Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ANTHONY MICHAEL COLLINS
presentadas el 7 de marzo de 2024(1)
Asunto C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
contra
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
partes coadyuvantes:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo, Croacia)]
«Procedimiento prejudicial — Contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales — Directiva 2014/25/UE — Artículo 43 — Acceso de operadores económicos establecidos en un tercer país que no ha celebrado un acuerdo internacional con la Unión en materia de contratación pública — Presentación de ofertas — Posibilidad de que un licitador aporte pruebas adicionales relativas a sus cualificaciones técnicas y profesionales una vez expirado el plazo para presentar ofertas — Principio de igualdad de trato»
I. Introducción
1. La presente petición de decisión prejudicial planteada por el Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo, Croacia) brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de aclarar las circunstancias en las que, una vez expirado el plazo de presentación de ofertas, los poderes adjudicadores pueden solicitar correcciones o aclaraciones a los licitadores. No obstante, antes de aprovechar esta ocasión, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse en primer lugar sobre dos cuestiones de Derecho relacionadas con la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. ¿Tienen derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión Europea los operadores económicos establecidos en terceros países con los que la Unión no ha celebrado un acuerdo internacional en materia de contratación pública? (2) En caso de respuesta afirmativa, ¿pueden los Estados miembros establecer las condiciones en las que dichos operadores pueden hacerlo o se trata de una cuestión que compete exclusivamente a la Unión?
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2014/25/UE
2. El considerando 27 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, (3) tiene el siguiente tenor:
«En virtud de la Decisión 94/800/CE [(4)] del Consejo se aprobó en particular el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en lo sucesivo denominado “ACP”. El objetivo del ACP es establecer un marco multilateral de derechos y obligaciones equilibrados en materia de contratación pública, con miras a conseguir la liberalización y la expansión del comercio mundial. En relación con los contratos regulados por los anexos 3, 4 y 5 y las notas generales correspondientes a la Unión Europea del apéndice I del ACP, así como por otros acuerdos internacionales pertinentes por los que está obligada la Unión, las entidades adjudicadoras deben cumplir las obligaciones que les imponen estos acuerdos aplicando la presente Directiva a los operadores económicos de terceros países que sean signatarios de los mismos.»
3. El artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2014/25, titulado «Principios de la contratación», prevé:
«Las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
[…]»
4. A tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la Directiva 2014/25, titulado «Condiciones relativas al Acuerdo sobre Contratación Pública y otros acuerdos internacionales»:
«En lo regulado por los anexos 3, 4 y 5 y las notas generales correspondientes a la Unión Europea del apéndice I del ACP y por los demás acuerdos internacionales por los que está obligada la Unión, las entidades adjudicadoras en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), concederán a las obras, los suministros, los servicios y los operadores económicos de los signatarios de esos acuerdos un trato no menos favorable que el concedido a las obras, los suministros, los servicios y los operadores económicos de la Unión.»
5. El artículo 76, apartado 4, de la Directiva 2014/25 está redactado en los siguientes términos:
«Cuando se ponga de manifiesto que la información o documentación presentada por los operadores económicos es incompleta o errónea, o cuando falten documentos específicos, las entidades adjudicadoras, salvo que se disponga otra cosa en el Derecho nacional que dé aplicación a la presente Directiva, podrán pedir a los operadores económicos afectados que presenten, complementen, aclaren o completen la información o documentación pertinente en un plazo adecuado, siempre que dichas peticiones se realicen cumpliendo totalmente los principios de igualdad de trato y transparencia.»
6. El artículo 86 de la Directiva 2014/25, rubricado «Relaciones con terceros países en relación con contratos de obras, suministro y servicios», establece:
«1. Los Estados miembros informarán a la Comisión de cualquier dificultad general, de hecho o de derecho, hallada y comunicada por sus empresas en asegurar la adjudicación de contratos de servicios en terceros países.
2. La Comisión informará al Consejo a más tardar el 18 de abril de 2019 y de forma periódica posteriormente, sobre las oportunidades de contratos de servicios en terceros países y sobre avances en las negociaciones con dichos países en esta materia, en particular en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
3. La Comisión procurará, al dirigirse al tercer país afectado, solventar cualquier situación en la que considere, sobre la base bien de los informes mencionados en el apartado 2 o de otra información, que, en el contexto de la adjudicación de contratos de servicio, un tercer país:
a) no concede a las empresas de la Unión un acceso efectivo comparable al que concede la Unión a empresas de dicho país, o bien
b) no concede a las empresas de la Unión un trato nacional o las mismas oportunidades de competencia de que disponen empresas nacionales, o bien
c) concede a empresas de otros terceros países un trato más favorable que a empresas de la Unión.
4. Los Estados miembros informarán a la Comisión de cualquier dificultad, de hecho o de derecho, hallada y comunicada por sus empresas debida a la falta de respeto de las disposiciones internacionales en materia de Derecho del trabajo enumeradas en el anexo XIV cuando dichas empresas hayan intentado garantizar la adjudicación de contratos en terceros países.
5. En las circunstancias mencionadas en los apartados 3 y 4, la Comisión podrá proponer, en cualquier momento, al Consejo que adopte un acto de ejecución que suspenda o restrinja, durante un plazo establecido en el acto de ejecución, la adjudicación de contratos de servicios a:
a) empresas sometidas a la legislación del tercer país afectado;
b) empresas filiales de las empresas mencionadas en la letra a) y que tengan su domicilio social en la Unión, pero que no tengan un vínculo directo y efectivo con la economía de un Estado miembro;
c) empresas que presenten ofertas cuyos servicios en la materia se encuentren en el tercer país en cuestión.
El Consejo se pronunciará por mayoría cualificada cuanto antes.
La Comisión propondrá dichas medidas a iniciativa propia o a petición de un Estado miembro.
6. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de los compromisos de la Unión relativos a terceros países derivados de acuerdos internacionales sobre contratación pública, en especial en el marco de la OMC.»
2. Directiva 2014/24/UE
7. El artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, (5) titulado «Documento europeo único de contratación», dispone:
«1. En el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación, consistente en una declaración actualizada del interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros que confirmen que el operador económico en cuestión cumple las condiciones siguientes:
a) no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión o posible exclusión de los operadores económicos contempladas en el artículo 57;
b) cumple los criterios de selección pertinentes establecidos de conformidad con el artículo 58;
c) cuando proceda, cumple las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con arreglo al artículo 65.
