null
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
ANTHONYHO MICHAELA COLLINSE
přednesené dne 7. března 2024(1)
Věc C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
proti
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
za účasti:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podal Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Odvolací správní soud Chorvatské republiky, Chorvatsko)]
„Řízení o předběžné otázce – Zadávání veřejných zakázek v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb – Směrnice 2014/25/EU – Článek 43 – Přístup hospodářských subjektů usazených ve třetí zemi, která s Evropskou unií neuzavřela mezinárodní dohodu o veřejných zakázkách – Podávání nabídek – Možnost uchazeče předložit dodatečné doklady týkající se jeho technické a odborné kvalifikace po uplynutí lhůty pro podání nabídek – Zásada rovného zacházení“
I. Úvod
1. Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Odvolacím správním soudem Chorvatské republiky (Visoki upravni sud Republike Hrvatske, Chorvatsko) poskytuje Soudnímu dvoru příležitost objasnit okolnosti, za nichž mohou veřejní zadavatelé po uplynutí lhůty pro podání nabídek požadovat od uchazečů opravy nebo objasnění nabídek. Než však Soudní dvůr využije této příležitosti, musí nejprve rozhodnout o dvou právních otázkách, které se týkají přípustnosti uvedené žádosti. Jsou hospodářské subjekty usazené ve třetích zemích, s nimiž Evropská unie neuzavřela mezinárodní dohodu o veřejných zakázkách(2), oprávněny účastnit se řízení o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii? Pokud ano, mohou členské státy stanovit podmínky, za kterých tak mohou tyto subjekty činit, nebo se jedná výlučně o záležitost, o níž rozhoduje Evropská unie?
II. Právní rámec
A. Unijní právo
1. Směrnice 2014/25/EU
2. Bod 27 odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES(3) uvádí:
„Svým rozhodnutím 94/800/ES(4) Rada schválila především Dohodu Světové obchodní organizace o vládních zakázkách (dále jen ‚dohoda o vládních zakázkách‘). Dohoda o vládních zakázkách usiluje o vytvoření vyváženého mnohostranného rámce práv a povinností týkajících se veřejných zakázek s cílem dosáhnout liberalizace a rozšíření světového obchodu. V případě zakázek, na které se vztahují přílohy 3, 4 a 5 a všeobecné poznámky týkající se Evropské unie k dodatku I k dohodě o vládních zakázkách, jakož i jiné příslušné mezinárodní dohody, kterými je Unie vázána, by zadavatelé měli plnit povinnosti podle uvedených dohod použitím této směrnice na hospodářské subjekty ze třetích zemí, které jsou signatáři těchto dohod.“
3. Článek 36 odst. 1 směrnice 2014/25, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanoví:
„Zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
[...]“
4. Podle článku 43 směrnice 2014/25, nadepsaného „Podmínky vztahující se k dohodě o vládních zakázkách a dalším mezinárodním dohodám“, platí, že:
„V případech, na něž se vztahují přílohy 3, 4 a 5 a všeobecné poznámky týkající se Evropské unie k dodatku I k dohodě o vládních zakázkách a další mezinárodní dohody, jimiž je Unie vázána, uplatňují zadavatelé ve smyslu čl. 4 odst. 1 písm. a) na stavební práce, dodávky, služby a na hospodářské subjekty signatářů těchto dohod podmínky, které nejsou méně příznivé, než podmínky uplatňované na stavební práce, dodávky, služby a hospodářské subjekty Unie.“
5. Článek 76 odst. 4 směrnice 2014/25 stanoví:
„Pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty scházejí, mohou zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“
6. Článek 86 směrnice 2014/25, nadepsaný „Vztahy se třetími zeměmi s ohledem na zakázky na stavební práce, dodávky a služby“, stanoví:
„1. Členské státy informují Komisi o jakýchkoli obecných potížích, ať právních či faktických, s nimiž se setkávají jejich podniky při zajišťování zadávání zakázek na služby ve třetích zemích.
2. Komise do 18. dubna 2019 a poté pravidelně předloží Radě zprávu o zpřístupňování zakázek na služby ve třetích zemích a o průběhu jednání s těmito zeměmi o této problematice, zvláště v rámci Světové obchodní organizace (WTO).
3. Komise musí osloví dané třetí země s cílem o nápravu situace kdykoliv zjistí, buď na základě zpráv uvedených v odstavci 2 nebo jiných informací, že třetí země v souvislosti se zadáváním zakázek na služby:
a) neposkytuje podnikům z Unie účinný přístup srovnatelný s přístupem poskytovaným Unií podnikům z této země;
b) neposkytuje podnikům z Unie vnitrostátní zacházení nebo stejné soutěžní příležitosti jako mají podniky se sídlem v dané zemi nebo
c) poskytuje podnikům z jiných třetích zemí příznivější zacházení než podnikům z Unie.
4. Členské státy informují Komisi o jakýchkoli potížích, ať právních či faktických, s nimiž se setkaly jejich podniky a které vyplývají z nedodržování ustanovení mezinárodního pracovního práva uvedených v příloze XIV, když zkoušely zadávat zakázky ve třetích zemích.
5. Za okolností uvedených v odstavcích 3 a 4 může Komise kdykoli navrhnout, aby Rada přijala prováděcí akt s cílem pozastavit nebo omezit, na dobu stanovenou v prováděcím aktu, zadávání zakázek na služby:
a) podnikům, které se řídí právem dané třetí země;
b) podnikům přidruženým k podnikům uvedeným v písmenu a), které mají sídlo v Unii, ale nemají žádné přímé a skutečné spojení s hospodářstvím členského státu;
c) podnikům, které podaly nabídky, jejichž předmětem jsou služby pocházející z dané třetí země.
Rada rozhodne kvalifikovanou většinou co nejdříve.
Komise může navrhnout tato opatření z vlastního podnětu nebo na žádost členského státu.
6. Tímto článkem nejsou dotčeny závazky Unie vůči třetím zemím vyplývající z mezinárodních smluv o veřejných zakázkách, zejména v rámci WTO.“
2. Směrnice 2014/24/EU
7. Článek 59 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES(5), nadepsaný „Jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky“, stanoví:
„1. V okamžiku podávání žádostí o účast nebo nabídek veřejní zadavatelé přijímají jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky, jež sestává z aktualizovaného vlastního prohlášení, jakožto předběžný doklad namísto osvědčení vydaných veřejnými orgány nebo třetími stranami, jež potvrzují, že příslušný hospodářský subjekt splňuje následující podmínky:
a) nenachází se v některé ze situací uvedených v článku 57, ve kterých hospodářské subjekty jsou nebo mohou být vyloučeny;
b) splňuje příslušná kvalifikační kritéria pro výběr, jež byla stanovena podle článku 58;
c) případně splňuje objektivní pravidla a kritéria, jež byla stanovena podle článku 65.
Pokud hospodářský subjekt využívá způsobilosti jiných subjektů podle článku 63, obsahuje jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky informace uvedené v prvním pododstavci tohoto odstavce také pro tyto subjekty.
Jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky spočívá ve formálním prohlášení hospodářského subjektu o tom, že není dán příslušný důvod pro jeho vyloučení nebo že příslušné kvalifikační kritérium pro výběr je splněno, a poskytuje relevantní informace požadované veřejným zadavatelem. Zároveň označuje veřejný orgán nebo třetí stranu, která je odpovědná za vystavení dalších podkladů, a obsahuje formální prohlášení o tom, že bude daný hospodářský subjekt schopen na žádost a bez prodlení tyto další podklady předložit.
