Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
ANTHONYJA MICHAELA COLLINSA,
predstavljeni 7. marca 2024(1)
Zadeva C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
proti
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
ob udeležbi
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Visoki upravni sud Republike Hrvatske (višje upravno sodišče, Hrvaška))
„Predhodno odločanje – Javna naročila v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev – Direktiva 2014/25/EU – Člen 43 – Dostop gospodarskih subjektov s sedežem v tretji državi, ki z Evropsko unijo ni sklenila mednarodnega sporazuma o javnih naročilih – Predložitev ponudb – Možnost, da ponudnik predloži dodatna dokazila o svojih tehničnih in strokovnih kvalifikacijah po izteku roka za predložitev ponudb – Načelo enakega obravnavanja“
I. Uvod
1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Visoki upravni sud Republike Hrvatske (višje upravno sodišče, Hrvaška), daje Sodišču priložnost, da pojasni okoliščine, v katerih lahko javni naročniki zahtevajo popravke ali pojasnila od ponudnikov po izteku roka za oddajo ponudb. Vendar se mora Sodišče pred tem najprej izreči o dveh pravnih vprašanjih, ki se nanašata na dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe. Ali imajo gospodarski subjekti s sedežem v tretjih državah, s katerimi Evropska unija ni sklenila mednarodnega sporazuma o javnih naročilih,(2) pravico do sodelovanja v postopkih javnega naročanja v Evropski uniji? Če je odgovor pritrdilen, ali lahko države članice določijo pogoje, pod katerimi lahko sodelujejo, ali pa je to izključno v pristojnosti Evropske unije?
II. Pravni okvir
A. Pravo Unije
1. Direktiva 2014/25/EU
2. V uvodni izjavi 27 Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES(3) je navedeno:
„S Sklepom Sveta 94/800/ES(4) je bil odobren zlasti Sporazum Svetovne trgovinske organizacije o vladnih naročilih (v nadaljnjem besedilu: Sporazum GPA). Cilj Sporazuma GPA je vzpostaviti večstranski okvir uravnoteženih pravic in obveznosti glede javnih naročil, da bi dosegli liberalizacijo in rast svetovne trgovine. Pri javnih naročilih, zajetih v prilogah 3, 4 in 5 ter splošnih pripombah k Dodatku I (v zvezi z Evropsko unijo) k Sporazumu GPA in v drugih zadevnih mednarodnih sporazumih, ki zavezujejo Unijo, bi morali naročniki obveznosti iz teh sporazumov izpolnjevati tako, da bi to direktivo uporabljali za gospodarske subjekte tretjih držav, ki so podpisnice teh sporazumov.“
3. Člen 36 Direktive 2014/25, naslovljen „Načela javnega naročanja“, v odstavku 1 določa:
„Naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
[…]“
4. Člen 43 Direktive 2014/25, naslovljen „Pogoji, povezani s Sporazumom GPA in drugimi mednarodnimi sporazumi“, določa:
„Naročniki v smislu člena 4(1)(a), ki so zajeti v prilogah 3, 4 in 5 ter splošnih opombah k Dodatku I (v zvezi z Evropsko unijo) k Sporazumu GPA ter drugih mednarodnih sporazumih, ki zavezujejo Unijo, zagotovijo obravnavo gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov iz držav podpisnic navedenih sporazumov, ki ni manj ugodna od obravnave gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov Unije.“
5. Člen 76(4) Direktive 2014/25 določa:
„Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jo morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolna ali napačna oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročniki – razen če je v skladu z nacionalnim pravom določeno drugače – zahtevajo, da zadevni gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo, dopolnijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da so takšne zahteve popolnoma skladne z načeloma enake obravnave in transparentnosti.“
6. Člen 86 Direktive 2014/25, naslovljen „Odnosi s tretjimi državami v zvezi z javnimi naročili gradenj, blaga in storitev“, določa:
„1. Države članice obvestijo Komisijo o vseh splošnih težavah pravne ali dejanske narave, s katerimi se ob pridobivanju naročil storitev v tretjih državah srečujejo njihova podjetja in o katerih jim ta tudi poročajo.
2. Komisija do 18. aprila 2019, in nato redno, Svetu poroča o odpiranju trga javnih naročil storitev v tretjih državah in o napredku pri pogajanjih s temi državami glede tega vprašanja, zlasti v okviru Svetovne trgovinske organizacije (STO).
3. Komisija se obrne na zadevno tretjo državo ter si pri tem prizadeva odpraviti težave, kadar na podlagi poročil iz odstavka 2 ali drugih informacij ugotovi, da tretja država pri oddaji javnih naročil storitev:
(a) podjetjem iz Unije ne omogoča dejanskega dostopa, primerljivega s tistim, ki ga Unija omogoča podjetjem iz te države, ali
(b) podjetjem iz Unije ne omogoča nacionalne obravnave ali enakih konkurenčnih možnosti, kakor so na voljo domačim podjetjem, ali
(c) podjetjem iz drugih tretjih držav zagotavlja ugodnejšo obravnavo, kakor jo imajo podjetja iz Unije.
4. Države članice obvestijo Komisijo o vseh težavah pravne ali dejanske narave, s katerimi se srečujejo njihova podjetja – ter jim o tem tudi poročajo – in ki nastanejo zaradi neupoštevanja določb mednarodnega delovnega prava iz Priloge XIV, ko ta podjetja poskušajo pridobiti javna naročila v tretjih državah.
5. V okoliščinah iz odstavkov 3 in 4 lahko Komisija kadar koli predlaga, naj Svet sprejme izvedbeni akt, s katerim za obdobje, ki se v njem določi, začasno ustavi ali omeji oddajanje javnih naročil storitev:
(a) podjetjem, za katera velja pravo zadevne tretje države;
(b) podjetjem, ki so povezana s podjetji, določenimi v točki (a), in imajo registrirani sedež v Uniji, vendar nimajo nobene neposredne in dejanske povezave z gospodarstvom katere izmed držav članic;
(c) podjetjem, ki predložijo ponudbe, katerih predmet so storitve, ki so po izvoru iz zadevne tretje države.
Svet o tem čim prej odloča s kvalificirano večino.
Komisija lahko predlaga te ukrepe na lastno pobudo ali na zahtevo države članice.
6. Ta člen ne vpliva na obveznosti Unije do tretjih držav, ki izhajajo iz mednarodnih sporazumov o javnih naročilih, zlasti v okviru STO.“
2. Direktiva 2014/24/EU
7. Člen 59 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES,(5) naslovljen „Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila“, določa:
„1. Ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb javni naročniki namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejmejo enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (ESPD), ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da zadevni gospodarski subjekt izpolnjuje naslednje pogoje:
(a) ni v enem od položajev iz člena 57, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni;
(b) izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s členom 58;
(c) če je primerno, izpolnjuje objektivna pravila in kriterije, določene v skladu s členom 65.
Če gospodarski subjekt uporablja zmogljivosti drugih subjektov v skladu s členom 63, ESPD vsebuje tudi informacije iz prvega pododstavka tega odstavka v zvezi s temi subjekti.
ESPD vključuje uradno izjavo gospodarskega subjekta, da zadevni razlog za izključitev ne velja in/ali da je zadevni pogoj za sodelovanje izpolnjen, obenem pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva javni naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden javni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vsebuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja lahko predložil ta dokazila.
