Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
ANTHONY COLLINS
vom 7. März 2024(1)
Rechtssache C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
gegen
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
weitere Beteiligte:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
(Vorabentscheidungsersuchen des Visoki upravni sud Republike Hrvatske [Hohes Verwaltungsgericht der Republik Kroatien, Kroatien])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste – Richtlinie 2014/25/EU – Art. 43 – Zugang von Wirtschaftsteilnehmern, die in einem Drittland niedergelassen sind, das mit der Europäischen Union kein internationales Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen geschlossen hat – Einreichung von Angeboten – Möglichkeit eines Bieters, nach Ablauf der Angebotsfrist zusätzliche Nachweise über seine technischen und beruflichen Qualifikationen zu erbringen – Grundsatz der Gleichbehandlung“
I. Einleitung
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Hohes Verwaltungsgericht der Republik Kroatien, Kroatien) gibt dem Gerichtshof Gelegenheit, die Umstände zu klären, unter denen öffentliche Auftraggeber von Bietern nach Ablauf der Angebotsfrist Berichtigungen oder Erläuterungen verlangen können. Bevor der Gerichtshof diese Gelegenheit ergreift, muss er sich jedoch zunächst zu zwei Rechtsfragen äußern, die die Zulässigkeit der Vorlage betreffen. Haben Wirtschaftsteilnehmer, die in einem Drittland niedergelassen sind, mit dem die Europäische Union kein internationales Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen geschlossen hat(2), das Recht, an Vergabeverfahren in der Europäischen Union teilzunehmen? Wenn ja, können die Mitgliedstaaten die Bedingungen festlegen, unter denen solche Wirtschaftsteilnehmer das tun können, oder liegt die Entscheidung über diese Frage ausschließlich bei der Europäischen Union?
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
1. Richtlinie 2014/25/EU
2. Im 27. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG(3) heißt es:
„Mit dem Beschluss 94/800/EG des Rates(4) wurde insbesondere das Übereinkommen der Welthandelsorganisation über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden ‚GPA‘) genehmigt. Ziel des GPA ist es, einen multilateralen Rahmen ausgewogener Rechte und Pflichten in Bezug auf öffentliche Aufträge zu schaffen, um den Welthandel zu liberalisieren und auszuweiten. Bei Aufträgen, die unter die Anhänge 3, 4 und 5 sowie die Allgemeinen Anmerkungen [zu] Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie andere einschlägige, für die Union bindende internationale Übereinkommen fallen, sollten die Auftraggeber die Verpflichtungen aus den betreffenden Übereinkommen erfüllen, indem sie diese Richtlinie auf Wirtschaftsteilnehmer von Drittländern anwenden, die Unterzeichner der Übereinkommen sind.“
3. Art. 36 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 bestimmt:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
…“
4. Art. 43 („Bedingungen betreffend das GPA und andere internationale Übereinkommen“) der Richtlinie 2014/25 lautet:
„Soweit sie durch die Anhänge 3, 4 und 5 sowie die Allgemeinen Anmerkungen [zu] Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie die anderen internationalen für die Union rechtsverbindlichen Übereinkommen erfasst sind, wenden die Auftraggeber im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe a auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus den Unterzeichnerstaaten dieser Übereinkommen keine ungünstigeren Bedingungen an als auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus der Europäischen Union.“
5. Art. 76 Abs. 4 der Richtlinie 2014/25 sieht vor:
„Sind von Wirtschaftsteilnehmern zu übermittelnde Informationen oder Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft oder scheinen diese unvollständig oder fehlerhaft zu sein oder sind spezifische Unterlagen nicht vorhanden, so können die Auftraggeber, sofern in den nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nicht anders vorgesehen, die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die jeweiligen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen, sofern diese Aufforderungen unter voller Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen.“
6. Art. 86 („Beziehungen zu Drittländern im Bereich der Bau‑, Liefer- und Dienstleistungsaufträge“) der Richtlinie 2014/25 bestimmt:
„(1) Die Mitgliedstaaten informieren die Kommission über alle allgemeinen Schwierigkeiten rechtlicher oder faktischer Art, auf die ihre Unternehmen bei der Bewerbung um Dienstleistungsaufträge in Drittländern stoßen und die ihnen von ihren Unternehmen gemeldet werden.
(2) Die Kommission legt dem Rat bis zum 18. April 2019 und anschließend in regelmäßigen Abständen einen Bericht über den Zugang zu Dienstleistungsaufträgen in Drittländern vor; dieser Bericht umfasst auch den Stand der Verhandlungen mit den betreffenden Drittländern, insbesondere im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO).
(3) Die Kommission versucht Probleme durch Intervention in einem Drittland zu bereinigen, wenn sie aufgrund der in Absatz 2 genannten Berichte oder aufgrund anderer Informationen feststellt, dass das betreffende Drittland bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen
a) Unternehmen aus der Union keinen effektiven Zugang bietet, der mit dem in der Union gewährten Zugang für Unternehmen aus dem betreffenden Drittland vergleichbar ist,
b) Unternehmen aus der Union keine Inländerbehandlung oder nicht die gleichen Wettbewerbsmöglichkeiten wie inländischen Unternehmen bietet oder
c) Unternehmen aus anderen Drittländern gegenüber Unternehmen aus der Union bevorzugt.
(4) Die Mitgliedstaaten informieren die Kommission über alle Schwierigkeiten rechtlicher oder faktischer Art, auf die ihre Unternehmen stoßen beziehungsweise die ihre Unternehmen ihnen melden und die auf die Nichteinhaltung der in Anhang XIV genannten Vorschriften des internationalen Arbeitsrechts zurückzuführen sind, wenn diese Unternehmen sich um Aufträge in Drittländern beworben haben.
(5) Die Kommission kann unter den in den Absätzen 3 und 4 genannten Bedingungen dem Rat jederzeit vorschlagen, einen Durchführungsrechtsakt zu erlassen, um für einen in diesem Durchführungsrechtsakt festzulegenden Zeitraum die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen an folgende Unternehmen einzuschränken oder auszusetzen:
a) Unternehmen, die dem Recht des betreffenden Drittlandes unterliegen;
b) mit den unter Buchstabe a genannten Unternehmen verbundene Unternehmen, die ihren Sitz in der Union haben, die jedoch nicht in unmittelbarer und tatsächlicher Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaats stehen;
c) Unternehmen, die Angebote für Dienstleistungen mit Ursprung in dem betreffenden Drittland einreichen.
Der Rat entscheidet so bald wie möglich mit qualifizierter Mehrheit.
Die Kommission kann diese Maßnahmen entweder aus eigener Veranlassung oder auf Antrag eines Mitgliedstaats vorschlagen.
(6) Dieser Artikel lässt die Verpflichtungen der Union gegenüber Drittländern unberührt, die sich aus internationalen Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen – insbesondere aus von im Rahmen der WTO geschlossenen Übereinkommen – ergeben.“
2. Richtlinie 2014/24/EU
7. Art. 59 („Einheitliche Europäische Eigenerklärung“) der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG(5) sieht vor:
„(1) Zum Zeitpunkt der Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten akzeptieren die öffentlichen Auftraggeber die Einheitliche Europäische Eigenerklärung in Form einer aktualisierten Eigenerklärung anstelle von Bescheinigungen von Behörden oder Dritten als vorläufigen Nachweis dafür, dass der jeweilige Wirtschaftsteilnehmer alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt:
a) Er befindet sich in keiner der in Artikel 57 genannten Situationen, in der Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden oder ausgeschlossen werden können;
b) er erfüllt die einschlägigen Eignungskriterien nach Artikel 58;
c) er erfüllt gegebenenfalls die objektiven Regeln und Kriterien nach Artikel 65.
