Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT ANTHONY MICHAEL COLLINS
Fördraget den 7 mars 2024(1)
Mål C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.S.
mot
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
ytterligare deltagare i rättegången:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
(begäran om förhandsavgörande av Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Kroatiens förvaltningsöverdomstol))
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster – Direktiv 2014/25/EU – Artikel 43 – Tillträde för ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer vilka inte har ingått avtal med EU om offentlig upphandling – Lämnande av anbud – Möjlighet för anbudsgivare att lämna ytterligare bevis avseende sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet efter utgången av tidsfristen för att lämna anbud – Principen om likabehandling”
I. Inledning
1. Denna begäran om förhandsavgörande av Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Kroatiska förvaltningsöverdomstolen) ger domstolen en möjlighet att klargöra omständigheterna, under vilka de upphandlande myndigheterna, efter utgången av tidsfristen för att lämna anbud, kan begära rättelser eller förtydliganden från anbudsgivare. Innan domstolen tar tillfället i akt måste domstolen emellertid avgöra två rättsfrågor, som rör huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Har ekonomiska aktörer, som är etablerade i tredjeländer, med vilka Europeiska unionen inte har ingått ett internationellt avtal om offentlig upphandling,(2) rätt att delta i offentliga upphandlingsförfaranden i Europeiska unionen? Kan medlemsstaterna, i så fall, fastställa under vilka villkor dessa aktörer får göra det, eller är detta uteslutande en fråga för Europeiska unionen?
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2014/25/EU
2. I skäl 27 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG(3) föreskrivs följande:
”Genom rådets beslut 94/800/EC…(4) godkändes särskilt Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling (nedan kallat WTO-avtalet). Syftet med WTO-avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln. För kontrakt som omfattas av bilagorna 3, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet, samt av andra relevanta internationella avtal som unionen är bunden av, bör upphandlande enheter fullgöra skyldigheterna enligt dessa avtal genom att tillämpa detta direktiv på ekonomiska aktörer i tredjeländer som är parter i avtalen.”
3. I artikel 36.1 i direktiv 2014/25, under rubriken ”Principer för upphandling”, föreskrivs följande:
”Upphandlande enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
…”
4. I artikel 43 i direktiv 2014/25, med rubriken ”Villkor som rör WTO-avtalet och andra internationella avtal”, föreskrivs följande:
”I den mån de omfattas av bilagorna 3, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet och andra internationella avtal som unionen är bunden av, ska upphandlande enheter i den mening som avses i artikel 4.1 a bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer från de parter som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i unionen.”
5. I artikel 76.4 i direktiv 2014/25 föreskrivs följande:
”Om information eller dokumentation som ska lämnas av ekonomiska aktörer är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om särskilda dokument saknas, får den upphandlande enheten, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet.”
6. I artikel 86 i direktiv 2014/25, under rubriken ”Förbindelserna med tredjeländer när det gäller kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster”, föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska underrätta kommissionen om de allmänna svårigheter deras företag rättsligt eller i praktiken möter och rapporterar i samband med tilldelning av tjänstekontrakt i tredjeländer.
2. Kommissionen ska senast den 18 april 2019 och regelbundet därefter rapportera till rådet om öppnandet av marknaden för tjänstekontrakt i tredjeländer och om hur förhandlingarna framskrider med dessa länder, särskilt inom ramen för Världshandelsorganisationen (WTO).
3. Kommissionen ska genom framställningar hos det berörda tredjelandet försöka rätta till situationen om den, på grundval av antingen de rapporter som avses i punkt 2 eller annan information, konstaterar att ett tredjeland vid tilldelning av tjänstekontrakt
a) inte ger företag från unionen ett faktiskt tillträde som är jämförbart med det som unionen ger företag från detta land,
b) inte ger företag från unionen nationell behandling eller samma konkurrensmöjligheter som är tillgängliga för nationella företag, eller
c) ger företag från andra tredjeländer en gynnsammare behandling än företag från unionen.
4. Medlemsstaterna ska underrätta kommissionen om de svårigheter som deras företag rättsligt eller i praktiken möter och rapporterar när dessa företag försökt att tillförsäkra sig kontrakt i tredjeländer och som beror på att de bestämmelser i internationell arbetsrätt som anges i bilaga XIV inte följs.
5. Under de förhållanden som avses i punkterna 3 och 4 får kommissionen när som helst föreslå att rådet antar en genomförandeakt för att, under en period som ska fastställas i den genomförandeakten, tillfälligt upphäva eller begränsa tilldelningen av tjänstekontrakt till
a) företag som omfattas av lagstiftningen i det berörda tredjelandet,
b) företag som är anknutna till företag enligt led a med säte i unionen men som inte har någon direkt och faktisk koppling till ekonomin i en medlemsstat,
c) företag som lämnar anbud på tjänster med ursprung i tredjelandet i fråga.
Rådet ska utan dröjsmål fatta beslut med kvalificerad majoritet.
Kommissionen får föreslå dessa åtgärder på eget initiativ eller på begäran av en medlemsstat.
6. Denna artikel påverkar inte unionens åtaganden gentemot tredjeländer enligt internationella avtal om offentlig upphandling, särskilt inom ramen för WTO.”
2. Direktiv 2014/24/EU
7. I artikel 59 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG,(5) med rubriken ”Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument”, framgår följande:
”1. När anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska de upphandlande myndigheterna godta det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis, i stället för intyg som utfärdats av myndigheter eller tredje parter om att den berörda ekonomiska aktören uppfyller något av följande villkor:
a) den ekonomiska aktören befinner sig inte i någon av de situationer som avses i artikel 57 och där ekonomiska aktörer ska eller får uteslutas.
b) Den ekonomiska aktören uppfyller de relevanta urvalskriterier som har fastställts i enlighet med artikel 58.
c) Den ekonomiska aktören uppfyller i förekommande fall de objektiva regler och kriterier som har fastställts i enlighet med artikel 65.
Om den ekonomiska aktören utnyttjar andra enheters kapacitet i enlighet med artikel 63 ska det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet också innehålla de uppgifter som avses i första stycket i denna punkt för sådana enheter.
Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en formell förklaring där den ekonomiska aktören uppger att relevanta skäl för uteslutning inte föreligger och/eller att relevanta urvalskriterier är uppfyllda, och ska tillhandahålla relevant information som den upphandlande myndigheten begärt. Det ska också innehålla information om vilken myndighet eller tredje part som ansvarar för att utfärda kompletterande dokument, och en formell förklaring om att den ekonomiska aktören på begäran och utan dröjsmål kan lägga fram dessa kompletterande dokument.
…
4. En upphandlande myndighet får när som helst under förfarandet anmoda anbudssökande och anbudsgivare att lämna in samtliga eller delar av de kompletterande dokumenten, när detta är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt.