[…]
4. Javni naročnik lahko ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, naj predložijo vsa dokazila ali del dokazil, če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka.
Razen pri naročilih na podlagi okvirnih sporazumov, sklenjenih v skladu s členom 33(3) ali točko (a) člena 33(4), javni naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s členom 60 in po potrebi členom 62. Javni naročnik lahko pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s členoma 60 in 62.“
3. Mednarodno pravo
8. Sporazum o pridružitvi med Evropsko gospodarsko skupnostjo in Turčijo (v nadaljevanju: pridružitveni sporazum) je bil sklenjen 12. septembra 1963.(6) Evropska gospodarska skupnost in Turčija sta 23. novembra 1970 podpisali dodatni protokol (v nadaljevanju: dodatni protokol).(7) Čeprav ta sporazuma ne predvidevata sodelovanja gospodarskih subjektov v postopkih javnega naročanja, sta se pogodbenici v skladu s členom 41(1) dodatnega protokola strinjali, da med seboj ne bosta uvajali novih omejitev na področju svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev.
9. Pridružitveni svet med ES in Turčijo, ustanovljen na podlagi pridružitvenega sporazuma, je 22. decembra 1995 sprejel Sklep št. 1/95 o izvajanju končne faze carinske unije.(8) Člen 48 Sklepa št. 1/95 določa, da bo Pridružitveni svet čim prej po začetku veljavnosti tega sklepa določil datum za začetek pogajanj o vzajemnem odpiranju trgov javnih naročil pogodbenic in nato vsako leto ocenil napredek na tem področju.
10. Pridružitveni svet je 11. aprila 2000 sprejel Sklep št. 2/2000 o začetku pogajanj med Skupnostjo in Turčijo o liberalizaciji področja storitev in medsebojnem odprtju javnih naročil.(9) Ta pogajanja še niso zaključena.(10) V nasprotju z Evropsko unijo Turčija ni pogodbenica Sporazuma GPA.
B. Hrvaško pravo
11. Člen 3(8) Zakon o javnoj nabavi(11) (zakon o javnem naročanju) določa:
„Gospodarski subjekt pomeni katero koli fizično ali pravno osebo, vključno s podružnico, ali javni subjekt ali skupino teh oseb ali subjektov, vključno z vsakim njihovim začasnim združenjem, ki na trgu ponuja izvedbo gradenj ali gradbenih del, dobavo blaga ali izvedbo storitev“.
12. Člen 4(1) zakona o javnem naročanju določa:
„Pri uporabi tega zakona javni naročnik v razmerju do vseh gospodarskih subjektov spoštuje načela prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz njih izhajajo, kot so načela konkurence, enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije, vzajemnega priznavanja, sorazmernosti in preglednosti.“
13. Člen 84 zakona o javnem naročanju določa:
„V okviru postopkov oddaje javnih naročil javni naročnik gospodarskim subjektom iz držav podpisnic Sporazuma o vladnih naročilih (GPA) ali drugih mednarodnih sporazumov, ki zavezujejo Evropsko unijo, zagotovi obravnavo, ki ni manj ugodna od obravnave gospodarskih subjektov držav članic.“
14. Člen 263(2) zakona o javnem naročanju določa, da lahko javni naročnik gospodarske subjekte pozove, naj dopolnijo ali pojasnijo dokumente, ki jih prejmejo od teh gospodarskih subjektov. Člen 293 zakona o javnem naročanju določa:
„1. Če so ali se zdijo informacije ali dokumenti, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolni ali napačni ali če nekateri dokumenti manjkajo, lahko javni naročnik v skladu z načeloma enake obravnave in preglednosti od zadevnih gospodarskih subjektov zahteva, da v ustreznem roku, ki ni krajši od petih dni, dopolnijo, pojasnijo, izpopolnijo ali predložijo potrebne informacije ali dokumentacijo.
2. Ukrepi, sprejeti v skladu z odstavkom 1 tega člena, ne smejo voditi k pogajanjem glede meril za oddajo naročila ali predmeta načrtovanega naročila.“
III. Spor o glavni stvari, predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem
15. Družba HŽ Infrastruktura d.o.o. (v nadaljevanju: HŽ Infrastruktura), naročnik, je 7. septembra 2020 začela postopek oddaje javnega naročila za posodobitev železniške infrastrukture med dvema mestoma na Hrvaškem. Javni razpis je od ponudnikov zahteval minimalno raven tehničnih in strokovnih sposobnosti. Ponudniki so morali za izpolnitev tega merila za sodelovanje predložiti seznam gradenj, ki so jih zaključili v zadnjem desetletju, skupaj z njihovim podrobnim opisom.
16. Družba HŽ Infrastruktura je ugotovila, da šest od 15 prejetih ponudb izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (v nadaljevanju: Kolin), družba s sedežem v Turčiji, je predložila eno od šestih izbranih ponudb. Družba HŽ Infrastruktura je 25. januarja 2022 oddala javno naročilo družbi Strabag AG (v nadaljevanju: prvotna odločitev o izbiri).
17. Na podlagi pritožbe družbe Kolin je Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja, Hrvaška) 10. marca 2022 razveljavila prvotno odločitev o izbiri. Menila je, da družba HŽ Infrastruktura ni utemeljila svoje ugotovitve, da družba Strabag izpolnjuje zahtevo glede tehnične in strokovne sposobnosti. Edina gradnja, navedena v ponudbi družbe Strabag, in sicer gradbena dela, ki jih je izvedla na železniški progi Pragersko–Hodoš (Slovenija), niso izpolnjevala razpisnih pogojev.
18. Družba HŽ Infrastruktura je 6. aprila 2022 od družbe Strabag zahtevala, naj ji predloži spremenjen seznam gradenj skupaj z ustreznimi potrdili o zadovoljivi izvedbi. Družba Strabag je tako potrdilo predložila v zvezi z gradbenimi deli na železniški progi Pragersko–Hodoš. Ob tej priložnosti se je sklicevala tudi na gradbena dela, ki jih je izvedla na avtocesti v dolini Steyr (Avstrija), in predložila potrdila v zvezi z njimi. Po pregledu vseh navedenih dokumentov je družba HŽ Infrastruktura 28. aprila 2022 oddala javno naročilo družbi Strabag (v nadaljevanju: končna odločitev o izbiri).
19. Družba Kolin je pri državni komisiji za nadzor nad postopki javnega naročanja vložila pritožbo zoper končno odločitev o izbiri, v kateri je trdila, da družba HŽ Infrastruktura ne bi smela pozvati družbe Strabag, naj predloži dodatna dokazila o svoji tehnični in strokovni sposobnosti. Državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja je 15. junija 2022 zavrnila to pritožbo z obrazložitvijo, da čeprav referenca v zvezi z gradbenimi deli na železniški progi Pragersko–Hodoš ni izpolnjevala zahteve glede tehnične in strokovne sposobnosti iz javnega razpisa, družbi HŽ Infrastruktura ni nič preprečevalo, da bi v tem okviru upoštevala gradbena dela na avtocesti v dolini Steyr.
