Προσωρινό κείμενο
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ANTHONY MICHAEL COLLINS
της 7ης Μαρτίου 2024 (1)
Υπόθεση C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
κατά
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
παρισταμένων των:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
[αίτηση του Visoki upravni sud Republike Hrvatske
(διοικητικού εφετείου, Κροατία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών – Οδηγία 2014/25/ΕΕ – Άρθρο 43 – Πρόσβαση οικονομικών φορέων εγκατεστημένων σε τρίτη χώρα που δεν έχει συνάψει διεθνή συμφωνία με την Ευρωπαϊκή Ένωση σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις – Υποβολή προσφορών – Δυνατότητα του προσφέροντος να προσκομίσει πρόσθετα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τα τεχνικά και επαγγελματικά του προσόντα μετά τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή προσφορών – Αρχή της ίσης μεταχείρισης»
I. Εισαγωγή
1. Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του Visoki upravni sud Republike Hrvatske (διοικητικού εφετείου, Κροατία) παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει τις συνθήκες υπό τις οποίες, μετά τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή προσφορών, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ζητήσουν διορθώσεις ή διευκρινίσεις από τους προσφέροντες. Προηγουμένως, ωστόσο, το Δικαστήριο πρέπει να αποφανθεί επί δύο νομικών ζητημάτων που αφορούν το παραδεκτό της αίτησης προδικαστικής αποφάσεως. Έχουν το δικαίωμα να συμμετέχουν σε διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση οι οικονομικοί φορείς που είναι εγκατεστημένοι σε τρίτες χώρες με τις οποίες η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν έχει συνάψει διεθνή συμφωνία σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις (2); Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, μπορούν τα κράτη μέλη να καθορίσουν τους όρους συμμετοχής των εν λόγω οικονομικών φορέων ή το ζήτημα αυτό εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης;
ΙΙ. Το νομικό πλαίσιο
A. Το δίκαιο της Ένωσης
1. Η οδηγία 2014/25/ΕΕ
2. Η αιτιολογική σκέψη 27 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (3), ορίζει τα εξής:
«Η απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου (4), ενέκρινε συγκεκριμένα τη Συμφωνία περί Δημοσίων [Συμβάσεων] του ΠΟΕ (“ΣΔ[Σ]”). Στόχος της ΣΔ[Σ] είναι η θέσπιση ενός πολυμερούς πλαισίου ισόρροπων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων για τις δημόσιες συμβάσεις, με σκοπό την ελευθέρωση και την επέκταση του παγκόσμιου εμπορίου. Για συμβάσεις που καλύπτονται από τα παραρτήματα 3, 4 και 5 και από τις γενικές σημειώσεις στο προσάρτημα I της ΣΔ[Σ] της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και από άλλες σχετικές διεθνείς συμφωνίες που δεσμεύουν την Ευρωπαϊκή Ένωση, οι αναθέτοντες φορείς οφείλουν να πληρούν τις υποχρεώσεις δυνάμει των εν λόγω συμφωνιών εφαρμόζοντας την παρούσα οδηγία σε οικονομικούς φορείς τρίτων χωρών που έχουν υπογράψει τις συμφωνίες».
3. Το άρθρο 36, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/25, το οποίο φέρει τον τίτλο «Αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων», προβλέπει τα εξής:
«Οι αναθέτοντες φορείς αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο.
[…]»
4. Με βάση το άρθρο 43 της οδηγίας 2014/25, το οποίο επιγράφεται «Προϋποθέσεις που σχετίζονται με τη ΣΔΣ και άλλες διεθνείς συμφωνίες»:
«Στον βαθμό που καλύπτονται από τα παραρτήματα 3, 4 και 5 και τις γενικές σημειώσεις του σχετικού με την Ευρωπαϊκή Ένωση προσαρτήματος I της ΣΔ[Σ] καθώς και από τις λοιπές διεθνείς συμφωνίες από τις οποίες δεσμεύεται η Ένωση, οι αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια του άρθρου 4 παράγραφος 1 στοιχείο α) επιφυλάσσουν για τα έργα, τις προμήθειες, τις υπηρεσίες και τους οικονομικούς φορείς των χωρών που έχουν υπογράψει τις εν λόγω συμφωνίες μεταχείριση εξίσου ευνοϊκή με αυτήν που επιφυλάσσουν για τα έργα, τις προμήθειες, τις υπηρεσίες και τους οικονομικούς φορείς της Ένωσης».
5. Το άρθρο 76, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/25 ορίζει τα ακόλουθα:
«Όταν οι πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες, ή λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, οι αναθέτοντες φορείς δύνανται, εκτός εάν προβλέπεται αλλιώς από την εθνική νομοθεσία για την εφαρμογή της παρούσας οδηγίας, να απαιτούν από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά εντός εύλογης προθεσμίας υπό την προϋπόθεση ότι οι αιτήσεις αυτές υποβάλλονται σε πλήρη συμμόρφωση με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας».
6. Το άρθρο 86 της οδηγίας 2014/25, το οποίο επιγράφεται «Σχέσεις με τρίτες χώρες στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», προβλέπει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη ενημερώνουν την Επιτροπή για τις τυχόν γενικού χαρακτήρα δυσχέρειες που συναντούν και αναφέρουν οι επιχειρήσεις τους, εκ του νόμου ή εκ των πραγμάτων, στην προσπάθειά τους να εξασφαλίσουν την ανάθεση συμβάσεων υπηρεσιών σε τρίτες χώρες.
2. Η Επιτροπή υποβάλλει έκθεση στο Συμβούλιο μέχρι τις 18 Απριλίου 2019 και στη συνέχεια σε τακτά χρονικά διαστήματα, σχετικά με το άνοιγμα των συμβάσεων υπηρεσιών στις τρίτες χώρες καθώς και σχετικά με την πορεία των διαπραγματεύσεων με τις χώρες αυτές για το εν λόγω θέμα, ιδίως στο πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ).
3. Η Επιτροπή προσπαθεί να επανορθώσει την κατάσταση, προσεγγίζοντας την τρίτη χώρα, όταν διαπιστώνει, είτε με βάση τις εκθέσεις που ορίζονται στην παράγραφο 2 είτε με βάση άλλα στοιχεία, ότι η εν λόγω τρίτη χώρα, όσον αφορά την ανάθεση συμβάσεων υπηρεσιών:
α) δεν εξασφαλίζει στις επιχειρήσεις της Ένωσης πραγματική πρόσβαση αντίστοιχη με εκείνη που εξασφαλίζει η Ένωση στους προμηθευτές αυτών των τρίτων χωρών·
β) δεν επιφυλάσσει στις επιχειρήσεις από την Ένωση εθνική μεταχείριση ή τις ίδιες ανταγωνιστικές δυνατότητες που διατίθενται στις εθνικές επιχειρήσεις, ή
γ) επιφυλάσσει σε επιχειρήσεις άλλων τρίτων χωρών μεταχείριση πιο ευνοϊκή από αυτή των επιχειρήσεων της Ένωσης.
4. Τα κράτη μέλη ενημερώνουν την Επιτροπή για τις τυχόν δυσχέρειες που συναντούν και αναφέρουν οι επιχειρήσεις τους, εκ του νόμου ή εκ των πραγμάτων, και οι οποίες οφείλονται στη μη τήρηση των διεθνών διατάξεων εργατικού δικαίου που αναφέρονται στο παράρτημα XIV στην προσπάθειά τους να εξασφαλίσουν την ανάθεση συμβάσεων σε τρίτες χώρες.
5. Υπό τους όρους που αναφέρονται στις παραγράφους 3 και 4, η Επιτροπή μπορεί ανά πάσα στιγμή να προτείνει στο Συμβούλιο να εκδώσει εκτελεστική πράξη προκειμένου να ανασταλεί ή να περιορισθεί, για διάστημα οριζόμενο στην εν λόγω εκτελεστική πράξη, η ανάθεση συμβάσεων υπηρεσιών:
α) σε επιχειρήσεις που υπόκεινται στο δίκαιο της εν λόγω τρίτης χώρας·
β) σε επιχειρήσεις που συνδέονται με τις επιχειρήσεις που ορίζονται στο στοιχείο α), η έδρα των οποίων βρίσκεται στην Ένωση αλλά δεν έχουν άμεση και πραγματική σχέση με την οικονομία κράτους μέλους·
γ) σε επιχειρήσεις που υποβάλλουν προσφορές σχετικά με υπηρεσίες προερχόμενες από την εν λόγω τρίτη χώρα.
Το Συμβούλιο αποφασίζει με ειδική πλειοψηφία το συντομότερο δυνατόν.