Si el operador económico recurre a las capacidades de otras entidades con arreglo al artículo 63, el documento europeo único de contratación contendrá asimismo la información indicada en el presente apartado, párrafo primero, en lo que respecta a dichas entidades.
El documento europeo único de contratación consistirá en una declaración formal del operador económico que indique que no es de aplicación el motivo de exclusión pertinente y/o que se cumple el criterio de selección pertinente, y facilitará la información pertinente según lo requiera el poder adjudicador. Dicho documento indicará además la autoridad pública o el tercero encargado de establecer los documentos justificativos e incluirá una declaración formal en el sentido de que el operador económico podrá, previa petición y sin demora, facilitar dichos documentos justificativos.
[…]
4. Un poder adjudicador podrá pedir a los candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para garantizar el buen desarrollo del mismo.
Excepto para los contratos basados en acuerdos marco celebrados con arreglo al artículo 33, apartado 3, o al artículo 33, apartado 4, letra a), antes de la adjudicación del contrato el poder adjudicador exigirá al licitador al que haya decidido adjudicar el contrato que presente los documentos justificativos actualizados de conformidad con el artículo 60 y, en su caso, con el artículo 62. El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados recibidos en aplicación de los artículos 60 y 62.»
3. Derecho Internacional
8. El 12 de septiembre de 1963 se celebró el Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía (en lo sucesivo, «Acuerdo de Asociación»). (6) El 23 de noviembre de 1970, la Comunidad Económica Europea y Turquía firmaron un Protocolo Adicional (en lo sucesivo, «Protocolo Adicional»). (7) Si bien estos acuerdos no establecen la participación de los operadores económicos en los procedimientos de contratación pública, en virtud del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional, las Partes Contratantes convienen en abstenerse de introducir entre sí nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
9. El 22 de diciembre de 1995, el Consejo de Asociación entre la Comisión y Turquía creado por el Acuerdo de Asociación adoptó la Decisión n.º 1/95, relativa al establecimiento de la fase final de la Unión Aduanera. (8) El artículo 48 de la Decisión n.º 1/95 establece que, tras su fecha de entrada en vigor, el Consejo de Asociación fijará lo antes posible una fecha para la iniciación de negociaciones encaminadas a la apertura recíproca de los respectivos mercados de contratación pública de las Partes contratantes y, a continuación, revisará anualmente los trabajos realizados en este ámbito.
10. El 11 de abril de 2000, el Consejo de Asociación adoptó la Decisión n.º 2/2000, relativa a la iniciación de negociaciones destinadas a la liberalización de los servicios y a la apertura recíproca de los mercados de contratación pública entre la Comunidad y Turquía. (9) Estas negociaciones aún no han concluido. (10) A diferencia de la Unión, Turquía no es parte en el ACP.
B. Derecho croata
11. El artículo 3, apartado 8, de la Zakon o javnoj nabavi (11) (Ley sobre la Contratación Pública) tiene el siguiente tenor:
«Se entenderá por “operador económico”: una persona física o jurídica, incluidas las filiales, o una entidad pública o una agrupación de tales personas o entidades, incluida cualquier agrupación temporal de dichas personas o entidades, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o de una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.»
12. A tenor de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Ley sobre la Contratación Pública:
«Al aplicar la presente Ley a todos los operadores económicos, el poder adjudicador respetará los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que de ellos se derivan, como los principios de competencia, igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.»
13. En virtud del artículo 84 de la Ley sobre la Contratación Pública:
«En el marco de los procedimientos de contratación pública, el poder adjudicador concederá a los operadores económicos de los Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) o de otros acuerdos internacionales vinculantes para la Unión Europea un trato no menos favorable que el concedido a los operadores económicos de los Estados miembros.»
14. El artículo 263, apartado 2, de la Ley sobre la Contratación Pública establece que los poderes adjudicadores pueden invitar a los operadores económicos a completar o explicar los documentos que reciban de ellos. Con arreglo al artículo 293 de dicha Ley:
«1. Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán solicitar a los operadores económicos de que se trate que complementen, aclaren, especifiquen o presenten la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado de al menos cinco días, de conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.
2. Los actos adoptados en virtud del apartado 1 del presente artículo no darán lugar a negociaciones sobre los criterios para la adjudicación del contrato ni sobre el objeto del contrato previsto.»
III. Litigio principal, petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
15. El 7 de septiembre de 2020, HŽ Infrastruktura d.o.o. (en lo sucesivo, «HŽ Infrastruktura»), que es la entidad adjudicadora, lanzó un procedimiento de adjudicación de un contrato para la modernización de la infraestructura ferroviaria entre dos ciudades de Croacia. La licitación exigía que los licitadores dispusieran de un nivel mínimo de capacidades técnicas y profesionales. Para cumplir este criterio de selección, los licitadores debían presentar una lista de las obras que habían terminado durante la década anterior, junto con una descripción detallada de estas.
16. HŽ Infrastruktura consideró que seis de las quince ofertas presentadas cumplían los criterios de selección. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (en lo sucesivo, «Kolin»), sociedad con domicilio social en Turquía, presentó una de las seis ofertas seleccionadas. El 25 de enero de 2022, HŽ Infrastruktura adjudicó el contrato público a Strabag AG (en lo sucesivo, «decisión de adjudicación inicial»).
17. A raíz de una denuncia de Kolin, el 10 de marzo de 2022 la Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, Croacia) anuló la decisión de adjudicación inicial. En su opinión, HŽ Infrastruktura no había fundamentado su conclusión de que Strabag cumplía el requisito de capacidad técnica y profesional. Las únicas obras mencionadas en la oferta de Strabag, en particular la que había realizado en la línea ferroviaria Pragersko-Hodoš (Eslovenia), no cumplían los requisitos de la licitación.
18. El 6 de abril de 2022, HŽ Infrastruktura solicitó a Strabag que le facilitara una lista modificada de las obras, junto con los certificados pertinentes de buena ejecución. Strabag presentó un certificado para las obras de la línea ferroviaria Pragersko-Hodoš. También aprovechó esta ocasión para referirse a las obras que había realizado en la autopista del valle de Steyr (Austria) y presentar los certificados correspondientes. Tras examinar todos estos documentos, el 28 de abril de 2022, HŽ Infrastruktura adjudicó el contrato público a Strabag (en lo sucesivo, «decisión de adjudicación definitiva»).