[...]
4. Veřejný zadavatel může uchazeče a zájemce kdykoli v průběhu řízení požádat, aby předložili všechny další podklady nebo jejich část, pokud je to nezbytné k zajištění řádného vedení řízení.
Před zadáním veřejné zakázky veřejný zadavatel kromě případů, kdy je smlouva na veřejnou zakázku, založená na rámcové dohodě, uzavřena v souladu s čl. 33 odst. 3 nebo s čl. 33 odst. 4 písm. a), požádá uchazeče, jemuž se rozhodl veřejnou zakázku zadat, aby předložil aktuální podklady v souladu s článkem 60 a případně též článkem 62. Veřejný zadavatel může vyzvat hospodářské subjekty, aby osvědčení obdržená podle článků 60 a 62 doplnily nebo vysvětlily.“
3. Mezinárodní právo
8. Dne 12. září 1963 byla uzavřena Dohoda zakládající přidružení mezi Evropským hospodářským společenstvím a Tureckem (dále jen „dohoda o přidružení“)(6). Dne 23. listopadu 1970 podepsaly Evropské hospodářské společenství a Turecko dodatkový protokol (dále jen „dodatkový protokol“)(7). Ačkoli tyto dohody neupravují účast hospodářských subjektů v zadávacích řízeních, podle čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu se smluvní strany dohodly, že mezi sebou nebudou zavádět nová omezení svobody usazování a volného pohybu služeb.
9. Dne 22. prosince 1995 přijala Rada přidružení ES-Turecko zřízená dohodou o přidružení rozhodnutí č. 1/95 o provádění závěrečné etapy celní unie(8). Článek 48 rozhodnutí č. 1/95 stanoví, že co nejdříve po vstupu tohoto rozhodnutí v platnost Rada přidružení stanoví datum zahájení jednání zaměřených na vzájemné otevření příslušných trhů veřejných zakázek smluvních stran a poté každoročně vyhodnotí pokrok dosažený v této oblasti.
10. Dne 11. dubna 2000 přijala Rada přidružení rozhodnutí č. 2/2000 o zahájení jednání zaměřených na liberalizaci služeb a vzájemné otevření trhů veřejných zakázek mezi Společenstvím a Tureckem(9). Tato jednání dosud nebyla uzavřena(10). Na rozdíl od Evropské unie Turecko není smluvní stranou dohody o vládních zakázkách.
B. Chorvatské právo
11. Článek 3 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách (Zakon o javnoj nabavi)(11) stanoví:
„ ‚hospodářským subjektem‘ se rozumí jakákoli fyzická nebo právnická osoba, včetně pobočky, nebo veřejný subjekt nebo skupina těchto osob nebo subjektů, včetně jejich dočasných sdružení, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací nebo stavby, dodání výrobků nebo poskytování služeb“.
12. Podle čl. 4 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách platí, že:
„Při uplatňování tohoto zákona je zadavatel povinen ve vztahu ke všem hospodářským subjektům dodržovat zásady volného pohybu zboží, svobody usazování a svobodného poskytování služeb a zásady z nich odvozené, jako jsou zásady hospodářské soutěže, rovného zacházení, zákazu diskriminace, vzájemného uznávání, proporcionality a transparentnosti.“
13. Podle článku 84 zákona o veřejných zakázkách platí, že:
„Při zadávání veřejných zakázek uplatňuje zadavatel na hospodářské subjekty států, které jsou signatáři Dohody o vládních zakázkách (dohoda o vládních zakázkách) nebo jiných mezinárodních dohod, jimiž je Evropská unie vázána, podmínky, které nejsou méně příznivé než podmínky uplatňované na hospodářské subjekty členských států.“
14. Článek 263 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách stanoví, že zadavatel může vyzvat hospodářské subjekty k doplnění nebo objasnění dokumentů, které od těchto subjektů obdrží. Článek 293 uvedeného zákona stanoví:
„1. Pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty schází, může zadavatel dotčené hospodářské subjekty požádat v souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti o rozšíření, upřesnění, doplnění nebo předložení nezbytných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě nejméně pěti dnů.
2. Úkony provedené podle odstavce 1 tohoto článku nevedou k jednáním o kritériích pro zadání zakázky nebo o předmětu zamýšlené zakázky.“
III. Spor v původním řízení, žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem
15. Dne 7. září 2020 společnost HŽ Infrastruktura d.o.o. (dále jen společnost „HŽ Infrastruktura“), tedy zadavatel, zahájila řízení o zadání zakázky s cílem modernizovat železniční infrastrukturu mezi dvěma městy v Chorvatsku. Ve výzvě k podávání nabídek byla požadována minimální úroveň technické a odborné způsobilosti uchazečů. Pro účely splnění tohoto kvalifikačního kritéria pro výběr byli uchazeči povinni předložit seznam stavebních prací, které dokončili v průběhu předchozího desetiletí, spolu s jejich podrobným popisem.
16. Společnost HŽ Infrastruktura dospěla k závěru, že šest z patnácti podaných nabídek splnilo kvalifikační kritéria pro výběr. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (dále jen společnost „Kolin“), společnost se sídlem v Turecku, podala jednu z vybraných nabídek. Dne 25. ledna 2022 zadala společnost HŽ Infrastruktura veřejnou zakázku společnosti Strabag AG (dále jen „původní rozhodnutí o zadání zakázky“).
17. Na základě stížnosti podané společností Kolin zrušila Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek (Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, Chorvatsko) dne 10. března 2022 původní rozhodnutí o zadání zakázky. Měla za to, že společnost HŽ Infrastruktura nepodložila svůj závěr, že společnost Strabag splňovala požadavek technické a odborné způsobilosti. Jediné stavební práce uvedené v nabídce společnosti Strabag, a sice stavební práce, které provedla na železniční trati Pragersko-Hodoš (Slovinsko), nesplňovaly podmínky zadávacího řízení.
18. Společnost HŽ Infrastruktura požádala dne 6. dubna 2022 společnost Strabag, aby jí poskytla upravený seznam stavebních prací spolu s příslušnými osvědčeními o řádném provedení. Společnost Strabag předložila takové osvědčení, pokud jde o stavební práce provedené na železniční trati Pragersko-Hodoš. Rovněž využila této příležitosti, aby poukázala na stavební práce, které provedla na dálnici v údolí Steyr (Rakousko), a předložila k nim osvědčení. Společnost HŽ Infrastruktura po přezkoumání všech těchto dokumentů zadala dne 28. dubna 2022 veřejnou zakázku společnosti Strabag (dále jen „konečné rozhodnutí o zadání zakázky“).
19. Společnost Kolin podala u Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek stížnost proti konečnému rozhodnutí o zadání zakázky, přičemž tvrdila, že společnost HŽ Infrastruktura nemohla vyzvat společnost Strabag, aby předložila dodatečné doklady o své technické a odborné způsobilosti. Dne 15. června 2022 Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek tuto stížnost zamítla z důvodu, že ačkoli odkaz na stavební práce provedené na železniční trati Pragersko-Hodoš nesplňoval požadavek na technickou a odbornou způsobilost stanovený ve výzvě k podání nabídek, nic nebránilo společnosti HŽ Infrastruktura, aby v této souvislosti zohlednila stavební práce provedené na dálnici v údolí Steyr.