20. Družba Kolin je pri Visoki upravni sud Republike Hrvatske (višje upravno sodišče) vložila tožbo za razglasitev ničnosti končne odločitve o izbiri. To sodišče meni, da je družba HŽ Infrastruktura po razveljavitvi prvotne odločitve o izbiri od družbe Strabag lahko zahtevala in celo morala zahtevati dodatna dokazila o gradbenih delih, ki jih je opravila na železniški progi Pragersko–Hodoš. Kot naj bi pravilno ugotovila državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja, ta dela niso dokazovala, da družba Strabag izpolnjuje zahtevo glede tehnične in strokovne sposobnosti.
21. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (višje upravno sodišče) pa dvomi, ali se je družba Strabag lahko sklicevala na gradbena dela na avtocesti v dolini Steyr, saj jih ni navedla v svoji prvotni ponudbi. Izvedeti želi, ali je mogoče iz sodbe Sodišča Esaprojekt(12) po analogiji izpeljati smernice glede tega vprašanja.(13) Zato je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali člen 76 [Direktive 2014/25] v povezavi s členom 36 te direktive naročniku dopušča, da upošteva dokumente, ki jih je ponudnik prvič predložil po izteku roka za oddajo ponudb in ki niso bili vključeni v prvotno ponudbo ter s katerimi se dokazujejo okoliščine, ki jih ponudnik ni navedel v prvotni ponudbi?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je treba člen 76 [Direktive 2014/25] v povezavi s členom 36 te direktive razlagati tako, da nasprotuje temu, da javni naročnik po odpravi prve odločitve o izbiri javnega naročila in vrnitvi zadeve naročniku v ponoven pregled in ocenjevanje ponudb gospodarski subjekt pozove k dopolnitvi z dokumenti, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev za udeležbo v postopku javnega naročanja, pri čemer ti dokumenti niso bili vključeni v prvotno ponudbo, kot je seznam opravljenih del, dopolnjen z referenco, ki ni bila vključena v prvotni seznam del oziroma ni bila del prvotne ponudbe?
3. Ali je treba člen 76 [Direktive 2014/25] v povezavi s členom 36 te direktive razlagati tako, da nasprotuje temu, da gospodarski subjekt po odpravi prve odločitve o izbiri in vrnitvi zadeve naročniku v ponoven pregled in ocenjevanje ponudb javnemu naročniku predloži dokumente, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev za udeležbo v postopku javnega naročanja, pri čemer ti dokumenti niso bili vključeni v prvotno ponudbo, kot je seznam opravljenih del, dopolnjen z referenco, ki ni bila vključena v prvotni seznam del oziroma ni bila del prvotne ponudbe?“
22. Pisna stališča so predložile družbe Kolin, Strabag in HŽ Infrastruktura, državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja, češka, estonska, francoska, hrvaška in poljska vlada ter Evropska komisija.
23. Čeprav v nobenem od pisnih stališč strank ni bil podan ugovor glede dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, mora Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso po uradni dolžnosti preveriti, ali je pristojno za odgovor na predlog za sprejetje predhodne odločbe oziroma ali je ta predlog dopusten.(14) Ker je Sodišče dvomilo o tem, ali imajo gospodarski subjekti iz nevključenih tretjih držav pravico sodelovati v postopkih za oddajo javnih naročil, ki so urejeni z Direktivo 2014/25, je stranke iz člena 23(1) Statuta Sodišča Evropske unije pozvalo, naj pisno odgovorijo na dve vprašanji. Družba Kolin, državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja, estonska, francoska, hrvaška, avstrijska in poljska vlada ter Komisija so odgovorile na ti vprašanji.
24. Družbi Kolin in HŽ Infrastruktura, državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja, hrvaška, češka, danska in francoska vlada ter Komisija so na obravnavi 21. novembra 2023 ustno predstavile stališča in odgovorile na vprašanja Sodišča.
IV. Presoja
A. Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
25. Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe je odvisna od tega, ali je odgovor Sodišča na postavljena vprašanja nujen za to, da bi predložitveno sodišče lahko rešilo spor, o katerem mora odločiti. Iz tega sledi, da mora biti mogoče odgovor na vprašanja, ki se nanašajo na razlago ali veljavnost določb prava Unije, tako ali drugače uporabiti za rešitev navedenega spora.(15)
1. Sodelovanje gospodarskih subjektov iz nevključenih tretjih držav v postopkih javnega naročanja v Evropski uniji
– Predložena stališča
26. Državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja in hrvaška vlada, kot se zdi, zatrjujeta, da uporaba ratione personae Direktive 2014/25 vključuje vse gospodarske subjekte ne glede na državo njihovega sedeža. Avstrijska vlada trdi, da čeprav se Direktiva 2014/25 načeloma ne uporablja za gospodarske subjekte iz nevključenih tretjih držav, se ti lahko sklicujejo nanjo, potem ko jim je javni naročnik dovolil sodelovati v postopku za oddajo javnega naročila.
27. Estonska, francoska in poljska vlada trdijo, da gospodarski subjekti iz nevključenih tretjih držav ne spadajo na področje uporabe ratione personae Direktive 2014/25. To naj bi med drugim izhajalo iz člena 43 Direktive 2014/25, ki bi bil v nasprotnem primeru brezpredmeten.
28. Komisija meni, da gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki niso tisti iz člena 43 Direktive 2014/25, nimajo pravice sodelovati v postopkih za oddajo javnih naročil v Evropski uniji in so zato lahko iz njih izključeni.(16) Družba Kolin in Komisija menita, da čeprav postopki za oddajo javnih naročil niso urejeni z nobenim mednarodnim sporazumom med Evropsko unijo in Turčijo, lahko gospodarski subjekti s sedežem v tej državi to pravico uveljavljajo tako, da se sklicujejo na klavzulo o mirovanju iz člena 41 dodatnega protokola, ki prepoveduje uvedbo novih omejitev svobode opravljanja storitev.
– Analiza
29. Kar zadeva gospodarske subjekte iz tretjih držav, člen 43 Direktive 2014/25 določa, da se ta direktiva uporablja za gospodarske subjekte s sedežem v državi, ki je pogodbenica Sporazuma GPA ali drugega mednarodnega sporazuma o oddaji javnih naročil, ki zavezuje Evropsko unijo. Zdi se torej, da iz besedila te določbe izhaja, da se Direktiva 2014/25 ne uporablja za gospodarske subjekte iz nevključenih tretjih držav.
30. Edina druga določba Direktive 2014/25, ki se uporablja za ponudnike storitev iz nevključenih tretjih držav, je člen 86,(17) naveden v točki 6 teh sklepnih predlogov.(18) Ker se ta člen nanaša na sodelovanje gospodarskih subjektov iz nevključenih tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil v Evropski uniji, je iz tega mogoče sklepati, da je tako sodelovanje, vsaj v nekaterih okoliščinah, predvideno.(19) Iz člena 86 Direktive 2014/25 v povezavi s členom 43 te direktive je razvidno tudi, da je o sodelovanju gospodarskih subjektov iz nevključenih tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil mogoče odločiti v vsakem primeru posebej.(20)
31. Iz točke 10 teh sklepnih predlogov je jasno razvidno, da sodelovanje gospodarskih subjektov s sedežem v Turčiji v postopkih javnega naročanja v Evropski uniji ni urejeno ne z določbami prava Unije ne z določbami mednarodnih sporazumov, katerih pogodbenici sta Evropska unija in Turčija. Komisija in družba Kolin kljub temu trdita, da se taki subjekti lahko v zvezi s tem sklicujejo na klavzulo o mirovanju iz člena 41(1) dodatnega protokola.
32. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da je besedilo člena 41(1) dodatnega protokola tako jasno, natančno in brezpogojno, da ima neposreden učinek.(21) Vseeno gospodarskim subjektom s sedežem v Turčiji s to določbo ni mogoče podeliti pravice do opravljanja storitev v Evropski uniji. Z njo se prepoveduje uvedba vsakršnega novega ukrepa, katerega namen ali učinek bi bil, da bi za te subjekte veljali strožji pogoji od tistih, ki so veljali na dan začetka veljavnosti dodatnega protokola v državi članici.(22) Klavzula o mirovanju, kot je tista iz člena 41(1) dodatnega protokola, je kvaziprocesnopravna določba, ki ratione temporis določa, glede na katere določbe prava države članice je treba presojati, ali lahko podjetje s sedežem v Turčiji uveljavlja svobodo ustanavljanja v tej državi članici. Tako nadomesti vsako poznejše pravno pravilo, namenjeno uvedbi nove omejitve.(23) Ko je bilo to vprašanje postavljeno na obravnavi, Komisija ni mogla opredeliti nobene pravne določbe, ki je veljala v času pristopa Hrvaške k Evropski uniji in s katero je bil gospodarskim subjektom s sedežem v Turčiji dovoljen dostop do postopkov oddaje javnih naročil v tej državi članici.
33. Iz tega sledi, da gospodarski subjekti iz nevključenih tretjih držav ne spadajo na področje uporabe ratione personae Direktive 2014/25.(24) Čeprav mora to preveriti predložitveno sodišče, se zdi, da iz informacij, s katerimi razpolaga Sodišče, izhaja, da je tožeča stranka v takem položaju. Ker tožeča stranka nima pravice sodelovati v postopku za oddajo javnega naročila, ki je urejen z Direktivo 2014/25, se ne more sklicevati na določbe te direktive pred sodiščem države članice. Predložitveno sodišče torej ne more dobiti odgovora na predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanaša na razlago navedenih določb, saj morebitni odgovor Sodišča na to vprašanje ne bi bil zavezujoč. Ta razlog zadostuje za ugotovitev nedopustnosti tega predloga za sprejetje predhodne odločbe.
34. Kljub temu bi bilo mogoče trditi, da če so za urejanje sodelovanja gospodarskih subjektov iz nevključenih tretjih držav v postopkih javnega naročanja pristojne države članice, se ti subjekti lahko sklicujejo na pravice, podeljene z nacionalnim pravom, tudi če so bili nacionalni ukrepi, ki se uporabljajo, sprejeti zaradi prenosa določb prava Unije. Da bi obravnaval to vprašanje, bom preučil drugo vprašanje, ki ga je Sodišče postavilo po uradni dolžnosti.
2. Pristojnost za urejanje sodelovanja gospodarskih subjektov iz tretjih držav v postopkih javnega naročanja v Evropski uniji
– Predložena stališča
35. Skoraj vse stranke v postopku pred Sodiščem menijo, da lahko države članice urejajo sodelovanje gospodarskih subjektov iz tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil. V utemeljitev navajajo dve glavni trditvi. Nekatere stranke menijo, da tako sodelovanje spada na področje deljenih pristojnosti med Evropsko unijo in državami članicami.(25) Druge stranke pa trdijo, da čeprav je urejanje takega sodelovanja v izključni pristojnosti Evropske unije, lahko države članice vseeno sprejemajo ukrepe na tem področju.(26)
36. Hrvaška vlada trdi, pri čemer ne navede izrecno, ali to vprašanje spada na področje, ki je v izključni pristojnosti Evropske unije, ali na področje, na katerem si pristojnost deli z Evropsko unijo, da pravo Unije ne vsebuje splošne prepovedi sodelovanja gospodarskih subjektov iz tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil v Evropski uniji.(27) Zatrjuje, da smernice Komisije o udeležbi ponudnikov iz tretjih držav(28) potrjujejo to stališče v delu, v katerem je navedeno, da je gospodarske subjekte iz tretjih držav mogoče izključiti iz teh postopkov, pri čemer njihova izključitev ni zahtevana. Državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja trdi, da za vse gospodarske subjekte, ki sodelujejo v postopkih javnega naročanja na Hrvaškem, veljajo enaka načela ne glede na to, v kateri državi je njihov sedež.
37. Družba Kolin trdi, da je sodelovanje gospodarskih subjektov iz tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil področje deljene pristojnosti Evropske unije in držav članic. Ker prvonavedena ni sprejela nobene posebne določbe, da bi uredila to sodelovanje, naj bi države članice še vedno lahko sprejemale ukrepe. Podobno poljska vlada meni, da uporaba Direktive 2014/25 za gospodarske subjekte iz tretjih držav ne spada na področje skupne trgovinske politike, ki je v izključni pristojnosti Evropske unije, ampak na področje notranjega trga, za katero velja deljena pristojnost. Iz tega naj bi izhajalo, da pravo Unije državam članicam ne preprečuje, da odločijo, da se načelo enakega obravnavanja uporablja za gospodarske subjekte iz tretjih držav, ki niso tisti iz člena 43 Direktive 2014/25.
38. Estonska vlada trdi, da ker so pravna podlaga za Direktivo 2014/25 določbe PDEU o notranjem trgu, lahko države članice določijo pravila, ki urejajo sodelovanje gospodarskih subjektov s sedežem v tretjih državah v postopkih za oddajo javnih naročil. Države članice naj bi sodelovanje takih gospodarskih subjektov v navedenih postopkih lahko omejile, niso pa tega dolžne storiti.
39. Avstrijska, danska in francoska vlada sicer menijo, da je sodelovanje gospodarskih subjektov iz tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil v izključni pristojnosti Evropske unije, vendar iz različnih razlogov trdijo, da države članice lahko sprejemajo ukrepe na tem področju.
40. Avstrijska vlada meni, da ureditev sodelovanja gospodarskih subjektov iz tretjih držav v takih postopkih spada na področje skupne trgovinske politike. Ker pa v Direktivi 2014/25 ni nobenih določb v tem smislu, naj bi države članice še vedno lahko sprejemale ukrepe v ta namen. Danska vlada trdi, da če Evropska unija ne izvaja svoje izključne pristojnosti za sklepanje mednarodnih sporazumov o postopkih za oddajo javnih naročil, lahko države članice določijo podrobna pravila, v skladu s katerimi lahko subjekti iz tretjih držav sodelujejo v takih postopkih. Francoska vlada prav tako meni, da ukrepi za izključitev gospodarskih subjektov iz tretjih držav iz postopkov za oddajo javnih naročil v Evropski uniji spadajo na področje skupne trgovinske politike. Države članice naj zato ne bi mogle sprejemati splošnih ukrepov v zvezi s sodelovanjem gospodarskih subjektov iz tretjih držav v takih postopkih, lahko pa sprejmejo ukrepe v posameznih primerih.