19. Kolin presentó una reclamación ante la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública contra la decisión de adjudicación definitiva, alegando que HŽ Infrastruktura no podía invitar a Strabag a aportar pruebas adicionales de su capacidad técnica y profesional. El 15 de junio de 2022, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública desestimó dicha reclamación sobre la base de que, aunque la referencia a las obras de la línea ferroviaria Pragersko-Hodoš no cumplía el requisito de capacidad técnica y profesional de la licitación, nada impedía a HŽ Infrastruktura tener en cuenta las obras de la autopista del valle de Steyr en ese contexto.
20. Kolin interpuso un recurso ante el Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo) solicitando la anulación de la decisión de adjudicación definitiva. Este órgano jurisdiccional considera que, tras la anulación de la decisión de adjudicación inicial, HŽ Infrastruktura podía solicitar pruebas adicionales a Strabag sobre las obras que había realizado en la línea ferroviaria Pragersko-Hodoš, y que incluso estaba obligada a ello. Como había declarado acertadamente la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, dichas obras no demostraban que Strabag cumpliera el requisito de capacidad técnica y profesional.
21. No obstante, el Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo) alberga dudas sobre si Strabag podía referirse a las obras que había realizado en la autopista del valle de Steyr, puesto que no las había mencionado en su oferta inicial. Desea saber si la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Esaprojekt (12) podría, por analogía, proporcionar indicaciones sobre esta cuestión. (13) En tales circunstancias, decidió suspender el procedimiento del que conocía y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Permite el artículo 76 [de la Directiva 2014/25], en relación con el artículo 36 de dicha Directiva, que la entidad adjudicadora tome en consideración documentos presentados por primera vez por el licitador tras la expiración del plazo de presentación de ofertas, documentos que no estaban incluidos en la oferta inicial y que acreditan hechos que el licitador no había mencionado en la oferta inicial?
2) En caso de que se responda afirmativamente a la primera cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el artículo 76 [de la Directiva 2014/25], en relación con el artículo 36 de dicha Directiva en el sentido de que se opone a que, tras la anulación de la primera decisión de adjudicación y la remisión del asunto a la entidad adjudicadora para un nuevo procedimiento de examen y evaluación de las ofertas, la entidad adjudicadora solicite al operador económico que presente documentos complementarios que acrediten que cumple los requisitos para participar en el procedimiento de licitación, que no estaban incluidos en la oferta inicial, tales como la lista de las obras ejecutadas completada con una referencia que no se había mencionado en la lista inicial de obras, es decir, que no formaba parte integrante de la oferta inicial?
3) ¿Debe interpretarse el artículo 76 [de la Directiva 2014/25], en relación con el artículo 36 de dicha Directiva, en el sentido de que se opone a que, tras la anulación de la primera decisión de adjudicación y la remisión del asunto a la entidad adjudicadora para un nuevo procedimiento de examen y evaluación de las ofertas, el operador económico facilite a la entidad adjudicadora documentos que acreditan que cumple los requisitos para participar en el procedimiento de licitación que no estaban incluidos en la oferta inicial, tales como la lista de las obras ejecutadas completada con una referencia que no se había mencionado en la lista inicial de obras, es decir, que no formaba parte integrante de la oferta inicial?»
22. Han presentado observaciones escritas Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, los Gobiernos checo, estonio, francés, croata y polaco y la Comisión.
23. Aunque en ninguna de las observaciones escritas de las partes se había objetado la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, según reiterada jurisprudencia, incumbe al Tribunal de Justicia examinar de oficio si es competente para responder a una petición de decisión prejudicial o si dicha petición es admisible. (14) Al albergar dudas sobre si los operadores económicos de terceros países no cubiertos tienen derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos regulados por la Directiva 2014/25, el Tribunal de Justicia instó a las partes mencionadas en el artículo 23, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a responder por escrito a dos preguntas. Kolin, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, los Gobiernos estonio, francés, croata, austriaco y polaco y la Comisión respondieron a estas preguntas.
24. En la vista celebrada el 21 de noviembre de 2023, Kolin, HŽ Infrastruktura, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, los Gobiernos croata, checo, danés y francés y la Comisión presentaron sus informes orales y respondieron a las preguntas del Tribunal de Justicia.
IV. Apreciación
A. Admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
25. La admisibilidad de una petición de decisión prejudicial depende de si la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales es necesaria para que el órgano jurisdiccional remitente pueda dirimir el litigio del que conoce. De ello se sigue que las respuestas a las cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación o a la validez de las disposiciones del Derecho de la Unión deben poder aplicarse de alguna manera al resultado de dicho litigio. (15)
1. Participación de operadores económicos de terceros países no cubiertos en los procedimientos de contratación pública de la Unión
– Observaciones presentadas
26. La Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública y el Gobierno croata parecen sugerir que la aplicación ratione personae de la Directiva 2014/25 incluye a todos los operadores económicos, con independencia de su país de establecimiento. El Gobierno austriaco alega que, si bien, en principio, la Directiva 2014/25 no se aplica a los operadores de terceros países no cubiertos, tales operadores pueden invocar esta Directiva una vez que un poder adjudicador les haya permitido participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público.
27. Los Gobiernos estonio, francés y polaco aducen que los operadores económicos de terceros países no cubiertos no están comprendidos en el ámbito de aplicación ratione personae de la Directiva 2014/25. Así se deduce, entre otros, del artículo 43 de la Directiva 2014/25, que carecería de objeto si este no fuera el caso.
28. La Comisión considera que, aparte de los operadores económicos a los que se refiere el artículo 43 de la Directiva 2014/25, los operadores económicos de terceros países no tienen derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión y, en consecuencia, pueden ser excluidos de ellos. (16) Kolin y la Comisión opinan que, si bien no existe ningún acuerdo internacional entre la Unión y Turquía que regule los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, los operadores económicos establecidos en dicho Estado pueden invocar este derecho acogiéndose a la cláusula de standstill relativa a la introducción de nuevas restricciones a la libre prestación de servicios que figura en el artículo 41 del Protocolo Adicional.
– Análisis
29. Por lo que respecta a los operadores económicos de terceros países, el artículo 43 de la Directiva 2014/25 establece que esta se aplicará a los operadores económicos establecidos en un país parte en el ACP o en otro acuerdo internacional sobre adjudicación de contratos públicos que vincule a la Unión. Por lo tanto, el texto de esta disposición parece sugerir que la Directiva 2014/25 no se aplica a los operadores económicos de terceros países no cubiertos.