Nimmt der Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Artikel 63 in Anspruch, so muss die Einheitliche Europäische Eigenerklärung auch die im vorliegenden Absatz genannten Informationen in Bezug auf diese Unternehmen enthalten.
Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung besteht aus einer förmlichen Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers, dass der jeweilige Ausschlussgrund nicht vorliegt und/oder dass das jeweilige Auswahlkriterium erfüllt ist, und enthält die einschlägigen vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen. Ferner sind darin der öffentliche Auftraggeber oder der für die Ausstellung der zusätzlichen Unterlagen zuständige Dritte genannt und es ist darin eine förmliche Erklärung enthalten, dass der Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, auf Anfrage und unverzüglich diese zusätzlichen Unterlagen beizubringen.
…
(4) Ein öffentlicher Auftraggeber kann Bieter und Bewerber jederzeit während des Verfahrens auffordern, sämtliche oder einen Teil der zusätzlichen Unterlagen beizubringen, wenn dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist.
Vor der Auftragsvergabe fordert der öffentliche Auftraggeber – außer in Bezug auf Aufträge, die auf Rahmenvereinbarungen beruhen, sofern diese Aufträge gemäß Artikel 33 Absatz 3 oder Artikel 33 Absatz 4 Buchstabe a geschlossen werden – den Bieter, an den er den Auftrag vergeben will, auf, aktualisierte zusätzliche Unterlagen gemäß Artikel 60 sowie erforderlichenfalls gemäß Artikel 62 beizubringen. Der öffentliche Auftraggeber kann Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die gemäß den Artikeln 60 und 62 erhaltenen Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern.“
3. Völkerrecht
8. Am 12. September 1963 wurde das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (im Folgenden: Assoziierungsabkommen) geschlossen(6). Am 23. November 1970 unterzeichneten die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft und die Türkei ein Zusatzprotokoll (im Folgenden: Zusatzprotokoll)(7). Diese Abkommen regeln zwar nicht die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern an Vergabeverfahren, aber gemäß Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verpflichten sich die Vertragsparteien, untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einzuführen.
9. Am 22. Dezember 1995 erließ der durch das Assoziierungsabkommen eingesetzte Assoziationsrat EG‑Türkei den Beschluss Nr. 1/95 über die Durchführung der Endphase der Zollunion(8). Art. 48 des Beschlusses Nr. 1/95 sieht vor, dass der Assoziationsrat so bald wie möglich nach Inkrafttreten dieses Beschlusses einen Zeitpunkt für die Aufnahme von Verhandlungen festsetzt, welche die gegenseitige Öffnung der Märkte im öffentlichen Beschaffungswesen zum Ziel haben, und anschließend jährlich die hierbei erzielten Fortschritte prüft.
10. Am 11. April 2000 erließ der Assoziationsrat den Beschluss Nr. 2/2000 über die Aufnahme von Verhandlungen zwischen der Gemeinschaft und der Türkei über die Liberalisierung des Dienstleistungssektors und die gegenseitige Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte(9). Diese Verhandlungen sind bis heute nicht abgeschlossen(10). Im Gegensatz zur Europäischen Union ist die Türkei nicht Vertragspartei des GPA.
B. Kroatisches Recht
11. Art. 3 Abs. 8 des Zakon o javnoj nabavi(11) (Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen) bestimmt:
„Als ‚Wirtschaftsteilnehmer‘ gilt eine natürliche oder juristische Person einschließlich einer Zweigniederlassung, oder eine öffentliche Einrichtung oder Gruppe solcher Personen oder Einrichtungen einschließlich jedes vorübergehenden Zusammenschlusses, die auf dem Markt die Ausführung von Arbeiten oder Geschäften, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbietet.“
12. Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen lautet:
„Bei der Anwendung dieses Gesetzes beachtet der öffentliche Auftraggeber gegenüber allen Wirtschaftsteilnehmern die Grundsätze des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie die sich daraus ergebenden Grundsätze wie etwa die Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz.“
13. Art. 84 des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen bestimmt:
„Im Rahmen von Vergabeverfahren darf der öffentliche Auftraggeber Wirtschaftsteilnehmer der Unterzeichnerstaaten des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) und anderer für die Europäische Union rechtsverbindlicher internationaler Übereinkommen nicht weniger günstig als Wirtschaftsteilnehmer aus den Mitgliedstaaten behandeln.“
14. Art. 263 Abs. 2 des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen sieht vor, dass der Auftraggeber die Wirtschaftsteilnehmer dazu auffordern kann, die von diesen eingereichten Unterlagen zu ergänzen oder zu erläutern. Art. 293 dieses Gesetzes bestimmt:
„(1) Sind von Wirtschaftsteilnehmern zu übermittelnde Informationen oder Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft oder scheinen diese unvollständig oder fehlerhaft zu sein oder sind spezifische Unterlagen nicht vorhanden, so kann der öffentliche Auftraggeber die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz auffordern, die erforderlichen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist von mindestens fünf Tagen zu ergänzen, zu erläutern, zu vervollständigen oder zu übermitteln.
(2) Die Vorgehensweise nach Absatz 1 dieses Artikels darf nicht zu Verhandlungen über die Zuschlagskriterien oder den Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags führen.“
III. Ausgangsverfahren, Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof
15. Am 7. September 2020 leitete die HŽ Infrastruktura d.o.o. (im Folgenden: HŽ Infrastruktura), die öffentliche Auftraggeberin, ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrags über die Erneuerung von Eisenbahninfrastruktur zwischen zwei kroatischen Städten ein. Nach der Ausschreibung mussten die Bieter Mindestanforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erfüllen. Zum Nachweis dieses Eignungskriteriums mussten die Bieter eine Aufstellung der Arbeiten einreichen, die sie in den vergangenen zehn Jahren ausgeführt hatten, zusammen mit einer detaillierten Beschreibung dieser Arbeiten.
16. HŽ Infrastruktura stellte fest, dass sechs der 15 eingereichten Angebote die Eignungskriterien erfüllten. Die Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (im Folgenden: Kolin), eine in der Türkei niedergelassene Gesellschaft, hatte eines der ausgewählten Angebote eingereicht. Am 25. Januar 2022 vergab HŽ Infrastruktura den öffentlichen Auftrag an die Strabag AG (im Folgenden: ursprüngliche Vergabeentscheidung).
17. Auf eine Beschwerde von Kolin hin hob die Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, Kroatien) am 10. März 2022 die ursprüngliche Vergabeentscheidung auf. Sie war der Ansicht, HŽ Infrastruktura habe die Feststellung, dass Strabag die Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erfüllt habe, nicht belegt. Die einzigen im Angebot von Strabag genannten Arbeiten, nämlich die Arbeiten an der Eisenbahnstrecke Pragersko‑Hodoš (Slowenien), erfüllten nicht die Ausschreibungsbedingungen.
18. Am 6. April 2022 forderte HŽ Infrastruktura Strabag auf, ihr eine überarbeitete Aufstellung der Arbeiten zusammen mit den entsprechenden Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung vorzulegen. Strabag legte eine solche Bescheinigung für die Arbeiten an der Eisenbahnstrecke Pragersko‑Hodoš vor. Sie ergriff diese Gelegenheit, um auch Arbeiten in der Aufstellung anzugeben, die sie an der Steyrtal-Autobahn (Österreich) durchgeführt hatte, und die betreffenden Bescheinigungen vorzulegen. Nach Prüfung sämtlicher dieser Unterlagen vergab HŽ Infrastruktura am 28. April 2022 den öffentlichen Auftrag an Strabag (im Folgenden: endgültige Vergabeentscheidung).