41. Komisija trdi, da podrobna pravila, v skladu s katerimi lahko gospodarski subjekti iz tretjih držav sodelujejo v postopkih za oddajo javnih naročil, organiziranih v Evropski uniji, spadajo v izključno pristojnost zadnjenavedene, tako da lahko samo ta sprejema pravno zavezujoče akte, s katerimi se gospodarskim subjektom iz tretjih držav priznava enako obravnavanje.(29)
– Analiza
42. Člen 3(1)(e) PDEU določa, da ima Unija izključno pristojnost na področju skupne trgovinske politike. V skladu s členom 207(1) PDEU ta politika temelji na enotnih načelih in zajema trgovino z blagom in storitvami.(30) Ker v Pogodbah oddaja javnih naročil ni navedena, se postavlja vprašanje, ali postopki, ki urejajo take oddaje, spadajo na področje notranjega trga, za katero velja deljena pristojnost med Evropsko unijo in njenimi državami članicami,(31) ali na področje skupne trgovinske politike. V tem okviru je koristno spomniti, da notranji trg ureja trgovino med državami članicami, skupna trgovinska politika pa se nanaša na trgovino med državami članicami in tretjimi državami.(32) Oddaja javnih naročil ima tako lahko hkrati notranjo in zunanjo razsežnost.
43. Pravna podlaga za Direktivo 2014/25 so člen 53 PDEU, ki se nanaša na svobodo ustanavljanja, člen 62 PDEU, ki se nanaša na svobodo opravljanja storitev, in člen 114 PDEU, ki se nanaša na sprejemanje ukrepov za vzpostavitev in delovanje notranjega trga.(33) Zdi se, da iz tega izhaja, da pravila, ki urejajo oddajo javnih naročil znotraj Unije, vključno z Direktivo 2014/25, spadajo na področje notranjega trga.
44. Ukrep, ki je namenjen spodbujanju, olajševanju ali urejanju mednarodne trgovine in ima neposreden in takojšen učinek nanjo, spada v skupno trgovinsko politiko.(34) Ukrep, ki ima zgolj postranske posledice za mednarodno trgovino, ne spada v to politiko.(35) Ali podrobna pravila za olajšanje sodelovanja gospodarskih subjektov iz tretjih držav v postopkih za oddajo javnih naročil v Evropski uniji spadajo v prvo ali drugo od teh kategorij?
45. Sodišče je v mnenju 2/15 (Sporazum o prosti trgovini EU-Singapur) preučilo delitev pristojnosti med Unijo in državami članicami v okviru sklenitve predvidenega trgovinskega sporazuma z Republiko Singapur. Ta mednarodni sporazum je vseboval poglavje o javnih naročilih, v katerem so bila določena podrobna pravila, v skladu s katerimi lahko gospodarski subjekti vsake pogodbenice sodelujejo v postopkih javnega naročanja, ki jih organizirajo javni organi druge pogodbenice. Ker ima to poglavje neposredne in takojšnje učinke na trgovino z blagom in storitvami med pogodbenicama tega mednarodnega sporazuma, je spadalo v skupno trgovinsko politiko.(36) Ta odločba, kot se zdi, podpira stališče, da zunanja razsežnost oddaje javnih naročil spada na področje izključne pristojnosti Evropske unije. Iz tega sledi, da mora Evropska unija določiti, ali gospodarski subjekti iz tretjih držav lahko sodelujejo v postopkih za oddajo javnih naročil v Evropski uniji, in, če je tako, pod kakšnimi pogoji.(37) V členu 207 PDEU je navedeno, da ta pristojnost vključuje sprejetje enostranskih ukrepov po rednem zakonodajnem postopku in, po potrebi, pogajanje za sklenitev mednarodnih sporazumov. V tem okviru je Evropska unija naznanila svojo namero o ustvarjanju poslovnih priložnosti za podjetja s sedežem v Uniji, tako da si bo prizadevala za odprtje trgov javnih naročil tretjih držav na osnovi vzajemnosti.(38)
46. Člen 2(2) PDEU določa, da če ima Unija po Pogodbah na določenem področju deljeno pristojnost z državami članicami, lahko Unija in države članice na tem področju izdajajo zakonodajne in sprejemajo pravno zavezujoče akte. Države članice lahko izvajajo svojo pristojnost, kolikor Unija svoje pristojnosti ne izvaja. Države članice lahko v skladu s tem svojo pristojnost izvajajo, če je Evropska unija (i) še ni izvajala ali (ii) jo je prenehala izvajati.(39)
47. Če ima Unija na podlagi Pogodb na določenem področju izključno pristojnost, lahko samo Unija izdaja zakonodajne in sprejema pravno zavezujoče akte na tem področju,(40) države članice pa lahko tako ukrepajo le, če jih Unija za to pooblasti, ali za izvajanje aktov Unije.(41) Tudi če Unija na danem področju ni izvajala svoje izključne pristojnosti, se država članica ne more sklicevati na to, da ta okoliščina upravičuje njeno sprejetje določbe na tem področju.(42) Kadar je pristojnost dodeljena izključno Uniji, do izgube pristojnosti držav članic pride takoj, pri čemer ta dodelitev začne veljati ne glede na to, ali je Unija svojo pristojnost izvajala ali ne.(43) Ker z dodelitvijo izključne pristojnosti Uniji države članice izgubijo pristojnosti na zadevnem področju, je vsako delovanje držav članic a priori v nasprotju s Pogodbama.(44)
48. Ker člen 2(1) PDEU le izjemoma pooblašča države članice za delovanje na področju, ki je v izključni pristojnosti Evropske unije,(45) izjeme pa se običajno razlagajo in uporabljajo ozko, mora biti vsako pooblastilo, dodeljeno državi članici, posebno(46), omejeno po obsegu in začasno(47).
49. Sodišče je v sodbi Komisija/Združeno kraljestvo(48) preučilo okoliščine, v katerih je država članica sprejela ukrepe, ker Evropska gospodarska skupnost ni ukrepala v zvezi s skupno ribiško politiko.(49) Sodišče ni izključilo, da so države članice zaradi spreminjanja bioloških in tehnoloških pogojev lahko prisiljene spremeniti ohranitvene ukrepe(50) in da v teh okoliščinah lahko delujejo kot skrbnice skupnih interesov Evropske unije.(51) Vendar morajo zadevne države članice pred sprejetjem takih ukrepov Evropsko unijo v dobri veri zaprositi za odobritev in ne smejo sprejeti ukrepov, ki jim slednja nasprotuje ali za katere določi pogoje.(52) Na podlagi te sodbe lahko sklepamo, da država članica izjemoma lahko sprejme ukrepe na področju, ki je v izključni pristojnosti Evropske unije, če ta ni ukrepala, pod pogojem, da so ti ukrepi objektivno potrebni, da je država članica Evropsko unijo uradno obvestila o svoji nameri in da ta ne ugovarja.
50. V obravnavani zadevi je Unija s sprejetjem člena 43 Direktive 2014/25 izvajala svojo pristojnost v zvezi z gospodarskimi subjekti s sedežem v državi, ki je pogodbenica Sporazuma GPA ali drugega mednarodnega sporazuma o oddaji javnih naročil, ki zavezuje Unijo. Kot je razloženo v točki 10 teh sklepnih predlogov, gospodarski subjekti s sedežem v Turčiji ne spadajo v to kategorijo. Čeprav Unija ni izvajala svoje izključne pristojnosti za določitev, ali gospodarski subjekti iz nevključenih tretjih držav lahko sodelujejo v takih postopkih, se države članice ne morejo sklicevati na to dejstvo, da bi pridobile pristojnost za ukrepanje na tem področju.