30. La única otra disposición de la Directiva 2014/25 que se aplica a los prestadores de servicios de terceros países no cubiertos es el artículo 86, (17) que se reproduce en el punto 6 de las presentes conclusiones. (18) Dado que dicho artículo se refiere a la participación de operadores económicos de terceros países no cubiertos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión, cabe deducir de ello que tal participación está prevista, al menos en determinadas circunstancias. (19) En relación con su artículo 43, el artículo 86 de la Directiva 2014/25 también sugiere que la participación de operadores económicos de terceros países no cubiertos en tales procedimientos de adjudicación de contratos públicos puede determinarse caso por caso. (20)
31. Del punto 10 de las presentes conclusiones se desprende que ninguna disposición del Derecho de la Unión ni ningún acuerdo internacional del que sean parte la Unión y Turquía regula la participación de los operadores económicos establecidos en Turquía en los procedimientos de contratación pública de la Unión. No obstante, la Comisión y Kolin sostienen que dichos operadores pueden invocar la cláusula de standstill que figura en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional en este contexto.
32. El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional está redactado en términos tan claros, precisos e incondicionales que tiene efecto directo. (21) Sin embargo, esta disposición no puede conferir un derecho a prestar servicios en la Unión a los operadores económicos establecidos en Turquía. Consiste en la prohibición de introducir cualquier nueva medida que tenga por objeto o por efecto someter a dichos operadores a requisitos más estrictos que los que eran aplicables en el momento de la entrada en vigor del Protocolo Adicional en un Estado miembro. (22) Una cláusula de standstill como la que figura en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional es una norma de naturaleza cuasi procedimental que prescribe ratione temporis cuáles son las disposiciones del Derecho de los Estados miembros a las que puede hacerse referencia para apreciar si una empresa establecida en Turquía puede ejercer la libertad de establecimiento en dicho Estado miembro. De este modo, sustituye a cualquier norma jurídica posterior que pretenda introducir una nueva restricción. (23) Cuando se planteó esta cuestión en la vista, la Comisión no pudo identificar ninguna disposición jurídica en vigor en el momento de la adhesión de Croacia a la Unión que concediera a los operadores económicos establecidos en Turquía acceso a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en dicho Estado miembro.
33. De ello se desprende que los operadores económicos de terceros países no cubiertos no están comprendidos en el ámbito de aplicación ratione personae de la Directiva 2014/25. (24) Si bien se trata de un extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, de la información que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la demandante se encuentra en tal posición. Dado que la demandante no tiene derecho a participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público regulado por la Directiva 2014/25, no puede pretender invocar sus disposiciones ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede obtener una respuesta a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de dichas disposiciones, puesto que una eventual respuesta del Tribunal de Justicia a su petición carecería de efecto vinculante. Esta razón basta para declarar la inadmisibilidad de la presente petición de decisión prejudicial.
34. No obstante, podría sostenerse que, si la participación de operadores económicos de terceros países no cubiertos en los procedimientos de contratación pública es una cuestión que corresponde regular a los Estados miembros, esos operadores económicos pueden invocar los derechos conferidos por el Derecho nacional, aun cuando las medidas nacionales aplicables se hayan adoptado para adaptar el Derecho interno a las disposiciones del Derecho de la Unión. Para abordar este asunto, examinaré la segunda pregunta que el Tribunal de Justicia ha planteado de oficio.
2. Facultad de regular la participación de los operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos de la Unión Europea
– Observaciones presentadas
35. Casi todas las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia consideran que los Estados miembros pueden regular la participación de los operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En apoyo en esta afirmación se han formulado dos alegaciones principales. Algunas partes consideran que dicha participación forma parte de las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros. (25) Si bien otros han admitido que la facultad de regular dicha participación corresponde exclusivamente a la Unión, adujeron que los Estados miembros pueden no obstante actuar en dicho ámbito. (26)
36. Sin indicar expresamente si el asunto es competencia exclusiva de la Unión o forma parte de la competencia que comparte con esta, el Gobierno croata afirma que el Derecho de la Unión no contiene ninguna prohibición general de participación de los operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión. (27) Alega que las Directrices de la Comisión sobre la participación de licitadores de terceros países (28) confirman esta tesis cuando afirman que los operadores económicos de terceros países pueden ser excluidos de dichos procedimientos, sin exigir su exclusión. La Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública aduce que los mismos principios se aplican a todos los operadores económicos que participan en los procedimientos de contratación pública de Croacia, con independencia de su país de establecimiento.
37. Kolin alega que la participación de operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros. Mientras la primera no haya previsto una disposición específica para regular dicha participación, los Estados miembros tendrán libertad para actuar. En el mismo orden de ideas, el Gobierno polaco considera que la aplicación de la Directiva 2014/25 a los operadores económicos de terceros países no está incluida en el ámbito de la política comercial común, una competencia exclusiva de la Unión, sino en el del mercado interior, que es una competencia compartida. De ello se deduce, según él, que el Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros decidan que el principio de igualdad de trato se aplica a operadores económicos de terceros países distintos de los contemplados en el artículo 43 de la Directiva 2014/25.
38. El Gobierno estonio arguye que, dado que las disposiciones del TFUE relativas al mercado interior constituyen la base jurídica de la Directiva 2014/25, los Estados miembros pueden establecer normas que regulen la participación de los operadores económicos establecidos en terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Los Estados miembros pueden limitar la participación de tales operadores en dichos procedimientos, pero no están obligados a hacerlo.
39. Si bien los Gobiernos danés, francés y austriaco consideran que la participación de operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es competencia exclusiva de la Unión, afirman, por diferentes razones, que los Estados miembros pueden actuar en este ámbito.
40. El Gobierno austriaco admite que la regulación de la participación de operadores económicos de terceros países en tales procedimientos está incluida en el ámbito de la política comercial común. A falta de disposiciones al respecto en la Directiva 2014/25, los Estados miembros siguen siendo libres de adoptar medidas a tal efecto. El Gobierno danés alega que, cuando la Unión no ejerce su competencia exclusiva para celebrar acuerdos internacionales en materia de adjudicación de contratos públicos, los Estados miembros pueden determinar las modalidades de participación de los operadores de terceros países en tales procedimientos. El Gobierno francés considera asimismo que las medidas destinadas a excluir a los operadores económicos de terceros países de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión están incluidas en el ámbito de la política comercial común. Así, se impide a los Estados miembros adoptar medidas generales relativas a la participación de operadores económicos de terceros países en dichos procedimientos, si bien pueden adoptar medidas en casos concretos.