19. Kolin legte bei der Staatlichen Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe Beschwerde gegen die endgültige Vergabeentscheidung ein und machte geltend, dass HŽ Infrastruktura Strabag nicht habe auffordern dürfen, zusätzliche Nachweise für ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit vorzulegen. Am 15. Juni 2022 wies die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe diese Beschwerde mit der Begründung ab, auch wenn die angegebenen Arbeiten an der Eisenbahnstrecke Pragersko‑Hodoš die Anforderungen der Ausschreibung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht erfüllten, sei HŽ Infrastruktura nicht daran gehindert, die Arbeiten an der Steyrtal-Autobahn in diesem Rahmen zu berücksichtigen.
20. Kolin erhob beim Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Hohes Verwaltungsgericht der Republik Kroatien) Klage auf Aufhebung der endgültigen Vergabeentscheidung. Dieses Gericht ist der Ansicht, dass HŽ Infrastruktura nach der Aufhebung der ursprünglichen Vergabeentscheidung zusätzliche Nachweise für ihre Arbeiten an der Bahnstrecke Pragersko‑Hodoš von Strabag habe anfordern können oder sogar müssen. Die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe habe zu Recht festgestellt, dass diese Arbeiten nicht belegten, dass Strabag die Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erfülle.
21. Das Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Hohes Verwaltungsgericht der Republik Kroatien) hat jedoch Zweifel, ob Strabag die Arbeiten an der Steyrtal-Autobahn angeben durfte, weil diese in ihrem ursprünglichen Angebot nicht angegeben worden waren. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Hinweise aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Esaprojekt(12) insoweit entsprechend herangezogen werden könnten(13). Es hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Erlaubt es Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit Art. 36 dieser Richtlinie, dass der Auftraggeber Unterlagen einbezieht, die der Bieter zum ersten Mal nach dem Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt hat, wobei diese Unterlagen im ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren und Tatsachen belegen, die der Bieter im ursprünglichen Angebot nicht angeführt hat?
2. Falls die erste Frage bejaht wird: Ist Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit Art. 36 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass es im Widerspruch zu diesen Bestimmungen steht, wenn der öffentliche Auftraggeber, nachdem die erste Entscheidung über die Auftragsvergabe für ungültig erklärt wurde und das Verfahren an den Auftraggeber zur erneuten Prüfung und Bewertung der Angebote zurückverwiesen wurde, vom Wirtschaftsteilnehmer zusätzliche Unterlagen anfordert, die die Erfüllung der Bedingungen für die Teilnahme am öffentlichen Vergabeverfahren belegen sollen, wobei es sich bei diesen Unterlagen, die im ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren, um eine Aufstellung der ausgeführten Arbeiten handelt, die durch eine Referenz ergänzt wird, die die ursprüngliche Aufstellung der Arbeiten nicht enthalten hat und die daher nicht Teil des ursprünglich abgegebenen Angebots war?
3. Ist Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit Art. 36 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass es im Widerspruch zu diesen Bestimmungen steht, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, nachdem die erste Entscheidung über die Auftragsvergabe für ungültig erklärt wurde und das Verfahren an den Auftraggeber zur erneuten Prüfung und Bewertung der Angebote zurückverwiesen wurde, dem öffentlichen Auftraggeber Unterlagen zur Verfügung stellt, die die Erfüllung der Bedingungen für die Teilnahme am öffentlichen Vergabeverfahren belegen sollen, die im ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren, wie eine Aufstellung der ausgeführten Arbeiten, die durch eine Referenz ergänzt wird, die die ursprüngliche Aufstellung der Arbeiten nicht enthalten hat und die daher nicht Teil des ursprünglich abgegebenen Angebots war?
22. Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, die tschechische, die estnische, die französische, die kroatische und die polnische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
23. Obwohl in den schriftlichen Erklärungen der Beteiligten keine Einwände gegen die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens erhoben worden sind, hat der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfen, ob er für die Beantwortung eines Vorabentscheidungsersuchens zuständig ist oder ob dieses Ersuchen zulässig ist(14). Da der Gerichtshof Zweifel daran hat, dass Wirtschaftsteilnehmer aus nicht erfassten Drittländern berechtigt sind, an der Richtlinie 2014/25 unterliegenden Vergabeverfahren teilzunehmen, hat er die in Art. 23 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union genannten Beteiligten zur schriftlichen Beantwortung von zwei Fragen aufgefordert. Kolin, die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, die estnische, die französische, die kroatische, die österreichische und die polnische Regierung sowie die Kommission haben diese Fragen beantwortet.
24. In der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2023 haben Kolin, HŽ Infrastruktura, die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, die kroatische, die tschechische, die dänische und die französische Regierung sowie die Kommission mündlich vorgetragen und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.
IV. Würdigung
A. Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
25. Die Zulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens hängt davon ab, ob die Antwort des Gerichtshofs auf die vorgelegten Fragen erforderlich ist, um dem vorlegenden Gericht zu ermöglichen, den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden. Daraus folgt, dass es in irgendeiner Weise möglich sein muss, die Antwort auf Fragen, die die Auslegung oder Gültigkeit von Bestimmungen des Unionsrechts betreffen, auch auf die Lösung des betreffenden Rechtsstreits anzuwenden(15).
1. Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus nicht erfassten Drittländern an Vergabeverfahren in der Europäischen Union
– Eingereichte Erklärungen
26. Die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe und die kroatische Regierung scheinen der Ansicht zu sein, dass alle Wirtschaftsteilnehmer in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25 fielen, unabhängig davon, in welchem Land sie niedergelassen seien. Die österreichische Regierung trägt vor, obwohl die Richtlinie 2014/25 grundsätzlich nicht auf Wirtschaftsteilnehmer aus nicht erfassten Drittländern anwendbar sei, könnten sich solche Wirtschaftsteilnehmer auf diese Richtlinie berufen, wenn sie vom öffentlichen Auftraggeber zur Teilnahme an einem Vergabeverfahren zugelassen worden seien.
27. Die estnische, die französische und die polnische Regierung sind der Auffassung, Wirtschaftsteilnehmer aus nicht erfassten Drittländern fielen nicht in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25. Das ergebe sich u. a. aus Art. 43 der Richtlinie 2014/25, der andernfalls keinen Zweck erfülle.
28. Die Kommission ist der Ansicht, dass Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern mit Ausnahme der in Art. 43 der Richtlinie 2014/25 genannten Wirtschaftsteilnehmer nicht berechtigt seien, an Vergabeverfahren in der Europäischen Union teilzunehmen, und daher von diesen Verfahren ausgeschlossen werden könnten(16). Kolin und die Kommission tragen jedoch vor, dass es zwar kein internationales Übereinkommen zwischen der Europäischen Union und der Türkei über Vergabeverfahren gebe, die dort niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer aber unter Berufung auf die Stillhalteklausel in Art. 41 des Zusatzprotokolls betreffend die Einführung neuer Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs verlangen könnten, an solchen Verfahren teilnehmen zu dürfen.
– Würdigung
29. In Bezug auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern sieht Art. 43 der Richtlinie 2014/25 vor, dass die Richtlinie auf Wirtschaftsteilnehmer anwendbar ist, die in einem Land niedergelassen sind, das Vertragspartei des GPA oder eines anderen internationalen für die Union rechtsverbindlichen Übereinkommens über die Vergabe öffentlicher Aufträge ist. Der Wortlaut dieser Bestimmung scheint daher darauf hinzudeuten, dass die Richtlinie 2014/25 für Wirtschaftsteilnehmer aus nicht erfassten Drittländern nicht gilt.
30. Die einzige andere Bestimmung der Richtlinie 2014/25, die auf Dienstleister aus nicht erfassten Drittländern anwendbar ist, ist Art. 86(17), der in Nr. 6 der vorliegenden Schlussanträge wiedergegeben ist(18). Da dieser Artikel sich auf die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus nicht erfassten Drittländern an Vergabeverfahren in der Union bezieht, kann daraus geschlossen werden, dass eine solche Teilnahme zumindest unter bestimmten Umständen vorgesehen ist(19). In Verbindung mit Art. 43 dieser Richtlinie legt auch Art. 86 der Richtlinie 2014/25 nahe, dass über die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus nicht erfassten Drittländern an Vergabeverfahren im Einzelfall entschieden werden kann(20).
