Laikina versija
GENERALINIO ADVOKATO
ANTHONY MICHAEL COLLINS IŠVADA,
pateikta 2024 m. kovo 7 d.(1)
Byla C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
prieš
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
dalyvaujant:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
(Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Apeliacinis administracinis teismas, Kroatija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Viešieji pirkimai vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose – Direktyva 2014/25/ES – 43 straipsnis – Galimybė dalyvauti konkurse ekonominės veiklos vykdytojams, įsisteigusiems trečiojoje šalyje, kuri nėra sudariusi tarptautinio susitarimo su Europos Sąjunga dėl viešųjų pirkimų – Pasiūlymų teikimas – Galimybė konkurso dalyviui pateikti papildomų savo techninės ir profesinės kvalifikacijos įrodymų pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui – Vienodo požiūrio principas“
I. Įvadas
1. Šis Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Apeliacinis administracinis teismas, Kroatija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą suteikia Teisingumo Teismui galimybę išaiškinti aplinkybes, kai, pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui, perkančiosios organizacijos gali prašyti konkurso dalyvių pataisymų ar paaiškinimų. Vis dėlto, prieš pasinaudodamas šia galimybe, Teisingumo Teismas pirmiausia turi išspręsti du teisės klausimus, susijusius su prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumu. Ar trečiosiose šalyse, su kuriomis Europos Sąjunga nėra sudariusi tarptautinio susitarimo dėl viešųjų pirkimų, įsisteigę ekonominės veiklos vykdytojai(2) turi teisę dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose Europos Sąjungoje? Jeigu taip, ar valstybės narės gali nustatyti sąlygas, kurioms esant šie veiklos vykdytojai gali jose dalyvauti, ar spręsti šį klausimą yra išimtinė Europos Sąjungos kompetencija?
II. Teisinis pagrindas
A. Europos Sąjungos teisė
1. Direktyva 2014/25/ES
2. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB(3), 27 konstatuojamojoje dalyje nurodyta:
„Tarybos sprendimu 94/800/EB(4) visų pirma patvirtinta Pasaulio prekybos organizacijos sutartis dėl viešųjų pirkimų (toliau – SVP). SVP tikslas – nustatyti subalansuotų teisių ir pareigų, susijusių su viešosiomis sutartimis, daugiašalę sistemą, siekiant liberalizuoti ir išplėsti pasaulio prekybą. Sutarčių, kurioms taikomi SVP 3, 4 ir 5 priedai ir Europos Sąjungos I priedėlio Bendrosios pastabos, taip pat kiti susiję Sąjungai privalomi tarptautiniai susitarimai, atveju perkantieji subjektai turėtų vykdyti pagal tuos susitarimus nustatytas pareigas taikydami šią direktyvą tokius susitarimus pasirašiusių trečiųjų šalių ekonominės veiklos vykdytojams“.
3. Direktyvos 2014/25 36 straipsnio „Pirkimų principai“ 1 dalyje nustatyta:
„Perkantieji subjektai ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jie veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu.
<...>“
4. Direktyvos 2014/25 43 straipsnyje „Sąlygos, susijusios su SVP ir kitais tarptautiniais susitarimais“ įtvirtinta:
„Kiek jie numatyti 3, 4 ir 5 prieduose bei SVP Europos Sąjungos I priedėlio bendrosiose pastabose, taip pat kituose tarptautiniuose susitarimuose, kurie Sąjungai yra privalomi, perkantieji subjektai, kaip apibrėžta 4 straipsnio 1 dalies a punkte, tuos susitarimus pasirašiusių šalių darbus, prekes, paslaugas ir ekonominės veiklos vykdytojus vertina ne mažiau palankiai nei Sąjungos darbus, prekes, paslaugas ir ekonominės veiklos vykdytojus.“
5. Direktyvos 2014/25 76 straipsnio 4 dalyje nustatyta:
„Kai informacija ar dokumentai, kuriuos turi pateikti ekonominės veiklos vykdytojai, yra ar atrodo neišsamūs ar klaidingi [arba] jeigu trūksta konkrečių dokumentų, perkantieji subjektai gali, išskyrus atvejus, kai nacionalinėje teisėje, kuria įgyvendinama ši direktyva, nustatyta kitaip, prašyti atitinkamų ekonominės veiklos vykdytojų per tinkamą laikotarpį pateikti, papildyti, patikslinti aktualią informaciją ar dokumentus arba pateikti trūkstamą aktualią informaciją ar dokumentus su sąlyga, kad tokie prašymai pateikiami visapusiškai laikantis lygiateisiškumo ir skaidrumo principų.“
6. Direktyvos 2014/25 86 straipsnyje „Santykiai su trečiosiomis šalimis, susiję su darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutartimis“ 86 straipsnyje įtvirtinta:
„1. Valstybės narės Komisijai praneša apie bendro pobūdžio teisinius ar praktinius sunkumus, su kuriais, siekdamos užtikrinti paslaugų pirkimo sutarčių skyrimą trečiosiose šalyse, susiduria ir apie kuriuos praneša jų įmonės.
2. Ne vėliau kaip 2019 m. balandžio 18 d., o vėliau – reguliariai Komisija Tarybai teikia ataskaitą apie paslaugų pirkimo sutarčių padarymą prieinamomis trečiosiose šalyse ir apie derybų su šiomis šalimis šiuo klausimu pažangą, visų pirma Pasaulio prekybos organizacijos (toliau – PPO) sistemoje.
3. Komisija, kreipdamasi į atitinkamą trečiąją šalį, stengiasi ištaisyti padėtį, kai, remdamasi 2 dalyje nurodytomis ataskaitomis arba kita informacija, ji nustato, kad, skiriant paslaugų pirkimo sutartis, trečioji šalis:
a) Sąjungos įmonėms nesuteikia veiksmingos galimybės patekti į savo rinką, panašios į tą, kurią Sąjunga suteikia tos šalies įmonėms;
b) netaiko Sąjungos įmonėms tokio nacionalinio režimo arba nesuteikia tokių pačių konkurencinių galimybių, kokias ji suteikia nacionalinėms įmonėms, arba
c) kitų trečiųjų šalių įmonėms taiko palankesnį režimą nei Sąjungos įmonėms.
4. Valstybės narės Komisijai praneša apie visus teisinius ar praktinius sunkumus, su kuriais, siekdamos užtikrinti sutarčių skyrimą trečiosiose šalyse, susiduria ir apie kuriuos praneša jų įmonės ir kurie kyla dėl to, kad nesilaikoma tarptautinės darbo teisės nuostatų, išvardytų XIV priede.
5. 3 ir 4 dalyse nurodytomis aplinkybėmis Komisija gali bet kuriuo metu pasiūlyti, kad Taryba priimtų įgyvendinimo aktą, kuriuo sustabdytų arba apribotų paslaugų pirkimo sutarčių skyrimą laikotarpiu, kuris nustatomas tame įgyvendinimo akte:
a) įmonėms, kurių veiklą reglamentuoja atitinkamos trečiosios šalies teisė;
b) įmonėms, susijusioms su a punkte nurodytomis įmonėmis ir turinčioms savo registruotą buveinę Sąjungoje, tačiau neturinčioms jokių tiesioginių ir veiksmingų ryšių su jokios valstybės narės ekonomika;
c) įmonėmis, pateikiančiomis pasiūlymus, kurių dalykas – atitinkamos trečiosios šalies kilmės paslaugos.
Taryba kuo greičiau priima sprendimą kvalifikuota balsų dauguma.
Komisija gali siūlyti tas priemones savo iniciatyva arba valstybės narės prašymu.
6. Šiuo straipsniu nedaromas poveikis Sąjungos įsipareigojimams trečiosioms šalims pagal tarptautinius susitarimus dėl viešųjų pirkimų, visų pirma sudarytus PPO sistemoje.“
2. Direktyva 2014/24/ES
7. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB(5), 59 straipsnyje „Europos bendrasis viešųjų pirkimų dokumentas“ nustatyta:
„1. Prašymų leisti dalyvauti konkurse arba pasiūlymų pateikimo metu perkančiosios organizacijos kaip pirminį įrodymą pripažįsta Europos bendrąjį viešųjų pirkimų dokumentą (toliau – EBVPD), kuriame pateikiama naujausia savideklaracija, pakeičianti viešųjų institucijų arba trečiųjų šalių išduotas pažymas, kuriose patvirtinama, kad atitinkamas ekonominės veiklos vykdytojas atitinka bet kurią iš toliau nurodytų sąlygų:
a) jis nėra patekęs į vieną iš 57 straipsnyje nurodytų padėčių, kurių atveju ekonominės veiklos vykdytojai turi arba gali būti pašalinami;
b) jis tenkina atitinkamus atrankos kriterijus, nustatytus pagal 58 straipsnį;
c) jeigu taikytina, jis atitinka objektyvias taisykles ir kriterijus, nustatytus pagal 65 straipsnį.