41. La Comisión alega que las modalidades de participación de los operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos organizados en el seno de la Unión son competencia exclusiva de esta, de modo que solo ella puede adoptar actos jurídicamente vinculantes que garanticen la igualdad de trato de los operadores económicos de terceros países. (29)
– Análisis
42. El artículo 3 TFUE, apartado 1, letra e), dispone que la política comercial común es competencia exclusiva de la Unión. En virtud del artículo 207 TFUE, apartado 1, esta política se basa en principios uniformes y cubre los intercambios de mercancías y de servicios. (30) Dado que los Tratados no mencionan la adjudicación de contratos públicos, cabe preguntarse si los procedimientos que rigen tales adjudicaciones están incluidos en el ámbito del mercado interior, de una competencia compartida entre la Unión y sus Estados miembros (31) o de la política comercial común. En este contexto, es útil recordar que el mercado interior regula los intercambios entre los Estados miembros, mientras que la política comercial común se refiere a los intercambios entre los Estados miembros y terceros países. (32) Por lo tanto, la adjudicación de contratos públicos puede tener una dimensión tanto interna como externa.
43. El artículo 53 TFUE, sobre la libertad de establecimiento, el artículo 62 TFUE, sobre la libre prestación de servicios, y el artículo 114 TFUE, sobre la adopción de medidas cuyo objeto es la creación y el funcionamiento del mercado interior, constituyen la base jurídica de la Directiva 2014/25. (33) De ello parece desprenderse que la dimensión intracomunitaria de las normas que rigen la adjudicación de contratos públicos, incluida la Directiva 2014/25, está incluida en el ámbito del mercado interior.
44. Una medida que está dirigida a promover, facilitar o regular los intercambios comerciales y produce efectos directos e inmediatos en el comercio está incluida en el ámbito de la política comercial común. (34) Una medida que solo tiene repercusiones accesorias sobre el comercio internacional no está incluida en el ámbito de dicha política. (35) ¿Las modalidades destinadas a facilitar la participación de operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en el seno de la Unión están comprendidas en la primera o en la segunda de estas categorías?
45. En el Dictamen 2/15 (Acuerdo de Libre Comercio con Singapur), el Tribunal de Justicia examinó el reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros en el contexto de la celebración de un acuerdo comercial previsto con la República de Singapur. Este acuerdo internacional contenía un capítulo dedicado a los contratos públicos que determinaba las modalidades según las cuales los operadores económicos de cada parte podían participar en los procedimientos de contratación pública organizados por las autoridades de la otra parte. Dado que este capítulo tenía efectos directos e inmediatos sobre los intercambios de mercancías y de servicios entre las partes de dicho acuerdo internacional, estaba incluido en la política comercial común. (36) De este modo, dicha sentencia parece confirmar la idea de que la dimensión externa de la adjudicación de contratos públicos es competencia exclusiva de la Unión. De ello se desprende que la Unión debe determinar si los operadores económicos de terceros países pueden participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión, y en caso afirmativo, en qué condiciones. (37) El artículo 207 TFUE indica que esta competencia incluye la adopción de medidas unilaterales con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y, en su caso, la negociación de acuerdos internacionales. En este contexto, la Unión ha anunciado su intención de crear oportunidades comerciales para las empresas establecidas en su seno tratando de abrir los mercados de contratación pública de terceros países sobre una base de reciprocidad. (38)
46. Con arreglo al artículo 2 TFUE, apartado 2, cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia compartida con los Estados miembros en un ámbito determinado, la Unión y los Estados miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los Estados miembros ejercerán su competencia únicamente en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya. Por consiguiente, los Estados miembros podrán ejercer su competencia únicamente en la medida en que la Unión i) aún no lo haya hecho o ii) deje de ejercerla. (39)
47. Cuando los Tratados atribuyen a la Unión una competencia exclusiva en un ámbito determinado, solo la Unión puede legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito, (40) quedando los Estados miembros autorizados a hacerlo únicamente si la Unión los habilita o bien a aplicar los actos de la Unión. (41) Aun cuando la Unión no haya ejercido su competencia exclusiva en un ámbito determinado, un Estado miembro no puede invocar el hecho de que la Unión no haya ejercido su competencia para justificar la adopción de una disposición en ese ámbito. (42) Cuando se atribuye una competencia exclusiva a la Unión, la pérdida de competencia por parte de los Estados miembros tiene lugar de manera inmediata y dicha atribución se produce con independencia de que la Unión haya ejercido o no dicha competencia. (43) Dado que la atribución de una competencia exclusiva a la Unión priva a los Estados miembros de toda competencia en el ámbito en cuestión, cualquier actividad de los Estados miembros en dicho ámbito está, a priori, en conflicto con los Tratados. (44)
48. Dado que el artículo 2 TFUE, apartado 1, solo habilita a los Estados miembros para actuar en un ámbito que es competencia exclusiva de la Unión con carácter excepcional, (45) y las excepciones suelen interpretarse y aplicarse en sentido estricto, cualquier autorización concedida a un Estado miembro debe ser específica, (46) limitada en su alcance y temporal. (47)
49. La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Comisión/Reino Unido (48) examinó las circunstancias en las que un Estado miembro adoptó medidas debido a que la Comunidad Económica Europea omitió actuar en el ámbito de la política común de la pesca. (49) El Tribunal de Justicia no excluyó que, en función de la evolución de las circunstancias biológicas y tecnológicas, los Estados miembros puedan verse obligados a modificar las medidas de conservación (50) y que, en tales circunstancias, puedan actuar como gestores de los intereses comunes de la Unión. (51) No obstante, antes de adoptar tales medidas, el Estado miembro de que se trate debe procurar de buena fe la aprobación de la Unión y no debe adoptar medidas a las que esta se oponga o sobre las que imponga condiciones. (52) Esta sentencia sugiere que un Estado miembro puede, con carácter excepcional, adoptar medidas en un ámbito que sea competencia exclusiva de la Unión cuando esta no haya actuado, siempre que exista una necesidad objetiva de tales medidas, el Estado miembro haya notificado sus intenciones a la Unión y esta no formule objeción alguna.