Η Επιτροπή μπορεί να προτείνει τα εν λόγω μέτρα είτε με δική της πρωτοβουλία είτε κατόπιν αιτήματος κράτους μέλους.
6. Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων της Ένωσης έναντι τρίτων χωρών οι οποίες απορρέουν από διεθνείς συμφωνίες σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, ιδίως στο πλαίσιο του ΠΟΕ».
2. Η οδηγία 2014/24/ΕΕ
7. Το άρθρο 59 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (5), το οποίο επιγράφεται «Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης», ορίζει τα εξής:
«1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή υποβολής προσφοράς, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί οποιαδήποτε από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) δεν βρίσκεται σε μια από τις καταστάσεις του άρθρου 57 λόγω της οποίας οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν·
β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί σύμφωνα με το άρθρο 58·
γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί σύμφωνα με το άρθρο 65.
Όταν ο οικονομικός φορέας εξαρτάται από τις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με το άρθρο 63, το ΕΕΕΣ περιέχει επίσης τις πληροφορίες του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου όσον αφορά τους φορείς αυτούς.
Το ΕΕΕΣ αποτελείται από επίσημη δήλωση του οικονομικού φορέα ότι ο σχετικός λόγος για τον αποκλεισμό δεν ισχύει και/ή ότι πληρούται το σχετικό κριτήριο επιλογής και παρέχει τις κατάλληλες πληροφορίες, όπως απαιτείται από την αναθέτουσα αρχή. Το ΕΕΕΣ προσδιορίζει τη δημόσια αρχή ή το τρίτο μέρος που είναι υπεύθυνο για την έκδοση των σχετικών δικαιολογητικών και περιλαμβάνει επίσημη δήλωση ότι ο οικονομικός φορέας θα είναι σε θέση, κατόπιν αιτήσεως και χωρίς καθυστέρηση, να προσκομίσει τα εν λόγω δικαιολογητικά.
[…]
4. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας.
Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή, εξαιρουμένων των συμβάσεων βάσει συμφωνιών-πλαισίων, όταν οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται δυνάμει του άρθρου 33 παράγραφος 3 ή του άρθρου 33 παράγραφος 4 στοιχείο α), απαιτεί από τον προσφέροντα στον οποίο αποφάσισε να αναθέσει τη σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα δικαιολογητικά, σύμφωνα με το άρθρο [60] και, κατά περίπτωση, το άρθρο [62]. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά που έχουν παραληφθεί σύμφωνα με τα άρθρα 60 και 62».
3. Το διεθνές δίκαιο
8. Στις 12 Σεπτεμβρίου 1963 συνήφθη η Συμφωνία συνδέσεως μεταξύ της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας και της Τουρκίας (στο εξής: Συμφωνία συνδέσεως) (6). Στις 23 Νοεμβρίου 1970 η Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα και η Τουρκία υπέγραψαν πρόσθετο πρωτόκολλο (στο εξής: πρόσθετο πρωτόκολλο) (7). Μολονότι οι συμφωνίες αυτές δεν προβλέπουν τη συμμετοχή οικονομικών φορέων στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 41, παράγραφος 1, του πρόσθετου πρωτοκόλλου, τα συμβαλλόμενα μέρη δεν επιβάλλουν μεταξύ τους νέους περιορισμούς στην ελευθερία εγκατάστασης και στην ελευθερία παροχής υπηρεσιών.
9. Στις 22 Δεκεμβρίου 1995 το Συμβούλιο Σύνδεσης ΕΚ-Τουρκίας που συστάθηκε με τη Συμφωνία συνδέσεως εξέδωσε την απόφαση 1/95 για την εφαρμογή της οριστικής φάσης της τελωνειακής ένωσης (8). Το άρθρο 48 της απόφασης 1/95 προβλέπει ότι, το ταχύτερο δυνατό μετά την ημερομηνία έναρξης ισχύος της απόφασης, το Συμβούλιο Σύνδεσης θα καθορίσει ημερομηνία για την έναρξη διαπραγματεύσεων, με σκοπό το αμοιβαίο άνοιγμα των αντίστοιχων αγορών δημοσίων συμβάσεων των συμβαλλομένων μερών και, στη συνέχεια, θα εξετάζει ετησίως την πρόοδο σ’ αυτόν τον τομέα.
10. Στις 11 Απριλίου 2000 το Συμβούλιο Σύνδεσης εξέδωσε την απόφαση 2/2000 σχετικά με την έναρξη διαπραγματεύσεων με στόχο την ελευθέρωση των υπηρεσιών και το αμοιβαίο άνοιγμα των αγορών δημοσίων συμβάσεων μεταξύ της Κοινότητας και της Τουρκίας (9). Οι εν λόγω διαπραγματεύσεις δεν έχουν ακόμη ολοκληρωθεί (10). Η Τουρκία, σε αντίθεση με την Ευρωπαϊκή Ένωση, δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος της ΣΔΣ.
B. Το κροατικό δίκαιο
11. Το άρθρο 3, παράγραφος 8, του Zakon o javnoj nabavi (11) (νόμου περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων) ορίζει:
«Ως οικονομικός φορέας νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, συμπεριλαμβανομένων τυχόν υποκαταστημάτων, ή δημόσιος φορέας ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων αυτών, που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών».
12. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, του νόμου περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων:
«Κατά την εφαρμογή του παρόντος νόμου, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί, έναντι όλων των οικονομικών φορέων, την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, την αρχή της ελευθερίας εγκατάστασης και την αρχή της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και τις αρχές που απορρέουν από αυτές, ήτοι την αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού, την αρχή της ίσης μεταχείρισης, την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων, την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, την αρχή της αναλογικότητας και την αρχή της διαφάνειας».
13. Κατά το άρθρο 84 του νόμου περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων:
«Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η αναθέτουσα αρχή επιφυλάσσει για τους οικονομικούς φορείς των κρατών που έχουν υπογράψει τη Συμφωνία για τις δημόσιες συμβάσεις (ΣΔΣ) ή άλλες διεθνείς συμφωνίες που δεσμεύουν την Ευρωπαϊκή Ένωση μεταχείριση εξίσου ευνοϊκή με αυτήν που επιφυλάσσει για τους οικονομικούς φορείς των κρατών μελών».
14. Το άρθρο 263, παράγραφος 2, του νόμου περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων προβλέπει ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα δικαιολογητικά που παραλαμβάνει από αυτούς. Κατά το άρθρο 293 του ίδιου νόμου:
«1) Όταν οι πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες, ή λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, η αναθέτουσα αρχή δύναται να απαιτεί από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς, σύμφωνα με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά εντός εύλογης προθεσμίας τουλάχιστον πέντε ημερών.
2) Οι ενέργειες στις οποίες προβαίνει η αναθέτουσα αρχή κατ’ εφαρμογήν της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου δεν δύνανται να οδηγούν σε διαπραγματεύσεις σχετικά με τα κριτήρια ανάθεσης της σύμβασης ή σχετικά με το αντικείμενο της σχεδιαζόμενης σύμβασης».
III. Η διαφορά της κύριας δίκης, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
15. Στις 7 Σεπτεμβρίου 2020 η HŽ Infrastruktura d.o.o. (στο εξής: HŽ Infrastruktura), ήτοι η αναθέτουσα αρχή, προκήρυξε διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης με σκοπό την αναβάθμιση της σιδηροδρομικής υποδομής μεταξύ δύο πόλεων της Κροατίας. Σύμφωνα με τους όρους της προκήρυξης, οι προσφέροντες έπρεπε να διαθέτουν ένα ελάχιστο επίπεδο τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας. Προκειμένου να αποδείξουν ότι πληρούν το εν λόγω κριτήριο επιλογής, οι προσφέροντες έπρεπε να υποβάλουν κατάλογο των έργων που είχαν εκτελέσει κατά την προηγούμενη δεκαετία, συνοδευόμενο από λεπτομερή περιγραφή των εργασιών που είχαν πραγματοποιηθεί.
16. Η HŽ Infrastruktura συμπέρανε ότι 6 από τις 15 προσφορές που είχαν υποβληθεί πληρούσαν τα κριτήρια επιλογής. Η Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (στο εξής: Kolin), εταιρία εγκατεστημένη στην Τουρκία, είχε υποβάλει μία από τις επιλεγείσες προσφορές. Στις 25 Ιανουαρίου 2022 η HŽ Infrastruktura ανέθεσε τη δημόσια σύμβαση στη Strabag AG (στο εξής: αρχική απόφαση ανάθεσης).