Kai ekonominės veiklos vykdytojas remiasi kitų subjektų pajėgumu pagal 63 straipsnį, EBVPD taip pat pateikiama šios dalies pirmoje pastraipoje nurodyta informacija, susijusi su tokiais subjektais.
EBVPD sudaro ekonominės veiklos vykdytojo oficialus pareiškimas, kad jo atžvilgiu netaikomas atitinkamas pašalinimo pagrindas ir (arba) kad jis tenkina atitinkamą atrankos kriterijų, bei pateikiama atitinkama informacija, kurios reikalauja perkančioji organizacija. EBVPD toliau nurodoma viešoji institucija arba trečioji šalis, atsakinga už patvirtinamųjų dokumentų parengimą, ir pateikiamas oficialus pareiškimas, kad ekonominės veiklos vykdytojas paprašytas galės nedelsdamas pateikti tuos patvirtinamuosius dokumentus.
<...>
4. Perkančioji organizacija gali bet kuriuo procedūros metu prašyti dalyvių ir kandidatų pateikti visus patvirtinamuosius dokumentus arba jų dalį, jeigu tai yra būtina tinkamai procedūros eigai užtikrinti.
Prieš skirdama sutartį, perkančioji organizacija reikalauja (išskyrus sutarčių sudarymo preliminariųjų sutarčių pagrindu, kai tokios sutartys sudaromos pagal 33 straipsnio 3 dalį arba 33 straipsnio 4 dalies a punktą, atveju), kad konkurso dalyvis, kuriam ji nusprendė skirti sutartį, pateiktų naujausius patvirtinamuosius dokumentus pagal 60 straipsnį ir, jei taikytina, pagal 62 straipsnį. Perkančioji organizacija gali paprašyti ekonominės veiklos vykdytojų papildyti arba patikslinti pagal 60 ir 62 straipsnius pateiktas pažymas.“
3. Tarptautinė teisė
8. 1963 m. rugsėjo 12 d. buvo sudarytas Europos ekonominės bendrijos ir Turkijos asociacijos susitarimas (toliau – Asociacijos susitarimas)(6). 1970 m. lapkričio 23 d. Europos ekonominė bendrija ir Turkija pasirašė papildomą protokolą (toliau – Papildomas protokolas)(7). Nors šiuose susitarimuose nenumatytas ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimas viešųjų pirkimų procedūrose, Papildomo protokolo 41 straipsnio 1 dalyje susitariančiosios šalys susitarė neįvesti naujų įsisteigimo laisvės ar laisvės teikti paslaugas apribojimų.
9. 1995 m. gruodžio 22 d. Asociacijos susitarimu įsteigta EB ir Turkijos asociacijos taryba priėmė Sprendimą Nr. 1/95 dėl galutinio muitų sąjungos etapo įgyvendinimo(8). Sprendimo Nr. 1/95 48 straipsnyje nustatyta, kad kuo greičiau po šio sprendimo įsigaliojimo dienos Asociacijos taryba nustatys datą, kurią turi būti pradėtos derybos siekiant šalių atitinkamų viešųjų pirkimų rinkų abipusio atvėrimo, ir paskui kasmet peržiūrės šioje srityje padarytą pažangą.
10. 2000 m. balandžio 11 d. Asociacijos taryba priėmė Sprendimą Nr. 2/2000 dėl derybų, skirtų liberalizuoti paslaugas, pradžios ir bendrų viešųjų pirkimų rinkų tarp Bendrijos ir Turkijos tarpusavio atvėrimo(9). Šios derybos dar nėra pasibaigusios(10). Kitaip nei Europos Sąjunga, Turkija nėra SVP šalis.
B. Kroatijos teisė
11. Zakon o javnoj nabavi (Viešųjų pirkimų įstatymas)(11) 3 straipsnio 8 dalyje nustatyta:
„Ūkio subjektas – bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, įskaitant filialą, arba viešasis subjektas, arba tokių asmenų ar subjektų grupė, įskaitant laikinas jų asociacijas, kurie rinkoje siūlosi vykdyti darbus arba darbą, tiekti prekes ar teikti paslaugas“.
12. Viešųjų pirkimų įstatymo 4 straipsnio 1 dalyje numatyta:
„Taikydamas šį įstatymą perkantysis subjektas visų ekonominės veiklos vykdytojų atžvilgiu laikosi laisvo prekių judėjimo, įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas principų bei iš jų išplaukiančių principų, kaip antai konkurencijos rinkoje, vienodo požiūrio, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų“.
13. Viešųjų pirkimų įstatymo 84 straipsnyje įtvirtinta:
„Vykdydamas viešųjų pirkimų procedūras perkantysis subjektas valstybių, pasirašiusių Susitarimą dėl viešųjų pirkimų (SVP) arba kitus tarptautinius susitarimus, kurie yra privalomi Europos Sąjungai, ekonominės veiklos vykdytojus vertina ne mažiau palankiai nei valstybių narių ekonominės veiklos vykdytojus.“
14. Viešųjų pirkimų įstatymo 263 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad perkantysis subjektas gali ekonominės veiklos vykdytojų prašyti, kad šie papildytų ar paaiškintų iš jų gautus dokumentus. Šio įstatymo 293 straipsnyje numatyta:
„1. Kai informacija ar dokumentai, kuriuos turi pateikti ekonominės veiklos vykdytojai, yra ar atrodo neišsamūs ar klaidingi arba jeigu trūksta tam tikrų dokumentų, perkančioji organizacija gali, laikydamasi lygiateisiškumo ir skaidrumo principų, prašyti atitinkamų ekonominės veiklos vykdytojų per tinkamą ne trumpesnį kaip penkių dienų laikotarpį papildyti, paaiškinti, patikslinti arba pateikti būtiną informaciją ar dokumentus.
2. Šio straipsnio 1 dalyje nurodyti veiksmai negali lemti derybų dėl sutarties skyrimo kriterijų arba numatomos sutarties dalyko.“
III. Pagrindinė byla, prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme
15. 2020 m. rugsėjo 7 d. perkantysis subjektas HŽ Infrastruktura d.o.o. (toliau – HŽ Infrastruktura) pradėjo viešojo pirkimo procedūrą dėl geležinkelio infrastruktūros tarp dviejų Kroatijos miestų modernizavimo. Kvietime dalyvauti konkurse buvo reikalaujama, kad dalyviai turėtų minimalų techninio ir profesinio pajėgumo lygį. Tam, kad atitiktų šį atrankos kriterijų, konkurso dalyviai turėjo pateikti per pastarąjį dešimtmetį atliktų darbų sąrašą ir išsamų jų aprašymą.
16. HŽ Infrastruktura padarė išvadą, kad 6 iš 15 pateiktų pasiūlymų atitinka atrankos kriterijus. Vieną iš atrinktų pasiūlymų pateikė Turkijoje įsisteigusi bendrovė Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (toliau – Kolin). 2022 m. sausio 25 d. HŽ Infrastruktura skyrė viešojo pirkimo sutartį Strabag AG (toliau – pirminis sprendimas dėl sutarties skyrimo).
17. Gavusi Kolin skundą, 2022 m. kovo 10 d. Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija, Kroatija) panaikino pirminį sprendimą dėl sutarties skyrimo. Ji manė, kad HŽ Infrastruktura nepagrindė savo išvados, jog Strabag atitinka techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimą. Vieninteliai Strabag pasiūlyme paminėti darbai, t. y. darbai, kuriuos ji atliko geležinkelio linijoje Pragerskas–Hodošas (Slovėnija), neatitiko konkurso sąlygų.
18. 2022 m. balandžio 6 d. HŽ Infrastruktura paprašė Strabag pateikti jai pataisytą darbų sąrašą kartu su atitinkamomis pažymomis apie tinkamą jų atlikimą. Strabag pateikė tokią pažymą dėl geležinkelio linijoje Pragerskas–Hodošas atliktų darbų. Ji taip pat pasinaudojo proga paminėti darbus, kuriuos atliko Šteiro slėnio greitkelyje (Austrija), ir pateikti pažymas dėl šių darbų. Išnagrinėjusi visus šiuos dokumentus, 2022 m. balandžio 28 d. HŽ Infrastruktura skyrė viešojo pirkimo sutartį Strabag (toliau – galutinis sprendimas dėl sutarties skyrimo).