20. Společnost Kolin podala u Odvolacího správního soudu (Visoki upravni sud Republike Hrvatske, Chorvatsko) žalobu na zrušení konečného rozhodnutí o zadání zakázky. Uvedený soud má za to, že po zrušení původního rozhodnutí o zadání zakázky si společnost HŽ Infrastruktura mohla vyžádat od společnosti Strabag dodatečné doklady o stavebních pracích, které tato společnost provedla na železniční trati Pragersko-Hodoš, a byla dokonce povinna takto postupovat. Jak správně konstatovala Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, tyto stavební práce neprokázaly, že společnost Strabag splňuje požadavek technické a odborné způsobilosti.
21. Odvolací správní soud (Visoki upravni sud Republike Hrvatske) má nicméně pochybnosti, zda byla společnost Strabag oprávněna odkázat na stavební práce provedené na dálnici v údolí Steyr, vzhledem k tomu, že její původní nabídka na tyto práce neodkazovala. Klade si otázku, zda by rozsudek Soudního dvora ve věci Esaprojekt(12) mohl per analogiam poskytnout vodítko k této otázce(13). Proto se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1. Umožňuje článek 76 [směrnice 2014/25] ve spojení s článkem 36 této směrnice zadavateli zohlednit dokumenty, které uchazeč předložil poprvé po uplynutí lhůty pro podání nabídek, jelikož tyto dokumenty nebyly obsaženy v původní nabídce, a které prokazují okolnosti, jež uchazeč v původní nabídce neuvedl?
2. Pokud je odpověď na první otázku kladná, musí být článek 76 [směrnice 2014/25] ve spojení s článkem 36 této směrnice vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby si veřejný zadavatel po zrušení prvního rozhodnutí o zadání zakázky a poté, co mu byla věc vrácena k novému posouzení a hodnocení nabídek, vyžádal od dodavatele další doklady prokazující splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, které nebyly obsaženy v původní nabídce, jako je seznam provedených prací doplněný o referenci, která nebyla obsažena v původním seznamu prací, tj. která nebyla součástí původní nabídky?
3. Musí být článek 76 [směrnice 2014/25] ve spojení s článkem 36 této směrnice vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby dodavatel po zrušení prvního rozhodnutí o zadání zakázky a vrácení věci veřejnému zadavateli k novému posouzení a hodnocení nabídek předložil zadavateli doklady prokazující splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, které nebyly obsaženy v původní nabídce, jako je seznam provedených prací doplněný o referenci, která nebyla obsažena v původním seznamu prací, tj. která nebyla součástí původní nabídky?“
22. Písemná vyjádření předložily společnosti Kolin, Strabag a HŽ Infrastruktura, dále Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, česká, estonská, francouzská, chorvatská a polská vláda, jakož i Evropská komise.
23. Ačkoli žádný ze zúčastněných nevznesl v písemném vyjádření námitky nepřípustnosti k žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, podle ustálené judikatury musí Soudní dvůr z úřední povinnosti přezkoumat, zda má pravomoc k zodpovězení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce nebo zda je tato žádost přípustná(14). Vzhledem k pochybnostem o tom, zda jsou hospodářské subjekty ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, oprávněny účastnit se řízení o zadávání veřejných zakázek upravených směrnicí 2014/25, Soudní dvůr vyzval zúčastněné uvedené v čl. 23 odst. 1 statutu Soudního dvora Evropské unie, aby písemně odpověděli na dvě otázky. Společnost Kolin, Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, estonská, francouzská, chorvatská, rakouská a polská vláda, jakož i Komise na tyto otázky odpověděly.
24. Na jednání konaném dne 21. listopadu 2023 společnosti Kolin a HŽ Infrastruktura a dále Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, chorvatská, česká, dánská a francouzská vláda, jakož i Komise přednesly ústní vyjádření a odpověděly na otázky Soudního dvora.
IV. Posouzení
A. K přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
25. Přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce závisí na tom, zda je odpověď Soudního dvora na předběžné otázky nezbytná pro to, aby předkládající soud mohl vyřešit spor, který mu byl předložen. Z toho vyplývá, že odpovědi na otázky, které se týkají výkladu nebo platnosti ustanovení unijního práva, musí být určitým způsobem použitelné pro řešení tohoto sporu(15).
1. Účast hospodářských subjektů ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, v zadávacích řízeních v Evropské unii
– Předložená vyjádření
26. Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek a chorvatská vláda podle všeho tvrdí, že osobní působnost směrnice 2014/25 zahrnuje všechny hospodářské subjekty bez ohledu na zemi jejich usazení. Rakouská vláda tvrdí, že ačkoli se směrnice 2014/25 v zásadě nepoužije v případě hospodářských subjektů ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, tyto hospodářské subjekty se mohou dovolávat uvedené směrnice, jestliže veřejný zadavatel povolí jejich účast v zadávacím řízení na veřejné zakázky.
27. Estonská, francouzská a polská vláda tvrdí, že hospodářské subjekty ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, nespadají do osobní působnosti směrnice 2014/25. To vyplývá mimo jiné z článku 43 směrnice 2014/25, který by v opačném případě postrádal jakýkoliv smysl.
28. Komise má za to, že hospodářské subjekty ze třetích zemí nejsou s výjimkou hospodářských subjektů, na které odkazuje článek 43 směrnice 2014/25, oprávněny účastnit se řízení o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii, a mohou z nich tudíž být vyloučeny(16). Společnost Kolin a Komise vyjádřily názor, že pokud postupy zadávání veřejných zakázek neupravuje žádná mezinárodní dohoda uzavřená mezi Evropskou unií a Tureckem, hospodářské subjekty usazené v tomto státě se mohou domáhat tohoto práva s odvoláním na doložku „standstill“ týkající se zavádění nových omezení volného pohybu služeb obsaženou v článku 41 dodatkového protokolu.
– Analýza
29. Pokud jde o hospodářské subjekty ze třetích zemí, článek 43 směrnice 2014/25 stanoví, že tato směrnice se vztahuje na hospodářské subjekty usazené v zemi, která je smluvní stranou dohody o vládních zakázkách nebo jiné mezinárodní dohody o zadávání veřejných zakázek, kterou je Evropská unie vázána. Ze znění tohoto ustanovení tudíž podle všeho vyplývá, že směrnice 2014/25 se nevztahuje na hospodářské subjekty ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda.
30. Jediným dalším ustanovením směrnice 2014/25, které se vztahuje na poskytovatele služeb ze třetích zemí, na něž se nevztahuje žádná dohoda, je článek 86(17) uvedený v bodě 6 tohoto stanoviska(18). Vzhledem k tomu, že tento článek odkazuje na účast hospodářských subjektů ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, v řízeních o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii, lze z něj vyvodit, že taková účast je přinejmenším za určitých okolností předpokládána(19). Z článku 86 směrnice 2014/25 ve spojení s článkem 43 této směrnice rovněž vyplývá, že účast hospodářských subjektů ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, v takových řízeních o zadávání veřejných zakázek může být stanovena případ od případu(20).