51. Kot sta navedli državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja in družba Kolin, hrvaški organi menijo, da je treba člen 3(8) zakona o javnem naročanju, s katerim je, kot je videti, v hrvaško pravo prenesen pojem „gospodarski subjekt“ iz člena 2(6) Direktive 2014/25, razlagati tako, da v postopkih za oddajo javnih naročil na Hrvaškem lahko pod enakimi pogoji, kot veljajo za gospodarske subjekte iz drugih držav članic, sodelujejo vsi gospodarski subjekti ne glede na kraj njihovega sedeža.
52. Ta pristop povzroča vsaj tri težave. Prvič, države članice lahko zakonodajo na področju, ki je v izključni pristojnosti Unije, sprejemajo samo, če si prizadevajo izvajati pravo Unije ali če jih je za to pooblastila Unija. Ker ni videti, da bi Unija izvajala svojo izključno pristojnost za določitev dostopa gospodarskih subjektov iz nevključenih tretjih držav do postopkov za oddajo javnih naročil, lahko države članice, ki želijo ukrepati v ta namen, pristojne institucije Unije seznanijo s predlaganimi ukrepi, da bi pridobile zahtevano soglasje. Iz spisa, ki je predložen Sodišču, ni razvidno, da je Hrvaška ravnala tako. Drugič, enostransko ukrepanje držav članic bi lahko ogrozilo pogajalski položaj Unije pri njenih prizadevanjih za odprtje trgov javnih naročil v tretjih državah na osnovi vzajemnosti. Tretjič, posega lahko v enotno uporabo prava Unije, saj bi se v takih okoliščinah uporaba Direktive 2014/25 ratione personae lahko razlikovala od ene države članice do druge.
53. Čeprav se Direktiva 2014/25 ne uporablja za gospodarske subjekte s sedežem v Turčiji, bom zdaj preučil, ali se lahko zakonodaja držav članic kljub temu uporablja za položaje, ki ne spadajo na področje uporabe te direktive. Sodišče je v sodbi Dzodzi obravnavalo primer, v katerem je bila v nacionalnem pravu za preprečitev obrnjene diskriminacije uporaba pravil Unije o notranjem trgu razširjena na povsem notranje položaje.(53) Čeprav se pravo Unije ne uporablja za povsem notranje položaje,(54) je Sodišče razsodilo, da to ne preprečuje državam članicam, da ravnajo tako. V teh okoliščinah je Sodišče odgovorilo na vprašanja za predhodno odločanje, da bi zagotovilo enotno razlago prava Unije.(55)
54. Za razliko od položaja, v zvezi s katerim je bila sprejeta navedena sodba, zadeva, ki jo obravnava predložitveno sodišče, ni povsem notranja in ne vključuje deljene pristojnosti Evropske unije in držav članic. Ker se v obravnavani zadevi vprašanja za predhodno odločanje nanašajo na izključno pristojnost Evropske unije, se države članice ne morejo enostransko odločiti, da bodo razširile področje uporabe upoštevnih pravil Unije. Zato Sodišču predlagam, naj na vprašanja predložitvenega sodišča ne odgovori s sklicevanjem na sodbo Dzodzi.
55. Ker se vsa vprašanja predložitvenega sodišča nanašajo na razlago Direktive 2014/25, ki se iz razlogov, ki so podrobno predstavljeni v točkah od 29 do 33 in od 42 do 54 teh sklepnih predlogov, ne more uporabljati v sporu, o katerem odloča to sodišče, Sodišču predlagam, naj predlog za sprejetje predhodne odločbe v celoti razglasi za nedopusten.
56. Za primer, da bi Sodišče ugotovilo, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten, bom preučil vsa vprašanja predložitvenega sodišča.
B. Vsebina
1. Prvo in drugo vprašanje
– Stališča strank
57. Družba Kolin, estonska vlada in Komisija menijo, da je treba člena 36 in 76 Direktive 2014/25 razlagati tako, da javni naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne more zahtevati dokumentov ali informacij v zvezi z elementi, ki jih ni v prvotni ponudbi. Čeprav naj načelo enakega obravnavanja načeloma ne bi nasprotovalo temu, da ponudniki popravijo ali dopolnijo podatke v svojih ponudbah, pa naj take informacije ne bi smele spremeniti vsebine ponudbe. Poleg tega naj bi bilo treba morebitne zahteve po pojasnilu nasloviti na vse ponudnike v podobnem položaju. Družba Kolin, estonska vlada in Komisija trdijo, da dejansko stanje iz obravnavane zadeve ne izpolnjuje teh zahtev.
58. Estonska vlada dodatno navaja, da je po njenem mnenju družba HŽ Infrastruktura kršila člen 59 Direktive 2014/24. Ker naj bi bila ta določba omejena na pojasnjevanje informacij v ESPD in na predložitev dokazil, naj ne bi določala predložitve novih informacij.(56) Ker so bila v ESPD družbe Strabag navedena samo gradbena dela na železniški progi Pragersko–Hodoš iz ponudbe te družbe, naj bi se morale vse zahteve družbe HŽ Infrastruktura po pojasnilih in dokazilih nanašati zgolj na ta dela.
59. Preostale stranke v postopku pred Sodiščem trdijo, da javni naročnik po izteku roka za predložitev ponudb od ponudnika lahko zahteva, da predloži dokumente, ki se nanašajo na okoliščine, ki niso navedene v prvotni ponudbi.
60. Hrvaška vlada, ki jo podpirajo državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja ter češka, francoska in poljska vlada, trdi, da javni naročniki ponudnike lahko pozovejo, naj pojasnijo ali dopolnijo informacije ali dokumente, če to ne privede do bistvene spremembe ponudbe. V tem okviru naj bi bilo treba razlikovati med merili za sodelovanje in merili za oddajo naročila. Medtem ko naj ponudniki ne bi mogli spremeniti svojih ponudb glede na merila za oddajo naročila, saj bi to pomenilo bistveno spremembo, pa naj bi lahko dopolnili informacije ali dokumente, ki se nanašajo na merila za sodelovanje. Po navedbah državne komisije za nadzor nad postopki javnega naročanja in češke vlade je iz primerjave člena 51 Direktive 2004/18, člena 56(3) Direktive 2014/24 in člena 76(4) Direktive 2014/25(57) razvidno, da sta bili zadnjenavedeni določbi sprejeti za to, da se javnim naročnikom omogoči večji manevrski prostor pri zahtevanju dodatnih informacij ali dokumentov za lažjo izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe.
61. Hrvaška vlada in državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja dalje trdita, da je s pravili, ki urejajo ESPD, javnemu naročniku podeljena pristojnost, da kadarkoli med postopkom od ponudnikov zahteva, da predložijo dokazila in da dopolnijo ali pojasnijo že predložene dokumente. Za to, ali javni naročnik lahko sprejme in upošteva take dokumente ali ne, naj bi bilo odločilno to, da se zahtevane dodatne informacije nanašajo na dejstva, ki so se zgodila pred iztekom roka za predložitev ponudb. Ker se je družba Strabag sklicevala na gradbena dela, ki jih je izvedla pred iztekom roka za predložitev ponudb, naj bi jih imela pravico navesti, čeprav prvič, po izteku tega roka.
62. Državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja skupaj s češko vlado trdi tudi, da uspešni ponudnik, ker ga je javni naročnik izbral, ni v enakem položaju kot neuspešni ponudniki. Iz tega sledi, da poziv temu ponudniku, naj predloži dodatne informacije, ne krši načela enakega obravnavanja.