50. Por lo que respecta al presente asunto, al adoptar el artículo 43 de la Directiva 2014/25, la Unión ejerció su competencia frente a los operadores económicos establecidos en un país parte en el ACP o en otro acuerdo internacional sobre adjudicación de contratos públicos que resulta vinculante para la Unión. Como se expone en el punto 10 de las presentes conclusiones, los operadores económicos establecidos en Turquía no están comprendidos en esta categoría. Aunque la Unión no haya ejercido su competencia exclusiva para determinar si los operadores económicos de terceros países no cubiertos pueden participar en tales procedimientos, los Estados miembros no pueden invocar este hecho para recuperar la competencia para actuar en este ámbito.
51. Como han indicado la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública y Kolin, las autoridades croatas consideran que el artículo 3, apartado 8, de la Ley sobre la contratación pública, que parece transponer el concepto de «operador económico» que figura en el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 2014/25 en el Derecho croata, debe interpretarse en el sentido de que los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en Croacia están abiertos a todos los operadores económicos, con independencia de su lugar de establecimiento, en las mismas condiciones que se aplican a los operadores económicos de otros Estados miembros.
52. Este enfoque plantea al menos tres dificultades. En primer lugar, no se permite a los Estados miembros adoptar normativa en un ámbito que es competencia exclusiva de la Unión, a menos que deseen aplicar el Derecho de la Unión o que la Unión los haya habilitado para hacerlo. Dado que la Unión no parece haber ejercido su competencia exclusiva para determinar el acceso de los operadores económicos de terceros países no cubiertos a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, los Estados miembros que deseen adoptar medidas a tal fin pueden informar a las instituciones competentes de la Unión de la línea de actuación que proponen con vistas a obtener la autorización necesaria. Ningún elemento contenido en el expediente del Tribunal de Justicia indica que Croacia haya adoptado tales medidas. En segundo lugar, una acción unilateral de los Estados miembros podría menoscabar la posición negociadora de la Unión en el contexto de sus esfuerzos por abrir, sobre una base de reciprocidad, los mercados de contratación pública de terceros países. En tercer lugar, podría interferir en la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, ya que, en tales circunstancias, la aplicación de la Directiva 2014/25 ratione personae podría variar de un Estado miembro a otro.
53. Aunque la Directiva 2014/25 no se aplica a los operadores económicos establecidos en Turquía, a continuación, examinaré si las legislaciones de los Estados miembros pueden aplicarse, no obstante, a situaciones que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. En su sentencia Dzodzi, el Tribunal de Justicia examinó un asunto en el que el Derecho nacional había ampliado la aplicación de las normas del mercado interior de la Unión a situaciones puramente internas para evitar la discriminación inversa. (53) Aunque el Derecho de la Unión no se aplica a situaciones puramente internas, (54) el Tribunal de Justicia declaró que no se opone a que los Estados miembros lo apliquen. En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia respondió a las cuestiones prejudiciales planteadas a fin de garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión. (55)
54. A diferencia de la situación que dio lugar a dicha sentencia, el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente no es puramente interno y no afecta a una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros. Dado que las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto se refieren a una competencia exclusiva de la Unión, los Estados miembros no pueden decidir unilateralmente ampliar el ámbito de aplicación de las normas pertinentes de la Unión. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia declarar que no es posible responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente basándose en la sentencia Dzodzi.
55. Puesto que todas las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren a la interpretación de la Directiva 2014/25, que, por las razones expuestas detalladamente en los puntos 29 a 33 y 42 a 54 de las presentes conclusiones, no puede aplicarse en el marco del litigio del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, propongo al Tribunal de Justicia que declare la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial en su totalidad.
56. Para el supuesto de que el Tribunal de Justicia decida que la petición de decisión prejudicial es admisible, propongo examinar cada una de las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
B. Sobre el fondo
1. Cuestiones prejudiciales primera y segunda
– Observaciones de las partes
57. Kolin, el Gobierno estonio y la Comisión consideran que los artículos 36 y 76 de la Directiva 2014/25 deben interpretarse en el sentido de que, una vez expirado el plazo de recepción de las ofertas, el poder adjudicador no puede solicitar documentos o información relativos a cuestiones que no figuren en la oferta inicial. Si bien el principio de igualdad de trato no se opone, en principio, a que los licitadores corrijan o amplíen los detalles de sus ofertas, tal información no puede modificar la esencia de una oferta. Toda solicitud de aclaración deberá dirigirse también a todos los licitadores que se encuentren en circunstancias similares. Kolin, el Gobierno estonio y la Comisión alegan que los hechos del presente asunto no cumplen estos requisitos.
58. El Gobierno estonio añade que, en su opinión, HŽ Infrastruktura infringió el artículo 59 de la Directiva 2014/24. Dado que esta disposición se limita a la aclaración de la información contenida en el documento europeo único de contratación y a la aportación de documentos justificativos, no contempla la presentación de nueva información. (56) Puesto que el documento europeo único de contratación de Strabag solo se refería a las obras de la línea ferroviaria Pragersko-Hodoš mencionadas en su oferta, a su juicio, cualquier solicitud de aclaraciones y de aportación de documentación complementaria por parte de HŽ Infrastruktura debía limitarse a esas obras.
59. Las demás partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia sostienen que, una vez expirado el plazo de presentación de ofertas, un poder adjudicador puede solicitar a un licitador que presente documentos relativos a circunstancias que no se han mencionado en la oferta inicial.
60. El Gobierno croata, apoyado por la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, y los Gobiernos checo, francés y polaco alegan que los poderes adjudicadores pueden invitar a los licitadores a aclarar o completar informaciones o documentos, siempre que dicha invitación no constituya una modificación sustancial de una oferta. En este contexto, conviene distinguir entre criterios de selección y criterios de adjudicación. Si bien los licitadores no pueden modificar sus ofertas en lo que respecta a los criterios de adjudicación, dado que ello constituiría una modificación sustancial, pueden completar la información o los documentos relativos a los criterios de selección. Según la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública y el Gobierno checo, una comparación entre el artículo 51 de la Directiva 2004/18, el artículo 56, apartado 3, de la Directiva 2014/24, y el artículo 76, apartado 4, de la Directiva 2014/25 (57) revela que estas dos últimas disposiciones se adoptaron para dar a los poderes adjudicadores un mayor margen de maniobra para solicitar información o documentos adicionales con el fin de facilitar la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
61. El Gobierno croata y la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública alegan además que las normas que regulan el documento europeo único de contratación facultan al poder adjudicador, en cualquier fase del procedimiento, a solicitar a los licitadores que aporten documentos justificativos y completen o aclaren los documentos que ya habían recibido. El elemento determinante de la posibilidad de que un poder adjudicador pueda recibir tales documentos y tenerlos en cuenta es si la información adicional solicitada se refiere a hechos que habían tenido lugar antes de la expiración del plazo para presentar ofertas. A su juicio, dado que Strabag se refirió a obras que había concluido antes de que expirara el plazo de presentación de ofertas, podía mencionarlas, incluso por primera vez, una vez expirado dicho plazo.