31. In Nr. 10 der vorliegenden Schlussanträge wird deutlich gemacht, dass weder eine Bestimmung des Unionsrechts noch ein internationales Übereinkommen, zu dessen Vertragsparteien die Europäische Union und die Türkei gehören, die Teilnahme von in der Türkei niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern an Vergabeverfahren in der Union regelt. Die Kommission und Kolin tragen jedoch vor, dass sich solche Wirtschaftsteilnehmer auf die Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls berufen könnten.
32. Der Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls so klar, genau und unbedingt formuliert ist, dass er unmittelbare Wirkung entfaltet(21). Gleichwohl kann diese Bestimmung in der Türkei niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern kein Recht auf Erbringung von Dienstleistungen in der Union verleihen. Sie enthält ein Verbot, neue Maßnahmen einzuführen, die den Zweck oder die Folge haben, solche Wirtschaftsteilnehmer strengeren Bedingungen als denjenigen zu unterwerfen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls gegenüber dem betreffenden Mitgliedstaat galten(22). Eine Stillhalteklausel wie die in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls stellt praktisch eine verfahrensrechtliche Vorschrift dar, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen eines Mitgliedstaats zu beurteilen ist, ob ein in der Türkei niedergelassenes Unternehmen in diesem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen kann. Sie tritt somit an die Stelle späterer Rechtsvorschriften, die auf die Einführung einer neuen Beschränkung abzielen(23). Als diese Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, konnte die Kommission keine zum Zeitpunkt des Beitritts Kroatiens zur Europäischen Union geltende Rechtsvorschrift benennen, die in der Türkei niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern Zugang zu den Vergabeverfahren in diesem Mitgliedstaat gewährte.
33. Daraus folgt, dass Wirtschaftsteilnehmer aus nicht erfassten Drittländern nicht in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25 fallen(24). Wenngleich es Sache des vorlegenden Gerichts ist, dies zu prüfen, deuten die dem Gerichtshof vorliegenden Informationen darauf hin, dass die Klägerin sich in dieser Lage befindet. Da die Klägerin nicht berechtigt ist, an einem der Richtlinie 2014/25 unterliegenden Vergabeverfahren teilzunehmen, kann sie sich vor dem Gericht eines Mitgliedstaats nicht auf deren Bestimmungen berufen. Das vorlegende Gericht kann daher keine Antwort auf ein Vorabentscheidungsersuchen zur Auslegung dieser Bestimmungen erhalten, da die Beantwortung dieses Ersuchens durch den Gerichtshof keine Bindungswirkung hätte. Schon aus diesem Grund ist das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen unzulässig.
34. Man könnte jedoch die Auffassung vertreten, dass sich, sofern die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus nicht erfassten Drittländern an Vergabeverfahren in die Regelungszuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt, solche Wirtschaftsteilnehmer auf die durch das nationale Recht verliehenen Rechte berufen könnten, selbst wenn die einschlägigen nationalen Maßnahmen zur Umsetzung von Bestimmungen des Unionsrechts erlassen wurden. Um auf diese Frage einzugehen, werde ich die zweite Frage prüfen, die der Gerichtshof von Amts wegen aufgeworfen hat.
2. Zur Befugnis, die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren in der Europäischen Union zu regeln
– Eingereichte Erklärungen
35. Fast alle am Verfahren vor dem Gerichtshof Beteiligten sind der Auffassung, dass die Mitgliedstaaten die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren regeln könnten. Hierfür stützt man sich auf zwei Hauptargumente. Einige Beteiligte sind der Auffassung, dass eine solche Teilnahme in die zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten geteilte Zuständigkeit falle(25). Andere räumen zwar ein, dass die Befugnis zur Regelung dieser Teilnahme in die ausschließliche Zuständigkeit der Union falle, tragen aber vor, dass die Mitgliedstaaten trotzdem in diesem Bereich tätig werden könnten(26).
36. Ohne sich ausdrücklich dazu zu äußern, ob diese Frage in die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union oder in die mit Letzterer geteilte Zuständigkeit falle, macht die kroatische Regierung geltend, das Unionsrecht enthalte kein allgemeines Verbot der Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren in der Union(27). Sie trägt vor, die Leitlinien der Kommission zur Teilnahme von Bietern aus Drittländern(28) bestätigten diese Auffassung, da es darin heiße, dass Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern von solchen Verfahren ausgeschlossen werden könnten, ihr Ausschluss aber nicht vorgeschrieben sei. Die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe macht geltend, dass dieselben Grundsätze auf alle Wirtschaftsteilnehmer anzuwenden seien, die in Kroatien an Vergabeverfahren teilnähmen, unabhängig vom Land ihrer Niederlassung.
37. Kolin trägt vor, die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren unterliege einer zwischen der Union und den Mitgliedstaaten geteilten Zuständigkeit. Solange die Union keine konkrete Bestimmung zur Regelung dieser Teilnahme erlassen habe, könnten die Mitgliedstaaten tätig werden. Auf einer ähnlichen Linie vertritt die polnische Regierung die Ansicht, dass die Anwendung der Richtlinie 2014/25 auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern nicht unter die gemeinsame Handelspolitik falle, für die die ausschließliche Zuständigkeit bei der Union liege, sondern in den Bereich des Binnenmarkts, bei dem es sich um eine geteilte Zuständigkeit handele. Daraus folge, dass das Unionsrecht die Mitgliedstaaten nicht daran hindere, zu entscheiden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung auf andere als die in Art. 43 der Richtlinie 2014/25 genannten Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern anwendbar sei.
38. Die estnische Regierung macht geltend, dass die Mitgliedstaaten, da die Bestimmungen des AEU-Vertrags über den Binnenmarkt die Rechtsgrundlage der Richtlinie 2014/25 darstellten, Vorschriften über die Teilnahme von in Drittländern niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern an Vergabeverfahren erlassen könnten. Die Mitgliedstaaten könnten die Teilnahme solcher Wirtschaftsteilnehmer an Vergabeverfahren beschränken, seien dazu aber nicht verpflichtet.
39. Die dänische, die französische und die österreichische Regierung sind zwar der Ansicht, dass die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren in die ausschließliche Zuständigkeit der Union falle, machen aber aus unterschiedlichen Gründen geltend, dass die Mitgliedstaaten in diesem Bereich tätig werden könnten.
40. Die österreichische Regierung räumt ein, dass die Regelung der Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an solchen Verfahren in den Anwendungsbereich der gemeinsamen Handelspolitik falle. Da die Richtlinie 2014/25 keine diesbezüglichen Bestimmungen enthalte, stehe es den Mitgliedstaaten frei, entsprechende Vorschriften zu erlassen. Die dänische Regierung macht geltend, dass die Mitgliedstaaten die Modalitäten für die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an solchen Verfahren festlegen könnten, soweit die Union ihre ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkommen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens nicht ausübe. Die französische Regierung ist außerdem der Ansicht, dass Maßnahmen zum Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern von Vergabeverfahren in der Union unter die gemeinsame Handelspolitik fielen. Die Mitgliedstaaten seien somit daran gehindert, allgemeine Maßnahmen zur Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an solchen Verfahren zu erlassen, könnten aber in Einzelfällen Maßnahmen erlassen.
41. Die Kommission trägt vor, dass die Modalitäten für die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren in der Europäischen Union in deren ausschließliche Zuständigkeit fielen, so dass nur die Union verbindliche Rechtsakte erlassen könne, die die Gleichbehandlung von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern gewährleisteten(29).