63. Hrvaška vlada, ki jo podpirajo družba HŽ Infrastruktura, državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja ter češka in poljska vlada, poleg tega trdi, da sodbe Esaprojekt ni mogoče uporabiti po analogiji. V tej sodbi naj bi bilo obravnavano vprašanje, ali je imel uspešni ponudnik, zaradi zadržkov glede njegove tehnične sposobnosti, pravico predložiti nov dokument, da bi se skliceval na javno naročilo, ki ga je izvedel nek drug subjekt, pri čemer se je ta drugi subjekt obvezal, da bo uspešnemu ponudniku dal na voljo sredstva, potrebna za izvedbo razpisanega javnega naročila. Sklicevanje na to naročilo naj bi za razliko od pojasnil, ki jih je predložitveno sodišče zahtevalo v zadevi, o kateri odloča, in so se nanašala na gradbena dela, ki jih je ponudnik sam izvedel, vplivalo na bistveni element ponudbe, in sicer na identiteto ponudnika in njegovo tehnično sposobnost.
64. Državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja dodatno navaja, da je Sodišče v sodbi Manova ugotovilo, da ponudnik lahko pozneje predloži dokument, ki ni bil vključen v njegovo prvotno ponudbo, in sicer svojo bilanco, če je ta dokument obstajal pred iztekom roka za predložitev ponudb.(58)
– Analiza
65. Predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem, na kateri je mogoče odgovoriti skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba člen 76 Direktive 2014/25 v povezavi z načelom enakega obravnavanja iz člena 36 te direktive razlagati tako, da v okoliščinah, v katerih je bila prvotna odločitev o izbiri odpravljena in je bila zadeva vrnjena v ponovno ocenjevanje, javnemu naročniku omogoča, da od ponudnika zahteva nove dokumente v zvezi z njegovo tehnično in strokovno sposobnostjo, ki se nanašajo na gradnje, ki v prvotni ponudbi niso bile navedene.
66. Najprej ugotavljam, da je besedilo člena 76(4) Direktive 2014/25, to je veljavne sektorske direktive, enako besedilu člena 56(3) Direktive 2014/24, to je splošne direktive. Zdi se, da ni nobenega razloga, da se ti določbi ne bi razlagali enako. Uvodna izjava 6 Direktive 2014/25 podpira to trditev, saj je v njej navedeno, da je pojem naročil v tej direktivi primerno razlagati čim bližje tistemu, ki se uporablja v Direktivi 2014/24, ob upoštevanju posebnosti sektorske direktive. Poleg tega je bilo razsojeno, da se sodna praksa v zvezi z razlago člena 51 Direktive 2004/18 po analogiji uporablja za člen 56(3) Direktive 2014/24.(59)
67. Zahteva, da javni naročnik spoštuje načeli enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti, je namenjena spodbujanju zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo v postopkih javnega naročanja, in s tem zagotavljanju prostega pretoka storitev.(60) Načeli enakega obravnavanja in preglednosti nasprotujeta kakršnemu koli pogajanju med javnim naročnikom in ponudnikom v okviru postopka za oddajo javnega naročila. Predložene ponudbe ni več mogoče spreminjati ne na zahtevo javnega naročnika ne na zahtevo ponudnika. Zato javni naročnik, če meni, da ponudba ni natančna ali skladna s tehnično zahtevo, od ponudnika ne more zahtevati, naj pojasni ali obrazloži svojo ponudbo.(61) Če bi se javnemu naročniku dovolilo, da od ponudnika zahteva, da pojasni ali obrazloži ponudbo, za katero meni, da ni natančna ali skladna z upoštevno tehnično zahtevo ali specifikacijami, bi to lahko ustvarilo vtis, da se javni naročnik s tem ponudnikom pogaja zaupno, s čimer bi kršil načelo enakega obravnavanja.(62)
68. Načelo enakega obravnavanja ne nasprotuje temu, da se podatki v ponudbi spremenijo ali dopolnijo, če je to jasno potrebno za odpravo očitnih pisnih napak. Da bi bilo to dovoljeno, morata biti izpolnjena dva pogoja. Prvič, na podlagi zahteve po pojasnilu ne sme priti do take bistvene spremembe ponudbe, da jo je dejansko mogoče obravnavati kot novo ponudbo.(63) Z zahtevo po pojasnilu se ne sme odpravljati neobstoj dokumenta ali informacij, ki se zahtevajo v javnem razpisu(64) in katerih nepredložitev mora imeti za posledico izključitev ponudnika.(65) Drugič, takšno zahtevo je treba nasloviti na vse ponudnike v podobnem položaju.(66)
69. Prvo in drugo vprašanje predložitvenega sodišča je treba preučiti ob upoštevanju teh načel.
70. Predložitev novih dokumentov, s katerimi se dokazuje tehnična in strokovno sposobnost ponudnika s sklicevanjem na gradbena dela, ki v prvotni ponudbi niso navedena, ni popravek, pojasnilo ali razlaga. Nasprotno, to je bistvena sprememba te ponudbe, brez katere bi bila ta zavrnjena. Iz dokumentov iz spisa, predloženega Sodišču, je razvidno, da je bila prvotna odločitev o izbiri razveljavljena prav zato, ker ponudnik s sklicevanjem na informacije in dokumente iz svoje prvotne ponudbe ni mogel dokazati, da izpolnjuje tehnične in strokovne zahteve iz javnega razpisa.
71. V skladu s členom 59(1) Direktive 2014/24 je ESPD izjava ponudnika, da med drugim izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje. Ta lastna izjava je v tem smislu predhodni dokaz, s čimer je nadomeščena zahteva po predložitvi potrdil, ki jih izdajo javni organi ali tretje osebe.(67) Namen ESPD je javnim naročnikom zagotoviti natančno in resnično sliko o okoliščinah vsakega gospodarskega subjekta, ki želi predložiti ponudbo.(68) Posledično zmanjšanje upravnega bremena za javne naročnike in gospodarske subjekte je treba vseeno uskladiti s ciljem spodbujanja zdrave in učinkovite konkurence ter uporabo načel enakega obravnavanja in preglednosti.(69)
72. Del IV Priloge 2 k Izvedbeni uredbi Komisije (EU) 2016/7 z dne 5. januarja 2016 o določitvi standardnega obrazca za enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila(70) je naslovljen „Pogoji za sodelovanje“. V oddelku C, naslovljenem „Tehnična in strokovna sposobnost“, mora ponudnik našteti upoštevne gradnje, ki jih je izvedel, in navesti nekatere podrobnosti o njih. Čeprav je ponudniku tako s to določbo dovoljeno, da na zahtevo predloži ustrezna potrdila in dokazila, pa mu ni omogočeno, da po izteku roka za predložitev ponudbe spremeni bistvene elemente, na podlagi katerih je izjavil, da izpolnjuje veljavna merila za sodelovanje, to je konkretne gradnje, ki jih je izvedel.
73. Kar zadeva uporabo načela enakega obravnavanja v tej zadevi, sta državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja in družba HŽ Infrastruktura na obravnavi navedli, da štiri od devetih ponudb, ki so bile zavrnjene zaradi neizpolnjevanja meril za sodelovanje, niso vsebovale zadostnih dokazov o tehnični in strokovni sposobnosti, čeprav naj bi imele tudi druge pomanjkljivosti.