19. Kolin pateikė skundą Valstybinei viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisijai dėl galutinio sprendimo dėl sutarties skyrimo, teigdama, kad HŽ Infrastruktura negalėjo prašyti Strabag pateikti papildomų jos techninio ir profesinio pajėgumo įrodymų. 2022 m. birželio 15 d. Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija atmetė šį skundą, motyvuodama tuo, kad nors nuoroda į darbus geležinkelio linijoje Pragerskas–Hodošas neatitiko konkurso reikalavimo dėl techninio ir profesinio pajėgumo, aptariamu atveju niekas netrukdė HŽ Infrastruktura atsižvelgti į darbus Šteiro slėnio greitkelyje.
20. Kolin kreipėsi į Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Apeliacinis administracinis teismas), prašydama panaikinti galutinį sprendimą dėl sutarties skyrimo. Tas teismas mano, kad, panaikinus pirminį sprendimą dėl sutarties skyrimo, HŽ Infrastruktura galėjo ir netgi privalėjo prašyti Strabag pateikti darbų, kuriuos ši atliko geležinkelio linijoje Pragerskas –Hodošas, papildomų įrodymų. Kaip teisingai nusprendė Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija, šie darbai neįrodo, kad Strabag atitinka techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimą.
21. Vis dėlto Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Apeliacinis administracinis teismas) abejoja, ar Strabag galėjo remtis darbais Šteiro slėnio greitkelyje, nes šie darbai nebuvo paminėti jos pirminiame pasiūlyme. Jis siekia išsiaiškinti, ar galima pagal analogiją remtis Teisingumo Teismo sprendimu Esaprojekt(12), siekiant atsakyti į šį klausimą(13). Taigi jis nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1. Ar pagal [Direktyvos 2014/25] 76 straipsnį, siejamą su jos 36 straipsniu, perkančiajam subjektui leidžiama atsižvelgti į dokumentus, konkurso dalyvio pirmą kartą pateiktus pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui, nors jie nebuvo įtraukti į pirminį pasiūlymą ir patvirtina faktines aplinkybes, kurių konkurso dalyvis nebuvo nurodęs pirminiame pasiūlyme?
2. Jeigu į pirmąjį klausimą būtų atsakyta teigiamai, ar [Direktyvos 2014/25] 76 straipsnį, siejamą su jos 36 straipsniu, reikia aiškinti taip, kad juo draudžiama perkančiajam subjektui panaikinus pirmąjį sprendimą dėl pirkimo sutarties skyrimo ir įpareigojus jį iš naujo išnagrinėti ir įvertinti pasiūlymus, reikalauti iš ekonominės veiklos vykdytojo pateikti dalyvavimo viešojo pirkimo procedūroje sąlygų įvykdymą įrodančius papildomus dokumentus, kurie nebuvo įtraukti į pirminį pasiūlymą, kaip antai atliktų darbų sąrašą, papildytą nuoroda, kuri nebuvo įtraukta į pirminį darbų sąrašą, t. y. kuri nebuvo pirminio pasiūlymo dalis?
3. Ar [Direktyvos 2014/25] 76 straipsnį, siejamą su jos 36 straipsniu, reikia aiškinti taip, kad juo draudžiama ekonominės veiklos vykdytojui, panaikinus pirmąjį sprendimą dėl pirkimo sutarties skyrimo ir įpareigojus perkantįjį subjektą iš naujo išnagrinėti ir įvertinti pasiūlymus, pateikti jam dalyvavimo viešojo pirkimo procedūroje sąlygų įvykdymą įrodančius dokumentus, kurie nebuvo įtraukti į pirminį pasiūlymą, kaip antai atliktų darbų sąrašą, papildytą nuoroda, kuri nebuvo įtraukta į pirminį darbų sąrašą, t. y. kuri nebuvo pirminio pasiūlymo dalis?“
22. Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija, Čekijos, Estijos, Prancūzijos, Kroatijos ir Lenkijos vyriausybės ir Europos Komisija pateikė rašytines pastabas.
23. Nors nė viena iš šalių savo rašytinėse pastabose nepateikė prašymo priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinumu grindžiamų prieštaravimų, pagal suformuotą jurisprudenciją Teisingumo Teismas savo iniciatyva turi patikrinti savo paties jurisdikciją arba jam pateikto prašymo priimtinumą(14). Suabejojęs dėl ekonominės veiklos vykdytojų iš neįtrauktų trečiųjų šalių teisės dalyvauti Direktyvos 2014/25 reglamentuojamose viešųjų pirkimų procedūrose, Teisingumo Teismas paprašė Europos Sąjungos Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnio pirmoje pastraipoje nurodytų šalių raštu atsakyti į du klausimus. Į šiuos klausimus atsakė Kolin, Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija, Estijos, Prancūzijos, Kroatijos, Austrijos, Lenkijos vyriausybės ir Komisija.
24. Per 2023 m. lapkričio 21 d. teismo posėdį buvo išklausytos Kolin, HŽ Infrastruktura, Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija, Kroatijos, Čekijos, Danijos, Prancūzijos vyriausybės ir Komisija, jos taip pat atsakė į Teisingumo Teismo klausimus.
IV. Vertinimas
A. Prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumas
25. Prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumas priklauso nuo to, ar Teisingumo Teismo atsakymas į pateiktus klausimus yra būtinas sprendimui nacionalinio teismo nagrinėjamoje byloje priimti. Taigi atsakymai į klausimus dėl Sąjungos teisės nuostatų aiškinimo arba galiojimo turi būti vienaip ar kitaip taikomi priimant sprendimą toje byloje(15).
1. Ekonominės veiklos vykdytojų iš neįtrauktų trečiųjų šalių dalyvavimas Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose
– Pateiktos pastabos
26. Atrodo, kad Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija ir Kroatijos vyriausybė teigia, jog Direktyvos 2014/25 taikymo ratione personae sritis apima visus ekonominės veiklos vykdytojus, nepaisant jų įsisteigimo šalies. Austrijos vyriausybė tvirtina, kad nors Direktyva 2014/25 iš esmės netaikoma ekonominės veiklos vykdytojams iš neįtrauktų trečiųjų šalių, tokie ekonominės veiklos vykdytojai gali remtis šia direktyva, kai perkančioji organizacija leidžia jiems dalyvauti viešųjų pirkimų procedūroje.
27. Estijos, Prancūzijos ir Lenkijos vyriausybės tvirtina, kad ekonominės veiklos vykdytojai iš neįtrauktų trečiųjų šalių nepatenka į Direktyvos 2014/25 taikymo ratione personae sritį. Tai, be kita ko, aiškiai matyti iš Direktyvos 2014/25 43 straipsnio, kuris kitaip būtų betikslis.
28. Komisija mano, kad ekonominės veiklos vykdytojai iš trečiųjų šalių, išskyrus Direktyvos 2014/25 43 straipsnyje nurodytus ekonominės veiklos vykdytojus, neturi teisės dalyvauti Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose, taigi gali būti iš jų pašalinti(16). Kolin ir Komisija mano, kad nors joks Sąjungos ir Turkijos tarptautinis susitarimas nereglamentuoja viešųjų pirkimų procedūrų, šioje valstybėje įsisteigę ekonominės veiklos vykdytojai gali remtis šia teise, remdamiesi status quo išlyga dėl naujų laisvės teikti paslaugas apribojimų nustatymo, įtvirtinta Papildomo protokolo 41 straipsnyje.
– Analizė
29. Dėl ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių Direktyvos 2014/25 43 straipsnyje numatyta, kad ši direktyva taikoma ekonominės veiklos vykdytojams, įsisteigusiems šalyje, kuri yra SVP ar kito tarptautinio susitarimo dėl viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo, kuris yra privalomas Sąjungai, šalis. Taigi iš šios nuostatos teksto galima spręsti, kad Direktyva 2014/25 netaikoma ekonominės veiklos vykdytojams iš neįtrauktų trečiųjų šalių.