62. La Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública, apoyada por el Gobierno checo, también afirma que, al haber sido seleccionado por la entidad adjudicadora, el adjudicatario no se encuentra en la misma situación que los licitadores no seleccionados. De ello se deduce que la invitación dirigida a dicho licitador para que facilite información adicional no infringe el principio de igualdad de trato.
63. El Gobierno croata, apoyado por HŽ Infrastruktura, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública y los Gobiernos checo y polaco añaden que la sentencia Esaprojekt no puede aplicarse por analogía. Dicha sentencia examinaba la cuestión de si, habida cuenta de las reservas sobre su capacidad técnica, un adjudicatario podía presentar un nuevo documento para invocar un contrato llevado a cabo por otro operador, este último habiéndose comprometido a poner a disposición del adjudicatario los medios necesarios para la ejecución del contrato público en cuestión. Contrariamente a las aclaraciones solicitadas en el asunto de que conoce el órgano jurisdiccional remitente, que se referían a obras ejecutadas por el propio licitador, el hecho de invocar tal contrato incidía en un elemento esencial de la oferta, a saber, la identidad del licitador y su capacidad técnica.
64. La Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública añade que, en la sentencia Manova, el Tribunal de Justicia declaró que un licitador podía aportar posteriormente un documento que no figuraba en su oferta inicial, en particular su balance, siempre que dicho documento hubiera existido antes de la expiración del plazo de presentación de ofertas. (58)
– Análisis
65. Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, que pueden responderse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 76 de la Directiva 2014/25, en relación con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 36 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que permite a una entidad adjudicadora solicitar nuevos documentos a un licitador relativos a su capacidad técnica y profesional en relación con obras no mencionadas en la oferta inicial, en circunstancias en que la decisión de adjudicación inicial ha sido anulada y el asunto devuelto para someterlo a un nuevo procedimiento de evaluación.
66. Para empezar, he de observar que la redacción del artículo 76, apartado 4, de la Directiva 2014/25, que es la directiva sectorial aplicable, es idéntica a la del artículo 56, apartado 3, de la Directiva 2014/24, la directiva general. No parece haber ninguna razón por la que estas dos disposiciones no deban interpretarse de la misma manera. En la medida en que el considerando 6 de la Directiva 2014/25 establece que es conveniente interpretar el concepto de contratación que figura en dicha Directiva de la manera más cercana posible al aplicado con arreglo a la Directiva 2014/24, teniendo en cuenta las especificidades de la directiva sectorial, corrobora esta tesis. Además, se ha declarado que la jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 51 de la Directiva 2004/18 se aplica por analogía al artículo 56, apartado 3, de la Directiva 2014/24. (59)
67. La obligación del poder adjudicador de respetar los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia tiene por objeto promover una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en los procedimientos de adjudicación y, en consecuencia, garantizar la libre circulación de los servicios. (60) Los principios de igualdad de trato y de transparencia se oponen a toda negociación entre un poder adjudicador y un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público. Una vez presentada una oferta, no podrá modificarse ni a propuesta del poder adjudicador ni del licitador. Por consiguiente, cuando un poder adjudicador considere que una oferta es imprecisa o que no cumple un requisito técnico, no podrá solicitar al licitador que aclare o explique su oferta. (61) Permitir que un poder adjudicador exija a un licitador que aclare o explique una oferta que considera imprecisa o que no cumple los requisitos o especificaciones técnicas pertinentes entraña el riesgo de que se considere que el poder adjudicador ha negociado confidencialmente su oferta con él, en violación del principio de igualdad de trato. (62)
68. El principio de igualdad de trato no se opone a que se corrijan o amplíen los detalles de una oferta cuando sea evidente que ello es necesario para enmendar errores materiales manifiestos. Para que ello pueda admitirse, deben cumplirse dos requisitos. En primer lugar, una solicitud de aclaraciones no puede dar lugar a una modificación tan sustancial de la oferta que, en realidad, pueda considerarse como una nueva oferta. (63) Una solicitud de aclaración no puede compensar la falta de un documento o de una información que la licitación exigía, (64) sin la cual debía excluirse a un licitador. (65) En segundo lugar, tal solicitud debe formularse a todos los licitadores que se encuentren en circunstancias similares. (66)
69. Las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas por el órgano jurisdiccional remitente deben examinarse a la luz de estos principios.
70. La presentación de nuevos documentos relativos a la capacidad técnica y profesional de un licitador en relación con obras no mencionadas en la oferta original no conlleva corrección, aclaración o explicación. Se trata más bien de una modificación importante de dicha oferta, sin la cual esta sería rechazada. De los documentos que obran en el expediente del Tribunal de Justicia se desprende que la decisión de adjudicación inicial se anuló precisamente porque el licitador no pudo demostrar, refiriéndose a la información y a los documentos de su oferta inicial, que cumplía los requisitos técnicos y profesionales de la licitación.
71. Con arreglo al artículo 59, apartado 1, de la Directiva 2014/24, el documento europeo único de contratación es una declaración del licitador de que cumple, entre otros, los criterios de selección aplicables. Esta declaración constituye una prueba preliminar a tal efecto, sustituyendo así la exigencia de presentar certificados expedidos por autoridades públicas o por terceros. (67) El documento europeo único de contratación pretende ofrecer a los poderes adjudicadores una imagen precisa y fiel de las circunstancias de los operadores económicos que pretendan presentar una oferta. (68) No obstante, la consiguiente reducción de la carga administrativa impuesta a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos debe conciliarse con el objetivo de una competencia sana y efectiva y la aplicación de los principios de igualdad de trato y de transparencia. (69)
72. La parte IV del anexo 2 del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación (70) se titula «Criterios de selección». De conformidad con la sección C, titulada «Capacidad técnica y profesional», un licitador debe enumerar y facilitar una serie de datos sobre los trabajos pertinentes que haya realizado. Si bien esta disposición permite así a un licitador presentar certificados y documentos justificativos previa petición, no le permite, una vez expirado el plazo para la presentación de su oferta, modificar los elementos esenciales sobre cuya base ha declarado que cumple los criterios de selección aplicables, en particular la realización de trabajos concretos.