Innan den upphandlande myndigheten tilldelar kontraktet, med undantag för kontrakt som grundar sig på ramavtal om sådana kontrakt ingås i enlighet med artikel 33.3 eller artikel 33.4 a, ska den kräva att den anbudsgivare som myndigheten har beslutat tilldela kontraktet lämnar in uppdaterande kompletterande dokument i enlighet med artikel 60 och i förekommande fall artikel 62. Den upphandlande myndigheten får uppmana de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade intyg som tagits emot i enlighet med artiklarna 60 och 62.”
3. Internationell rätt
8. Den 12 september 1963 ingicks avtalet om upprättandet av en associering mellan europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet (nedan kallat associeringsavtalet).(6) Den 23 november 1970 undertecknade Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet ett tilläggsprotokoll (nedan kallat tilläggsprotokollet).(7) Även om det i dessa avtal inte anges något om ekonomiska aktörers deltagande i offentliga upphandlingsförfaranden, är de avtalsslutande parterna, enligt artikel 41.1 i tilläggsprotokollet, överens om att avstå från att sinsemellan införa nya begränsningar av etableringsrätten och den fria handeln med tjänster.
9. Den 22 december 1995 antogs beslut nr 1/95 om genomförandet av den slutgiltiga fasen av tullunionen av det associeringsråd som inrättades genom associeringsavtalet.(8) I artikel 48 i beslut nr 1/95 föreskrivs att associeringsrådet, snarast möjligt efter beslutets ikraftträdande, ska bestämma datum för inledande av förhandlingar, i syfte att ömsesidigt öppna de avtalsslutande parternas respektive marknader för offentlig upphandling. Vidare föreskrivs att associeringsrådet därefter årligen ska granska framstegen på detta område.
10. Den 11 april 2000 antog associeringsrådet beslut nr 2/200 om inledande av förhandlingar i syfte att förverkliga en liberalisering av tjänster och om ömsesidigt öppnande av marknaderna för offentlig upphandling mellan gemenskapen och Turkiet.(9) Dessa förhandlingar har ännu inte avslutats.(10) Till skillnad från Europeiska unionen har Turkiet inte anslutit sig till WTO-avtalet.
B. Kroatisk rätt
11. I artikel 3.8 i Zakon o javnoj nabavi(11) (lagen om offentlig upphandling) föreskrivs följande:
”Med ekonomisk aktör avses varje fysisk eller juridisk person, inklusive en filial, offentlig enhet eller grupp av sådana personer eller enheter, inbegripet sådana tillfälliga sammanslutningar, som erbjuder sig att utföra en byggnadsentreprenad, realisera ett byggnadsverk eller leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden”.
12. I artikel 4.1 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”Vid tillämpningen av denna lag ska den upphandlande myndigheten, i förhållande till alla ekonomiska aktörer, respektera principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfriheten och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om konkurrens, likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet.”
13. I artikel 84 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”Vid offentliga upphandlingsförfaranden ska den upphandlande myndigheten bevilja ekonomiska aktörer från stater som har undertecknat avtalet om offentlig upphandling (WTO-avtalet) eller andra internationella avtal som Europeiska unionen är bunden av, en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas medlemsstaternas ekonomiska aktörer”.
14. I artikel 263.2 i lagen om offentlig upphandling framgår att undertecknande myndigheter får uppmana de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förklara intyg som myndigheterna har mottagit från dem. I artikel 293 i ovan nämnda lag framgår följande:
”1. Om informationen eller dokumentationen som ska lämnas in av de ekonomiska aktörerna är-, eller verkar vara, ofullständig eller felaktig eller om vissa dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att de berörda ekonomiska aktörerna, i enlighet med principerna om likabehandling och öppenhet, kompletterar, förtydligar, specificerar eller lämnar in den nödvändiga informationen eller handlingen inom en lämplig tidsfrist på minst fem dagar.
2. Åtgärder som vidtas i enlighet med punkten 1 i denna artikel får inte leda till förhandlingar avseende kriterierna för tilldelning av kontrakt eller föremålet för det planerade kontraktet.”
III. Målet vid den nationella domstolen, begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
15. Den 7 september 2020 inledde HŽ Infrastruktura d.o.o. (nedan kallad HŽ Infrastruktura) ett förfarande för att tilldela ett kontrakt för att uppgradera järnvägsinfrastrukturen mellan två städer i Kroatien. Enligt meddelandet om upphandling skulle anbudsgivarna ha en lägsta nivå av teknisk och yrkesmässig kapacitet. För att uppfylla detta urvalskriterium var anbudsgivarna ålagda att lämna in en förteckning över de entreprenader som de hade slutfört under det föregående decenniet, tillsammans med en detaljerad beskrivning av dessa.
16. HŽ Infrastruktura fann att sex av de 15 anbuden uppfyllde urvalskriterierna. Kolin insaat turizm sanayl ve ticaret A.Ş. (nedan kallat Kolin), ett företag etablerat i Turkiet, lämnade ett av de sex anbuden som sedermera valdes ut. Den 25 januari 2022 tilldelade HŽ Infrastruktura det offentliga kontraktet till Strabag AG (nedan kallat det ursprungligatilldelningsbeslutet).
17. Den 10 mars 2022 ogiltigförklarade Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling det ursprungliga beslutet till följd av ett överklagande från Kolin. Den fann att HŽ Infrastruktura inte hade underbyggt sin slutsats att Strabag hade uppfyllt kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. De enda entreprenader som nämns i Strebags anbud, nämligen de som den hade utfört på järnvägslinjen Pragersko-Hodos (Slovenien), uppfyllde inte urvalskriterierna i meddelandet om upphandling.
18. Den 6 april 2022 begärde HŽ Infrastruktura att Strabag skulle förse myndigheten med en reviderad förteckning över entreprenader, åtföljt av ett intyg som visar att dessa a utförts på ett tillfredsställande sätt. Strabag lämnade in detta intyg i fråga om entreprenader som hade utförts på järnvägslinjen Pragersko-Hodos. Strabag tog också tillfället i akt att hänvisa till-, och tillhandahålla intyg beträffande, entreprenader som det hade utfört på motorvägen i Steyrdalen (Österrike). Den 28 april 2022, efter att ha granskat alla dessa handlingar, tilldelade HŽ Infrastruktura det offentliga kontraktet till Strabag (nedan kallat det slutliga tilldelningsbeslutet).
19. Kolin överklagade det slutliga tilldelningsbeslutet vid Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och gjorde gällande att HŽ Infrastruktura inte kunde uppmana Strabag att tillhandahålla ytterligare bevis på sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Den 15 juni 2022 avslog Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling överklagandet. Trots att hänvisningen till entreprenaderna på järnvägslinjen Pragersko-Hodos inte uppfyllde kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt meddelandet om upphandling, fanns det inget hinder för att HŽ Infrastruktura, i det sammanhanget, tog hänsyn till entreprenaderna på motorvägen i Steyrdalen.
20. Kolin väckte talan vid Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Kroatiens förvaltningsöverdomstol) och yrkade att det slutliga tilldelningsbeslutet skulle upphävas. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (förvaltningsöverdomstolen) anser att HŽ Infrastruktura, efter ogiltigförklaringen av det ursprungliga tilldelningsbeslutet, hade rätt att- och till och med var skyldig att, begära ytterligare bevis från Strabag beträffande de entreprenader som det hade utfört på järnvägslinjen Pragersko-Hodos. Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling hade, med rätta, funnit att dessa entreprenader inte visade att Strabag uppfyllde kraven på teknisk- och yrkesmässig kapacitet.
21. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (förvaltningsöverdomstolen) tvivlar, icke desto mindre, på om Strabag hade rätt att hänvisa till entreprenaden på motorvägen i Steyrdalen, eftersom Strabag inte hade nämnt dem i sitt ursprungliga anbud. Den önskar veta om domstolens dom Esaprojekt(12) analogt kan ge vägledning i den frågan.(13) Den beslutade således att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande:
”1) Kan den upphandlande myndigheten, med stöd av artikel 76 i [direktiv 2014/25] jämförd med artikel 36 i samma direktiv, beakta handlingar, som anbudsgivaren för första gången har lämnat in efter det att tidsfristen för inlämnande av anbud har löpt ut, vilka inte fanns med i det ursprungliga anbudet och i vilka omständigheter anförs som anbudsgivaren inte har angett i det ursprungliga anbudet?
2) Om den första frågan besvaras jakande, ska då artikel 76 i [direktiv 2014/25], jämförd med artikel 36 i samma direktiv, tolkas så, att den utgör hinder för en begäran av den upphandlande myndigheten, efter det att det första beslutet om tilldelning av kontrakt har ogiltigförklarats och ärendet hänskjutits till den upphandlande enheten för en ny granskning och utvärdering av anbuden, om att den ekonomiska aktören ska inlämna kompletterande handlingar som visar att villkoren för deltagande i förfarandet för offentlig upphandling har iakttagits, och som inte fanns med i det ursprungliga anbudet, såsom en förteckning över utförda entreprenader som kompletteras med en referens som inte fanns med i den ursprungliga förteckningen över entreprenader, det vill säga som inte ingick i det ursprungliga anbudet?
3) Ska artikel 76 i [direktiv 2014/25], jämförd med artikel 36 i detta direktiv tolkas så, att den utgör hinder för att den ekonomiska aktören, efter det att det första beslutet om tilldelning av kontrakt har ogiltigförklarats och ärendet har hänskjutits till den upphandlande enheten för en ny granskning och utvärdering av anbuden, lämnar in handlingar till den upphandlande myndigheten som visar att villkoren för deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling är uppfyllda och som inte fanns med i det ursprungliga anbudet, såsom en förteckning över utförda entreprenader kompletterad med en referens som inte fanns med i den ursprungliga förteckningen över entreprenader, det vill säga som inte ingick i det ursprungliga anbudet?”
22. Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling, de kroatiska, tjeckiska, estländska, franska och polska regeringarna samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
23. Enligt fast rättspraxis ankommer det på domstolen att ex officio pröva sin egen behörighet eller huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning, trots att parterna i sina skriftliga yttranden inte har invänt mot att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.(14) Eftersom domstolen är osäker på om ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas har rätt att delta i offentliga upphandlingsförfaranden som regleras av direktiv 2014/25, har domstolen uppmanat de parter som nämns i artikel 23.1 i stadgan för domstolen att skriftligen svara på två frågor. Kolin, Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling, regeringarna i Österrike, Kroatien, Estland, Frankrike och Polen samt kommissionen har svarat på dessa frågor.
24. Kolin, HŽ Infrastruktura, Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling, regeringarna i Kroatien, Tjeckien, Danmark och Frankrike samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 21 november 2023 och besvarade domstolens frågor.
IV. Bedömning
A. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning
25. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning beror på om domstolens svar, på de frågor som har tillställts domstolen, är nödvändigt för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra målet som är anhängigt vid den hänskjutande domstolen. Det följer härav att svaren på frågor som rör tolkningen eller giltigheten av bestämmelser i unionsrätten på något sätt måste kunna tillämpas på utgången av detta mål.(15)
1. Deltagande i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen av ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas av direktivet
– Inlämnade synpunkter
26. Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och den kroatiska regeringen tycks ha föreslagit alla ekonomiska aktörer, oavsett i vilket land de är etablerade, ingår i den personkrets på vilket direktiv 2014/25 är tillämpligt (ratione personae). Den österrikiska regeringen har gjort gällande att direktiv 2014/25 visserligen i princip inte är tillämplig på ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas, men att sådana aktörer kan åberopa detta direktiv om en upphandlande myndighet har låtit dem delta i ett offentligt upphandlingsförfarande.
27. Regeringarna i Estland, Frankrike och Polen har gjort gällande att direktiv 2014/25 inte är tillämpligt ratione personae på ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas. Detta framgår bland annat tydligt av artikel 43 i direktiv 2014/25, som inte skulle tjäna något syfte om så inte var fallet.
28. Kommissionen har gjort gällande att ekonomiska aktörer från tredjeländer, förutom de ekonomiska aktörer som det hänvisas till i artikel 43 i direktiv 2014/25, inte har rätt att delta i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen och kan således utestängas från dessa förfaranden.(16) Kolin och kommissionen har uttryckt att ekonomiska aktörer som är etablerade i Turkiet kan hävda denna rätt med stöd av standstill-klausulen i artikel 41 i tilläggsprotokollet, som avser införandet av nya begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster, trots att inget internationellt avtal mellan unionen och Turkiet reglerar förfaranden för offentlig upphandling.
– Bedömning
29. Såvitt avser ekonomiska aktörer från tredjeländer, föreskrivs i artikel 43 i direktiv 2014/25 att det direktivet ska tillämpas på ekonomiska aktörer som är etablerade i ett land som är part till WTO-avtalet eller till ett annat internationellt avtal om tilldelning av offentliga kontrakt som unionen är bunden av. Texten i denna bestämmelse förefaller således antyda att direktiv 2014/25 inte är tillämpligt på ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas.
30. Den enda andra bestämmelsen i direktiv 2014/25, som är tillämplig på tjänsteleverantörer från tredjeländer som inte omfattas, är artikel 86,(17) vilken återges i punkten 6 i detta förslag till avgörande.(18) Man kan, från den omständigheten att denna artikel underlättar för ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas att delta i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen, dra slutsatsen att man har föreställt sig ett sådant deltagande, åtminstone under vissa förhållanden.(19) I artikel 86 i direktiv 2014/25, jämförd med artikel 43, antyds också att frågan om ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas får delta i sådana offentliga upphandlingsförfaranden får avgöras från fall till fall.(20)
31. Punkten 10 i det förevarande förslaget till avgörande klargör att ingen bestämmelse i unionsrätten eller i något internationellt avtal som Europeiska unionen och Turkiet är parter till reglerar deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen för ekonomiska aktörer som är etablerade i Turkiet. Kommissionen och Kolin har emellertid gjort gällande att sådana aktörer, i detta sammanhang, kan åberopa standstill-klausulen i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet.