31. V bodě 10 tohoto stanoviska je jasně uvedeno, že žádné ustanovení unijního práva ani žádné mezinárodní dohody, jejímiž stranami jsou Evropská unie a Turecko, neupravuje účast hospodářských subjektů usazených v Turecku v zadávacích řízeních v Evropské unii. Komise a společnost Kolin nicméně tvrdí, že takové subjekty se mohou v této souvislosti odvolávat na doložku „standstill“ obsaženou v čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu.
32. Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu je formulován natolik jasně, přesně a bezpodmínečně, že má přímý účinek(21). Toto ustanovení nicméně nemůže hospodářským subjektům usazeným v Turecku přiznat právo poskytovat služby v Evropské unii. Spočívá v zákazu přijetí jakýchkoli nových opatření, jejichž cílem nebo následkem je podrobení těchto subjektů restriktivnějším podmínkám, než jsou ty, které platily v okamžiku vstupu dodatkového protokolu v platnost v členském státě(22). Taková doložka „standstill“, jako je doložka obsažená v čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu, je quasi procesní pravidlo, které ratione temporis stanoví, na která ustanovení právní úpravy členského státu lze odkázat pro účely posouzení, zda podnik usazený v Turecku může v tomto členském státě využít svobody usazování. Nahrazuje tedy jakoukoli pozdější právní normu, jejímž účelem je zavedení nového omezení(23). Když tato otázka vyvstala na jednání, Komise nebyla schopna určit žádnou právní normu platnou v době přistoupení Chorvatska k Evropské unii, která by hospodářským subjektům usazeným v Turecku poskytovala přístup k zadávacím řízením na veřejné zakázky v tomto členském státě.
33. Z toho vyplývá, že hospodářské subjekty ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, nespadají do osobní působnosti směrnice 2014/25(24). Ačkoli ověření této skutečnosti přísluší předkládajícímu soudu, z informací, které má Soudní dvůr k dispozici, podle všeho vyplývá, že žalobkyně se domnívá o opaku. Jelikož žalobkyně není oprávněna účastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku upraveného směrnicí 2014/25, nemůže se u soudu členského státu dovolávat ustanovení této směrnice. Předkládající soud tedy nemůže získat odpověď na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce týkající se výkladu uvedených ustanovení, neboť jakákoliv odpověď Soudního dvora na jeho žádost by postrádala závazný účinek. Tento důvod postačuje k odůvodnění závěru, že tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná.
34. Lze nicméně namítnout, že pokud je účast hospodářských subjektů ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, v zadávacích řízeních záležitostí regulace členských států, mohou se tyto hospodářské subjekty dovolávat práv přiznaných vnitrostátním právem, a to i v případě, že použitelná vnitrostátní opatření byla přijata za účelem provedení ustanovení unijního práva. Za účelem posouzení této problematiky se budu nyní zabývat druhou otázkou, kterou Soudní dvůr položil z vlastní iniciativy.
2. Pravomoc regulovat účast hospodářských subjektů ze třetích zemí v zadávacích řízeních v Evropské unii
– Předložená vyjádření
35. Téměř všichni zúčastnění v řízení před Soudním dvorem zastávají názor, že členské státy mohou regulovat účast hospodářských subjektů ze třetích zemí v řízeních o zadávání veřejných zakázek. Na podporu tohoto názoru byly předloženy dva hlavní argumenty. Někteří zúčastnění mají za to, že taková účast spadá do pravomocí sdílených mezi Evropskou unií a členskými státy(25). Ačkoliv ostatní zúčastnění připouští, že pravomoc regulovat takovou účast je výlučně záležitostí Evropské unie, tvrdí nicméně, že členské státy mohou přesto v této oblasti jednat(26).
36. Chorvatská vláda tvrdí, aniž výslovně uvádí, zda tato záležitost spadá do výlučné pravomoci Evropské unie, nebo do pravomoci, kterou s ní sdílí, že unijní právo neobsahuje žádný obecný zákaz účasti hospodářských subjektů ze třetích zemí v řízeních o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii(27). Tvrdí, že Pokyny Komise k účasti uchazečů ze třetích zemí(28) tuto tezi potvrzují, když uvádějí, že hospodářské subjekty ze třetích zemí mohou být z těchto řízení vyloučeny, aniž jejich vyloučení vyžadují. Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek uvádí, že tytéž zásady platí pro všechny hospodářské subjekty, které se účastní zadávacích řízení v Chorvatsku, a to bez ohledu na zemi jejich usazení.
37. Společnost Kolin tvrdí, že účast hospodářských subjektů ze třetích zemí v řízeních o zadávání veřejných zakázek spadá do sdílené pravomoci Evropské unie a členských států. Dokud první uvedený subjekt nevydá žádnou zvláštní normu, která by tuto účast upravovala, členské státy mohou jednat zcela svobodně. Podobně má polská vláda za to, že uplatňování směrnice 2014/25 na hospodářské subjekty ze třetích zemí nespadá do oblasti společné obchodní politiky, tedy do výlučné pravomoci Evropské unie, ale do oblasti vnitřního trhu, která je sdílenou pravomocí. Z toho vyplývá, že unijní právo nebrání členským státům, aby se rozhodly, že se zásada rovného zacházení vztahuje na jiné hospodářské subjekty ze třetích zemí, než na které odkazuje článek 43 směrnice 2014/25.
38. Estonská vláda tvrdí, že vzhledem k tomu, že právním základem směrnice 2014/25 jsou ustanovení SFEU o vnitřním trhu, členské státy mohou stanovit pravidla, kterými se řídí účast hospodářských subjektů usazených ve třetích zemích v řízeních o zadávání veřejných zakázek. Členské státy mohou účast hospodářských subjektů ze třetích zemí v těchto řízeních omezit, ale nemají povinnost tak učinit.
39. Ačkoliv dánská, francouzská a rakouská vláda mají za to, že účast hospodářských subjektů ze třetích zemí v řízeních o zadávání veřejných zakázek spadá do výlučné pravomoci Evropské unie, z různých důvodů tvrdí, že členské státy mohou v této oblasti jednat.
40. Rakouská vláda připouští, že regulace účasti hospodářských subjektů ze třetích zemí v těchto řízeních spadá do oblasti působnosti společné obchodní politiky. Neexistují-li v tomto směru žádná ustanovení směrnice 2014/25, členské státy mají i nadále možnost přijmout za tímto účelem opatření. Dánská vláda tvrdí, že pokud Evropská unie nevykonává výlučnou pravomoc uzavírat mezinárodní dohody o postupech při zadávání veřejných zakázek, členské státy mohou stanovit pravidla, podle nichž se mohou takových řízení účastnit hospodářské subjekty ze třetích zemí. Francouzská vláda se rovněž domnívá, že opatření k vyloučení hospodářských subjektů ze třetích zemí z řízení o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii spadají do oblasti působnosti společné obchodní politiky. Členské státy tak nemohou přijímat obecná opatření týkající se účasti hospodářských subjektů ze třetích zemí v takových řízeních, ale mohou přijímat opatření v jednotlivých případech.
41. Komise tvrdí, že pravidla, na jejichž základě se hospodářské subjekty ze třetích zemí mohou účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek organizovaných v rámci Evropské unie, spadají do výlučné pravomoci Unie, takže pouze ona může přijímat právně závazné akty, které hospodářským subjektům ze třetích zemí přiznávají rovné zacházení(29).