73. En cuanto a la aplicación del principio de igualdad de trato en el presente asunto, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública y HŽ Infrastruktura declararon en la vista que, de las nueve ofertas que fueron rechazadas por no cumplir los criterios de selección, cuatro de ellas contenían pruebas insuficientes de capacidad técnica y profesional, al tiempo que supuestamente presentaban otras deficiencias.
74. Sin perjuicio de las limitaciones a la posibilidad de presentar aclaraciones ulteriores, el principio de igualdad de trato exige que el poder adjudicador envíe solicitudes de aclaración a todos los participantes cuyas ofertas planteen dudas en cuanto a su cumplimiento de los criterios de selección y que no limite dichas solicitudes al licitador al que haya decidido adjudicar la licitación. En la vista, la Comisión Estatal para la Supervisión de los Procedimientos de Contratación Pública y HŽ Infrastruktura afirmaron que, tras haber examinado las ofertas y rechazado nueve de ellas por incumplimiento de los criterios de selección, HŽ Infrastruktura examinó las seis ofertas restantes a la luz de los criterios de adjudicación. Por lo tanto, no cabe excluir la posibilidad de que, si se hubiera dado la oportunidad de explicar sus ofertas a los nueve licitadores inicialmente rechazados por no cumplir los criterios de selección, habría podido considerarse que uno de ellos había presentado la oferta económicamente más ventajosa. Se trata, en definitiva, de un extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
75. Como han señalado acertadamente varias partes, los hechos en relación con los cuales se dictó la sentencia Esaprojekt difieren de los hechos de los que conoce el órgano jurisdiccional remitente. De dicha sentencia se desprende que, al considerar que la experiencia del licitador no cumplía los requisitos de la licitación, el poder adjudicador solicitó aclaraciones sobre dicha oferta. El licitador presentó un documento que aludía a la experiencia de un subcontratista que había mencionado en la oferta. (71) La sentencia del Tribunal de Justicia da a entender que, al afectar a la identidad del licitador y a su capacidad, la respuesta a la solicitud constituía una modificación sustancial de la oferta inicial. (72) Estas diferencias fácticas que pueden existir entre las circunstancias en las que se dictó la sentencia Esaprojekt y las que concurren en el presente asunto no afectan a los principios jurídicos aplicables, que se exponen en los puntos 67 y 68 de las presentes conclusiones.
76. Varias partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han alegado que la sentencia Manova corrobora la tesis de que el artículo 76, apartado 4, de la Directiva 2014/25 faculta a una entidad adjudicadora para solicitar documentos o información que no figuren en la oferta inicial en circunstancias similares a las del asunto de que conoce el órgano jurisdiccional remitente. Sugiero respetuosamente que esta alegación se basa en una interpretación errónea de dicha sentencia. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que la entidad adjudicadora puede solicitar que se corrija o complete de manera puntual una oferta, por ejemplo solicitando una copia de un balance publicado antes de la fecha límite de presentación de ofertas. Matizó tal afirmación declarando que esa solicitud estaría prohibida cuando la licitación exigiera la presentación del documento o de la información que faltara bajo pena de exclusión del procedimiento de adjudicación. (73) En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente indica que, al no haberse hecho referencia a las obras de la autopista del valle de Steyr, la oferta inicial de Strabag no habría cumplido los criterios de selección y, en consecuencia, habría sido rechazada, lo que corresponde a la calificación que el Tribunal de Justicia hizo en la sentencia Manova.
77. Habida cuenta de lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 76 de la Directiva 2014/25, en relación con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 36 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una entidad adjudicadora solicite nuevos documentos a un licitador relativos a su capacidad técnica y profesional en relación con obras no mencionadas en la oferta inicial, en circunstancias en que la decisión de adjudicación inicial ha sido anulada y el asunto devuelto para someterlo a un nuevo procedimiento de evaluación.
2. Tercera cuestión prejudicial
78. La tercera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente plantea si el artículo 76 de la Directiva 2014/25, en relación con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 36 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que permite a un licitador aportar, por iniciativa propia, nuevos documentos relativos a su capacidad técnica y profesional en relación con obras no mencionadas en la oferta inicial, cuando la decisión de adjudicación inicial había sido anulada y el asunto devuelto para someterlo a un nuevo procedimiento de evaluación.
79. La mayoría de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia no abordan la tercera cuestión prejudicial por separado. El Gobierno francés alega que, si bien un poder adjudicador puede invitar a los licitadores a presentar aclaraciones una vez expirado el plazo de presentación de ofertas, los licitadores no tienen derecho a facilitar aclaraciones por iniciativa propia. La Comisión sostiene, en cambio, que la Directiva 2014/25 impide cualquier modificación sustancial de una oferta tras la expiración del plazo de recepción de las ofertas. Por lo tanto, es indiferente que el poder adjudicador haya solicitado las aclaraciones o que el licitador las haya facilitado por iniciativa propia.
80. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la resolución jurisdiccional que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. En efecto, en el marco del procedimiento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecido en el artículo 267 TFUE, las cuestiones relativas al Derecho de la Unión disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando no se cumple lo exigido por el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia sobre el contenido de la petición de decisión prejudicial o cuando resulta evidente que la interpretación de una norma de la Unión no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o cuando el problema es de naturaleza hipotética. (74)
81. En el presente asunto, de los documentos que obran en autos se desprende claramente que Strabag facilitó los documentos y la información adicionales a petición de la entidad adjudicadora. De ello se desprende que la tercera cuestión prejudicial se basa en una hipótesis y, por esta razón, debe declararse inadmisible. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia no comparta este punto de vista, por las razones expuestas en los puntos 67 a 76 de las presentes conclusiones, propongo que se responda a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 76 de la Directiva 2014/25, en relación con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 36 de dicha Directiva, no permite a un licitador aportar, por iniciativa propia, nuevos documentos relativos a su capacidad técnica y profesional en relación con obras no mencionadas en la oferta inicial, en circunstancias en las que la decisión de adjudicación inicial ha sido anulada y el asunto devuelto para someterlo a un nuevo procedimiento de evaluación.
V. Conclusión
82. Habida cuenta de lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que declare la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial planteada por el Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo, Croacia) mediante resolución de 10 de octubre de 2022.