– Würdigung
42. Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV bestimmt, dass die gemeinsame Handelspolitik in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt. Nach Art. 207 Abs. 1 AEUV wird die gemeinsame Handelspolitik nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet und betrifft den Handel mit Waren und Dienstleistungen(30). Da die Vergabe öffentlicher Aufträge in den Verträgen nicht erwähnt wird, stellt sich die Frage, ob die Regeln, die für solche Vergabeverfahren gelten, in den Bereich des Binnenmarkts, für den eine zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten geteilte Zuständigkeit besteht(31), oder in den Bereich der gemeinsamen Handelspolitik fallen. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass der Binnenmarkt den Handel zwischen den Mitgliedstaaten regelt, während die gemeinsame Handelspolitik den Handel zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern betrifft(32). Die Vergabe öffentlicher Aufträge kann daher sowohl eine interne als auch eine externe Dimension haben.
43. Art. 53 AEUV über die Niederlassungsfreiheit, Art. 62 AEUV über die Dienstleistungsfreiheit und Art. 114 AEUV über den Erlass von Maßnahmen, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben, bilden die Rechtsgrundlage für die Richtlinie 2014/25(33). Das deutet darauf hin, dass die unionsinterne Dimension der Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge einschließlich der Richtlinie 2014/25 in den Bereich des Binnenmarkts fällt.
44. Eine Maßnahme, die den internationalen Handelsverkehr fördern, erleichtern oder regeln soll und sich direkt und sofort auf ihn auswirkt, fällt unter die gemeinsame Handelspolitik(34). Eine Maßnahme, die nur untergeordnete Auswirkungen auf den internationalen Handel hat, gehört nicht zu dieser Politik(35). Gehören Regelungen zur Ermöglichung der Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern an Vergabeverfahren in der Europäischen Union in die erste oder die zweite Kategorie?
45. In seinem Gutachten 2/15 (Freihandelsabkommen EU‑Singapur) hat der Gerichtshof die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit dem Abschluss eines geplanten Handelsabkommens mit der Republik Singapur geprüft. Dieses internationale Abkommen enthielt ein Kapitel über die Vergabe öffentlicher Aufträge, in dem die Modalitäten für die Teilnahme der Wirtschaftsteilnehmer jeder Vertragspartei an den von den öffentlichen Auftraggebern der anderen Vertragspartei durchgeführten Vergabeverfahren festgelegt wurden. Da sich dieses Kapitel direkt und sofort auf den Waren- und Dienstleistungsverkehr zwischen den Vertragsparteien dieses internationalen Abkommens auswirkte, fiel es unter die gemeinsame Handelspolitik(36). Diese Entscheidung scheint somit für den Ansatz zu sprechen, dass die externe Dimension der Vergabe öffentlicher Aufträge in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt. Daraus folgt, dass die Europäische Union bestimmen muss, ob und unter welchen Voraussetzungen Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern an Vergabeverfahren in der Union teilnehmen können(37). Nach Art. 207 AEUV umfasst diese Befugnis den Erlass einseitiger Maßnahmen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und gegebenenfalls die Aushandlung internationaler Abkommen. In diesem Zusammenhang hat die Europäische Union ihre Absicht angekündigt, den europäischen Unternehmen wirtschaftliche Möglichkeiten zu eröffnen, indem sie sich gegenüber Drittländern für die wechselseitige Öffnung der Beschaffungsmärkte ausspricht(38).
46. Nach Art. 2 Abs. 2 AEUV können die Union und die Mitgliedstaaten, wenn die Verträge der Union für einen bestimmten Bereich eine mit den Mitgliedstaaten geteilte Zuständigkeit übertragen, in diesem Bereich gesetzgeberisch tätig werden und verbindliche Rechtsakte erlassen. Die Mitgliedstaaten können ihre Zuständigkeit wahrnehmen, sofern und soweit die Union ihre Zuständigkeit nicht ausübt. Die Mitgliedstaaten können folglich ihre Zuständigkeit wahrnehmen, sofern und soweit die Union dies noch nicht getan hat (i) oder nicht mehr tut (ii)(39).
47. Übertragen die Verträge der Union für einen bestimmten Bereich eine ausschließliche Zuständigkeit, so kann nur die Union gesetzgeberisch tätig werden und verbindliche Rechtsakte erlassen(40), und den Mitgliedstaaten ist dies nur gestattet, wenn sie von der Union hierzu ermächtigt werden, oder um Rechtsakte der Union durchzuführen(41). Selbst wenn die Union ihre ausschließliche Zuständigkeit in einem bestimmten Bereich nicht ausgeübt hat, kann sich ein Mitgliedstaat nicht auf die Untätigkeit der Union berufen, um den Erlass einer Bestimmung in diesem Bereich zu rechtfertigen(42). Sobald der Union eine ausschließliche Zuständigkeit übertragen worden ist, tritt der Verlust der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten unmittelbar ein, und diese Übertragung entfaltet ihre Wirkungen unabhängig davon, ob die Union diese Zuständigkeit ausgeübt hat(43). Da die Zuweisung der ausschließlichen Zuständigkeit an die Union den Mitgliedstaaten jegliche Zuständigkeit in dem betreffenden Bereich entzieht, stellt folglich jede Regelungstätigkeit der Mitgliedstaaten in diesem Bereich einen Verstoß gegen die Verträge dar(44).
48. Da Art. 2 Abs. 1 AEUV die Mitgliedstaaten nur ausnahmsweise dazu ermächtigt, in einem Bereich tätig zu werden, der in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt(45), und da Ausnahmen in der Regel eng auszulegen sind, muss jede Ermächtigung eines Mitgliedstaats konkret(46) und nach Umfang und zeitlicher Geltung begrenzt sein(47).
49. In seinem Urteil in der Rechtssache Kommission/Vereinigtes Königreich(48) hat der Gerichtshof einen Fall geprüft, in dem ein Mitgliedstaat aufgrund der Untätigkeit der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Fischereipolitik Maßnahmen erlassen hatte(49). Der Gerichtshof hat nicht ausgeschlossen, dass sich die Mitgliedstaaten veranlasst sehen könnten, die bestehenden Erhaltungsmaßnahmen gegebenenfalls aufgrund der Entwicklung der für diesen Bereich relevanten biologischen und technischen Faktoren zu ändern(50), und dass die Mitgliedstaaten unter diesen Umständen als Sachwalter des gemeinsamen Interesses der Europäischen Union tätig werden können(51). Vor dem Ergreifen derartiger Maßnahmen muss sich der betreffende Mitgliedstaat redlich bemühen, die Billigung der Union zu erhalten, und er darf keine Maßnahmen erlassen, gegen die die Union Einwände formulieren oder für die sie Bedingungen festlegen könnte(52). Aus diesem Urteil lässt sich ableiten, dass ein Mitgliedstaat ausnahmsweise Maßnahmen in einem Bereich erlassen kann, der in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt, wenn die Union untätig geblieben ist, sofern diese Maßnahmen objektiv erforderlich sind, der Mitgliedstaat der Union seine Absichten mitgeteilt hat und die Union keine Einwände erhebt.
50. Was den vorliegenden Fall anbelangt, hat die Union durch den Erlass von Art. 43 der Richtlinie 2014/25 ihre Zuständigkeit in Bezug auf Wirtschaftsteilnehmer ausgeübt, die in einem Land niedergelassen sind, das Vertragspartei des GPA oder eines anderen internationalen für die Union rechtsverbindlichen Übereinkommens über die Vergabe öffentlicher Aufträge ist. Wie in Nr. 10 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, gehören in der Türkei niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer nicht in diese Kategorie. Obwohl die Europäische Union ihre ausschließliche Zuständigkeit nicht ausgeübt hat, um festzulegen, ob Wirtschaftsteilnehmer aus nicht erfassten Drittländern an solchen Verfahren teilnehmen können, können sich die Mitgliedstaaten nicht auf diesen Umstand berufen, um die Zuständigkeit für ein Tätigwerden in diesem Bereich zurückzuerlangen.