74. Načelo enakega obravnavanja, brez poseganja v omejitve možnosti podaje poznejših pojasnil, zahteva, da javni naročnik pošlje zahteve za pojasnilo vsem udeležencem, katerih ponudbe vzbujajo pomisleke glede tega, ali ti udeleženci izpolnjujejo merila za sodelovanje, ne pa samo ponudniku, kateremu se je odločil oddati naročilo. Državna komisija za nadzor nad postopki javnega naročanja in družba HŽ Infrastruktura sta na obravnavi navedli, da je zadnjenavedena družba po tem, ko je pregledala ponudbe in jih devet od njih zavrnila zaradi neizpolnjevanja meril za sodelovanje, preostalih šest ponudb preučila glede na merila za oddajo naročila. Zato ni mogoče izključiti možnosti, da bi ponudba enega od devetih ponudnikov, ki so bili prvotno zavrnjeni zaradi neizpolnjevanja meril za sodelovanje, lahko veljala za ekonomsko najugodnejšo, če bi jim bila dana priložnost, da razložijo svoje ponudbe. To mora nazadnje preveriti predložitveno sodišče.
75. Kot je pravilno ugotovilo več strank, se dejansko stanje, v zvezi s katerim je bila izdana sodba Esaprojekt, razlikuje od tistega, ki ga obravnava predložitveno sodišče. Iz te sodbe je razvidno, da je javni naročnik, ker je menil, da izkušnje ponudnika ne izpolnjujejo zahtev iz javnega razpisa, zahteval pojasnilo glede te ponudbe. Ponudnik je predložil dokument, v katerem se je skliceval na izkušnje podizvajalca, ki ga je omenil v prvotni ponudbi.(71) Na podlagi odločbe Sodišča je mogoče sklepati, da je odgovor na to zahtevo, ker je vplival na identiteto ponudnika in njegovo zmogljivost, pomenil bistveno spremembo prvotne ponudbe.(72) Take morebitne dejanske razlike med okoliščinami, v katerih je bila izdana sodba Esaprojekt, in okoliščinami, ki se obravnavajo v tej zadevi, ne vplivajo na pravni načeli, ki se uporabljata in sta predstavljeni v točkah 67 in 68 teh sklepnih predlogov.
76. Več strank v postopku pred Sodiščem trdi, da sodba Manova potrjuje trditev, da je s členom 76(4) Direktive 2014/25 javnemu naročniku podeljena pristojnost, da v okoliščinah, podobnim tistim v zadevi pred predložitvenim sodiščem, zahteva dokumente ali informacije, ki jih ni v prvotni ponudbi. Menim, da ta trditev temelji na napačnem razumevanju navedene sodbe. Sodišče je vsekakor razsodilo, da javni naročnik lahko zahteva popravek ponudbe ali dopolnitev podatkov v njej v nekaterih točkah ali v omejenem obsegu, na primer tako, da zahteva izvod bilance, ki je bil objavljen pred iztekom roka za predložitev ponudb. To ugotovitev je natančneje opredelilo tako, da je navedlo, da bi bila taka zahteva prepovedana, če bi bil ta manjkajoči dokument ali informacija v javnem razpisu zahtevan(a) in bi bil ponudnik v primeru, da ga (je) ne bil predložil, izključen.(73) V obravnavani zadevi predložitveno sodišče navaja, da prvotna ponudba družbe Strabag brez navedbe gradbenih del na avtocesti v dolini Steyr ne bi izpolnjevala meril za sodelovanje in bi bila zavrnjena, zaradi česar ustreza opredelitvi Sodišča iz sodbe Manova.
77. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na prvo in drugo vprašanje odgovori, da je treba člen 76 Direktive 2014/25 v povezavi z načelom enakega obravnavanja iz člena 36 te direktive razlagati tako, da v okoliščinah, v katerih je bila prvotna odločitev o izbiri odpravljena in je bila zadeva vrnjena v ponovno ocenjevanje, nasprotuje temu, da javni naročnik od ponudnika zahteva nove dokumente v zvezi z njegovo tehnično in strokovno sposobnostjo, ki se nanašajo na gradnje, ki v prvotni ponudbi niso bile navedene.
2. Tretje vprašanje
78. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje, ali je treba člen 76 Direktive 2014/25 v povezavi z načelom enakega obravnavanja iz člena 36 te direktive razlagati tako, da v okoliščinah, v katerih je bila prvotna odločitev o izbiri odpravljena in je bila zadeva vrnjena v ponovno ocenjevanje, ponudniku omogoča, da na lastno pobudo predloži nove dokumente v zvezi s svojo tehnično in strokovno sposobnostjo, ki se nanašajo na gradnje, ki v prvotni ponudbi niso bile navedene.
79. V večini stališč, ki so bila predložena Sodišču, tretje vprašanje ni posebej obravnavano. Francoska vlada trdi, da medtem ko javni naročnik ponudnike lahko pozove k predložitvi pojasnil po izteku roka za predložitev ponudb, pa ponudniki nimajo pravice, da pojasnila predložijo na lastno pobudo. Komisija, nasprotno, trdi, da Direktiva 2014/25 preprečuje kakršno koli bistveno spremembo ponudbe po izteku roka za prejem ponudb. Zato naj to, ali je pojasnila zahteval javni naročnik ali pa jih je ponudnik predložil na lastno pobudo, ne bi bilo pomembno.
80. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča v okviru postopka, določenega v členu 267 PDEU, le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločitev, ki jo mora sprejeti, ob upoštevanju posebnosti zadeve presoja nujnost in ustreznost vprašanj, ki jih predloži Sodišču. Zato Sodišče, kadar se postavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Unije, načeloma mora odločiti. V okviru postopka sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, določenega v členu 267 PDEU, se namreč za vprašanja, ki se nanašajo na pravo Unije, domneva, da so upoštevna. Sodišče lahko odločanje o vprašanju za predhodno odločanje, ki ga postavi nacionalno sodišče, zavrne le, če na primer niso spoštovane zahteve v zvezi z vsebino predloga za sprejetje predhodne odločbe iz člena 94 Poslovnika Sodišča ali če je očitno, da razlaga pravila Unije nima zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, ali če gre za hipotetičen problem.(74)
81. V obravnavani zadevi iz listin v spisu, ki je bil predložen Sodišču, jasno izhaja, da je družba Strabag dodatne dokumente in informacije predložila na zahtevo javnega naročnika. Iz tega sledi, da je tretje vprašanje hipotetično in ga je zato treba razglasiti za nedopustno. Če se Sodišče ne bi strinjalo s tem stališčem, iz razlogov, navedenih v točkah od 67 do 76 teh sklepnih predlogov, predlagam, naj se na tretje vprašanje odgovori, da člen 76 Direktive 2014/25 v povezavi z načelom enakega obravnavanja iz člena 36 te direktive v okoliščinah, v katerih je bila prvotna odločitev o izbiri odpravljena in je bila zadeva vrnjena v ponovno ocenjevanje, ponudniku ne omogoča, da na lastno pobudo predloži nove dokumente v zvezi s svojo tehnično in strokovno sposobnostjo, ki se nanašajo na gradnje, ki v prvotni ponudbi niso bile navedene.
V. Predlog
82. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je Visoki upravni sud Republike Hrvatske (višje upravno sodišče, Hrvaška) vložilo z odločbo z dne 10. oktobra 2022, razglasi za nedopusten.