17. Κατόπιν διοικητικής προσφυγής της Kolin, στις 10 Μαρτίου 2022, η Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, Κροατία) ακύρωσε την αρχική απόφαση ανάθεσης. Έκρινε ότι η HŽ Infrastruktura δεν είχε τεκμηριώσει το συμπέρασμά της περί του ότι η Strabag πληρούσε τη σχετική με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα απαίτηση. Τα μόνα έργα που περιλαμβάνονταν στην προσφορά της Strabag, ήτοι εκείνα που είχε πραγματοποιήσει στη σιδηροδρομική γραμμή Pragersko-Hodoš (Σλοβενία), δεν πληρούσαν τους όρους της προκήρυξης.
18. Στις 6 Απριλίου 2022 η HŽ Infrastruktura ζήτησε από τη Strabag να προσκομίσει τροποποιημένο κατάλογο εκτελεσθέντων έργων συνοδευόμενο από τις σχετικές βεβαιώσεις για την προσήκουσα εκτέλεση του έργου. Η Strabag προσκόμισε βεβαίωση σχετικά με τα έργα που είχε πραγματοποιήσει στη σιδηροδρομική γραμμή Pragersko-Hodoš. Επίσης, δραττόμενη της ευκαιρίας, αναφέρθηκε στα έργα που είχε πραγματοποιήσει στον αυτοκινητόδρομο της κοιλάδας του Steyr (Αυστρία) και προσκόμισε τις σχετικές βεβαιώσεις. Στις 28 Απριλίου 2022, αφού εξέτασε το σύνολο των εγγράφων αυτών, η HŽ Infrastruktura ανέθεσε τη δημόσια σύμβαση στη Strabag (στο εξής: τελική απόφαση ανάθεσης).
19. Η Kolin υπέβαλε ενώπιον της κρατικής επιτροπής για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων διοικητική προσφυγή κατά της τελικής απόφασης ανάθεσης, υποστηρίζοντας ότι η HŽ Infrastruktura δεν μπορούσε να καλέσει τη Strabag να προσκομίσει πρόσθετα αποδεικτικά στοιχεία για την τεχνική και επαγγελματική της ικανότητα. Στις 15 Ιουνίου 2022 η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων απέρριψε τη διοικητική προσφυγή με το σκεπτικό ότι, μολονότι η μνεία περί των έργων που είχαν πραγματοποιηθεί στη σιδηροδρομική γραμμή Pragersko-Hodoš δεν πληρούσε τη σχετική με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα απαίτηση που προβλεπόταν στην προκήρυξη, ουδείς λόγος συνέτρεχε που να εμπόδιζε την HŽ Infrastruktura να λάβει υπόψη, συναφώς, τα έργα που είχαν πραγματοποιηθεί στον αυτοκινητόδρομο της κοιλάδας του Steyr.
20. Η Kolin άσκησε ένδικη διοικητική προσφυγή ενώπιον του Visoki upravni sud Republike Hrvatske (διοικητικού εφετείου) ζητώντας την ακύρωση της τελικής απόφασης ανάθεσης. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι η HŽ Infrastruktura μπορούσε, ή μάλλον όφειλε, κατόπιν της ακύρωσης της αρχικής απόφασης ανάθεσης, να ζητήσει πρόσθετα αποδεικτικά στοιχεία από τη Strabag σχετικά με τα έργα που η τελευταία είχε πραγματοποιήσει στη σιδηροδρομική γραμμή Pragersko-Hodoš. H κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων ορθώς εκτίμησε ότι τα έργα αυτά δεν συνιστούσαν απόδειξη περί του ότι η Strabag πληρούσε τη σχετική με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα απαίτηση.
21. Ωστόσο, το Visoki upravni sud Republike Hrvatske (διοικητικό εφετείο) διατηρεί αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον η Strabag είχε το δικαίωμα να μνημονεύσει έργα που είχε πραγματοποιήσει στον αυτοκινητόδρομο της κοιλάδας του Steyr, δεδομένου ότι η αρχική προσφορά της δεν περιλάμβανε μνεία των εν λόγω έργων. Ως εκ τούτου, ζητεί να διευκρινισθεί εάν η απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Esaprojekt (12) θα μπορούσε, κατ’ αναλογίαν, να παρέχει καθοδήγηση επί του ζητήματος αυτού (13). Κατά συνέπεια, ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Έχει το άρθρο 76 [της οδηγίας 2014/25], ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, την έννοια ότι επιτρέπει στις αναθέτουσες αρχές να λαμβάνουν υπόψη δικαιολογητικά τα οποία ο προσφέρων υποβάλλει για πρώτη φορά μετά το πέρας της προθεσμίας υποβολής προσφοράς, δεν είχαν κατατεθεί με την αρχική προσφορά και από τα οποία προκύπτουν πραγματικά περιστατικά που ο προσφέρων δεν είχε μνημονεύσει στην αρχική προσφορά;
2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, έχει το άρθρο 76 [της οδηγίας 2014/25], ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, την έννοια ότι αποκλείει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής, σε περίπτωση ακυρώσεως της αρχικής αποφάσεως για τη σύναψη συμβάσεως και αναπομπής της υποθέσεως στην αναθέτουσα αρχή για την εκ νέου εξέταση και αξιολόγηση της προσφοράς, να ζητεί από τους οικονομικούς φορείς συμπληρωματικά έγγραφα αποδεικνύοντα ότι πληρούνται οι όροι συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, τα οποία δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά, όπως κατάλογο εκτελεσθέντων έργων τα οποία δεν μνημονεύονταν στον αρχικό κατάλογο, δηλαδή δεν αποτελούσαν μέρος της αρχικής προσφοράς;
3) Έχει το άρθρο 76 [της οδηγίας 2014/25], ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, την έννοια ότι αποκλείει τη δυνατότητα του οικονομικού φορέα, σε περίπτωση ακυρώσεως της αρχικής αποφάσεως για τη σύναψη συμβάσεως και αναπομπής της υποθέσεως στην αναθέτουσα αρχή για την εκ νέου εξέταση και αξιολόγηση της προσφοράς, να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή έγγραφα αποδεικνύοντα ότι πληρούνται οι όροι συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, τα οποία δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά, όπως κατάλογο εκτελεσθέντων έργων τα οποία δεν μνημονεύονταν στον αρχικό κατάλογο, δηλαδή δεν αποτελούσαν μέρος της αρχικής προσφοράς;»
22. Οι Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η Τσεχική, η Εσθονική, η Γαλλική, η Κροατική και η Πολωνική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις.
23. Μολονότι, με τις γραπτές παρατηρήσεις τους, οι μετέχοντες στη διαδικασία δεν διατύπωσαν αντιρρήσεις όσον αφορά το παραδεκτό της αίτησης προδικαστικής αποφάσεως, κατά πάγια νομολογία, εναπόκειται στο ίδιο το Δικαστήριο να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν έχει αρμοδιότητα να αποφανθεί επί αίτησης προδικαστικής αποφάσεως που του έχει υποβληθεί ή αν η εν λόγω αίτηση είναι παραδεκτή (14). Διατηρώντας αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον οι οικονομικοί φορείς από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες δικαιούνται να συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων που διέπονται από την οδηγία 2014/25, το Δικαστήριο ζήτησε από τους μετέχοντες στη διαδικασία, περί των οποίων γίνεται λόγος στο άρθρο 23, παράγραφος 1, του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να απαντήσουν γραπτώς σε δύο ερωτήσεις. H Kolin, η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η Εσθονική, η Γαλλική, η Κροατική, η Αυστριακή και η Πολωνική Κυβέρνηση και η Επιτροπή απάντησαν στις εν λόγω ερωτήσεις.
24. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 21ης Νοεμβρίου 2023, η Kolin, η HŽ Infrastruktura, η κρατική επιτροπή για το έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η Κροατική, η Τσεχική, η Δανική και η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους και απάντησαν στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου.
IV. Εκτίμηση
Α. Επί του παραδεκτού της αίτησης προδικαστικής αποφάσεως
25. Το παραδεκτό αίτησης προδικαστικής αποφάσεως εξαρτάται από το εάν η απάντηση του Δικαστηρίου στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς επί της οποίας καλείται να αποφανθεί το αιτούν δικαστήριο. Επομένως, οι απαντήσεις σε ερωτήματα που αφορούν την ερμηνεία ή το κύρος των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης πρέπει, κατά κάποιον τρόπο, να έχουν εφαρμογή στη διαφορά αυτή (15).
1. Συμμετοχή οικονομικών φορέων από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση
– Οι γραπτές παρατηρήσεις
26. Η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η Κροατική Κυβέρνηση διατείνονται ότι η ratione personae εφαρμογή της οδηγίας 2014/25 καταλαμβάνει όλους τους οικονομικούς φορείς, ανεξάρτητα από τη χώρα εγκατάστασής τους. Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, μολονότι, κατ’ αρχήν, η οδηγία 2014/25 δεν εφαρμόζεται σε οικονομικούς φορείς από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες, οι εν λόγω φορείς μπορούν να επικαλούνται την οδηγία αυτή εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει επιτρέψει τη συμμετοχή τους σε διαδικασία για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης.