51. Wie die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe und Kolin anmerken, sind die kroatischen Behörden der Auffassung, dass Art. 3 Abs. 8 des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, mit dem offenbar der Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ gemäß Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/25 in kroatisches Recht umgesetzt wird, dahin auszulegen sei, dass Vergabeverfahren in Kroatien allen Wirtschaftsteilnehmern unabhängig vom Ort ihrer Niederlassung unter denselben Bedingungen offen stünden wie Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten.
52. Dieser Ansatz bringt mindestens drei Probleme mit sich. Erstens sind die Mitgliedstaaten nicht befugt, Vorschriften in einem Bereich zu erlassen, der in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fällt, es sei denn, sie beabsichtigen, Unionsrecht umzusetzen, oder die Union hat sie dazu ermächtigt. Da die Europäische Union ihre ausschließliche Zuständigkeit für die Regelung des Zugangs von Wirtschaftsteilnehmern aus nicht erfassten Drittländern zu Vergabeverfahren nicht ausgeübt zu haben scheint, können Mitgliedstaaten, die zu diesem Zweck Maßnahmen erlassen möchten, die zuständigen Unionsorgane über ihre beabsichtigte Vorgehensweise informieren, um die erforderliche Erlaubnis einzuholen. Nichts in den Akten des Gerichtshofs deutet darauf hin, dass Kroatien einen solchen Schritt unternommen hat. Zweitens könnte ein einseitiges Tätigwerden von Mitgliedstaaten die Verhandlungsposition der Union im Rahmen ihrer Bemühungen um die wechselseitige Öffnung der Beschaffungsmärkte beeinträchtigen. Drittens könnte sie die einheitliche Anwendung des Unionsrechts beeinträchtigen, da unter solchen Umständen der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25 von einem Mitgliedstaat zum anderen variieren könnte.
53. Obwohl die Richtlinie 2014/25 nicht für die in der Türkei niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer gilt, werde ich nun prüfen, ob die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten gleichwohl auf Sachverhalte Anwendung finden können, die nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen. In seinem Urteil in der Rechtssache Dzodzi hat sich der Gerichtshof mit einem Fall befasst, in dem die Anwendbarkeit der Binnenmarktvorschriften der Union durch das nationale Recht auf rein innerstaatliche Sachverhalte ausgedehnt wurde, um eine umgekehrte Diskriminierung zu vermeiden(53). Obwohl das Unionsrecht auf rein innerstaatliche Sachverhalte keine Anwendung findet(54), hat der Gerichtshof entschieden, dass dies die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, es trotzdem anzuwenden. Vor jenem Hintergrund hat der Gerichtshof die vorgelegten Fragen beantwortet, um die einheitliche Auslegung des Unionsrechts sicherzustellen(55).
54. Anders als in dem Fall, der jenem Urteil zugrunde lag, handelt es sich bei dem Fall, der vom vorlegenden Gericht zu beurteilen ist, nicht um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, und er betrifft nicht eine zwischen der Union und den Mitgliedstaaten geteilte Zuständigkeit. Da die im vorliegenden Fall gestellten Fragen eine ausschließliche Zuständigkeit der Union betreffen, können die Mitgliedstaaten nicht einseitig entscheiden, den Anwendungsbereich der einschlägigen Unionsvorschriften auszuweiten. Ich möchte den Gerichtshof daher darauf hinweisen, dass es meines Erachtens nicht möglich ist, die Fragen des vorlegenden Gerichts unter Heranziehung des Urteils Dzodzi zu beantworten.
55. Da alle Fragen des vorlegenden Gerichts die Auslegung der Richtlinie 2014/25 betreffen, die aus den Gründen, die ich in den Nrn. 29 bis 33 und 42 bis 54 der vorliegenden Schlussanträge im Einzelnen dargelegt habe, im Rahmen des Ausgangsrechtsstreits nicht anwendbar ist, schlage ich dem Gerichtshof vor, das Vorabentscheidungsersuchen insgesamt für unzulässig zu erklären.
56. Für den Fall, dass der Gerichtshof die Vorlage für zulässig erachten sollte, schlage ich vor, jede der Fragen des vorlegenden Gerichts zu prüfen.
B. Beantwortung der Vorlagefragen
1. Zur ersten und zur zweiten Frage
– Vorbringen der Parteien
57. Kolin, die estnische Regierung und die Kommission sind der Ansicht, dass die Art. 36 und 76 der Richtlinie 2014/25 dahin auszulegen seien, dass der öffentliche Auftraggeber nach Ablauf der Angebotsfrist keine Unterlagen oder Informationen zu Gegebenheiten anfordern könne, die nicht im ursprünglichen Angebot enthalten seien. Zwar hindere der Grundsatz der Gleichbehandlung Bieter grundsätzlich nicht daran, Einzelheiten ihrer Angebote zu berichtigen oder zu ergänzen, doch dürften solche Informationen den wesentlichen Inhalt eines Angebots nicht verändern. Jede Aufforderung zur Erläuterung sei auch an alle Bieter zu richten, die sich in einer ähnlichen Situation befänden. Kolin, die estnische Regierung und die Kommission tragen vor, dass diese Anforderungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien.
58. Die estnische Regierung ergänzt, dass HŽ Infrastruktura gegen Art. 59 der Richtlinie 2014/24 verstoßen habe. Da diese Bestimmung nur die Erläuterung von Informationen aus der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung und die Einreichung von zusätzlichen Unterlagen umfasse, sehe sie die Einreichung neuer Informationen nicht vor(56). Da in der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung im Angebot von Strabag nur die Arbeiten an der Eisenbahnstrecke Pragersko-Hodoš enthalten gewesen seien, habe sich die Aufforderung von HŽ Infrastruktura zur Erläuterung und Einreichung von zusätzlichen Unterlagen auf diese Arbeiten beschränken müssen.
59. Die anderen am Verfahren vor dem Gerichtshof Beteiligten tragen vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist auffordern könne, Unterlagen über Gegebenheiten vorzulegen, die im ursprünglichen Angebot nicht erwähnt worden seien.
60. Die kroatische Regierung, deren Auffassung von der Staatlichen Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, der tschechischen, der französischen und der polnischen Regierung geteilt wird, macht geltend, dass die öffentlichen Auftraggeber Bieter auffordern könnten, Informationen oder Unterlagen zu erläutern oder zu ergänzen, sofern diese Aufforderung nicht auf eine wesentliche Änderung des Angebots hinauslaufe. In diesem Zusammenhang sei zwischen den Eignungskriterien und den Zuschlagskriterien zu unterscheiden. Bieter könnten ihre Angebote zwar nicht in Bezug auf die Zuschlagskriterien ändern, da dies eine wesentliche Änderung darstellen würde, sie könnten aber die Eignungskriterien betreffende Informationen oder Unterlagen ergänzen. Nach Ansicht der Staatlichen Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe und der tschechischen Regierung zeigt ein Vergleich zwischen Art. 51 der Richtlinie 2004/18, Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 und Art. 76 Abs. 4 der Richtlinie 2014/25(57), dass die beiden zuletzt genannten Bestimmungen erlassen worden seien, um dem öffentlichen Auftraggeber mehr Spielraum bei der Anforderung zusätzlicher Informationen oder Unterlagen einzuräumen, damit ihm die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots erleichtert werde.