30. Vienintelė kita Direktyvos 2014/25 nuostata, taikoma ekonominės veiklos vykdytojams iš neįtrauktų trečiųjų šalių, yra 86 straipsnis(17), pakartotas šios išvados 6 punkte(18). Kadangi šiame straipsnyje kalbama apie ekonominės veiklos vykdytojų iš neįtrauktų trečiųjų šalių dalyvavimą Sąjungos viešojo pirkimo sutarčių skyrimo procedūrose, atsižvelgiant į jį galima daryti išvadą, kad toks dalyvavimas, bent jau esant tam tikroms aplinkybėms, yra numatytas(19). Iš Direktyvos 2014/25 86 straipsnio, siejamo su jos 43 straipsniu, taip pat matyti, kad dėl ekonominės veiklos vykdytojų iš neįtrauktų trečiųjų šalių dalyvavimo viešojo pirkimo sutarčių skyrimo procedūrose galima spręsti kiekvienu konkrečiu atveju(20).
31. Šios išvados 10 punkte aiškiai nurodyta, kad jokia Sąjungos teisės ar tarptautinio susitarimo, kurio šalys yra Europos Sąjunga ir Turkija, nuostata nereglamentuoja Turkijoje įsisteigusių ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimo Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose. Vis dėlto Komisija ir Kolin teigia, kad aptariamu atveju tokie ekonominės veiklos vykdytojai gali remtis Papildomo protokolo 41 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta status quo išlyga.
32. Teisingumo Teismas yra ne kartą konstatavęs, kad Papildomo protokolo 41 straipsnio 1 dalis yra suformuluota taip aiškiai, tiksliai ir besąlygiškai, kad veikia tiesiogiai(21). Vis dėlto ši nuostata negali suteikti Turkijoje įsisteigusiems ekonominės veiklos vykdytojams teisės teikti paslaugas Europos Sąjungoje. Joje įtvirtintas draudimas įvesti bet kokią naują priemonę, kurios tikslas ar pasekmė būtų tai, jog šiems ekonominės veiklos vykdytojams būtų taikomos labiau ribojančios sąlygos nei tos, kurios buvo taikomos valstybėje narėje Papildomo protokolo įsigaliojimo metu(22). Status quo išlyga, kaip įtvirtinta Papildomo protokolo 41 straipsnio 1 dalyje, veikia kaip kvaziprocedūrinė taisyklė, kuri laiko atžvilgiu nustato, pagal kurias valstybės narės teisės aktų nuostatas reikia vertinti, ar Turkijoje įsteigta įmonė gali pasinaudoti įsisteigimo laisve toje valstybėje narėje. Taigi jis pakeičia bet kokią vėlesnę teisės nuostatą, kuria siekiama nustatyti naują apribojimą(23). Kai šis klausimas iškilo per posėdį, Komisija negalėjo nurodyti jokios Kroatijos įstojimo į Europos Sąjungą metu galiojusios teisės nuostatos, pagal kurią Turkijoje įsisteigusiems ekonominės veiklos vykdytojams būtų suteikta galimybė dalyvauti šios valstybės narės viešųjų pirkimų procedūrose.
33. Taigi ekonominės veiklos vykdytojai iš neįtrauktų trečiųjų šalių nepatenka į Direktyvos 2014/25 taikymo ratione personae sritį(24). Nors tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, iš Teisingumo Teismui pateiktos informacijos matyti, kad taip yra ir pareiškėjos atveju. Kadangi pareiškėja neturi teisės dalyvauti viešųjų pirkimų procedūroje, kurią reglamentuoja Direktyva 2014/25, ji negali siekti remtis jos nuostatomis valstybės narės teisme. Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas negali gauti atsakymo į prašymą priimti prejudicinį sprendimą dėl šių nuostatų išaiškinimo, nes bet koks atsakymas, kurį Teisingumo Teismas galėtų pateikti į jo prašymą, neturėtų privalomos galios. Šio motyvo pakanka išvadai, kad šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra nepriimtinas, pagrįsti.
34. Vis dėlto būtų galima teigti, kad jeigu ekonominės veiklos vykdytojų iš neįtrauktų trečiųjų šalių dalyvavimą viešųjų pirkimų procedūrose turi reglamentuoti valstybės narės, šie ekonominės veiklos vykdytojai gali remtis nacionalinėje teisėje suteiktomis teisėmis, net jeigu taikytinos nacionalinės priemonės buvo priimtos siekiant perkelti Sąjungos teisės nuostatas į nacionalinę teisę. Siekdamas atsakyti į šį klausimą, išnagrinėsiu antrąjį klausimą, kurį Teisingumo Teismas iškėlė savo iniciatyva.
2. Įgaliojimai reglamentuoti ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių dalyvavimą Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose
– Pateiktos pastabos
35. Beveik visos Teisingumo Teisme vykstančio proceso šalys laikosi nuomonės, kad valstybės narės gali reglamentuoti ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių dalyvavimą viešųjų pirkimų procedūrose. Ji grindžiama dviem pagrindiniais argumentais. Kai kurios šalys mano, kad toks dalyvavimas priskiriamas prie kompetencijos, kuria dalijasi Sąjunga ir valstybės narės(25). Kitos pritaria tam, kad išimtinius įgaliojimus reglamentuoti tokį dalyvavimą turi Sąjunga, ir tvirtina, kad valstybės narės vis dėlto gali imtis veiksmų šioje srityje(26).
36. Aiškiai nenurodydama, ar šis klausimas priklauso Europos Sąjungos išimtinei kompetencijai, ar kompetencijai, kuria su ja dalijamasi, Kroatijos vyriausybė teigia, kad Sąjungos teisėje nėra numatyta bendro draudimo ekonominės veiklos vykdytojams iš trečiųjų šalių dalyvauti Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose(27). Ji tvirtina, kad Komisijos gairės dėl trečiųjų šalių subjektų dalyvavimo(28) patvirtina šį teiginį, nes jose nurodyta, kad ekonominės veiklos vykdytojai iš trečiųjų šalių gali būti pašalinti iš šių procedūrų, tačiau nereikalaujama jų pašalinti. Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija nurodo, kad tie patys principai taikomi visiems ekonominės veiklos vykdytojams, kurie dalyvauja viešųjų pirkimų procedūrose Kroatijoje, nepaisant jų įsisteigimo šalies.
37. Kolin teigia, kad ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių dalyvavimo viešųjų pirkimų procedūrose klausimas yra Sąjungos ir valstybių narių pasidalijamoji kompetencija. Jeigu pirmoji nėra priėmusi konkrečių nuostatų, reglamentuojančių šį dalyvavimą, valstybės narės gali veikti laisvai. Analogiškai Lenkijos vyriausybė mano, kad Direktyvos 2014/25 taikymas ekonominės veiklos vykdytojams iš trečiųjų šalių priklauso ne bendros prekybos politikos, kuri yra išimtinė Sąjungos kompetencija, bet vidaus rinkos, kuri yra pasidalijamoji kompetencija, sričiai. Vadinasi, Sąjungos teisė nedraudžia valstybėms narėms nuspręsti, kad vienodo požiūrio principas taikomas ir ekonominės veiklos vykdytojams iš kitų trečiųjų šalių, nei tos, apie kurias kalbama Direktyvos 2014/25 43 straipsnyje.
38. Estijos vyriausybė teigia, kad SESV vidaus rinkos nuostatose įtvirtintas Direktyvos 2014/25 teisinis pagrindas, taigi valstybės narės gali nustatyti taisykles, reglamentuojančias trečiosiose šalyse įsisteigusių ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimą viešųjų pirkimų procedūrose. Valstybės narės gali apriboti tokių ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimą šiose procedūrose, tačiau neprivalo to daryti.
39. Nors Danijos, Prancūzijos ir Austrijos vyriausybės mano, kad ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių dalyvavimas viešųjų pirkimų procedūrose priklauso išimtinei Sąjungos kompetencijai, jos dėl skirtingų priežasčių teigia, kad valstybės narės gali imtis veiksmų šioje srityje.