27. Η Εσθονική, η Γαλλική και η Πολωνική Κυβέρνηση ισχυρίζονται ότι οι οικονομικοί φορείς από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες δεν εμπίπτουν στο ratione personae πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/25. Τούτο προκύπτει, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 43 της οδηγίας 2014/25, το οποίο σε αντίθετη περίπτωση θα καθίστατο άνευ αντικειμένου.
28. Η Επιτροπή εκτιμά ότι, εκτός από τους οικονομικούς φορείς που προβλέπονται στο άρθρο 43 της οδηγίας 2014/25, οι οικονομικοί φορείς από τρίτες χώρες δεν έχουν το δικαίωμα να συμμετέχουν σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση και, επομένως, είναι δυνατό να αποκλειστούν από αυτές (16). Η Kolin και η Επιτροπή εκφράζουν την άποψη ότι, καίτοι καμία διεθνής συμφωνία μεταξύ της Ευρωπαϊκής Ένωσης και της Τουρκίας δεν διέπει τις διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, εντούτοις, οι οικονομικοί φορείς που είναι εγκατεστημένοι στο κράτος αυτό μπορούν να προβάλουν το σχετικό δικαίωμα επικαλούμενοι τη ρήτρα standstill όσον αφορά την εισαγωγή νέων περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών που προβλέπεται στο άρθρο 41 του πρόσθετου πρωτοκόλλου.
– Ανάλυση
29. Όσον αφορά τους οικονομικούς φορείς τρίτων χωρών, το άρθρο 43 της οδηγίας 2014/25 ορίζει ότι η οδηγία αυτή εφαρμόζεται σε οικονομικούς φορείς εγκατεστημένους σε χώρα που είναι συμβαλλόμενο μέρος της ΣΔΣ ή άλλης διεθνούς συμφωνίας για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων από την οποία δεσμεύεται η Ευρωπαϊκή Ένωση. Από τη διατύπωση της εν λόγω διάταξης προκύπτει, επομένως, ότι η οδηγία 2014/25 δεν εφαρμόζεται σε οικονομικούς φορείς από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες.
30. Πέραν της προμνησθείσας διάταξης, η μοναδική διάταξη της οδηγίας 2014/25 που εφαρμόζεται σε παρόχους υπηρεσιών από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες είναι το άρθρο 86 (17), το οποίο παρατίθεται στο σημείο 6 των παρουσών προτάσεων (18). Αφ’ ης στιγμής στο άρθρο αυτό γίνεται μνεία στη συμμετοχή οικονομικών φορέων από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, μπορεί να συναχθεί, ως εκ τούτου, ότι η συμμετοχή των εν λόγω φορέων προβλέπεται τουλάχιστον σε ορισμένες περιπτώσεις (19). Από το άρθρο 86, σε συνδυασμό με το άρθρο 43 της οδηγίας 2014/25, προκύπτει επίσης ότι η συμμετοχή οικονομικών φορέων από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες σε διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων μπορεί να καθορίζεται κατά περίπτωση (20).
31. Από το σημείο 10 των παρουσών προτάσεων καθίσταται σαφές ότι δεν υφίσταται διάταξη του δικαίου της Ένωσης, ούτε διεθνής συμφωνία της οποίας συμβαλλόμενα μέρη είναι η Ευρωπαϊκή Ένωση και η Τουρκία, η οποία να διέπει τη συμμετοχή οικονομικών φορέων που είναι εγκατεστημένοι στην Τουρκία στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Ωστόσο, η Επιτροπή και η Kolin υποστηρίζουν ότι οι εν λόγω φορείς μπορούν να επικαλούνται συναφώς τη ρήτρα standstill του άρθρου 41, παράγραφος 1, του πρόσθετου πρωτοκόλλου.
32. Κατά πάγια νομολογία, το άρθρο 41, παράγραφος 1, του πρόσθετου πρωτοκόλλου έχει διατυπωθεί με όρους σαφείς, ακριβείς και ανεπιφύλακτους ώστε να τυγχάνει απευθείας εφαρμογής (21). Πλην όμως, η διάταξη αυτή δεν είναι ικανή, από μόνη της, να παράσχει σε οικονομικούς φορείς που είναι εγκατεστημένοι στην Τουρκία δικαίωμα παροχής υπηρεσιών στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Η εν λόγω ρήτρα απαγορεύει τη θέσπιση οποιουδήποτε νέου μέτρου που θα είχε ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την επιβολή στους εν λόγω οικονομικούς φορείς όρων περισσότερο περιοριστικών από εκείνους που ίσχυαν κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του πρόσθετου πρωτοκόλλου σε συγκεκριμένο κράτος μέλος (22). Η ρήτρα standstill, όπως αυτή που προβλέπεται στο άρθρο 41, παράγραφος 1, του πρόσθετου πρωτοκόλλου, συνιστά οιονεί διαδικαστικό κανόνα ο οποίος προβλέπει, ratione temporis, τις διατάξεις του δικαίου των κρατών μελών οι οποίες μπορούν να αποτελέσουν έρεισμα για την εκτίμηση του κατά πόσον μια επιχείρηση εγκατεστημένη στην Τουρκία μπορεί να ασκεί την ελευθερία εγκατάστασης στο εν λόγω κράτος μέλος. Αντικαθιστά, επομένως, κάθε μεταγενέστερο νομικό κανόνα που αποσκοπεί στην εισαγωγή νέου περιορισμού (23). Όταν ανέκυψε το ζήτημα αυτό κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δεν μπόρεσε να προσδιορίσει καμία διάταξη νόμου η οποία να βρισκόταν σε ισχύ κατά την προσχώρηση της Κροατίας στην Ευρωπαϊκή Ένωση και να παρείχε σε οικονομικούς φορείς εγκατεστημένους στην Τουρκία πρόσβαση στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στο εν λόγω κράτος μέλος.
33. Ως εκ τούτου, οι οικονομικοί φορείς από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες δεν εμπίπτουν στο ratione personae πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/25 (24). Καίτοι η επαλήθευση του ζητήματος αυτού απόκειται στο αιτούν δικαστήριο, από τα προσκομιζόμενα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία προκύπτει ότι για την προσφεύγουσα συντρέχει η ανωτέρω περίσταση. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν δικαιούται να συμμετάσχει σε διαδικασία για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης που διέπεται από την οδηγία 2014/25, δεν μπορεί να επικαλεστεί τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας ενώπιον δικαστηρίου κράτους μέλους. Επομένως, το αιτούν δικαστήριο δεν μπορεί να λάβει απάντηση σε αίτηση προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με την ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων, δεδομένου ότι οποιαδήποτε απάντηση του Δικαστηρίου στην αίτησή του δεν θα είχε δεσμευτικό αποτέλεσμα. Ο λόγος αυτός αρκεί για τη διαπίστωση ότι η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι απαράδεκτη.
34. Εντούτοις, είναι δυνατό να υποστηριχθεί ότι, εάν η συμμετοχή οικονομικών φορέων από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων συνιστά ζήτημα που πρέπει να ρυθμίσουν τα κράτη μέλη, οι εν λόγω οικονομικοί φορείς μπορούν να επικαλούνται δικαιώματα χορηγούμενα από τις διατάξεις του εθνικού δικαίου ακόμη και όταν τα ισχύοντα εθνικά μέτρα είχαν ληφθεί για τη μεταφορά των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης στην εθνική έννομη τάξη. Για να προσεγγίσω το ζήτημα αυτό, θα εξετάσω τη δεύτερη ερώτηση που έθεσε αυτεπαγγέλτως το Δικαστήριο.
2. Η εξουσία ρύθμισης της συμμετοχής οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες σε διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση
– Οι γραπτές παρατηρήσεις
35. Σχεδόν όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου φρονούν ότι τα κράτη μέλη μπορούν να ρυθμίζουν τη συμμετοχή οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Προς στήριξη της θέσης αυτής προβάλλονται δύο κύρια επιχειρήματα. Ορισμένοι μετέχοντες στη διαδικασία εκτιμούν ότι η εν λόγω συμμετοχή εμπίπτει σε συντρέχουσες αρμοδιότητες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών (25). Αντίθετα, άλλοι μετέχοντες στη διαδικασία δέχονται μεν ότι η εξουσία ρύθμισης της συμμετοχής των εν λόγω φορέων ανήκει αποκλειστικά στην Ευρωπαϊκή Ένωση, πλην όμως υποστηρίζουν ότι τα κράτη μέλη μπορούν να ενεργούν στον τομέα αυτόν (26).