32. Enligt domstolens fasta praxis är artikel 41.1 i tilläggsprotokollet så klar, precis och ovillkorlig att den har direkt effekt.(21) Ekonomiska aktörer som är etablerade i Turkiet har emellertid inte rätt att tillhandahålla tjänster inom unionen med stöd av denna bestämmelse. Den består i ett förbud mot att anta nya bestämmelser, som syftar till, eller har till verkan att, göra dessa aktörer underkastade strängare villkor än de som gällde när tilläggsprotokollet trädde i kraft i en medlemsstat.(22) En standstill-klausul, av den typ som föreskrivs i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet, liknar en processuell bestämmelse, vars tidsmässiga tillämpningsområde (ratione temporis) reglerar vilka bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning som får ligga till grund för prövningen av om ett företag, som är etablerat i Turkiet, får utöva etableringsfriheten i den medlemsstaten. Den ersätter således varje efterkommande rättsregel som syftar till att införa en ny begränsning.(23) När denna fråga uppkom under förhandlingen kunde kommissionen inte identifiera någon lagbestämmelse som gällde vid tidpunkten för Kroatiens anslutning till unionen och som gav ekonomiska aktörer etablerade i Turkiet tillgång till offentliga upphandlingsförfaranden i den medlemsstaten.
33. Härav följer att direktiv 2014/25 inte är tillämpligt ratione personae på ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas.(24) Från informationen som har framlagts vid denna domstol, förefaller sökanden befinna sig i den situationen. Det är dock upp till den hänskjutande domstolen att kontrollera detta. Eftersom sökanden inte har rätt att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande som regleras av direktiv 2014/25, kan den inte stödja sig på dess bestämmelser inför en medlemsstats domstol. Den hänskjutande domstolen kan därför inte få svar på en begäran om förhandsavgörande avseende tolkningen av dessa bestämmelser, eftersom svaren, som domstolen skulle kunna ge på dess begäran, inte skulle ha bindande verkan. Detta utgör ett tillräckligt skäl för slutsatsen att denna begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning.
34. Det kan dock hävdas, för det fall det är upp till medlemsstaterna att reglera frågan huruvida ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas får delta i offentliga upphandlingsförfaranden, att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas kan åberopa rättigheter som erkänns i nationell rätt, även för det fall dessa rättigheter har tillkommit i syfte att införliva bestämmelser i unionsrätten. För att kunna ta upp denna fråga kommer jag att behandla den andra frågan som domstolen ställde ex officio.
2. Möjligheten att reglera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen för ekonomiska aktörer från tredje länder
– Yttranden
35. Nästan alla parter i målet har gjort gällande att medlemsstaterna, beträffande ekonomiska aktörer från tredjeländer, får reglera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden. Två huvudsakliga argument har framförts till stöd för detta. Vissa parter har ansett att ett sådant deltagande faller inom de befogenheter som delas mellan unionen och medlemsstaterna.(25) Andra har godtagit att det uteslutande är unionen som har befogenheten att reglera ett sådant deltagande, men har menat att medlemsstaterna icke desto mindre får agera inom detta område.(26)
36. Den kroatiska regeringen har hävdat, utan att uttryckligen ange om frågan faller inom Europeiska unionens exklusiva behörighet eller inom den behörighet som delas med unionen, att unionsrätten inte innehåller något generellt förbud mot att ekonomiska aktörer från tredjeländer deltar i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen.(27) Den har gjort gällande att kommissionens Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad(28), i vilken det konstateras att ekonomiska aktörer från tredjeländer får uteslutas från dessa förfaranden men inte att de måste uteslutas, bekräftar detta förslag. Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling har gjort gällande att samma principer gäller för alla ekonomiska aktörer som deltar i offentliga upphandlingsförfaranden i Kroatien, oberoende av deras etableringsland.
37. Kolin har hävdat att deltagandet av ekonomiska aktörer från tredjeländer i offentliga upphandlingsförfaranden är en delad befogenhet mellan unionen och medlemsstaterna. Det står medlemsstaterna fritt att agera, så länge den förstnämnda inte har antagit några särskilda bestämmelser för att reglera detta deltagande. På ett liknande sätt gör den polska regeringen gällande att tillämpningen av direktiv 2014/25 på ekonomiska aktörer från tredjeländer inte faller inom ramen för den gemensamma handelspolitiken, inom vilken unionen har exklusiv befogenhet, utan inom ramen för den inre marknaden, inom vilken befogenheten är delad. Härav följer att unionsrätten inte hindrar medlemsstaterna från att besluta att principen om likabehandling är tillämplig på andra ekonomiska aktörer från tredjeland än de som artikel 43 i direktiv 2014/25 hänvisar till.
38. Den estniska regeringen har gjort gällande att medlemsstaterna kan fastställa regler för deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden, för ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer, eftersom bestämmelserna om den inre marknaden i FEUF utgör den rättsliga grunden för direktiv 2014/25. Medlemsstaterna får begränsa deltagandet i dessa förfaranden för aktörer från tredjeländer men är inte skyldiga att göra det.
39. De österrikiska, danska och franska regeringarna har visserligen gjort gällande att deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden, för ekonomiska aktörer från tredjeländer, faller inom unionens exklusiva behörighet, men de har, av olika skäl, hävdat att medlemsstaterna får handla inom detta område.
40. Den österrikiska regeringen har godtagit att regleringen av deltagande i sådana förfaranden, för ekonomiska aktörer från tredjeländer, faller inom tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken. I avsaknad av några bestämmelser om detta i direktiv 2014/25, står det medlemsstaterna fritt att anta åtgärder för detta ändamål. Den danska regeringen har gjort gällande att medlemsstaterna får bestämma de upplägg genom vilka aktörer från tredjeländer kan delta i offentliga upphandlingsförfaranden, för det fall unionen inte utövar sin exklusiva befogenhet att ingå internationella avtal om tilldelning av offentliga kontrakt. Den franska regeringen har också gjort gällande att åtgärder för att utesluta ekonomiska aktörer från tredjeländer från att delta i offentliga upphandlingsförfaranden inom unionen faller inom ramen för den gemensamma handelspolitiken. Medlemsstaterna hindras därigenom från att anta allmänna åtgärder om deltagande i sådana förfaranden, för ekonomiska aktörer från tredjeländer, men får anta åtgärder i enskilda fall.
41. Kommissionen har gjort gällande att upplägg, genom vilka ekonomiska aktörer från tredjeländer kan delta i offentliga upphandlingsförfaranden som organiseras inom unionen, faller inom unionens exklusiva befogenhet. Därmed kan unionen ensamt vidta rättsligt bindande åtgärder, som tillerkänner ekonomiska aktörer från tredjeländer likabehandling.(29)
– Bedömning
42. I artikel 3.1 e FEUF föreskrivs att den gemensamma handelspolitiken är en, för unionen, exklusiv befogenhet. Enligt artikel 207.1 FEUF grundar sig denna politik på enhetliga principer och omfattar utbyte av varor och tjänster.(30) Eftersom fördragen inte nämner tilldelningen av offentliga kontrakt, är det möjligt att fråga sig om de förfaranden som styr sådana tilldelningar faller inom den inre marknaden, en befogenhet som delas mellan unionen och dess medlemsstater,(31) eller den gemensamma handelspolitiken. I detta sammanhang bör det erinras om att den inre marknaden styr handeln mellan medlemsstaterna, medan den gemensamma handelspolitiken avser handel mellan medlemsstater och tredjeländer.(32) Tilldelningen av offentliga kontrakt kan således ha både en intern och en extern dimension.