– Analýza
42. Článek 3 odst. 1 písm. e) SFEU stanoví, že společná obchodní politika je výlučnou pravomocí Evropské unie. Podle článku 207 odst. 1 SFEU je tato politika založena na jednotných zásadách a zahrnuje obchod zbožím a službami(30). Vzhledem k tomu, že Smlouvy nezmiňují zadávání veřejných zakázek, vyvstává otázka, zda postupy upravující takové zadávání spadají do oblasti vnitřního trhu, tedy do pravomoci sdílené mezi Evropskou unií a jejími členskými státy(31), nebo do oblasti společné obchodní politiky. V této souvislosti je vhodné připomenout, že vnitřní trh upravuje obchod mezi členskými státy, zatímco společná obchodní politika se týká obchodu mezi členskými státy a třetími zeměmi(32). Zadávání veřejných zakázek tedy může mít vnitřní i vnější rozměr.
43. Právním základem směrnice 2014/25 je článek 53 SFEU o svobodě usazování, článek 62 SFEU o volném pohybu služeb a článek 114 SFEU o přijímání opatření, jejichž účelem je vytvoření a fungování vnitřního trhu(33). Z toho podle všeho vyplývá, že vnitrounijní rozměr pravidel pro zadávání veřejných zakázek, včetně směrnice 2014/25, spadá do oblasti působnosti vnitřního trhu.
44. Opatření, které je určeno k podpoře, usnadnění nebo úpravě mezinárodního obchodu a má přímé a bezprostřední účinky na obchod, spadá do oblasti působnosti společné obchodní politiky(34). Opatření, které má na mezinárodní obchod pouze podružný dopad, do působnosti této politiky nespadá(35). Spadají opatření k usnadnění účasti hospodářských subjektů ze třetích zemí v řízeních o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii do první, nebo do druhé z těchto kategorií?
45. V posudku 2/15 (Dohoda o volném obchodu mezi EU a Singapurem) Soudní dvůr zkoumal rozdělení pravomocí mezi Evropskou unií a členskými státy v souvislosti s uzavíráním zamýšlené obchodní dohody se Singapurskou republikou. Tato mezinárodní dohoda obsahovala kapitolu o veřejných zakázkách, která určovala podmínky, za kterých se hospodářské subjekty každé smluvní strany mohly účastnit zadávacích řízení organizovaných orgány druhé smluvní strany. Jelikož tato kapitola měla přímé a bezprostřední účinky na obchod zbožím a službami mezi stranami této mezinárodní dohody, spadala do oblasti společné obchodní politiky(36). Uvedený posudek tedy patrně podporuje myšlenku, že vnější rozměr zadávání veřejných zakázek spadá do výlučné pravomoci Evropské unie. Z toho vyplývá, že Evropská unie musí určit, zda a případně za jakých podmínek se hospodářské subjekty ze třetích zemí mohou účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek v Evropské unii(37). Z článku 207 SFEU vyplývá, že tato pravomoc zahrnuje přijímání jednostranných opatření řádným legislativním postupem a v případě potřeby sjednávání mezinárodních dohod. Právě v této souvislosti Evropská unie oznámila svůj záměr vytvořit obchodní příležitosti pro podniky usazené v Unii, přičemž chce usilovat o otevření trhů s veřejnými zakázkami třetích zemí na základě reciprocity(38).
46. Podle čl. 2 odst. 2 SFEU platí, že svěřují-li v určité oblasti Smlouvy Evropské unii pravomoc, která je sdílena s členskými státy, mohou v této oblasti vytvářet a přijímat právně závazné akty Evropská unie i členské státy. Členské státy mohou vykonávat svou pravomoc v rozsahu, v jakém ji Unie nevykonává. Členské státy mohou vykonávat svou pravomoc v rozsahu, v jakém ji Evropská unie i) doposud nevykonala, nebo ii) přestala vykonávat(39).
47. Svěřují-li v určité oblasti Smlouvy Evropské unii výlučnou pravomoc, může v této oblasti vytvářet a přijímat právně závazné akty pouze Unie(40) a členské státy tak mohou činit pouze tehdy, jsou-li k tomu Unií zmocněny nebo za účelem provádění aktů Unie(41). Členský stát se nemůže dovolávat skutečnosti, že Evropská unie nevykonala svou pravomoc, aby odůvodnil, že přijal v určité oblasti právní předpis, ani v případě, že Evropská unie nevykonala výlučnou pravomoc v této oblasti(42). Jakmile byla výlučná pravomoc přiznána Evropské unii, členské státy pozbývají pravomoci okamžitě a toto svěření pravomoci nabývá účinnosti bez ohledu na to, zda Evropská unie tuto pravomoc vykonala či nikoliv(43). Vzhledem k tomu, že svěření výlučné pravomoci Evropské unii zbavuje členské státy jakékoli pravomoci v předmětné oblasti, vyplývá z toho, že jakákoli činnost členských států je a priori v rozporu se Smlouvami(44).
48. Vzhledem k tomu, že čl. 2 odst. 1 SFEU pouze výjimečně opravňuje členské státy k jednání v oblasti, která spadá do výlučné pravomoci Evropské unie(45), přičemž výjimky jsou obvykle vykládány a uplatňovány restriktivně, každé oprávnění udělené členskému státu musí být zvláštní(46), omezené co do rozsahu a dočasné(47).
49. V rozsudku ve věci Komise v. Spojené království(48) se Soudní dvůr zabýval situací, kdy členský stát přijal opatření v důsledku nečinnosti Evropského hospodářského společenství v oblasti společné rybářské politiky(49). Soudní dvůr nevyloučil, že by členské státy mohly být v důsledku vývoje biologických a technologických okolností nuceny změnit ochranná opatření(50) a že by za těchto okolností mohly jednat jako správci společných zájmů Evropské unie(51). Před přijetím takových opatření však dotčený členský stát musí v dobré víře požádat Evropskou unii o schválení a nesmí přijmout opatření, proti nimž má Unie námitky nebo u nichž klade určité podmínky(52). Z uvedeného rozsudku vyplývá, že členský stát může výjimečně přijmout opatření v oblasti, která spadá do výlučné pravomoci Evropské unie, pokud tato nejednala, a to za předpokladu, že existuje objektivní potřeba přijmout tato opatření, členský stát oznámil Evropské unii své záměry a Unie nevznesla žádné námitky.
50. Pokud jde o projednávanou věc, Evropská unie přijetím článku 43 směrnice 2014/25 vykonala svou pravomoc ve vztahu k hospodářským subjektům usazeným v zemi, která je smluvní stranou dohody o vládních zakázkách nebo jiné mezinárodní dohody o zadávání veřejných zakázek, která zavazuje Evropskou unii. Jak je vysvětleno v bodě 10 tohoto stanoviska, hospodářské subjekty usazené v Turecku do této kategorie nespadají. Ačkoli Evropská unie nevykonala výlučnou pravomoc a nestanovila, zda se takových řízení mohou účastnit hospodářské subjekty ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, členské státy se nemohou dovolávat této skutečnosti, aby opětovně nabyly pravomoc jednat v této oblasti.