36. Η Κροατική Κυβέρνηση, χωρίς να διευκρινίζει ρητώς εάν το θέμα εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή στη συντρέχουσα αρμοδιότητα με την Ένωση, διατείνεται ότι οι διατάξεις του δικαίου της Ένωσης δεν περιέχουν γενική απαγόρευση όσον αφορά τη συμμετοχή οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση (27). Υποστηρίζει ότι οι κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής για τη συμμετοχή προσφερόντων από τρίτες χώρες (28) επιβεβαιώνουν τη θέση αυτή καθόσον αναφέρουν ότι οι οικονομικοί φορείς τρίτων χωρών μπορούν να αποκλειστούν από τις σχετικές διαδικασίες, χωρίς όμως τούτο να επιβάλλεται. Η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υποστηρίζει ότι για όλους τους οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Κροατία ισχύουν οι ίδιες αρχές ανεξάρτητα από τη χώρα εγκατάστασής τους.
37. Η Kolin ισχυρίζεται ότι η συμμετοχή οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων συνιστά συντρέχουσα αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών. Εφόσον η Ένωση δεν έχει θεσπίσει καμία ειδική διάταξη για τη ρύθμιση της συμμετοχής των εν λόγω οικονομικών φορέων, τα κράτη μέλη διατηρούν την ελευθερία να ενεργούν στον τομέα αυτόν. Η Πολωνική Κυβέρνηση, με παρόμοιο σκεπτικό, εκτιμά ότι η εφαρμογή της οδηγίας 2014/25 σε οικονομικούς φορείς από τρίτες χώρες δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της κοινής εμπορικής πολιτικής, αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά στο πεδίο εφαρμογής της εσωτερικής αγοράς, ήτοι συνιστά αντικείμενο συντρέχουσας αρμοδιότητας. Ως εκ τούτου, το δίκαιο της Ένωσης δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να αποφασίζουν ότι η αρχή της ίσης μεταχείρισης εφαρμόζεται σε οικονομικούς φορείς από τρίτες χώρες εκτός των προβλεπόμενων στο άρθρο 43 της οδηγίας 2014/25.
38. Η Εσθονική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, εφόσον οι διατάξεις της ΣΛΕΕ για την εσωτερική αγορά παρέχουν τη νομική βάση για την οδηγία 2014/25, τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν κανόνες για τη συμμετοχή οικονομικών φορέων εγκατεστημένων σε τρίτες χώρες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν τη συμμετοχή των εν λόγω οικονομικών φορέων στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, αλλά δεν υποχρεούνται προς τούτο.
39. H Δανική, η Γαλλική και η Αυστριακή Κυβέρνηση εκτιμούν ότι η συμμετοχή οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, υποστηρίζουν ωστόσο, για διαφορετικούς λόγους, ότι τα κράτη μέλη μπορούν να ενεργούν στον τομέα αυτόν.
40. Η Αυστριακή Κυβέρνηση δέχεται ότι η ρύθμιση της συμμετοχής οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της κοινής εμπορικής πολιτικής. Ελλείψει σχετικών διατάξεων στην οδηγία 2014/25, τα κράτη μέλη διατηρούν την ελευθερία να θεσπίζουν μέτρα για τον σκοπό αυτόν. Η Δανική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι, όταν η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν ασκεί την αποκλειστική της αρμοδιότητα για τη σύναψη διεθνών συμφωνιών σχετικά με τις διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, τα κράτη μέλη μπορούν να καθορίζουν τον τρόπο με τον οποίο οι φορείς από τρίτες χώρες μπορούν να συμμετέχουν στις εν λόγω διαδικασίες. Η Γαλλική Κυβέρνηση εκτιμά επίσης ότι τα μέτρα για τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων τρίτων χωρών από τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της κοινής εμπορικής πολιτικής. Ως εκ τούτου, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να θεσπίζουν γενικά μέτρα για τη συμμετοχή οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες στις εν λόγω διαδικασίες, αλλά μπορούν να θεσπίσουν μέτρα σε μεμονωμένες περιπτώσεις.
41. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι κανόνες βάσει των οποίων οι οικονομικοί φορείς από τρίτες χώρες μπορούν να συμμετέχουν σε διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων οι οποίες οργανώνονται εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης θεσπίζονται κατ’ αποκλειστική αρμοδιότητα αυτής, ούτως ώστε μόνον η Ένωση μπορεί να εκδίδει νομικά δεσμευτικές πράξεις που επιφυλάσσουν ίση μεταχείριση στους οικονομικούς φορείς από τρίτες χώρες (29).
– Ανάλυση
42. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, ΣΛΕΕ προβλέπει ότι η κοινή εμπορική πολιτική αποτελεί αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατά το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, η κοινή εμπορική πολιτική διαμορφώνεται βάσει ενιαίων αρχών και καταλαμβάνει τις ανταλλαγές εμπορευμάτων και υπηρεσιών (30). Δεδομένου ότι οι Συνθήκες δεν μνημονεύουν την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, τίθεται το ερώτημα αν οι διαδικασίες που διέπουν τέτοιου είδους αναθέσεις εμπίπτουν στην εσωτερική αγορά, ήτοι σε συντρέχουσα αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης με τα κράτη μέλη της (31), ή στην κοινή εμπορική πολιτική. Στο πλαίσιο αυτό, είναι σκόπιμο να υπομνησθεί ότι η εσωτερική αγορά διέπει τις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, ενώ η κοινή εμπορική πολιτική σχετίζεται με τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών και τρίτων χωρών (32). Επομένως, η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων μπορεί να έχει τόσο εσωτερική όσο και εξωτερική διάσταση.
43. Το άρθρο 53 ΣΛΕΕ, σχετικά με την ελευθερία εγκατάστασης, το άρθρο 62 ΣΛΕΕ, σχετικά με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, και το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, σχετικά με τη θέσπιση μέτρων που έχουν ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, παρέχουν τη νομική βάση για την οδηγία 2014/25 (33). Φαίνεται ότι η ενδοενωσιακή διάσταση των κανόνων που διέπουν την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένης της οδηγίας 2014/25, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εσωτερικής αγοράς.
44. Μέτρο που προορίζεται να προάγει, να διευκολύνει ή να διέπει τις εμπορικές συναλλαγές και έχει ευθείες και άμεσες συνέπειες επ’ αυτών εμπίπτει στην κοινή εμπορική πολιτική (34). Μέτρο που έχει μόνο δευτερεύουσες συνέπειες στις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της κοινής εμπορικής πολιτικής (35). Οι ρυθμίσεις για τη διευκόλυνση της συμμετοχής οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης εμπίπτουν στην πρώτη ή στη δεύτερη κατηγορία;
45. Στη γνωμοδότηση 2/15 (Συμφωνία Ελεύθερων Συναλλαγών ΕΕ‑Σινγκαπούρης), το Δικαστήριο εξέτασε την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών στο πλαίσιο της σύναψης σχεδιαζόμενης εμπορικής συμφωνίας με τη Δημοκρατία της Σιγκαπούρης. Η εν λόγω διεθνής συμφωνία περιείχε ένα κεφάλαιο περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων το οποίο καθόριζε τις ρυθμίσεις βάσει των οποίων οι οικονομικοί φορείς κάθε συμβαλλόμενου μέρους μπορούσαν να μετέχουν σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης που διοργανώνεται από τις αρχές του άλλου συμβαλλόμενου μέρους. Δεδομένου ότι το κεφάλαιο αυτό προέβλεπε ευθείες και άμεσες συνέπειες επί του εμπορίου αγαθών και υπηρεσιών μεταξύ των συμβαλλομένων μερών της εν λόγω διεθνούς συμφωνίας, ενέπιπτε στην κοινή εμπορική πολιτική (36). Επομένως, φαίνεται ότι η απόφαση αυτή συνηγορεί υπέρ της θέσης ότι η εξωτερική διάσταση της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ως εκ τούτου, η Ευρωπαϊκή Ένωση πρέπει να καθορίσει εάν και, σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, υπό ποιες προϋποθέσεις οι οικονομικοί φορείς από τρίτες χώρες μπορούν να συμμετέχουν σε διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση (37). Το άρθρο 207 ΣΛΕΕ επισημαίνει ότι η αρμοδιότητα αυτή περιλαμβάνει τη λήψη μονομερών μέτρων σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία και, κατά περίπτωση, τη διαπραγμάτευση διεθνών συμφωνιών. Υπ’ αυτό το πρίσμα, η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει ανακοινώσει την πρόθεσή της να δημιουργήσει επιχειρηματικές ευκαιρίες για επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες σε αυτήν επιδιώκοντας το άνοιγμα των αγορών δημοσίων συμβάσεων τρίτων χωρών επί αμοιβαίας βάσης (38).
46. Σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, όταν οι Συνθήκες απονέμουν στην Ευρωπαϊκή Ένωση συντρέχουσα αρμοδιότητα με τα κράτη μέλη σε συγκεκριμένο τομέα, η Ευρωπαϊκή Ένωση και τα κράτη μέλη δύνανται να νομοθετούν και να εκδίδουν νομικά δεσμευτικές πράξεις στον τομέα αυτόν. Τα κράτη μέλη δύνανται να ασκούν τις αρμοδιότητές τους κατά το μέτρο που η Ένωση δεν ασκεί τη δική της. Συγκεκριμένα, τα κράτη μέλη ασκούν αναλόγως τις αρμοδιότητές τους κατά το μέτρο που η Ένωση i) δεν έχει ασκήσει τη δική της ή ii) αποφάσισε να παύσει να ασκεί τη δική της (39).
47. Όταν οι Συνθήκες απονέμουν αποκλειστική αρμοδιότητα στην Ευρωπαϊκή Ένωση σε συγκεκριμένο τομέα, μόνον η Ένωση μπορεί να νομοθετεί και να εκδίδει νομικά δεσμευτικές πράξεις στον τομέα αυτόν (40), ενώ τα κράτη μέλη έχουν την εν λόγω δυνατότητα μόνον εάν εξουσιοδοτούνται προς τούτο από την Ένωση ή μόνο για να εφαρμόσουν τις πράξεις της Ένωσης (41). Ακόμη και στην περίπτωση που η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν έχει ασκήσει την αποκλειστική αρμοδιότητά της σε συγκεκριμένο τομέα, ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να επικαλεστεί την εν λόγω παράλειψη της Ευρωπαϊκής Ένωσης για να δικαιολογήσει την εκ μέρους του θέσπιση διάταξης στον τομέα αυτόν (42). Όταν απονέμεται αποκλειστική αρμοδιότητα στην Ευρωπαϊκή Ένωση, η εκ μέρους των κρατών μελών απώλεια της αρμοδιότητάς τους είναι άμεση, η δε απονομή της αποκλειστικής αρμοδιότητας ισχύει ανεξάρτητα από το εάν η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει ασκήσει ή όχι αυτή την αρμοδιότητα (43). Η απονομή αποκλειστικής αρμοδιότητας στην Ευρωπαϊκή Ένωση αφαιρεί από τα κράτη μέλη κάθε αρμοδιότητα στον εν λόγω τομέα και, επομένως, οποιαδήποτε δραστηριότητα των κρατών μελών στον εν λόγω τομέα είναι, εκ των προτέρων, αντίθετη προς τις Συνθήκες (44).
48. Λαμβανομένου υπόψη του εξαιρετικού χαρακτήρα της εξουσιοδότησης του άρθρου 2, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ προς τα κράτη μέλη να ενεργούν σε τομέα που εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (45), καθώς και της συσταλτικής ερμηνείας και εφαρμογής των εξαιρέσεων, η σχετική εξουσιοδότηση προς κράτος μέλος πρέπει να είναι πάντοτε ειδική (46) και να έχει περιορισμένο και προσωρινό χαρακτήρα (47).
49. Στην απόφασή του στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου (48), το Δικαστήριο εξέτασε τις περιστάσεις υπό τις οποίες ένα κράτος μέλος θέσπισε μέτρα λόγω της παράλειψης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας να ενεργήσει σε σχέση με την κοινή αλιευτική πολιτική (49). Το Δικαστήριο δεν απέκλεισε το ενδεχόμενο, λόγω της εξέλιξης των βιολογικών και τεχνολογικών δεδομένων, να ζητηθεί από τα κράτη μέλη να τροποποιήσουν τα μέτρα διατήρησης (50) και, υπό αυτές τις συνθήκες, να μπορούν τα κράτη μέλη να ενεργούν ως διαχειριστές του κοινού συμφέροντος της Ευρωπαϊκής Ένωσης (51). Ωστόσο, πριν από τη θέσπιση των εν λόγω μέτρων, το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος πρέπει να επιζητεί καλόπιστα την έγκριση της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν πρέπει να θεσπίζει μέτρα στα οποία η τελευταία αντιτίθεται ή για τα οποία επιβάλλει όρους (52). Από την εν λόγω απόφαση προκύπτει ότι ένα κράτος μέλος μπορεί, κατ’ εξαίρεση, να θεσπίζει μέτρα σε τομέα που εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όταν αυτή δεν έχει ενεργήσει, υπό την προϋπόθεση ότι υπάρχει αντικειμενική ανάγκη για τα επίμαχα μέτρα, ότι το κράτος μέλος έχει γνωστοποιήσει στην Ένωση τις προθέσεις του και ότι η Ένωση δεν διατυπώνει αντιρρήσεις.
50. Σχετικά με την υπό κρίση υπόθεση, με τη θέσπιση του άρθρου 43 της οδηγίας 2014/25, η Ευρωπαϊκή Ένωση άσκησε την αρμοδιότητά της όσον αφορά τους οικονομικούς φορείς που είναι εγκατεστημένοι σε χώρα η οποία είναι συμβαλλόμενο μέρος της ΣΔΣ ή άλλης διεθνούς συμφωνίας για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων από την οποία δεσμεύεται η Ευρωπαϊκή Ένωση. Όπως διευκρινίσθηκε στο σημείο 10 των παρουσών προτάσεων, οι οικονομικοί φορείς που είναι εγκατεστημένοι στην Τουρκία δεν εμπίπτουν στην κατηγορία αυτή. Καίτοι η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν έχει ασκήσει την αποκλειστική της αρμοδιότητα για να καθορίσει εάν οι οικονομικοί φορείς από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες μπορούν να συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να στηρίζονται στο γεγονός αυτό με στόχο να ανακτήσουν την αρμοδιότητά τους προκειμένου να ενεργήσουν στον τομέα αυτόν.
51. Όπως σημείωσαν η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η Kolin, οι κροατικές αρχές εκτιμούν ότι το άρθρο 3, παράγραφος 8, του κροατικού νόμου περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων, το οποίο φαίνεται να μεταφέρει στην κροατική έννομη τάξη την έννοια του «οικονομικού φορέα», όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/25, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι οι διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Κροατία είναι ανοικτές σε όλους τους οικονομικούς φορείς, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασής τους, υπό τους ίδιους όρους που ισχύουν για τους οικονομικούς φορείς άλλων κρατών μελών.
52. Η προσέγγιση αυτή δημιουργεί τουλάχιστον τρεις δυσκολίες. Πρώτον, τα κράτη μέλη δεν επιτρέπεται να θεσπίζουν νομοθετικές πράξεις σε τομέα που εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, παρά μόνον εάν επιδιώκουν να εφαρμόσουν το δίκαιο της Ένωσης ή εάν εξουσιοδοτούνται για τον σκοπό αυτόν από την ίδια την Ένωση. Εφόσον προκύπτει ότι η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν έχει ασκήσει την αποκλειστική της αρμοδιότητα για τον καθορισμό της πρόσβασης των οικονομικών φορέων από μη καλυπτόμενες τρίτες χώρες στις διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, τα κράτη μέλη που επιθυμούν να θεσπίσουν μέτρα προς τον σκοπό αυτόν μπορούν να ενημερώσουν τα αρμόδια θεσμικά όργανα της Ένωσης σχετικά με τις ενέργειες που προτείνουν προκειμένου να λάβουν την απαιτούμενη εξουσιοδότηση. Ουδόλως προκύπτει από τη διαβιβασθείσα στο Δικαστήριο δικογραφία ότι η Κροατία έχει ενεργήσει ως ανωτέρω. Δεύτερον, η μονομερής δράση των κρατών μελών ενδέχεται να υπονομεύσει τη διαπραγματευτική θέση της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο πλαίσιο των προσπαθειών της να ανοίξει, επί αμοιβαίας βάσης, αγορές δημοσίων συμβάσεων σε τρίτες χώρες. Τρίτον, η μονομερής δράση ενδέχεται να επηρεάσει την ομοιόμορφη εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, δεδομένου ότι, σε τέτοιες περιπτώσεις, η εφαρμογή ratione personae της οδηγίας 2014/25 μπορεί να διαφέρει από το ένα κράτος μέλος στο άλλο.