40. Austrijos vyriausybė sutinka su tuo, kad ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių dalyvavimo tokiose procedūrose reglamentavimas patenka į bendros prekybos politikos sritį. Nesant jokių su tuo susijusių Direktyvos 2014/25 nuostatų, valstybės narės ir toliau gali laisvai priimti tam skirtas priemones. Danijos vyriausybė teigia, kad tais atvejais, kai Sąjunga nesinaudoja išimtine kompetencija sudaryti tarptautinius susitarimus dėl viešųjų pirkimų procedūrų, valstybės narės gali nustatyti tvarką, pagal kurią ekonominės veiklos vykdytojai iš trečiųjų šalių gali dalyvauti tokiose procedūrose. Prancūzijos vyriausybė taip pat mano, kad priemonės, kuriomis ekonominės veiklos vykdytojai iš trečiųjų šalių pašalinami iš Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrų, patenka į bendros prekybos politikos sritį. Taigi valstybėms narėms neleidžiama patvirtinti bendrųjų priemonių dėl ekonominės veiklos vykdytojų iš trečiųjų šalių dalyvavimo šiose procedūrose, tačiau jos gali imtis priemonių atskirais atvejais.
41. Komisija teigia, kad tvarka, pagal kurią ekonominės veiklos vykdytojai iš trečiųjų šalių gali dalyvauti Sąjungoje rengiamose viešųjų pirkimų procedūrose, priklauso išimtinei Sąjungos kompetencijai, taigi tik ji viena gali priimti teisiškai privalomus teisės aktus, kuriais užtikrinamas vienodas požiūris į ekonominės veiklos vykdytojus iš trečiųjų šalių (29).
– Analizė
42. SESV 3 straipsnio 1 dalies e punkte numatyta, kad bendra prekybos politika yra išimtinė Sąjungos kompetencija. Pagal SESV 207 straipsnio 1 dalį ši politika grindžiama vienodais principais ir apima prekybą prekėmis bei paslaugomis(30). Kadangi Sutartyse neminimi viešieji pirkimai, kyla klausimas, ar tokių pirkimų procedūros patenka į vidaus rinkos sritį, kuri priskiriama pasidalijamajai Sąjungos ir valstybių narių kompetencijai(31), ar į bendros prekybos politikos sritį. Esant šioms aplinkybėms verta priminti, kad vidaus rinkos nuostatos reglamentuoja valstybių narių tarpusavio prekybą, o bendra prekybos politika apima valstybių narių prekybą su trečiosiomis šalimis(32). Taigi viešieji pirkimai gali turėti ir vidaus, ir išorės aspektą.
43. SESV 53 straipsnis dėl įsisteigimo laisvės, SESV 62 straipsnis dėl laisvės teikti paslaugas ir SESV 114 straipsnis dėl priemonių, kurių tikslas – vidaus rinkos sukūrimas ir veikimas, priėmimo yra Direktyvos 2014/25 teisinis pagrindas(33). Taigi atrodo, kad viešuosius pirkimus reglamentuojančių taisyklių, įskaitant Direktyvą 2014/25, Sąjungos vidaus aspektas priskirtinas vidaus rinkos sričiai.
44. Priemonė, kuri skirta skatinti, palengvinti ar reglamentuoti tarptautinę prekybą ir daro jai tiesioginį ir nedelstiną poveikį, priskirtina bendros prekybos politikos sričiai(34). Priemonė, turinti tik pagalbinių padarinių tarptautinei prekybai, nepriskirtina prie šios politikos kategorijos aktų(35). Ar priemonės, kuriomis siekiama sudaryti palankesnes sąlygas ūkio subjektams iš trečiųjų šalių dalyvauti Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose, priskirtinos prie pirmosios, ar prie antrosios iš šių kategorijų?
45. Nuomonėje 2/15 (ES ir Singapūro laisvosios prekybos susitarimas) Teisingumo Teismas nagrinėjo Sąjungos ir valstybių narių kompetencijos paskirstymą sudarant prekybos susitarimą su Singapūro Respublika. Šiame tarptautiniame susitarime buvo skyrius dėl viešųjų pirkimų, kuriame buvo nustatyta tvarka, pagal kurią kiekvienos šalies ekonominės veiklos vykdytojai gali dalyvauti kitos šalies valdžios institucijų organizuojamose viešųjų pirkimų procedūrose. Kadangi šis skyrius turėjo tiesioginį ir nedelsiamą poveikį šio tarptautinio susitarimo šalių tarpusavio prekybai prekėmis ir paslaugomis, jis buvo priskirtas prie bendros prekybos politikos(36). Taigi atrodo, kad šioje nuomonėje patvirtinta mintis, jog viešųjų pirkimų išorės aspektas priskirtinas prie išimtinės Sąjungos kompetencijos. Vadinasi, Sąjunga turi nustatyti, ar ekonominės veiklos vykdytojai iš trečiųjų šalių gali dalyvauti Sąjungos viešųjų pirkimų procedūrose, o jeigu taip – kokiomis sąlygomis(37). SESV 207 straipsnyje nustatyta, kad šie įgaliojimai apima vienašalių priemonių patvirtinimą pagal įprastą teisėkūros procedūrą ir prireikus derybas dėl tarptautinių susitarimų. Esant būtent šioms aplinkybėms Sąjunga paskelbė ketinanti sudaryti verslo galimybių joje įsisteigusioms įmonėms, siekdama abipusio trečiųjų šalių viešųjų pirkimų rinkų atvėrimo(38).
46. Pagal SESV 2 straipsnio 2 dalį, kai Sutartys konkrečioje srityje suteikia Sąjungai kompetenciją, kurią ji dalijasi su valstybėmis narėmis, Sąjunga ir valstybės narės gali toje srityje priimti teisiškai privalomus aktus. Valstybės narės gali naudotis savo kompetencija tiek, kiek Sąjunga nepasinaudojo savo kompetencija. Taigi valstybės narės gali naudotis savo kompetencija tiek, kiek Sąjunga i) dar ja nepasinaudojo arba ii) nusprendžia ja nesinaudoti(39).
47. Kai Sutartys konkrečioje srityje suteikia Sąjungai išimtinę kompetenciją, tik Sąjunga gali priimti teisiškai privalomus aktus toje srityje(40), o valstybės narės pačios tai daryti gali tik Sąjungai įgaliojus arba jei to reikia Sąjungos aktams įgyvendinti(41). Net jeigu Sąjunga nesinaudoja savo išimtine kompetencija tam tikroje srityje, valstybė narė negali remtis Sąjungos kompetencijos nepasinaudojimu siekdama pateisinti priimtą šios srities nuostatą(42). Kai Sąjungai suteikta išimtinė kompetencija, valstybės narės iš karto netenka kompetencijos, ir tam, kad jos netektų kompetencijos, nėra svarbu, ar Sąjunga pasinaudojo, ar ne savo kompetencija(43). Kadangi suteikus išimtinę kompetenciją Sąjungai, valstybės narės netenka bet kokios kompetencijos atitinkamoje srityje, darytina išvada, kad bet kokia valstybių narių vykdoma veikla šioje srityje prieštarauja Sutartims(44).
48. Kadangi SESV 2 straipsnio 1 dalyje numatytas leidimas valstybėms narėms imtis veiksmų Sąjungos išimtinės kompetencijos srityje yra tik išimtinio pobūdžio(45), o išimtys paprastai aiškinamos ir taikomos griežtai, bet koks valstybei narei suteiktas leidimas turi būti specialus (konkretus)(46), ribotos apimties ir laikinas(47).
49. Teisingumo Teismo sprendime Komisija / Jungtinė Karalystė(48) buvo nagrinėjamos aplinkybės, kai valstybė narė ėmėsi priemonių dėl Europos ekonominės bendrijos neveikimo bendros žuvininkystės politikos srityje(49). Teisingumo Teismas neatmetė galimybės, kad dėl biologinių ir technologinių aplinkybių raidos valstybėms narėms gali tekti keisti išsaugojimo priemones(50) ir kad, esant šioms aplinkybėms, valstybės narės gali veikti kaip Europos Sąjungos bendrų interesų patikėtinės(51). Vis dėlto, prieš priimdama tokias priemones, suinteresuotoji valstybė narė turi geranoriškai prašyti Sąjungos pritarimo ir negali patvirtinti priemonių, kurioms ši prieštarauja arba kelia sąlygas(52). Iš šio sprendimo matyti, kad valstybė narė gali išimties tvarka patvirtinti priemones Sąjungos išimtinei kompetencijai priklausančioje srityje, kai ši nesiėmė jokių veiksmų, jeigu yra objektyvus šių priemonių poreikis, valstybė narė pranešė Sąjungai apie savo ketinimus ir ši tam neprieštarauja.