51. Jak uvedla Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek a společnost Kolin, chorvatské orgány mají za to, že čl. 3 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách, který podle všeho provádí pojem „hospodářský subjekt“ uvedený v čl. 2 bodě 6 směrnice 2014/25 do chorvatského práva, je třeba vykládat tak, že řízení o zadávání veřejných zakázek v Chorvatsku jsou otevřená všem hospodářským subjektům bez ohledu na místo jejich usazení, a to za stejných podmínek, jaké platí pro hospodářské subjekty z jiných členských států.
52. Tento přístup s sebou nese přinejmenším tři obtíže. Zaprvé členské státy nejsou oprávněny přijímat právní předpisy v oblasti spadající do výlučné pravomoci Evropské unie, pokud neusilují o provedení unijního práva nebo pokud je k tomu Evropská unie nezmocnila. Vzhledem k tomu, že Evropská unie podle všeho neuplatnila výlučnou pravomoc pro určení přístupu hospodářských subjektů ze třetích zemí, na které se nevztahuje žádná dohoda, k řízením o zadávání veřejných zakázek, členské státy, které chtějí za tímto účelem podniknout určité kroky, mohou informovat příslušné unijní orgány o svém navrhovaném postupu s cílem získat potřebné zmocnění. Žádná skutečnost obsažená ve spise Soudního dvora nenasvědčuje tomu, že by Chorvatsko k takovému kroku přistoupilo. Zadruhé jednostranná opatření členských států by mohla narušit vyjednávací pozici Evropské unie v rámci jejího úsilí o otevření trhů s veřejnými zakázkami ve třetích zemích na základě vzájemnosti. Zatřetí by mohlo dojít k ohrožení jednotného uplatňování unijního práva, neboť za takových okolností by se uplatňování směrnice 2014/25 ratione personae mohlo v jednotlivých členských státech lišit.
53. Ačkoli se směrnice 2014/25 nevztahuje na hospodářské subjekty usazené v Turecku, posoudím nyní, zda se právní předpisy členských států mohou nicméně použít na situace, které nespadají do oblasti působnosti této směrnice. Soudní dvůr se v rozsudku ve věci Dzodzi zabýval případem, kdy vnitrostátní právo rozšířilo použití pravidel vnitřního trhu EU na čistě vnitrostátní situace s cílem zabránit obrácené diskriminaci(53). Přestože se unijní právo na čistě vnitrostátní situace nevztahuje(54), Soudní dvůr konstatoval, že tato skutečnost členským státům nebrání v tom, aby postupovaly uvedeným způsobem. Soudní dvůr za těchto okolností odpověděl na předběžné otázky, a to za účelem zajištění jednotného výkladu unijního práva(55).
54. Na rozdíl od situace, která vedla k vydání uvedeného rozsudku, věc projednávaná předkládajícím soudem nemá čistě vnitrostátní povahu a netýká se pravomoci sdílené mezi Evropskou unií a členskými státy. Vzhledem k tomu, že se otázky položené v projednávané věci týkají výlučné pravomoci Evropské unie, členské státy nemohou jednostranně rozhodnout o rozšíření oblasti působnosti příslušných unijních pravidel. Soudnímu dvoru proto sděluji, že na otázky předkládajícího soudu nelze odpovědět na základě rozsudku Dzodzi.
55. S ohledem na skutečnost, že se všechny otázky předkládajícího soudu týkají výkladu směrnice 2014/25, kterou z důvodů podrobně rozvedených v bodech 29 až 33 a 42 až 54 tohoto stanoviska nelze v rámci sporu projednávaného před předkládajícím soudem použít, navrhuji Soudnímu dvoru, aby prohlásil, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná v plném rozsahu.
56. Pro případ, že by Soudní dvůr rozhodl, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná, navrhuji přezkoumat každou jednotlivou otázku předkládajícího soudu.
B. K věci samé
1. K první a druhé otázce
– Vyjádření zúčastněných
57. Společnost Kolin, estonská vláda a Komise mají za to, že články 36 a 76 směrnice 2014/25 musí být vykládány v tom smyslu, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek veřejný zadavatel nemůže požadovat dokumenty nebo informace týkající se záležitostí, které nebyly obsaženy v původní nabídce. Ačkoli zásada rovného zacházení v zásadě nebrání tomu, aby uchazeči opravili nebo doplnili jednotlivé údaje ve svých nabídkách, takové informace nemohou měnit podstatu nabídky. Jakákoliv žádost o objasnění musí být také směřována vůči všem uchazečům, kteří se nacházejí v podobné situaci. Společnost Kolin, estonská vláda a Komise tvrdí, že skutkové okolnosti projednávané věci tyto požadavky nesplňují.
58. Estonská vláda dodává, že podle jejího názoru společnost HŽ Infrastruktura porušila článek 59 směrnice 2014/24. Vzhledem k tomu, že toto ustanovení se omezuje na vysvětlení informací v jednotném evropském osvědčení pro veřejné zakázky a na poskytnutí podkladů, nestanoví předložení nových informací(56). Jelikož společnost Strabag v rámci své nabídky uvedla v jednotném evropském osvědčení pro veřejné zakázky pouze stavební práce provedené na železniční trati Pragersko-Hodoš, jakákoliv žádost společnosti HŽ Infrastruktura o objasnění a předložení podkladů se mohla týkat pouze těchto prací.
59. Ostatní zúčastnění v řízení před Soudním dvorem tvrdí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek veřejný zadavatel může požádat uchazeče o předložení dokumentů, které se týkají okolností, jež nebyly uvedeny v původní nabídce.
60. Chorvatská vláda za podpory Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, české, francouzské a polské vlády tvrdí, že veřejní zadavatelé mohou vyzvat uchazeče k objasnění nebo doplnění informací či dokumentů, pokud tato výzva nepředstavuje podstatnou změnu nabídky. V této souvislosti je třeba rozlišovat mezi kvalifikačními kritérii pro výběr a kritérii pro zadání zakázky. Ačkoliv uchazeči nemohou měnit své nabídky, pokud jde o kritéria pro zadání zakázky, neboť takový postup by představoval podstatnou změnu, mohou doplňovat informace nebo dokumenty, které se týkají kvalifikačních kritérií pro výběr. Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek a česká vláda mají za to, že ze srovnání článku 51 směrnice 2004/18, čl. 56 odst. 3 směrnice 2014/24 a čl. 76 odst. 4 směrnice 2014/25(57) vyplývá, že poslední dvě ustanovení byla přijata s cílem poskytnout veřejným zadavatelům větší prostor pro vyžádání dodatečných informací nebo dokumentů za účelem usnadnění výběru hospodářsky nejvýhodnější nabídky.
61. Chorvatská vláda a Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek dále tvrdí, že pravidla upravující jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky opravňují veřejného zadavatele, aby v kterékoli fázi řízení požádal uchazeče o předložení podkladů a o doplnění nebo objasnění dokumentů, které již obdržel. Rozhodující faktor pro možnost veřejného zadavatele obdržet a zohlednit takové dokumenty spočívá v tom, zda se požadované dodatečné informace týkají skutečností, které nastaly před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Jelikož společnost Strabag odkazovala na stavební práce, které dokončila před uplynutím lhůty pro podání nabídek, byla oprávněna je uvést, byť poprvé, až po uplynutí této lhůty.
62. Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, podporovaná českou vládou, rovněž tvrdí, že vítězný uchazeč není ve stejné situaci jako neúspěšní uchazeči, a to z toho důvodu, že byl vybrán veřejným zadavatelem. Z toho vyplývá, že výzva adresovaná tomuto uchazeči, aby poskytl dodatečné informace, není v rozporu se zásadou rovného zacházení.