61. Die kroatische Regierung und die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe machen außerdem geltend, dass die Vorschriften über die Einheitliche Europäische Eigenerklärung den öffentlichen Auftraggeber dazu ermächtigten, die Bieter jederzeit zur Vorlage von zusätzlichen Unterlagen und zur Ergänzung oder Erläuterung von bereits erhaltenen Unterlagen aufzufordern. Entscheidend für die Frage, ob der öffentliche Auftraggeber solche Unterlagen erhalten und sie berücksichtigen könne, sei, ob die angeforderten zusätzlichen Informationen Tatsachen beträfen, die vor Ablauf der Angebotsfrist eingetreten seien. Da Strabag Arbeiten angegeben habe, die sie vor Ablauf der Angebotsfrist abgeschlossen hatte, sei sie berechtigt gewesen, diese auch erstmals nach dem Ablauf dieser Frist anzugeben.
62. Die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, der die tschechische Regierung beipflichtet, trägt zudem vor, dass sich der Zuschlagsempfänger, da er vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählt worden sei, nicht in der gleichen Situation befinde wie die abgelehnten Bieter. Daraus folge, dass eine Aufforderung an diesen Bieter, zusätzliche Informationen vorzulegen, nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße.
63. Darüber hinaus macht die kroatische Regierung, deren Auffassung HŽ Infrastruktura, die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe, die tschechische und die polnische Regierung teilen, geltend, dass sich das Urteil Esaprojekt nicht auf den vorliegenden Fall übertragen lasse. In jenem Urteil sei die Frage geprüft worden, ob ein Zuschlagsempfänger angesichts von Vorbehalten hinsichtlich seiner technischen Leistungsfähigkeit ein neues Dokument vorlegen könne, um einen von einem anderen Wirtschaftsteilnehmer ausgeführten Auftrag anzugeben, wobei sich der andere Wirtschaftsteilnehmer verpflichtet hatte, dem Zuschlagsempfänger die Mittel für die Ausführung des betreffenden öffentlichen Auftrags zur Verfügung zu stellen. Im Gegensatz zu den im Ausgangsverfahren verlangten Erläuterungen, die Arbeiten beträfen, die der Bieter selbst ausgeführt habe, habe sich die Angabe dieses Auftrags auf einen wesentlichen Bestandteil des Angebots ausgewirkt, nämlich auf die Identität des Bieters und seine technische Leistungsfähigkeit.
64. Die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe ergänzt, dass der Gerichtshof im Urteil Manova entschieden habe, dass ein Bieter ein Dokument, das nicht in seinem ursprünglichen Angebot enthalten gewesen sei, nämlich seine Bilanz, später einreichen könne, sofern dieses Dokument vor dem Ablauf der Angebotsfrist existiert habe(58).
– Würdigung
65. Mit seiner ersten und seiner zweiten Frage, die zusammen beantwortet werden können, möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit dem in Art. 36 dieser Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung dahin auszulegen ist, dass er es einem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, von einem Bieter neue Unterlagen über seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter Angabe von im ursprünglichen Angebot nicht enthaltenen Arbeiten anzufordern, wenn die ursprüngliche Vergabeentscheidung für ungültig erklärt und die Sache zur erneuten Beurteilung zurückverwiesen wurde.
66. Zunächst möchte ich festhalten, dass der Wortlaut von Art. 76 Abs. 4 der Richtlinie 2014/25, der einschlägigen sektoralen Richtlinie, mit jenem von Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24, der allgemeinen Richtlinie, übereinstimmt. Aus meiner Sicht spricht nichts dagegen, diese beiden Bestimmungen gleich auszulegen. Soweit es im sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/25 heißt, dass der in dieser Richtlinie enthaltene Begriff der Auftragsvergabe vorbehaltlich der Besonderheiten der sektoralen Richtlinie so auszulegen ist, wie er in der Richtlinie 2014/24 verwendet wird, bestätigt das diese These. Zudem ist entschieden worden, dass die Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 auf Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 übertragbar ist(59).
67. Die Verpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers zur Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter und des Transparenzgebots soll einen gesunden und wirksamen Wettbewerb zwischen den an Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen fördern und damit den freien Dienstleistungsverkehr gewährleisten(60). Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot stehen jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber im Laufe eines Vergabeverfahrens entgegen. Ist ein Angebot eingereicht worden, kann es nicht mehr geändert werden, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bieters. Ist daher ein öffentlicher Auftraggeber der Auffassung, dass ein Angebot ungenau ist oder eine technische Spezifikation nicht erfüllt, darf er vom Bieter keine Präzisierung oder Erläuterungen verlangen(61). Dürfte nämlich der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter, dessen Angebot nach seiner Auffassung ungenau ist oder nicht den betreffenden technischen Anforderungen oder Spezifikationen entspricht, Präzisierungen oder Erläuterungen verlangen, könnte der Eindruck entstehen, dass der öffentliche Auftraggeber dieses Angebot mit dem betreffenden Bieter insgeheim und unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung ausgehandelt hat(62).
68. Der Grundsatz der Gleichbehandlung steht der Berichtigung oder Ergänzung der Angaben in einem Angebot nicht entgegen, wenn offenkundige sachliche Fehler richtigzustellen sind. Damit dies bejaht werden kann, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen darf eine Aufforderung zur Erläuterung nicht auf eine so wesentliche Änderung des Angebots hinauslaufen, dass es in Wirklichkeit als neues Angebot angesehen werden kann(63). Durch eine Aufforderung zur Erläuterung kann das Fehlen von in der Ausschreibung geforderten Dokumenten oder Informationen nicht behoben werden(64), wenn für diesen Fall der Bieter auszuschließen ist(65). Zum anderen muss sich eine solche Aufforderung grundsätzlich in gleicher Weise an alle Bieter richten, die sich in der gleichen Situation befinden(66).
69. Im Licht dieser Grundsätze sind die erste und die zweite Frage des vorlegenden Gerichts zu prüfen.
70. Die Vorlage neuer Unterlagen über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit eines Bieters unter Angabe von im ursprünglichen Angebot nicht enthaltenen Arbeiten stellt keine Korrektur, Präzisierung oder Erläuterung dar. Es handelt sich vielmehr um eine erhebliche Änderung dieses Angebots, ohne die es abgelehnt würde. Aus den Akten des Gerichtshofs geht hervor, dass die ursprüngliche Vergabeentscheidung gerade deshalb für ungültig erklärt wurde, weil der Bieter nicht anhand der in seinem ursprünglichen Angebot enthaltenen Informationen und Unterlagen nachweisen konnte, dass er die technischen und beruflichen Anforderungen der Ausschreibung erfüllt hatte.
71. Nach Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist die Einheitliche Europäische Eigenerklärung eine Erklärung des Bieters, wonach er u. a. die anwendbaren Eignungskriterien erfüllt. Diese Eigenerklärung stellt einen vorläufigen Nachweis dieses Umstands dar und ersetzt damit das Erfordernis der Vorlage von Bescheinigungen, die von Behörden oder Dritten ausgestellt wurden(67). Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung soll dem öffentlichen Auftraggeber ein genaues und zuverlässiges Bild der Situation jedes einzelnen Wirtschaftsteilnehmers verschaffen, der ein Angebot abgeben möchte(68). Die sich daraus für die öffentlichen Auftraggeber und die Wirtschaftsteilnehmer ergebende Senkung des Verwaltungsaufwands muss jedoch mit dem Ziel, die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zu fördern, und mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz in Einklang gebracht werden(69).
72. Anhang 2 Teil IV („Eignungskriterien“) der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission vom 5. Januar 2016 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung(70) sieht in Abschnitt C („Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“) vor, dass ein Bieter sowohl eine Aufstellung der von ihm ausgeführten relevanten Arbeiten vorlegen als auch nähere Details zu diesen Arbeiten angeben muss. Folglich erlaubt diese Bestimmung einem Bieter zwar, auf Verlangen geeignete Bescheinigungen und zusätzliche Unterlagen vorzulegen, doch erlaubt sie ihm nicht, nach Ablauf der Angebotsfrist die wesentlichen Elemente, auf deren Grundlage er erklärt hat, die anwendbaren Eignungskriterien erfüllt zu haben, insbesondere die Ausführung bestimmter Arbeiten, zu ändern.