50. Kiek tai susiję su šia byla, priimdama Direktyvos 2014/25 43 straipsnį Sąjunga pasinaudojo savo kompetencija, susijusia su ekonominės veiklos vykdytojais, įsisteigusiais šalyje, kuri yra SVP ar kito tarptautinio susitarimo dėl viešųjų pirkimų, privalomo Sąjungai, šalis. Kaip paaiškinta šios išvados 10 punkte, Turkijoje įsisteigę ekonominės veiklos vykdytojai nepatenka į šią kategoriją. Nors Europos Sąjunga nepasinaudojo savo išimtine kompetencija nustatyti, ar tokiose procedūrose gali dalyvauti ekonominės veiklos vykdytojai iš neįtrauktų trečiųjų šalių, valstybės narės negali remtis šia aplinkybe tam, kad atgautų kompetenciją veikti šioje srityje.
51. Kaip nurodė Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija ir Kolin, Kroatijos valdžios institucijos mano, kad Viešųjų pirkimų įstatymo 3 straipsnio 8 dalis, kuria į Kroatijos teisę perkelta Direktyvos 2014/25 2 straipsnio 6 dalyje pateikta sąvoka „ekonominės veiklos vykdytojas“, turi būti aiškinama taip, kad viešųjų pirkimų procedūros Kroatijoje yra atviros visiems ekonominės veiklos vykdytojams, nepaisant jų įsisteigimo vietos, tomis pačiomis sąlygomis, kurios taikomos ekonominės veiklos vykdytojams iš kitų valstybių narių.
52. Dėl šio požiūrio kyla mažiausiai trejopų sunkumų. Visų pirma, valstybėms narėms neleidžiama priimti teisės aktų Sąjungos išimtinės kompetencijos srityje, išskyrus atvejus, kai jos siekia įgyvendinti Sąjungos teisę arba Sąjunga yra jas įgaliojusi tai daryti. Kadangi neatrodo, kad Sąjunga būtų pasinaudojusi savo išimtine kompetencija nustatyti ekonominės veiklos vykdytojų iš neįtrauktų trečiųjų šalių galimybes dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, valstybės narės, norinčios imtis su tuo susijusių veiksmų, gali informuoti kompetentingas Sąjungos institucijas apie savo siūlomus veiksmus, kad gautų reikiamą įgaliojimą. Jokie Teisingumo Teismo turimoje bylos medžiagoje esantys duomenys nerodo, kad Kroatija ėmėsi tokių veiksmų. Antra, vienašališki valstybių narių veiksmai galėtų pakenkti Sąjungos derybinei pozicijai, kai ši deda pastangas, kad būtų abipusiškai atvertos trečiųjų šalių viešųjų pirkimų rinkos. Trečia, jie galėtų trukdyti vienodai taikyti Sąjungos teisę, nes esant tokioms aplinkybėms Direktyvos 2014/25 taikymas ratione personae skirtingose valstybėse narėse galėtų skirtis.
53. Nors Direktyva 2014/25 netaikoma Turkijoje įsisteigusiems ekonominės veiklos vykdytojams, dabar išnagrinėsiu, ar valstybių narių įstatymai vis dėlto gali būti taikomi situacijoms, kurios nepatenka į šios direktyvos taikymo sritį. Sprendime Dzodzi Teisingumo Teismas išnagrinėjo atvejį, kai nacionalinė teisė išplėtė Sąjungos vidaus rinkos taisyklių taikymą išimtinai vidaus situacijoms, kad būtų išvengta pozityviosios diskriminacijos(53). Nors Sąjungos teisė netaikoma išimtinai vidaus situacijoms(54), Teisingumo Teismas konstatavo, kad tai netrukdo valstybėms narėms jos taikyti tokioms situacijoms. Tomis aplinkybėms Teisingumo Teismas atsakė į prejudicinius klausimus tam, kad užtikrintų vienodą Sąjungos teisės aiškinimą(55).
54. Skirtingai nei situacija, dėl kurios buvo priimtas tas sprendimas, byla, kurią nagrinėja prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nėra išimtinai vidaus pobūdžio ir ji nesusijusi su kompetencija, kuria dalijasi Sąjunga bei valstybės narės. Kadangi šioje byloje keliami klausimai susiję su išimtine Sąjungos kompetencija, valstybės narės negali vienašališkai nuspręsti išplėsti atitinkamų Sąjungos taisyklių taikymo srities. Taigi siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, kad į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimus negalima atsakyti remiantis Sprendimu Dzodzi.
55. Kadangi visi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai yra susiję su Direktyvos 2014/25, kuri dėl šios išvados 29–33 ir 42–54 punktuose išsamiai išdėstytų priežasčių negali būti taikoma sprendžiant prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamą ginčą, išaiškinimu, siūlau Teisingumo Teismui pripažinti visą prašymą priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinu.
56. Jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra priimtinas, siūlau išnagrinėti kiekvieną prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą.
B. Ginčo esmė
1. Pirmasis ir antrasis klausimai
– Šalių pastabos
57. Kolin, Estijos vyriausybė ir Komisija mano, kad Direktyvos 2014/25 36 ir 76 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad pasibaigus pasiūlymų priėmimo terminui perkančioji organizacija negali prašyti pateikti dokumentų ar informacijos, susijusių su klausimais, kurie nebuvo įtraukti į pirminį pasiūlymą. Nors vienodo požiūrio principas iš esmės nedraudžia konkurso dalyviams ištaisyti arba papildyti jų pasiūlymuose pateiktos informacijos, tokia informacija negali pakeisti pasiūlymo esmės. Bet koks prašymas paaiškinti turi būti pateiktas ir visiems konkurso dalyviams, atsidūrusiems panašioje situacijoje. Kolin, Estijos vyriausybė ir Komisija teigia, kad šios bylos faktinės aplinkybės neatitinka šių reikalavimų.
58. Estijos vyriausybė priduria mananti, kad HŽ Infrastruktura pažeidė Direktyvos 2014/24 59 straipsnį. Kadangi šioje nuostatoje kalbama tik apie EBVPD pateiktos informacijos paaiškinimą ir patvirtinamųjų dokumentų pateikimą, joje nenumatyta naujos informacijos pateikimo(56). Strabag EBVPD buvo paminėti tik jos pasiūlyme nurodyti geležinkelio linijoje Pragerskas–Hodošas atlikti darbai, tad HŽ Infrastruktura galėjo prašyti pateikti paaiškinimus ir patvirtinamuosius dokumentus tik dėl šių darbų.
59. Kitos Teisingumo Teisme vykstančio proceso šalys teigia, kad pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui perkančioji organizacija gali paprašyti konkurso dalyvio pateikti dokumentus, susijusius su aplinkybėmis, kurios nebuvo nurodytos pirminiame pasiūlyme.
60. Kroatijos vyriausybė, palaikoma Valstybinės viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisijos, Čekijos, Prancūzijos ir Lenkijos vyriausybių, tvirtina, kad perkančiosios organizacijos gali prašyti konkurso dalyvių paaiškinti arba papildyti informaciją ar dokumentus, jeigu toks prašymas nėra esminis pasiūlymo pakeitimas. Esant šioms aplinkybėms, tikslinga atskirti atrankos ir sutarties skyrimo kriterijus. Nors konkurso dalyviai negali keisti savo pasiūlymų, kiek tai susiję su sutarties skyrimo kriterijais, nes tai būtų esminis pakeitimas, jie gali papildyti informaciją ar dokumentus, susijusius su atrankos kriterijais. Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija ir Čekijos vyriausybė teigia, kad palyginus Direktyvos 2004/18 51 straipsnį, Direktyvos 2014/24 56 straipsnio 3 dalį ir Direktyvos 2014/25 76 straipsnio 4 dalį(57) matyti, jog antroji ir trečioji nuostatos buvo priimtos siekiant suteikti perkančiosioms organizacijoms daugiau laisvės prašyti papildomos informacijos ar dokumentų tam, kad būtų lengviau atrinkti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą.
61. Kroatijos vyriausybė ir Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija taip pat teigia, kad EBVPD reglamentuojančios taisyklės suteikia perkančiajai organizacijai įgaliojimus bet kuriame procedūros etape prašyti konkurso dalyvių pateikti patvirtinamuosius dokumentus ir papildyti ar paaiškinti jos jau gautus dokumentus. Lemiamą reikšmę tam, ar perkančioji organizacija gali gauti tokius dokumentus ir į juos atsižvelgti, turi tai, ar prašoma papildoma informacija yra susijusi su faktinėmis aplinkybėmis, atsiradusiomis iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos. Kadangi Strabag nurodė darbus, kuriuos atliko iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos, ji turėjo teisę juos paminėti (net ir pirmą kartą) pasibaigus šiam terminui.
62. Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija, palaikoma Čekijos vyriausybės, taip pat tvirtina, kad konkurso laimėtojas nėra tokioje pačioje padėtyje kaip konkurso nelaimėję dalyviai, nes perkančioji organizacija atrinko jį. Taigi pasiūlymas šiam konkurso dalyviui pateikti papildomos informacijos nepažeidžia vienodo požiūrio principo.
63. Kroatijos vyriausybė, palaikoma HŽ Infrastruktura, Valstybinės viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisijos ir Čekijos bei Lenkijos vyriausybių, taip pat teigia, kad Sprendimas Esaprojekt negali būti taikomas pagal analogiją. Tame sprendime buvo nagrinėjamas klausimas, ar konkurso laimėtojas, kilus abejonių dėl jo techninio pajėgumo, galėjo pateikti naują dokumentą tam, kad galėtų remtis sutartimi, kurią įvykdė kitas ekonominės veiklos vykdytojas, įsipareigojęs suteikti konkurso laimėtojui išteklius, reikalingus skirtai viešojo pirkimo sutarčiai įvykdyti. Skirtingai nuo paaiškinimų, kuriuos prašoma pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamu atveju ir kurie buvo susiję su darbais, kuriuos atliko pati konkurso dalyvė, rėmimasis ta sutartimi turėjo įtakos esminiam pasiūlymo elementui, t. y. konkurso dalyvio tapatybei ir jo techniniam pajėgumui.
64. Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija priduria, kad Sprendime Manova Teisingumo Teismas nusprendė, jog konkurso dalyvis gali vėliau pateikti dokumentą, kuris nebuvo įtrauktas į jo pirminį pasiūlymą, t. y. balanso ataskaitą, jeigu šis dokumentas jau buvo prieš pasibaigiant pasiūlymų pateikimo terminui(58).
– Analizė
65. Pirmuoju ir antruoju klausimais, į kuriuos galima atsakyti kartu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2014/25 76 straipsnis, siejamas su jos 36 straipsnyje įtvirtintu vienodo požiūrio principu, turi būti aiškinamas taip, kad pagal jį perkančiajai organizacijai leidžiama iš konkurso dalyvio reikalauti naujų su jo techniniu ir profesiniu pajėgumu susijusių dokumentų, kuriuose nurodomi darbai, nepaminėti pirminiame pasiūlyme, kai pirminis sprendimas dėl sutarties skyrimo buvo panaikintas ir pasiūlymai grąžinti vertinti iš naujo.
66. Visų pirma pažymėtina, kad Direktyvos 2014/25 (taikytinos sektoriaus direktyvos) 76 straipsnio 4 dalies tekstas yra tapatus Direktyvos 2014/24 (bendrosios direktyvos) 56 straipsnio 3 dalies tekstui. Atrodo, kad nėra jokios priežasties, kodėl šios dvi nuostatos neturėtų būti aiškinamos vienodai. Kadangi Direktyvos 2014/25 6 konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad šioje direktyvoje pateiktos pirkimo sąvokos aiškinimą reikėtų kuo labiau suderinti su sąvokos, taikomos pagal Direktyvą 2014/24, aiškinimu, deramai atsižvelgiant į sektoriaus direktyvos specifiką, ji patvirtina šį teiginį. Be to, buvo nuspręsta, kad su Direktyvos 2004/18 51 straipsnio aiškinimu susijusi jurisprudencija pagal analogiją taikoma Direktyvos 2014/24 56 straipsnio 3 daliai(59).
67. Perkančiosios organizacijos pareigos paisyti vienodo požiūrio į dalyvius ir skaidrumo principų tikslas – skatinti sveiką ir veiksmingą konkurenciją tarp viešųjų pirkimų procedūrose dalyvaujančių įmonių ir taip užtikrinti laisvą paslaugų judėjimą(60). Pagal vienodo požiūrio ir skaidrumo principus vykstant viešųjų pirkimų procedūrai draudžiamos bet kokios perkančiosios organizacijos ir dalyvio derybos. Jau pateikto pasiūlymo iš principo negalima keisti, nesvarbu, ar tai būtų daroma perkančiosios organizacijos, ar dalyvio iniciatyva. Vadinasi, perkančioji organizacija negali prašyti dalyvio patikslinti ar paaiškinti pasiūlymą, kurį laiko netiksliu ar neatitinkančiu techninių specifikacijų(61). Jei perkančiajai organizacijai būtų leista prašyti kandidato, kurio pasiūlymą ji laiko netiksliu ar neatitinkančiu techninių reikalavimų arba specifikacijų, pateikti atitinkamus paaiškinimus, galėtų atrodyti, jog perkančioji organizacija slaptai dėl jo derėjosi ir taip pažeidė vienodo požiūrio principą(62).
68. Vienodo požiūrio principas nedraudžia atskirais atvejais pataisyti ar papildyti pasiūlymo, kai reikia ištaisyti akivaizdžias korektūros klaidas. Tai galima padaryti tik jeigu tenkinamos dvi sąlygos. Pirma, prašymas paaiškinti negali lemti tokio esminio pasiūlymo pakeitimo, kad faktiškai jį būtų galima laikyti nauju pasiūlymu(63). Prašymas paaiškinti pasiūlymą negali būti skirtas ištaisyti situacijai, kai trūksta dokumento ar informacijos, kuriuos pateikti buvo reikalaujama pagal pirkimo dokumentus(64) ir kurių nepateikęs dalyvis turi būti pašalintas iš konkurso(65). Antra, toks prašymas turi būti adresuojamas visiems tokioje pačioje situacijoje esantiems konkurso dalyviams(66).
69. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pirmasis ir antrasis klausimai turi būti išnagrinėti atsižvelgiant į šiuos principus.
70. Naujų dokumentų, susijusių su konkurso dalyvio techniniu ir profesiniu pajėgumu, pateikimas nurodant darbus, kurie nebuvo paminėti pirminiame pasiūlyme, nėra pataisymas, patikslinimas arba paaiškinimas. Veikiau tai yra reikšmingas šio pasiūlymo pakeitimas, be kurio šis pasiūlymas būtų atmestas. Iš Teisingumo Teismo turimos bylos medžiagos matyti, kad pirminis sprendimas dėl sutarties skyrimo buvo panaikintas būtent dėl to, kad konkurso dalyvė negalėjo, remdamasi savo pirminiame pasiūlyme pateikta informacija ir dokumentais, įrodyti, jog atitinka konkurso techninius ir profesinius reikalavimus.
71. Direktyvos 2014/24 59 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad EBVPD yra konkurso dalyvio pareiškimas, jog jis tenkina, be kita ko, taikomus atrankos kriterijus. Ši savideklaracija yra to įrodymas, pakeičiantis reikalaujamas valdžios institucijų ar trečiųjų šalių išduotas pažymas(67). EBVPD yra skirtas tam, kad perkančioji organizacija galėtų susidaryti tikslų ir teisingą vaizdą apie kiekvieno ekonominės veiklos vykdytojo, kuris siekia pateikti pasiūlymą, situaciją(68). Dėl to atsirandantis perkančiųjų organizacijų ir ekonominės veiklos vykdytojų administracinės naštos mažinimas vis dėlto turi būti suderintas su tikslu skatinti sveiką ir veiksmingą konkurenciją bei vienodo požiūrio ir skaidrumo principų taikymu(69).
72. 2016 m. sausio 5 d. Komisijos įgyvendinimo reglamento (ES) 2016/7, kuriuo nustatoma Europos bendrojo viešųjų pirkimų dokumento standartinė forma(70), 2 priedo IV dalis vadinasi „Atrankos kriterijai“. Pagal C skirsnį „Techniniai ir profesiniai pajėgumai“ konkurso dalyvis turi ir išvardyti, ir pateikti tam tikrą informaciją apie atitinkamus darbus, kuriuos yra atlikęs. Pagal šią nuostatą konkurso dalyviui leidžiama paprašytam pateikti atitinkamas pažymas ir patvirtinamuosius dokumentus, bet neleidžiama, pasibaigus pasiūlymo pateikimo terminui, keisti esminių elementų, kuriais remdamasis jis pareiškė, kad atitinka taikytinus atrankos kriterijus, t. y. dėl konkrečių darbų atlikimo.