63. Chorvatská vláda, podporovaná společností HŽ Infrastruktura, Státní komisí pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek, jakož i českou a polskou vládou dále tvrdí, že rozsudek Esaprojekt nelze použít obdobně. Tento rozsudek se zabýval otázkou, zda úspěšný uchazeč může s ohledem na výhrady týkající se jeho technické způsobilosti předložit nový dokument, aby se mohl odvolat na zakázku, kterou provedl jiný hospodářský subjekt, přičemž tento subjekt se zavázal poskytnout úspěšnému uchazeči prostředky nezbytné pro plnění zadávané veřejné zakázky. Na rozdíl od objasnění požadovaných ve věci projednávané předkládajícím soudem, která se týkala stavebních prací, jež byly provedeny samotným uchazečem, výše uvedené odvolávání se na určitou zakázku mělo dopad na klíčový prvek nabídky, a sice na totožnost uchazeče a jeho technickou způsobilost.
64. Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek dodává, že v rozsudku ve věci Manova Soudní dvůr konstatoval, že uchazeč může dodatečně předložit dokument, který nebyl obsažen v jeho původní nabídce, a sice svou rozvahu, pokud tento dokument existoval před uplynutím lhůty pro podání nabídek(58).
– Analýza
65. Podstatou první a druhé otázky předkládajícího soudu, které lze zodpovědět společně, je, zda musí být článek 76 směrnice 2014/25 ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v článku 36 uvedené směrnice vykládán v tom smyslu, že umožňuje veřejnému zadavateli vyžádat si od uchazeče nové dokumenty týkající se jeho technické a odborné způsobilosti odkazem na práce, které nebyly uvedeny v původní nabídce, za situace, kdy bylo původní rozhodnutí o zadání zakázky zrušeno a věc vrácena k novému hodnocení nabídek.
66. Na úvod podotýkám, že znění čl. 76 odst. 4 směrnice 2014/25, tedy použitelné odvětvové směrnice, je totožné jako znění čl. 56 odst. 3 směrnice 2014/24, která je obecnou směrnicí. Podle všeho neexistuje žádný důvod, proč by tato dvě ustanovení neměla být vykládána stejným způsobem. Bod 6 odůvodnění směrnice 2014/25 v rozsahu, v němž uvádí, že je vhodné vykládat pojem „zadávání zakázek“ uvedený v této směrnici tak, aby se co nejvíce blížil pojmu používanému ve směrnici 2014/24, s výhradou zvláštností odvětvové směrnice, tuto tezi podporuje. Kromě toho bylo konstatováno, že judikatura k výkladu článku 51 směrnice 2004/18 se obdobně uplatní na výklad čl. 56 odst. 3 směrnice 2014/24(59).
67. Povinnost veřejného zadavatele dodržovat zásady rovného zacházení s uchazeči a transparentnosti má za cíl zajistit rozvoj zdravé a efektivní hospodářské soutěže mezi podniky účastnícími se zadávání veřejných zakázek a zajistit tak volný pohyb služeb(60). Zásady rovného zacházení a transparentnosti brání jakémukoli jednání mezi veřejným zadavatelem a uchazečem v rámci zadávacího řízení na veřejné zakázky. Jakmile byla nabídka předložena, nemůže být změněna ani z podnětu veřejného zadavatele, ani z podnětu uchazeče. Z toho důvodu platí, že pokud se veřejný zadavatel domnívá, že nabídka je nepřesná nebo neodpovídá technickým požadavkům, nemůže uchazeče požádat o objasnění nebo vysvětlení jeho nabídky(61). Pokud by totiž veřejný zadavatel směl požádat uchazeče o objasnění nebo vysvětlení nabídky, o níž se veřejný zadavatel domnívá, že je nepřesná nebo že neodpovídá příslušným technickým požadavkům nebo specifikacím, mohlo by to vzbuzovat zdání, že tento veřejný zadavatel jedná s předmětným uchazečem důvěrně, a tudíž v rozporu se zásadou rovného zacházení(62).
68. Zásada rovného zacházení nebrání opravě nebo doplnění jednotlivých údajů v nabídce, pokud je zřejmé, že je to třeba pro odstranění zjevných chyb v psaní. Aby byl tento postup přípustný, musí být splněny dvě podmínky. Zaprvé žádost o objasnění nesmí vést k tak podstatné změně nabídky, že by ji ve skutečnosti bylo možné považovat za novou nabídku(63). Žádost o objasnění nemůže zhojit neexistenci dokumentu nebo informace, které byly požadovány ve výzvě k podání nabídek(64) a bez nichž musí být uchazeč vyloučen(65). Zadruhé taková žádost musí směřovat vůči všem uchazečům, kteří se nacházejí v podobné situaci(66).
69. První a druhou otázku předkládajícího soudu je třeba zkoumat s ohledem na tyto zásady.
70. Předložení nových dokumentů, které se týkají technické a odborné způsobilosti uchazeče, prostřednictvím odkazu na stavební práce, jež nebyly uvedeny v původní nabídce, nepředstavuje opravu, objasnění nebo vysvětlení. Představuje spíše podstatnou změnu předmětné nabídky, bez níž by tato nabídka byla odmítnuta. Z písemností obsažených ve spise Soudního dvora vyplývá, že původní rozhodnutí o zadání zakázky bylo zrušeno právě proto, že uchazeč nemohl prokázat odkazem na informace a dokumenty obsažené v původní nabídce, že splnil technické a odborné požadavky stanovené ve výzvě k podávání nabídek.
71. Podle čl. 59 odst. 1 směrnice 2014/24 je jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky prohlášením uchazeče o tom, že splňuje mimo jiné příslušná kvalifikační kritéria pro výběr. Toto vlastní prohlášení představuje v tomto smyslu předběžný doklad, čímž nahrazuje požadavek předložit osvědčení vydaná veřejnými orgány nebo třetími stranami(67). Cílem jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky je poskytnout veřejným zadavatelům přesný a věrný obraz o situaci každého hospodářského subjektu, který usiluje o podání nabídky(68). Z toho plynoucí snížení administrativní zátěže, které jsou vystaveni veřejní zadavatelé a hospodářské subjekty, musí být nicméně v souladu s cílem podporovat zdravou a účinnou hospodářskou soutěž a s uplatňováním zásad rovného zacházení a transparentnosti(69).
72. Část IV přílohy 2 prováděcího nařízení Komise (EU) 2016/7 ze dne 5. ledna 2016, kterým se zavádí standardní formulář jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky(70), je nadepsána „Kvalifikační kritéria pro výběr“. V rámci oddílu C, nadepsaném „Technická a odborná způsobilost“, má uchazeč povinnost uvést seznam a poskytnout řadu údajů o příslušných stavebních pracích, které provedl. Ačkoliv uvedené ustanovení umožňuje uchazeči, aby na žádost předložil příslušná osvědčení a podklady, neumožňuje mu, aby po uplynutí lhůty pro podání nabídky změnil podstatné skutečnosti, na jejichž základě prohlásil, že splnil příslušná kvalifikační kritéria pro výběr, a sice provedení konkrétních stavebních prací.