43. Artikel 53 FEUF, beträffande etableringsfriheten, artikel 62 FEUF, beträffande friheten att tillhandahålla tjänster och artikel 114 FEUF, beträffande beslut om åtgärder som syftar till att upprätta den inre marknaden, utgör den rättsliga grunden för direktiv 2014/25.(33) Det tycks följa därav, att den, inom unionen, interna dimensionen av reglerna för tilldelning av offentliga kontrakt, inklusive direktiv 2014/25, faller inom den inre marknadens tillämpningsområde.
44. En åtgärd som är avsedd att främja, underlätta eller reglera internationell handel och som har direkta och omedelbara effekter på denna, faller inom den gemensamma handelspolitiken.(34) En åtgärd som endast har underordnade konsekvenser på internationell handel faller inte inom ramen för denna politik.(35) Faller upplägg för att underlätta deltagandet i offentliga kontraktsförfaranden inom unionen, för ekonomiska aktörer från tredjeländer, inom den första eller den andra av dessa kategorier?
45. I yttrande 2/5 (Frihandelsavtal EU-Singapore) prövade domstolen fördelningen av befogenheter, mellan unionen och medlemsstaterna, att ingå ett planerat handelsavtal med Republiken Singapore. Detta internationella avtal innehöll ett kapitel om offentlig upphandling, vilket fastställde de upplägg genom vilka de ekonomiska aktörerna från vardera parten skulle kunna delta i offentliga upphandlingsförfaranden som organiseras av den andra partens myndigheter. Eftersom detta kapitel hade direkta och omedelbara effekter på handeln med varor och tjänster mellan parterna till det internationella avtalet, omfattades det av den gemensamma handelspolitiken.(36) Detta avgörande tycks således ge stöd för uppfattningen att den externa dimensionen av tilldelningen av offentliga kontrakt faller inom unionens exklusiva befogenhet.(37) I artikel 207 FEUF antyds att denna befogenhet inbegriper antagandet av ensidiga åtgärder i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet och, vid behov, förhandlingar om internationella avtal. Det är i detta sammanhang som unionen har tillkännagett sin avsikt att skapa affärsmöjligheter för företag som är etablerade där, genom att, på ömsesidig basis, sträva efter att öppna upp marknaderna för offentlig upphandling i tredjeländer.(38)
46. Enligt artikel 2.2 FEUF får unionen och medlemsstaterna, när fördragen tilldelar unionen en befogenhet som den delar med medlemsstaterna på ett visst område, lagstifta och anta rättsligt bindande akter på detta område. Medlemsstaterna ska utöva sin befogenhet i den mån som unionen inte har utövat sin befogenhet. Medlemsstaterna får följaktligen utöva sina befogenheter i den mån unionen ännu inte har gjort det och i den mån unionen upphör att göra det.(39)
47. När fördragen tilldelar unionen exklusiv befogenhet på ett visst område, får endast unionen lagstifta och anta rättsligt bindande akter på detta område.(40)Medlemsstaterna får endast göra detta själva efter bemyndigande från unionen eller för att genomföra unionens akter.(41) Även om unionen inte har utövat sin exklusiva befogenhet på ett visst område kan en medlemsstat inte åberopa unionens underlåtenhet att utöva sin befogenhet för att berättiga antagandet av en bestämmelse på detta område.(42) När unionen har tilldelats en exklusiv befogenhet fråntas medlemsstaterna omedelbart sin befogenhet och tilldelningen träder i kraft oavsett om unionen har utövat denna befogenhet.(43) Eftersom tilldelningen av exklusiv befogenhet till unionen berövar medlemsstaterna all befogenhet på området i fråga, strider varje agerande från medlemsstaternas sida på förhand mot fördragen.(44)
48. Eftersom artikel 2.1 FEUF endast undantagsvis bemyndigar medlemsstaterna att handla inom ett område som faller inom unionens exklusiva befogenhet(45) och undantagen vanligtvis tolkas och tillämpas restriktivt, måste varje befogenhet som ges till en medlemsstat vara specifik,(46) ha begränsad omfattning och vara tillfällig.(47)
49. I målet Kommissionen/Förenade kungariket(48) prövade domstolen omständigheter under vilka en medlemsstat, inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken, vidtog åtgärder på grund av Europeiska ekonomiska gemenskapens passivitet.(49) Domstolen uteslöt inte att medlemsstaterna, till följd av utvecklingen av biologiska och tekniska omständigheter, kan bli skyldiga att ändra bevarandeåtgärder(50) och att medlemsstaterna, under dessa omständigheter, kan handla för att tillvarata unionens gemensamma intressen.(51) Innan sådana åtgärder vidtas måste den berörda medlemsstaten dock lojalt inhämta unionens godkännande och får inte vidta åtgärder som den senare motsätter sig eller ställer villkor emot.(52) Den domen antyder att en medlemsstat undantagsvis får vidta åtgärder inom ett område som faller inom unionens exklusiva befogenhet om unionen inte har agerat, förutsatt att det finns ett objektivt behov av dessa åtgärder, medlemsstaten har underrättat unionen om dess avsikter och unionen inte gör några invändningar.
50. Vad gäller det förevarande målet har unionen, genom att anta artikel 43 i direktiv 2014/25, utövat sin befogenhet gentemot ekonomiska aktörer som är etablerade i ett land som är part till WTO-avtalet eller till ett annat, för unionen, bindande internationellt avtal om tilldelning av offentliga kontrakt. Såsom framgår av punkten 10 i detta förslag till avgörande, tillhör inte ekonomiska aktörer etablerade i Turkiet denna kategori. Även om unionen inte har utövat sin exklusiva befogenhet att fastställa huruvida ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas får delta i sådana förfaranden, får medlemsstaterna inte stödja sig på denna omständighet för att återfå befogenhet att agera inom det området.
51. De kroatiska myndigheterna anser, vilket Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och Kolin har antytt, att artikel 3.8 i Zakon o javnoj nabavi (lagen om offentlig upphandling, 2016), genom vilken begreppet ”ekonomisk aktör” i artikel 2.6 i direktiv 2014/25 verkar ha införlivats i den kroatiska lagstiftningen, ska tolkas så, att offentliga upphandlingsförfaranden i Kroatien är öppna för alla ekonomiska aktörer, oavsett var de är etablerade, på samma villkor som gäller för ekonomiska aktörer från andra medlemsstater.
