нямат право да представят пояснения по своя собствена инициатива. За разлика от това, Комисията твърди, че Директива 2014/25 не допуска каквото и да било съществено изменение на офертата след изтичане на крайния срок за получаване на оферти. За целта било без значение дали възлагащият орган е поискал поясненията, или оферентът ги е предоставил по своя собствена инициатива.
80. Съгласно постоянната практика на Съда в рамките на производството по член 267 ДФЕС само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да понесе отговорността за последващото му съдебно решаване, е компетентен да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом поставените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе. Всъщност в рамките на въведеното с член 267 ДФЕС производство за сътрудничество между Съда и националните юрисдикции въпросите относно правото на Съюза се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по преюдициален въпрос, отправен от национална юрисдикция съгласно посочения член, само когато не са спазени по-специално изискванията относно съдържанието на преюдициалното запитване в член 94 от Процедурния правилник на Съда или когато е ясно, че исканото от националната юрисдикция тълкуване или преценка на валидността на норма от правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или предмета на спора по главното производство, или когато въпросът е хипотетичен(74).
81. В настоящия случай от материалите в преписката по делото, с която разполага Съдът, се установява, че Strabag е предоставило допълнителните документи и информация по искане на възлагащия орган. От това следва, че третият въпрос е хипотетичен и поради това трябва да се обяви за недопустим. Ако не сподели това мое становище, предлагам с оглед на съображенията, които изложих в точки 67—76 от настоящото заключение, Съдът да отговори на третия въпрос в смисъл, че член 76 от Директива 2014/25, разглеждан във връзка със закрепения в член 36 от същата директива принцип на равно третиране, не допуска оферент да представи по собствена инициатива нови документи за техническите и професионалните си способности, като се позове на строителни работи, които не е посочил в първоначалната си оферта, ако първоначалното решение за възлагане е отменено и въпросът е върнат за ново разглеждане.
V. Заключение
82. С оглед на изложеното предлагам на Съда да постанови, че преюдициалното запитване, отправено от Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Апелативен административен съд, Хърватия) с акт от 10 октомври 2022 г., е недопустимо.