73. Was die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auf den vorliegenden Fall anbelangt, haben die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe und HŽ Infrastruktura in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass vier der neun Angebote, die wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien abgelehnt worden seien, unzureichende Nachweise der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit enthalten, aber auch noch in anderen Punkten nicht den Vorgaben entsprochen hätten.
74. Unbeschadet der Grenzen der Möglichkeit nachträglicher Erläuterungen verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass der öffentliche Auftraggeber an alle Teilnehmer, deren Angebote Zweifel an der Erfüllung der Eignungskriterien aufkommen lassen, Aufforderungen zur Erläuterung richtet und solche Aufforderungen nicht auf den Bieter beschränkt, den er als Zuschlagsempfänger ausgewählt hat. In der mündlichen Verhandlung haben die Staatliche Kontrollkommission für die öffentliche Auftragsvergabe und HŽ Infrastruktura vorgetragen, dass HŽ Infrastruktura nach Prüfung der Angebote, von denen neun wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien abgelehnt worden seien, die sechs verbleibenden Angebote anhand der Zuschlagskriterien geprüft habe. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass, falls den neun Bietern, deren Angebote zu Beginn abgelehnt wurden, weil sie die Eignungskriterien nicht erfüllten, die Möglichkeit gegeben worden wäre, ihre Angebote zu erläutern, einer jener Bieter als derjenige mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot angesehen worden wäre. Es ist letztlich Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen.
75. Wie mehrere Beteiligte zu Recht ausgeführt haben, war der Sachverhalt, der dem Urteil Esaprojekt zugrunde lag, anders gelagert als der im Ausgangsverfahren. Nach diesem Urteil scheint der öffentliche Auftraggeber, da er der Ansicht war, dass die Erfahrung des Bieters nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspreche, den Bieter zur Erläuterung seines Angebots aufgefordert zu haben. Der Bieter legte ein Dokument in Bezug auf die Erfahrung eines Unterauftragnehmers vor, den er im ursprünglichen Angebot angegeben hatte(71). Das Urteil des Gerichtshofs deutet darauf hin, dass in der Antwort auf diese Aufforderung eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Angebots lag, da die Antwort die Identität und die Eignung des Bieters betraf(72). Auch wenn es tatsächliche Unterschiede zwischen dem Sachverhalt, der dem Urteil Esaprojekt zugrunde lag, und dem der vorliegenden Rechtssache geben mag, ändert das nichts an den einschlägigen Rechtsgrundsätzen, die ich in den Nrn. 67 und 68 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe.
76. Mehrere Beteiligte des Verfahrens vor dem Gerichtshof machen geltend, das Urteil Manova stütze die Auffassung, dass Art. 76 Abs. 4 der Richtlinie 2014/25 einen öffentlichen Auftraggeber ermächtige, unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens Unterlagen oder Informationen zu verlangen, die im ursprünglichen Angebot nicht enthalten gewesen seien. Mit dem gebührenden Respekt möchte ich anmerken, dass dieser Ansatz meines Erachtens auf einem falschen Verständnis des genannten Urteils beruht. Der Gerichtshof hat zwar entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber eine Berichtigung oder Ergänzung des Angebots in einzelnen Punkten verlangen kann, indem er z. B. die Kopie einer vor Ablauf der Angebotsfrist veröffentlichten Bilanz anfordert. Er hat diese Feststellung jedoch dahin gehend eingeschränkt, dass ein solches Verlangen nicht gestattet wäre, wenn die Ausschreibung die Übermittlung des fehlenden Dokuments oder der fehlenden Information vorschrieb und andernfalls der Ausschluss vom Vergabeverfahren drohte(73). Im vorliegenden Fall weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass das ursprüngliche Angebot von Strabag ohne die Bezugnahme auf die Arbeiten an der Steyrtal-Autobahn nicht die Eignungskriterien erfüllt hätte und abgelehnt worden wäre, womit es unter die vom Gerichtshof im Urteil Manova vorgenommene Einschränkung fällt.
77. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste und die zweite Frage in dem Sinn zu beantworten, dass Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit dem in Art. 36 dieser Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung dahin auszulegen ist, dass er es einem öffentlichen Auftraggeber verwehrt, von einem Bieter neue Unterlagen über seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter Angabe von im ursprünglichen Angebot nicht enthaltenen Arbeiten anzufordern, wenn die ursprüngliche Vergabeentscheidung für ungültig erklärt und die Sache zur erneuten Bewertung zurückverwiesen wurde.
2. Zur dritten Frage
78. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit dem in Art. 36 dieser Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung dahin auszulegen ist, dass er es einem Bieter erlaubt, von sich aus neue Unterlagen über seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter Angabe von im ursprünglichen Angebot nicht enthaltenen Arbeiten einzureichen, wenn die ursprüngliche Vergabeentscheidung für ungültig erklärt wurde und die Sache zur erneuten Bewertung zurückverwiesen wurde.
79. Die meisten der beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen gehen auf die dritte Frage nicht gesondert ein. Die französische Regierung trägt vor, ein öffentlicher Auftraggeber könne zwar die Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist zur Erläuterung auffordern, die Bieter seien aber nicht berechtigt, von sich aus Erläuterungen vorzunehmen. Die Kommission ist dagegen der Ansicht, dass die Richtlinie 2014/25 jeder wesentlichen Änderung eines Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist entgegenstehe. Es sei daher unerheblich, ob der öffentliche Auftraggeber zu der Erläuterung aufgefordert habe oder ob der Bieter sie von sich aus vorgenommen habe.
80. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es im Rahmen des Verfahrens nach Art. 267 AEUV allein das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, das anhand der Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit als auch die Erheblichkeit der Fragen zu beurteilen hat, die es dem Gerichtshof vorlegt. Sofern die vorgelegten Fragen die Auslegung des Unionsrechts betreffen, ist der Gerichtshof somit grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden. Im Rahmen des in Art. 267 AEUV geschaffenen Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten spricht nämlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit von Fragen zum Unionsrecht. Der Gerichtshof kann die Entscheidung über eine von einem nationalen Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage nur dann ablehnen, wenn etwa die in Art. 94 seiner Verfahrensordnung aufgeführten Anforderungen an den Inhalt eines Vorabentscheidungsersuchens nicht erfüllt sind oder wenn offensichtlich ist, dass die Auslegung einer Unionsvorschrift in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist(74).
81. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten des Gerichtshofs, dass Strabag die zusätzlichen Unterlagen und Informationen auf eine Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers hin zur Verfügung gestellt hat. Demzufolge ist die dritte Frage hypothetischer Natur und daher für unzulässig zu erklären. Sollte sich der Gerichtshof dieser Auffassung nicht anschließen, schlage ich ihm aus den in den Nrn. 67 bis 76 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gründen vor, die dritte Frage dahin zu beantworten, dass Art. 76 der Richtlinie 2014/25 in Verbindung mit dem in Art. 36 dieser Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung es einem Bieter nicht erlaubt, von sich aus neue Unterlagen über seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter Angabe von im ursprünglichen Angebot nicht enthaltenen Arbeiten einzureichen, wenn die ursprüngliche Vergabeentscheidung für ungültig erklärt und die Sache zur erneuten Bewertung zurückverwiesen wurde.
V. Ergebnis
82. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, das vom Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Hohes Verwaltungsgericht der Republik Kroatien, Kroatien) mit Entscheidung vom 10. Oktober 2022 vorgelegte Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig zu erklären.