53. Μολονότι η οδηγία 2014/25 δεν εφαρμόζεται στους οικονομικούς φορείς που είναι εγκατεστημένοι στην Τουρκία, θα εξετάσω ακολούθως εάν οι εθνικές νομοθεσίες των κρατών μελών μπορούν, εντούτοις, να τύχουν εφαρμογής σε καταστάσεις που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας. Στην απόφασή του στην υπόθεση Dzodzi, το Δικαστήριο εξέτασε περίπτωση όπου, με εθνική νομοθετική ρύθμιση, η εφαρμογή των κανόνων της εσωτερικής αγοράς της Ένωσης είχε επεκταθεί σε καθαρά εσωτερικές καταστάσεις προκειμένου να αποφευχθεί η αντίστροφη διάκριση (53). Το Δικαστήριο έκρινε ότι, μολονότι δεν εφαρμόζεται σε καθαρά εσωτερικής φύσης περιπτώσεις (54), το δίκαιο της Ένωσης δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να το εφαρμόζουν σε τέτοιου είδους περιπτώσεις. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο απάντησε στα προδικαστικά ερωτήματα προκειμένου να διασφαλίσει την ομοιόμορφη ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης (55).
54. Σε αντίθεση με την περίπτωση επ’ ευκαιρία της οποίας εκδόθηκε η ανωτέρω απόφαση, η υπό κρίση υπόθεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου δεν είναι καθαρά εσωτερικού χαρακτήρα και δεν αφορά συντρέχουσα αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών. Δεδομένου ότι τα προδικαστικά ερωτήματα στην υπό κρίση υπόθεση αφορούν τομέα που εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τα κράτη μέλη δεν δύνανται να αποφασίσουν μονομερώς να επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής των σχετικών κανόνων της Ένωσης. Ως εκ τούτου, προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει ότι δεν είναι δυνατό να απαντήσει στα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου ερειδόμενο στην απόφαση Dzodzi.
55. Επειδή όλα τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου αφορούν την ερμηνεία της οδηγίας 2014/25, η οποία, για τους λόγους που εκτίθενται λεπτομερώς στα σημεία 29 έως 33 και 42 έως 54 των παρουσών προτάσεων, δεν μπορεί να εφαρμοστεί στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει απαράδεκτη στο σύνολό της την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως.
56. Για την περίπτωση που το Δικαστήριο αποφανθεί ότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή, προτείνω να εξετάσει καθένα από τα προδικαστικά ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου.
B. Επί της ουσίας
1. Επί του πρώτου και του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος
– Οι παρατηρήσεις των διαδίκων
57. Η Kolin, η Εσθονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή εκτιμούν ότι τα άρθρα 36 και 76 της οδηγίας 2014/25 έχουν την έννοια ότι, μετά τη λήξη της προθεσμίας για την παραλαβή των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να ζητήσει έγγραφα ή πληροφορίες σχετικά με θέματα που δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά. Μολονότι η αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν αντιτίθεται, κατ’ αρχήν, στο να διορθώνουν ή να συμπληρώνουν οι προσφέροντες τα στοιχεία των προσφορών τους, οι πληροφορίες που προστίθενται δεν μπορούν να τροποποιούν την ουσία της προσφοράς. Επίσης, τυχόν αίτηση για παροχή διευκρινίσεων πρέπει να υποβάλλεται προς όλους τους προσφέροντες που ευρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση. Η Kolin, η Εσθονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ισχυρίζονται ότι τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υπόθεσης δεν πληρούν τις προϋποθέσεις αυτές.
58. Η Εσθονική Κυβέρνηση προσθέτει ότι, κατά τη γνώμη της, η HŽ Infrastruktura παρέβη το άρθρο 59 της οδηγίας 2014/24. Δεδομένου ότι η διάταξη αυτή περιορίζεται στη διευκρίνιση πληροφοριών που περιέχονται στο ΕΕΕΣ και στην προσκόμιση δικαιολογητικών, δεν προβλέπει την υποβολή νέων στοιχείων (56). Αφ’ ης στιγμής το ΕΕΕΣ της Strabag περιείχε, στο πλαίσιο της προσφοράς της, μνεία μόνον των έργων που είχαν πραγματοποιηθεί στη σιδηροδρομική γραμμή Pragersko-Hodoš, οποιοδήποτε αίτημα της HŽ Infrastruktura για παροχή διευκρινίσεων και υποβολή δικαιολογητικών έπρεπε να περιοριστεί στα εν λόγω έργα.
59. Οι λοιποί μετέχοντες στη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου ισχυρίζονται ότι, μετά τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από προσφέροντα να προσκομίσει έγγραφα που σχετίζονται με περιστάσεις που δεν μνημονεύθηκαν στην αρχική προσφορά.
60. Η Κροατική Κυβέρνηση, υποστηριζόμενη από την κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, την Τσεχική, τη Γαλλική και την Πολωνική Κυβέρνηση, διατείνεται ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να καλούν τους προσφέροντες να διευκρινίσουν ή να συμπληρώσουν πληροφορίες ή έγγραφα, εφόσον η πρόσκληση αυτή δεν συνεπάγεται ουσιαστική τροποποίηση της προσφοράς. Στο πλαίσιο αυτό, είναι σκόπιμο να γίνει διάκριση μεταξύ κριτηρίων επιλογής και ανάθεσης. Ενώ οι προσφέροντες δεν μπορούν να τροποποιήσουν τις προσφορές τους σε σχέση με τα κριτήρια ανάθεσης, δεδομένου ότι αυτό θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση, μπορούν, ωστόσο, να συμπληρώσουν πληροφορίες ή έγγραφα που αφορούν τα κριτήρια επιλογής. Κατά την κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την Τσεχική Κυβέρνηση, τυχόν σύγκριση μεταξύ του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18, του άρθρου 56, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/24 και του άρθρου 76, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/25 (57) καταδεικνύει ότι οι δύο τελευταίες διατάξεις θεσπίστηκαν προκειμένου να παρασχεθεί στις αναθέτουσες αρχές μεγαλύτερη ευχέρεια στο να ζητούν πρόσθετες πληροφορίες ή έγγραφα ούτως ώστε να καθίσταται ευχερέστερη η επιλογή της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής άποψης προσφοράς.
61. Η Κροατική Κυβέρνηση και η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υποστηρίζουν περαιτέρω ότι οι κανόνες που διέπουν το ΕΕΕΣ εξουσιοδοτούν την αναθέτουσα αρχή να ζητεί από τους προσφέροντες, σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, να υποβάλουν δικαιολογητικά και να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν έγγραφα που η ίδια έχει ήδη παραλάβει. Το κρίσιμο στοιχείο προκειμένου να κριθεί αν η αναθέτουσα αρχή δύναται να παραλάβει και να λάβει υπόψη τα σχετικά έγγραφα σχετίζεται με το κατά πόσον οι συμπληρωματικές πληροφορίες τις οποίες ζητεί αφορούν γεγονότα που είχαν λάβει χώρα πριν από τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών. Δεδομένου ότι η Strabag είχε ολοκληρώσει τα έργα τα οποία αφορούσαν οι συμπληρωματικές πληροφορίες πριν από τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών, είχε το δικαίωμα να τα μνημονεύσει, έστω και για πρώτη φορά, μετά τη λήξη της εν λόγω προθεσμίας.
62. Η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, υποστηριζόμενη από την Τσεχική Κυβέρνηση, ισχυρίζεται επίσης ότι ο ανάδοχος, εφόσον έχει επιλεγεί από την αναθέτουσα αρχή, δεν βρίσκεται στην ίδια κατάσταση με τους απορριφθέντες προσφέροντες. Ως εκ τούτου, τυχόν πρόσκληση προς τον εν λόγω προσφέροντα να παράσχει πρόσθετες πληροφορίες δεν παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης.
63. Η Κροατική Κυβέρνηση, υποστηριζόμενη από την HŽ Infrastruktura, την κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την Τσεχική και την Πολωνική Κυβέρνηση, διατείνεται περαιτέρω ότι η απόφαση Esaprojekt δεν μπορεί να ισχύσει κατ’ αναλογίαν. Στην προμνησθείσα απόφαση, το Δικαστήριο εξέτασε το ζήτημα κατά πόσον, δεδομένων των επιφυλάξεων όσον αφορά την τεχνική του ικανότητα, ανάδοχος μπορεί να υποβάλει νέο έγγραφο προκειμένου να επικαλεστεί σύμβαση που έχει συνάψει άλλος φορέας o οποίος έχει δεσμευτεί να διαθέσει στον ανάδοχο τους απαραίτητους πόρους για την εκτέλεση της υπό ανάθεση δημόσιας σύμβασης. Σε αντίθεση με τις διευκρινίσεις που ζητήθηκαν στην υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, και οι οποίες αφορούσαν έργα που είχε πραγματοποιήσει ο ίδιος ο προσφέρων, η επίκληση της σύμβασης στην ανωτέρω περίπτωση είχε αντίκτυπο σε ουσιώδες στοιχείο της προσφοράς, δηλαδή στην ταυτότητα και στην τεχνική ικανότητα του προσφέροντος.