73. Dėl vienodo požiūrio principo taikymo šioje byloje Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija ir HŽ Infrastruktura per posėdį nurodė, kad iš devynių pasiūlymų, atmestų dėl neatitikties atrankos kriterijams, keturiuose nepakankamai įrodytas techninis ir profesinis pajėgumas, be to, buvo ir kitų trūkumų.
74. Nepažeidžiant apribojimų dėl galimybės vėliau pateikti paaiškinimų, vienodo požiūrio principas reikalauja, kad perkančioji organizacija išsiųstų prašymus pateikti paaiškinimų visiems dalyviams, kurių pasiūlymai kelia abejonių dėl atitikties atrankos kriterijams, o ne apsiribotų tik tuo dalyviu, kuriam nusprendė skirti sutartį. Per posėdį Valstybinė viešųjų pirkimų procedūrų kontrolės komisija ir HŽ Infrastruktura nurodė, kad, peržiūrėjusi pasiūlymus ir atmetusi devynis iš jų dėl neatitikties atrankos kriterijams, HŽ Infrastruktura išnagrinėjo likusius šešis pasiūlymus pagal sutarties skyrimo kriterijus. Taigi negalima atmesti galimybės, kad jeigu devyniems konkurso dalyviams, kurių pasiūlymai iš pradžių buvo atmesti dėl to, kad neatitiko atrankos kriterijų, būtų suteikta galimybė paaiškinti savo pasiūlymus, vienas iš jų galbūt būtų pripažintas pateikusiu ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą. Tai galiausiai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
75. Kaip teisingai pažymėjo kelios šalys, faktinės aplinkybės, dėl kurių buvo priimtas Sprendimas Esaprojekt, skiriasi nuo tų, kurias nagrinėja prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Iš to sprendimo matyti, kad perkančioji organizacija, nusprendusi, jog konkurso dalyvio patirtis neatitiko konkurso reikalavimų, paprašė paaiškinti šį pasiūlymą. Konkurso dalyvis pateikė dokumentą, kuriame rėmėsi subrangovo, kurį paminėjo pirminiame pasiūlyme, patirtimi(71). Iš Teisingumo Teismo sprendimo galima suprasti, kad atsakymas į prašymą darė įtaką konkurso dalyvio tapatybei ir pajėgumams, taigi tai buvo pradinio pasiūlymo esminis pakeitimas(72). Tokie galimi faktinių aplinkybių, kurioms susiklosčius buvo priimtas Sprendimas Esaprojekt, ir tų, kurios nagrinėjamos šioje byloje, skirtumai neturi jokios įtakos taikytiniems teisės principams, nurodytiems šios išvados 67 ir 68 punktuose.
76. Kelios proceso Teisingumo Teisme šalys teigia, kad Sprendimas Manova patvirtina teiginį, jog pagal Direktyvos 2014/25 76 straipsnio 4 dalį perkančioji organizacija turi įgaliojimus prašyti dokumentų arba informacijos, kurie nebuvo pateikti pirminiame pasiūlyme, esant aplinkybėms, panašioms į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamos bylos aplinkybes. Pagarbiai teigiu, kad šis argumentas grindžiamas klaidingu to sprendimo aiškinimu. Teisingumo Teismas tikrai nusprendė, kad perkančioji organizacija gali atskirais atvejais prašyti pataisyti pasiūlymą arba papildyti jame pateiktą informaciją, pavyzdžiui, reikalaudama pateikti balanso ataskaitos, kuri buvo paskelbta prieš pasibaigiant pasiūlymų pateikimo terminui, kopiją. Teisingumo Teismas šią išvadą patikslino nurodydamas, kad toks prašymas būtų draudžiamas, jeigu konkurso dokumentuose būtų nustatyta pareiga pateikti trūkstamą dokumentą ar informaciją, kurios neįvykdžius paraiška būtų atmesta(73). Nagrinėjamu atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad, nesant nuorodos į darbus Šteiro slėnio greitkelyje, pirminis Strabag pasiūlymas nebūtų tenkinęs atrankos kriterijų ir būtų atmestas, taigi jis patektų į Teisingumo Teismo Sprendime Manova patikslintos išvados taikymo sritį.
77. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į pirmąjį ir antrąjį klausimus atsakyti: Direktyvos 2014/25 76 straipsnis, siejamas su jos 36 straipsnyje įtvirtintu vienodo požiūrio principu, turi būti aiškinamas taip, kad pagal jį draudžiama perkančiajai organizacijai reikalauti iš konkurso dalyvio naujų su jo techniniu ir profesiniu pajėgumu susijusių dokumentų, kuriuose nurodomi darbai, nepaminėti pirminiame pasiūlyme, kai pirminis sprendimas dėl sutarties skyrimo buvo panaikintas ir pasiūlymai grąžinti vertinti iš naujo.
2. Trečiasis klausimas
78. Trečiuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2014/25 76 straipsnis, siejamas su šios direktyvos 36 straipsnyje įtvirtintu vienodo požiūrio principu, turi būti aiškinamas taip, kad pagal jį konkurso dalyviui leidžiama savo iniciatyva pateikti naujus su jo techniniu ir profesiniu pajėgumu susijusius dokumentus, nurodant darbus, kurie nebuvo paminėti pirminiame pasiūlyme, kai pirminis sprendimas dėl sutarties skyrimo buvo panaikintas ir klausimas grąžintas vertinti iš naujo.
79. Daugumoje Teisingumo Teismui pateiktų pastabų trečiasis klausimas atskirai nenagrinėjamas. Prancūzijos vyriausybė teigia, kad nors perkančioji organizacija gali paprašyti dalyvių pateikti paaiškinimų pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui, dalyviai neturi teisės teikti jų savo iniciatyva. O Komisija teigia, kad pagal Direktyvą 2014/25 draudžiama iš esmės keisti pasiūlymą pasibaigus pasiūlymų priėmimo terminui. Taigi nėra svarbu, ar perkančioji organizacija paprašė paaiškinimų, ar konkurso dalyvis juos pateikė savo iniciatyva.
80. Vadovaujantis suformuota Teisingumo Teismo jurisprudencija, vykstant SESV 267 straipsnyje nurodytam procesui tik bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas, atsakingas už sprendimo priėmimą, atsižvelgdamas į bylos aplinkybes turi įvertinti tai, ar jo sprendimui priimti būtinas prejudicinis sprendimas, ir Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą. Todėl, jeigu pateikiami klausimai susiję su Sąjungos teisės išaiškinimu, Teisingumo Teismas iš principo privalo priimti sprendimą. Teisingumo Teismui ir nacionaliniams teismams bendradarbiaujant, kaip numatyta SESV 267 straipsnyje, klausimams dėl Sąjungos teisės taikoma svarbos prezumpcija. Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto prejudicinio klausimo tik jeigu, be kita ko, neįvykdyti Teisingumo Teismo procedūros reglamento 94 straipsnyje nustatyti reikalavimai dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą turinio ir jeigu akivaizdu, kad Sąjungos teisės normos išaiškinimas visiškai nesusijęs su pagrindinėje byloje nagrinėjamo ginčo aplinkybėmis ar dalyku, arba jeigu problema hipotetinė(74).
81. Nagrinėjamu atveju iš Teisingumo Teismo bylos medžiagoje esančių dokumentų matyti, kad Strabag pateikė papildomus dokumentus ir informaciją perkančiosios organizacijos prašymu. Taigi trečiasis klausimas grindžiamas prielaida ir dėl šios priežasties turi būti pripažintas nepriimtinu. Jei Teisingumo Teismas nesutiktų su šiuo požiūriu, dėl šios išvados 67–76 punktuose išdėstytų priežasčių siūlyčiau jam į trečiąjį klausimą atsakyti taip: pagal Direktyvos 2014/25 76 straipsnį, siejamą su šios direktyvos 36 straipsnyje įtvirtintu lygiateisiškumo (vienodo požiūrio) principu, neleidžiama konkurso dalyviui savo iniciatyva pateikti naujų su jo techniniu ir profesiniu pajėgumu susijusių dokumentų, nurodant darbus, kurie nebuvo paminėti pirminiame pasiūlyme, kai pirminis sprendimas dėl sutarties skyrimo buvo panaikintas ir pasiūlymai buvo grąžinti vertinti iš naujo.
V. Išvada
82. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui nuspręsti, kad 2022 m. spalio 10 d. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Apeliacinis administracinis teismas, Kroatija) nutartimi pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra nepriimtinas.