73. Pokud jde o uplatnění zásady rovného zacházení v projednávané věci, Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek a společnost HŽ Infrastruktura na jednání uvedly, že čtyři z devíti nabídek, které byly odmítnuty pro nesplnění kvalifikačních kritérií pro výběr, neobsahovaly dostatečné důkazy o technické a odborné způsobilosti, přičemž údajně vykazovaly i další nedostatky.
74. Aniž by byla dotčena omezení týkající se možnosti předkládat dodatečná objasnění, zásada rovného zacházení vyžaduje, aby veřejný zadavatel zasílal žádosti o objasnění všem účastníkům, jejichž nabídky vzbuzují pochybnosti o tom, zda splňují kvalifikační kritéria pro výběr, a aby neomezoval tyto žádosti pouze na uchazeče, kterému se rozhodl zadat zakázku. Na jednání Státní komise pro kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek a společnost HŽ Infrastruktura uvedly, že po přezkoumání nabídek a odmítnutí devíti z nich z důvodu nesplnění kvalifikačních kritérií pro výběr společnost HŽ Infrastruktura přezkoumala šest zbývajících nabídek z hlediska kritérií pro zadání zakázky. Nelze tedy vyloučit možnost, že pokud by devíti uchazečům, kteří byli původně odmítnuti z důvodu nesplnění kvalifikačních kritérií pro výběr, byla poskytnuta příležitost objasnit jejich nabídky, jeden z těchto uchazečů mohl být považován za uchazeče, který podal hospodářsky nejvýhodnější nabídku. To musí v konečném důsledku ověřit předkládající soud.
75. Jak správně uvedlo několik zúčastněných, skutkové okolnosti, v rámci nichž byl vydán rozsudek Esaprojekt, se liší od skutkových okolností, které jsou předmětem věci projednávané předkládajícím soudem. Na podkladě uvedeného rozsudku se jeví, že veřejný zadavatel poté, co dospěl k názoru, že zkušenosti uchazeče nesplňují požadavky výzvy k podání nabídek, požádal o objasnění této nabídky. Uchazeč předložil dokument, v němž se odvolával na zkušenosti subdodavatele, kterého uvedl v původní nabídce(71). Z rozsudku Soudního dvora vyplývá, že vzhledem k tomu, že odpověď na žádost se dotýkala totožnosti uchazeče a jeho způsobilosti, představovala podstatnou změnu původní nabídky(72). Takové rozdíly ve skutkovém stavu, které mohou existovat mezi okolnostmi, za nichž byl vydán rozsudek Esaprojekt, a okolnostmi, které vyvstávají k posouzení v projednávané věci, nemají žádný vliv na použitelné právní zásady, které jsou uvedeny v bodech 67 a 68 tohoto stanoviska.
76. Několik zúčastněných na řízení před Soudním dvorem tvrdí, že rozsudek Manova podporuje tezi, že čl. 76 odst. 4 směrnice 2014/25 opravňuje veřejného zadavatele k tomu, aby za okolností, jež se podobají okolnostem ve věci projednávané předkládajícím soudem, požadoval dokumenty nebo informace, které nebyly uvedeny v původní nabídce. Dovolím si tvrdit, že tento argument je založen na nesprávném výkladu uvedeného rozsudku. Soudní dvůr zajisté konstatoval, že veřejný zadavatel může požadovat přesnou opravu či doplnění jednotlivých údajů v nabídce, například tím, že si vyžádá kopii rozvahy, která byla zveřejněna před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Tento závěr však upřesnil, když uvedl, že taková žádost by byla zakázána, pokud by výzva k podání nabídek vyžadovala předložení tohoto chybějícího dokumentu nebo informace pod hrozbou vyloučení ze zadávacího řízení(73). Předkládající soud v projednávané věci uvádí, že pokud by nebylo odkázáno na stavební práce provedené na dálnici v údolí Steyr, původní nabídka společnosti Strabag by nesplňovala kvalifikační kritéria pro výběr a byla by odmítnuta, a tudíž se na tuto situaci vztahuje upřesnění Soudního dvora učiněné v rozsudku Manova.
77. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na první a druhou otázku tak, že článek 76 směrnice 2014/25 ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v článku 36 uvedené směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby si veřejný zadavatel vyžádal od uchazeče nové dokumenty týkající se jeho technické a odborné způsobilosti odkazem na stavební práce, které nebyly uvedeny v původní nabídce, za okolností, kdy bylo původní rozhodnutí o zadání zakázky zrušeno a věc vrácena k novému hodnocení nabídek.
2. Ke třetí otázce
78. Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda musí být článek 76 směrnice 2014/25 ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v článku 36 této směrnice vykládán v tom smyslu, že umožňuje uchazeči předložit z vlastního podnětu nové dokumenty týkající se jeho technické a odborné způsobilosti odkazem na stavební práce, které nebyly uvedeny v původní nabídce, pokud bylo původní rozhodnutí o zadání zakázky zrušeno a věc vrácena k novému hodnocení nabídek.
79. Většina vyjádření předložených Soudnímu dvoru se třetí otázkou samostatně nezabývá. Francouzská vláda tvrdí, že i když veřejný zadavatel může vyzvat uchazeče k poskytnutí objasnění po uplynutí lhůty pro podání nabídek, uchazeči nemají právo poskytovat takové objasnění z vlastního podnětu. Komise naproti tomu tvrdí, že směrnice 2014/25 brání jakékoli podstatné změně nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Je tudíž bezvýznamné, zda si objasnění vyžádal veřejný zadavatel, nebo zda jej uchazeč poskytl z vlastní iniciativy.
80. Podle ustálené judikatury Soudního dvora v rámci řízení upraveného v článku 267 SFEU je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Proto jestliže se položené otázky týkají výkladu ustanovení unijního práva, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout. V rámci postupu spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy zavedeného článkem 267 SFEU se totiž na otázky týkající se unijního práva vztahuje domněnka relevance. Soudní dvůr může odmítnout, že rozhodne o předběžné otázce podané vnitrostátním soudem pouze tehdy, jestliže nejsou dodrženy požadavky na obsah žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, které jsou uvedeny v článku 94 jednacího řádu Soudního dvora, nebo pokud je zjevné, že výklad unijního pravidla nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo jestliže se jedná o hypotetický problém(74).
81. V projednávané věci z dokumentů obsažených ve spise Soudního dvora vyplývá, že společnost Strabag poskytla dodatečné dokumenty a informace na žádost veřejného zadavatele. Z toho plyne, že třetí otázka je založena na hypotéze, a z tohoto důvodu musí být prohlášena za nepřípustnou. Pro případ, že by Soudní dvůr s tímto názorem nesouhlasil, a to z důvodů uvedených v bodech 67 až 76 tohoto stanoviska, navrhuji, aby odpověděl na třetí otázku v tom smyslu, že článek 76 směrnice 2014/25 ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v článku 36 této směrnice neumožňuje uchazeči předložit z vlastního podnětu nové dokumenty týkající se jeho technické a odborné způsobilosti odkazem na stavební práce neuvedené v původní nabídce, za okolností, kdy bylo původní rozhodnutí o zadání zakázky zrušeno a věc byla vrácena k novému hodnocení nabídek.
V. Závěry
82. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr prohlásil žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podanou rozhodnutím odvolacího správního soudu Chorvatské republiky (Visoki upravni sud Republike Hrvatske, Chorvatsko) ze dne 10. října 2022 za nepřípustnou.