52. Detta förhållningssätt ger upphov till åtminstone tre svårigheter. För det första får medlemsstaterna inte anta lagstiftning inom ett område som ligger inom unionens exklusiva befogenhet, såvida de inte genomför unionslagstiftningen eller unionen har bemyndigat dem att göra det. Eftersom unionen inte tycks ha utövat sin exklusiva befogenhet att bestämma huruvida ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte omfattas har tillträde till offentliga upphandlingsförfaranden, kan medlemsstater som vill vidta åtgärder i detta syfte informera de behöriga unionsinstitutionerna om deras föreslagna tillvägagångssätt med avsikt att erhålla erforderligt tillstånd. Ingenting i handlingarna i målet tyder på att Kroatien har tagit ett sådant steg. För det andra skulle ensidiga åtgärder från medlemsstaternas sida kunna undergräva unionens förhandlingsposition i samband med dess ansträngningar att på ömsesidig basis öppna marknader för offentliga kontrakt i tredjeländer. För det tredje skulle det kunna inkräkta på den enhetliga tillämpningen av unionsrätten, eftersom tillämpningen av direktiv 2014/25 rationae personae under sådana omständigheter kan variera från en medlemsstat till en annan.
53. Även om direktiv 2014/25 inte är tillämpligt på ekonomiska aktörer som är etablerade i Turkiet, kommer jag nu att undersöka om medlemsstaternas lagstiftning ändå kan tillämpas på situationer som faller utanför tillämpningsområdet för detta direktiv. I domen i målet Dzodzi undersökte domstolen ett fall i vilket nationell lagstiftning hade utvidgat tillämpningsområdet för unionsbestämmelser avseende den inre marknaden till rent interna situationer, för att undvika omvänd diskriminering.(53) Trots att om unionsrätten inte är tillämplig på rent interna situationer,(54) ansåg domstolen att unionsrätten inte hindrar medlemsstaterna från att göra detta. Under dessa omständigheter besvarade domstolen de frågor som ställdes för att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten.(55)
54. Målet vid den hänskjutande domstolen är, till skillnad från omständigheterna i det målet, inte enbart internt och rör inte en befogenhet som delas mellan unionen och medlemsstaterna. Eftersom de frågor som har ställts här angår en exklusiv befogenhet för unionen kan medlemsstaterna inte ensidigt besluta att utvidga tillämpningsområdet för de relevanta unionsbestämmelserna. Jag föreslår därför att domstolen finner att det inte är möjligt att besvara den hänskjutande domstolens frågor med stöd av domen Dzodzi.
55. Eftersom alla den hänskjutande domstolens frågor angår tolkningen av direktiv 2014/25, vilket, av de skäl som anges i detalj i punkterna 29–33 och 42–54 i detta förslag till avgörande, inte kan tillämpas inom ramen för tvisten vid den hänskjutande domstolen, föreslår jag att domstolen beslutar att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning i någon del.
56. För det fall domstolen skulle besluta att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning föreslår jag att var och en av den hänskjutande domstolens frågor prövas.
B. Sakfrågan
1. Den första och den andra frågan
– Parternas argument
57. Kolin, den estniska regeringen och kommissionen anser att artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten, efter utgången av tidsfristen för att lämna anbud, inte kan begära in handlingar eller information om sådant som inte finns med i det ursprungliga anbudet. Även om principen om likabehandling i princip inte hindrar anbudsgivarna från att korrigera eller närmare utveckla detaljer i sina anbud, får denna information inte ändra innehållet i ett anbud. En begäran om förtydligande måste också ställas till alla anbudsgivare som befinner sig i liknande situationer. Kolin, den estniska regeringen och kommissionen har gjort gällande att omständigheterna i det förevarande målet inte uppfyller dessa krav.
58. Den estniska regeringen har tillagt att HŽ Infrastruktura, enligt dess uppfattning, har åsidosatt artikel 59 i direktiv 2014/24. Denna bestämmelse tar inte sikte på tillhandahållande av ny information, eftersom den är begränsad till förtydligandet av information i europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet och till tillhandahållandet av styrkande handlingar.(56) Eftersom Strabags europeiska enhetliga upphandlingsdokument endast nämner entreprenaderna på järnvägslinjen Pragersko-Hodos, vilka Strabag hänvisar till i dess anbud, måste varje begäran om förtydliganden och styrkande handlingar från HŽ Infrastruktura begränsas till dessa entreprenader.
59. Övriga parter i förfarandet vid domstolen har gjort gällande att en upphandlande myndighet, efter utgången av fristen för att lämna anbud, kan begära att en anbudsgivare uppvisar handlingar som angår omständigheter som det inte hänvisas till i det ursprungliga anbudet.
60. Den kroatiska regeringen har, med stöd av Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling, de tjeckiska, franska och polska regeringarna, gjort gällande att upphandlande myndigheter får uppmana anbudsgivare att förtydliga eller komplettera information eller handlingar, så till vida denna uppmaning inte innebär en väsentlig ändring av ett anbud. I detta sammanhang är det lämpligt att skilja mellan urvals- och tilldelningskriterier. Anbudsgivare får komplettera information eller handlingar som rör urvalskriterierna, men inte ändra sina anbud beträffande tilldelningskriterierna, eftersom det skulle utgöra en väsentlig ändring. Enligt Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och den tjeckiska regeringen blottar en jämförelse mellan artikel 51 i direktiv 2004/18, artikel 56.3 i direktiv 2014/24 och artikel 76.4 i direktiv 2024/25 (57) att de två sistnämnda bestämmelserna antogs för att ge upphandlande myndigheter större utrymme att begära in ytterligare information eller handlingar för att underlätta valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
61. Den kroatiska regeringen och Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling har vidare gjort gällande att bestämmelserna som reglerar europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet bemyndigar den upphandlande myndigheten att, i vilket skede som helst under förfarandet, be anbudsgivare att lämna in styrkande handlingar och att komplettera eller förtydliga handlingar som de redan har mottagit. Det avgörande för om en upphandlande myndighet kan ta emot sådana handlingar och ta hänsyn till dem är huruvida de kompletterande uppgifterna som begärs avser omständigheter som ägde rum före utgången av anbudsfristen. Eftersom Strabag hänvisade till entreprenader som det hade slutfört före utgången av tidsfristen för att lämna anbud, hade företaget rätt att nämna dem efter utgången av denna tidsfrist, även för första gången.
62. Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling har, med stöd av den tjeckiska regeringen, också gjort gällande att den utvalda anbudsgivaren inte befinner sig i samma situation som de anbudsgivare som inte har valts ut, eftersom den förstnämnda har valts ut av den upphandlande myndigheten. Av detta följer att en uppmaning till anbudsgivaren att lämna ytterligare information inte strider mot principen om likabehandling.
63. Den kroatiska regeringen har vidare, med stöd av HŽ Infrastruktura, Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och de tjeckiska och polska regeringarna, gjort gällande att domen Esaprojekt inte kan tillämpas analogt. I den domen undersöktes frågan om en utvald anbudsgivare, med hänsyn till reservationer beträffande dennes tekniska kapacitet, kunde lämna in en ny handling för att åberopa ett kontrakt som en annan aktör, vilken hade åtagit sig att ställa de resurser som krävs för att anbudsgivaren skulle kunna fullgöra det offentliga kontraktet som skulle tilldelas, hade utfört. Till skillnad från de förtydliganden som begärdes i målet vid den hänskjutande domstolen, vilka gällde entreprenader som anbudsgivaren själv hade utfört, påverkade åberopandet av detta kontrakt en mycket viktig del av anbudet, nämligen anbudsgivarens identitet och dess tekniska kapacitet.
64. Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling har tillagt att domstolen i domen i målet Manova fastslog att en anbudsgivare kunde tillhandahålla en handling som inte ingick i dess ursprungliga anbud, nämligen dess årsbokslut, så länge denna handling existerade före utgången av tidsfristen för att lämna anbud.(58)
– Bedömning
65. Genom dess första och andra fråga, vilka kan besvaras tillsammans, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 76 i direktiv 2014/25, jämförd med likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i artikel 36 i samma direktiv, ska tolkas så, att den gör det möjligt för en upphandlande myndighet att begära in nya handlingar från en anbudsgivare, vilka rör anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet och i vilka hänvisning sker till entreprenader som inte nämns i det ursprungliga anbudet, under den omständigheten att det ursprungliga tilldelningsbeslutet har ogiltigförklarats och ärendet har återförvisats för ny utvärdering.
66. Jag vill inledningsvis påpeka att artikel 76.4 i direktiv 2014/25, det tillämpliga områdesspecifika direktivet, är likalydande som artikel 56.3 i direktiv 2014/24, det allmänna direktivet. Det förefaller inte finnas något skäl till att dessa två bestämmelser inte ska tolkas på samma sätt. Skäl 6 i direktiv 2014/25 ger stöd för detta förslag, såtillvida det däri anges att begreppet upphandling bör tolkas så, att det så nära som möjligt stämmer överens med det begrepp som tillämpas i direktiv 2014/24, med beaktande av särdragen i det områdesspecifika direktivet. Det har dessutom slagits fast att rättspraxis avseende tolkningen av artikel 51 i direktiv 2004/18 är analogt tillämplig på artikel 56.3 i direktiv 2014/24.(59)
67. Kravet på en upphandlande myndighet, att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare och om öppenhet, syftar till att främja sund och effektiv konkurrens mellan företag som deltar i upphandlingsförfaranden och därigenom säkerställa fri rörlighet för tjänster.(60) Principerna om likabehandling och öppenhet utgör hinder för att någon förhandling sker mellan en upphandlande myndighet och en anbudsgivare under ett offentligt upphandlingsförfarande. När ett anbud väl har lämnats kan det inte ändras, på begäran av vare sig den upphandlande myndigheten eller en anbudsgivare. Om en upphandlande myndighet anser att ett anbud är oklart eller att det inte uppfyller ett tekniskt krav kan den följaktligen inte be anbudsgivaren att förtydliga eller förklara sitt anbud.(61) Om den upphandlande myndigheten fick begära att en anbudsgivare, vars anbud den anser vara oklart eller inte uppfylla de tekniska kraven eller specifikationerna, förtydligar eller förklarar ett anbud, skulle det riskera att ge sken av att den upphandlande myndigheten förhandlar med anbudsgivaren bakom stängda dörrar och därmed bryter mot principen om likabehandling.(62)
68. Likabehandlingsprincipen utgör inte hinder för rättelse eller komplettering av detaljerna i ett anbud, om det är uppenbart att det krävs för att åtgärda uppenbara skrivfel. För att det ska vara tillåtet måste två villkor vara uppfyllda. För det första får en begäran om förtydliganden inte leda till en så väsentlig ändring av anbudet att det i själva verket kan betraktas som ett nytt anbud.(63) En begäran om förtydligande kan inte kompensera för frånvaron av en handling eller information som krävs enligt anbudsinfordran(64) och utan vilka en anbudsgivare ska uteslutas.(65) För det andra måste en sådan begäran riktas mot alla anbudsgivare som befinner sig i en liknande situation.(66)
69. Den hänskjutande domstolens första och andra fråga ska prövas mot bakgrund av dessa principer.
70. Att lämna in nya handlingar, vilka rör en anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet och i vilka det hänvisas till entreprenader som inte nämns i det ursprungliga anbudet, verkar inte ha karaktären av rättelse, förtydligande eller förklaring. Det utgör snarare en betydande ändring av detta anbud, utan vilken detta anbud inte skulle godtas. Det framgår av handlingarna i målet att det ursprungliga tilldelningsbeslutet ogiltigförklarades just för att anbudsgivaren inte kunde visa, med hänvisning till informationen och handlingarna i det ursprungliga anbudet, att den hade uppfyllt de tekniska och yrkesmässiga kraven i meddelandet om upphandling.
71. Enligt artikel 59.1 i direktiv 2014/24 är det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet en försäkran av anbudsgivaren att den bland annat uppfyller de tillämpliga urvalskriterierna. Denna egna försäkran utgör ett preliminärt bevis för detta och ersätter därmed kravet på att uppvisa intyg som har utfärdats av myndigheter eller tredje parter.(67) Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet syftar till att ge upphandlande myndigheter en exakt och korrekt bild av omständigheterna för varje ekonomisk aktör som avser lämna ett anbud.(68) Den därav följande minskningen av den administrativa bördan som åläggs upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer måste, icke desto mindre, förenas med främjandet av sund och effektiv konkurrens och tillämpningen av principerna om likabehandling och öppenhet.(69)
72. Del IV i bilaga 2 till kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet(70) har rubriken ”Urvalskriterier”. Enligt avsnitt C, med rubriken ”Teknisk och yrkesmässig kapacitet”, ska en anbudsgivare både redogöra för relevanta entreprenader som den har utfört och tillhandahålla ett antal detaljer om dessa. Även om denna bestämmelse således tillåter att en anbudsgivare, på begäran, tillhandahåller lämpliga intyg och styrkande handlingar, tillåter bestämmelsen inte att anbudsgivaren, efter utgången av tidsfristen för att lämna anbud, ändrar grundläggande delar, genom vilka anbudsgivaren förklarade att den uppfyllde de tillämpliga urvalskriterierna, nämligen utförandet av specifika.
73. Vad gäller tillämpningen av principen om likabehandling i det föreliggande fallet har Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och HŽ Infrastruktura, vid förhandlingen, angett att fyra av de nio anbuden som inte har godtagits för att de inte uppfyllde urvalskriterierna innehöll otillräckliga bevis för teknisk och yrkesmässig kapacitet, samtidigt som de påstods ha andra brister.
74. Utan att det påverkar begränsningarna av möjligheten att göra efterföljande förtydliganden, kräver principen om likabehandling att den upphandlande myndigheten begär förtydliganden från alla deltagare vilkas anbud ger upphov till tvivel om huruvida urvalskriterierna är uppfyllda och inte endast av anbudsgivaren som myndigheten tilldelade kontraktet. Vid förhandlingen har Nationella nämnden för tillsyn av offentlig upphandling och HŽ Infrastruktura uppgett att HŽ Infrastruktura, efter att ha granskat och gallrat ut nio av anbuden eftersom de inte uppfyllde urvalskriterierna, granskade de sex återstående anbuden mot bakgrund av urvalskriterierna. Det är därför inte möjligt att utesluta möjligheten att en av de nio anbudsgivarna, som ursprungligen gallrades ut eftersom de inte uppfyllde urvalskriterierna, kunde ha bedömts ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om denna hade getts möjlighet att förklara sitt anbud. Det är ytterst en fråga för den hänskjutande domstolen att kontrollera.
75. Såsom flera parter, med rätta, har påpekat, skiljer sig de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av vilken domen Esaprojekt meddelades, från de omständigheter som är förhanden vid den hänskjutande domstolen. Av den domen framstår det som att den upphandlande myndigheten begärde ett förtydligande av anbudsgivarens anbud, efter att den upphandlande myndigheten hade funnit att anbudsgivarens erfarenhet inte uppfyllde kraven i meddelandet om upphandling. Anbudsgivaren tillhandahöll en handling i vilken anbudsgivaren åberopade erfarenheten från en underleverantör som den hade nämnt i det ursprungliga anbudet.(71) Domstolens avgörande pekar på att svaret på begäran utgjorde en väsentlig ändring av det ursprungliga anbudet, eftersom den påverkade anbudsgivarens identitet och dess kapacitet.(72) De skillnader som kan föreligga mellan de omständigheter under vilka domen Esaprojekt meddelades och de som uppkommer för övervägande i detta mål, har ingen betydelse för de tillämpliga rättsprinciperna, vilka anges i punkterna 67 to 68 i detta förslag till avgörande.
76. Flera parter i förfarandet vid domstolen har argumenterat för att domen Manova ger stöd för påståendet att artikel 76.4 i direktiv 2014/25 bemyndigar en upphandlande myndighet att begära in handlingar eller information, som inte ingår i det ursprungliga anbudet, under omständigheter som liknar dem i målet vid den hänskjutande domstolen. Med all respekt skulle jag vilja påstå att detta argument vilar på en felaktig tolkning av den domen. Domstolen slog bestämt fast att en upphandlande myndighet kan begära att en begränsad eller specifik rättelse-, eller en komplettering av detaljer, sker av ett anbud, till exempel genom att begära en kopia av ett årsbokslut som har offentliggjorts före utgången av anbudsfristen. Domstolen preciserade detta genom att fastslå att en sådan begäran inte skulle vara tillåten om det, enligt meddelandet om upphandling, krävdes att den saknade handlingen eller informationen skulle tillhandahållas vid äventyr av risk för uteslutning från tilldelningsförfarandet.(73) I det förevarande målet har den hänskjutande domstolen antytt att Strabags ursprungliga anbud inte skulle ha godtagits eftersom det inte skulle ha uppfyllt urvalskriterierna utan hänvisningen till entreprenaden på motorvägen i Steyrdalen och att det därmed omfattas av den bedömning som domstolen gjorde i domen Manova.
77. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen besvarar den första och andra frågan så, att artikel 76 i direktiv 2014/25, jämförd med likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i artikel 36 i samma direktiv, ska tolkas så, att de utgör hinder för att en upphandlande myndighet begär in nya handlingar från en anbudsgivare, vilka angår dennes tekniska och yrkesmässiga kapacitet och i vilka det hänvisas till entreprenader som inte nämns i det ursprungliga anbudet, när det ursprungliga tilldelningsbeslutet har ogiltigförklarats och ärendet har återförvisats för omprövning.
2. Den tredje frågan
78. I den tredje frågan ställer den hänskjutande domstolen frågan om artikel 76 i direktiv 2014/25, jämförd med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i artikel 36 i samma direktiv, ska tolkas så, att de tillåter en anbudsgivare att, på eget initiativ, tillhandahålla nya handlingar, vilka angår dennes tekniska och yrkesmässiga kapacitet och i vilka hänvisning sker till entreprenader som inte nämns i det ursprungliga anbudet, för det fall det ursprungliga tilldelningsbeslutet har ogiltigförklarats och ärendet har återförvisats för omprövning.
79. De flesta yttrandena i målet behandlar inte den tredje frågan separat. Den franska regeringen har gjort gällande att anbudsgivare inte har rätt att, på eget initiativ, lämna förtydliganden, trots att en upphandlande myndighet kan begära att anbudsgivare lämnar förtydliganden efter utgången av tidsfristen för att lämna anbud. Kommissionen har däremot hävdat att direktiv 2014/25 förhindrar varje materiell ändring av ett anbud efter utgången av tidsfristen för att lämna anbud. Det saknar således betydelse om den upphandlande myndigheten har begärt förtydligandena eller om anbudsgivaren har lämnat dem på eget bevåg.
80. Enligt domstolens fasta praxis ankommer det endast på den nationella domstolen, vid vilken tvisten har anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det efterföljande rättsliga avgörandet, att, i ett förfarande enligt artikel 267 FEUF, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet, bedöma såväl behovet av ett förhandsavgörande som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande för det fall de frågor som ställs av nationella domstolar avser tolkningen av en bestämmelse i unionsrätten. Inom ramen för det samarbete mellan domstolen och nationella domstolar, som ingår i det förfarande som infördes genom artikel 267 FEUF, presumeras frågor som rör tolkningen av unionsrätten vara relevanta. Domstolen har endast möjlighet att underlåta att pröva en tolkningsfråga som ställs av en nationell domstol, i enlighet med nämnda artikel, om, till exempel, de villkor som rör innehållet i begäran om förhandsavgörande i artikel 92 i rättegångsreglerna inte har iakttagits eller om det är uppenbart att tolkningen av en unionsbestämmelse inte har något samband med de faktiska omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen eller om frågan är hypotetisk.(74)
81. I det förevarande målet framgår det av handlingarna att Strabag tillhandahöll de ytterligare handlingarna och uppgifterna på den upphandlande myndighetens begäran. Jag föreslår följaktligen att den tredje frågan är hypotetisk och därför inte kan tas upp till sakprövning. Om domstolen inte skulle dela denna uppfattning, av de skäl som anges i punkterna 67 – 76 i detta förslag till avgörande, föreslår jag att domstolen besvarar den tredje frågan så, att artikel 76 i direktiv 2014/25, jämförd med principen om likabehandling, som kommer till uttryck i artikel 36 i samma direktiv, ska tolkas så, att den inte tillåter en anbudsgivare att på eget initiativ tillhandahålla nya handlingar vilka angår dennes tekniska och yrkesmässiga kapacitet och i vilka hänvisning sker till entreprenader som inte nämns i det ursprungliga anbudet, när det ursprungliga tilldelningsbeslutet har ogiltigförklarats och ärendet har återförvisats för omprövning.
V. Slutsats
82. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen slår fast att begäran om förhandsavgörande från Visoki upravni sud Republike Hrvatske (Förvaltningsöverdomstolen, Kroatien), som gjordes genom beslut av den 10 oktober 2022, inte kan tas upp till sakprövning.