64. Η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων προσθέτει ότι, στην απόφαση Manova, το Δικαστήριο έκρινε ότι ένας προσφέρων μπορούσε να προσκομίσει σε μεταγενέστερο στάδιο έγγραφο που δεν περιλαμβανόταν στην αρχική του προσφορά, και συγκεκριμένα τον ισολογισμό του, εφόσον το έγγραφο αυτό υπήρχε πριν από την προθεσμία για την υποβολή των προσφορών (58).
– Ανάλυση
65. Με το πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, τα οποία μπορούν να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 76 της οδηγίας 2014/25, σε συνδυασμό με την αρχή της ίσης μεταχείρισης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή, σε περίπτωση ακύρωσης της αρχικής απόφασης ανάθεσης και αναπομπής της υπόθεσης σ’ αυτή για επανεξέταση, να ζητήσει από προσφέροντα να προσκομίσει νέα έγγραφα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική του ικανότητα, με μνεία έργων που δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά.
66. Κατ’ αρχάς, παρατηρώ ότι η διατύπωση του άρθρου 76, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/25, ήτοι της ισχύουσας τομεακής οδηγίας, είναι πανομοιότυπη με αυτήν του άρθρου 56, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/24, ήτοι της γενικής οδηγίας. Δεν φαίνεται να συντρέχει κανένας λόγος για τον οποίο αυτές οι δύο διατάξεις δεν θα έπρεπε να ερμηνεύονται με τον ίδιο τρόπο. Καθόσον στην αιτιολογική σκέψη 6 της οδηγίας 2014/25 αναφέρεται ότι είναι σκόπιμο η έννοια των συμβάσεων στην εν λόγω οδηγία να προσεγγίζει κατά το δυνατόν την αντίστοιχη της οδηγίας 2014/24, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη τις ιδιαιτερότητες της τομεακής οδηγίας, η αιτιολογική αυτή σκέψη ενισχύει τη θέση που προτάθηκε ανωτέρω. Εξάλλου, έχει κριθεί ότι η σχετική με την ερμηνεία του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 νομολογία εφαρμόζεται κατ’ αναλογίαν στο άρθρο 56, παράγραφος 3, της οδηγίας 2014/24 (59).
67. Η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να σέβεται τις αρχές της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων και της διαφάνειας αποσκοπεί στην προώθηση υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων και, συνεπώς, στη διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών (60). Οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας αντιτίθενται σε κάθε διαπραγμάτευση μεταξύ αναθέτουσας αρχής και προσφέροντος στο πλαίσιο διαδικασίας για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης. Αφότου κατατεθεί, μια προσφορά δεν δύναται να τροποποιηθεί, ούτε με πρωτοβουλία της αναθέτουσας αρχής ούτε κατόπιν αιτήματος του προσφέροντος. Κατά συνέπεια, η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να ζητήσει διευκρινίσεις ή επεξηγήσεις από προσφέροντα του οποίου την προσφορά θεωρεί αόριστη ή μη σύμφωνη με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων (61). Συγκεκριμένα, αν γινόταν δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει την εξουσία να ζητεί διευκρινίσεις ή επεξηγήσεις από συγκεκριμένο υποψήφιο την προσφορά του οποίου κρίνει ανακριβή ή μη σύμφωνη με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, η εν λόγω αρχή θα κινδύνευε να θεωρηθεί ύποπτη ότι διεξήγαγε μυστικές διαπραγματεύσεις με τον οικείο υποψήφιο, εις βάρος των λοιπών υποψηφίων και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης (62).
68. Η αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν απαγορεύει τη διόρθωση ή τη συμπλήρωση μιας προσφοράς οσάκις σαφώς καθίσταται επιβεβλημένη η διόρθωση πρόδηλων εκ παραδρομής σφαλμάτων. Για να είναι επιτρεπτή η διόρθωση ή συμπλήρωση τέτοιων σφαλμάτων πρέπει να πληρούνται δύο προϋποθέσεις. Πρώτον, η αίτηση διευκρίνισης προσφοράς δεν θα πρέπει να καταλήγει σε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς, δηλαδή στο να λογίζεται, στην πραγματικότητα, ως νέα προσφορά (63). Ωστόσο, μια αίτηση διευκρίνισης δεν μπορεί να θεραπεύσει την παράλειψη προσκόμισης εγγράφων ή παροχής πληροφοριών που απαιτούνταν βάσει της προκήρυξης (64), και ελλείψει των οποίων ο προσφέρων πρέπει να αποκλειστεί (65). Δεύτερον, η αίτηση διευκρίνισης προσφοράς πρέπει να απευθυνθεί επί ίσοις όροις σε όλους τους προσφέροντες που βρίσκονται στην ίδια κατάσταση (66).
69. Το πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου πρέπει να εξεταστούν υπό το πρίσμα των αρχών αυτών.
70. Η υποβολή νέων εγγράφων που σχετίζονται με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα προσφέροντος με μνεία σε έργα που δεν είχαν περιληφθεί στην αρχική προσφορά δεν αντιστοιχεί σε διόρθωση, διευκρίνιση ή επεξήγηση. Τουναντίον, αποτελεί ουσιώδη τροποποίηση της συγκεκριμένης προσφοράς, χωρίς την οποία η προσφορά αυτή θα είχε απορριφθεί. Από τη δικογραφία που έχει υποβληθεί στο Δικαστήριο προκύπτει ότι η αρχική απόφαση ανάθεσης ακυρώθηκε ακριβώς επειδή η προσφέρουσα εταιρία δεν μπορούσε να αποδείξει, με μνεία των στοιχείων και των εγγράφων που περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά της, ότι πληρούσε τις τεχνικές και επαγγελματικές προδιαγραφές που ετίθεντο στην προκήρυξη.
71. Κατά το άρθρο 59, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, το ΕΕΕΣ συνιστά δήλωση του προσφέροντος ότι πληροί, μεταξύ άλλων, τα σχετικά κριτήρια επιλογής. Αυτή η υπεύθυνη δήλωση χρησιμεύει ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη (67). Σκοπός του ΕΕΕΣ είναι να παράσχει στην αναθέτουσα αρχή μια ακριβή και αληθή εικόνα της κατάστασης κάθε οικονομικού φορέα ο οποίος προτίθεται να υποβάλει προσφορά (68). Η επακόλουθη μείωση του διοικητικού φόρτου που βαρύνει τις αναθέτουσες αρχές και τους οικονομικούς φορείς πρέπει, ωστόσο, να συμβιβάζεται με τον σκοπό της προώθησης υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού και των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας (69).
72. Το μέρος IV του παραρτήματος 2 του εκτελεστικού κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 της Επιτροπής, της 5ης Ιανουαρίου 2016, για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (70), τιτλοφορείται «Κριτήρια επιλογής». Με βάση την ενότητα Γ, η οποία επιγράφεται «Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα», ο προσφέρων πρέπει να απαριθμήσει και να παράσχει ορισμένες λεπτομέρειες των σχετικών έργων που έχει εκτελέσει. Μολονότι η διάταξη αυτή επιτρέπει στον προσφέροντα να προσκομίσει τα κατάλληλα πιστοποιητικά και δικαιολογητικά κατόπιν αιτήματος, δεν του επιτρέπει να τροποποιήσει, μετά τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή της προσφοράς του, τα ουσιώδη στοιχεία βάσει των οποίων έχει δηλώσει ότι πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής, δηλαδή την εκτέλεση συγκεκριμένων έργων.
73. Όσον αφορά την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης στην υπό κρίση υπόθεση, η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η HŽ Infrastruktura επισήμαναν, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι από τις εννέα προσφορές που απορρίφθηκαν για τον λόγο ότι δεν πληρούσαν τα κριτήρια επιλογής, τέσσερις από αυτές περιείχαν ανεπαρκή στοιχεία για την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα των προσφερόντων, ενώ φέρεται να είχαν και άλλες ελλείψεις.
74. Με την επιφύλαξη των περιορισμών στη δυνατότητα παροχής διευκρινίσεων σε μεταγενέστερο στάδιο, η αρχή της ίσης μεταχείρισης επιτάσσει η αναθέτουσα αρχή να αποστέλλει αιτήσεις διευκρίνισης σε όλους τους συμμετέχοντες των οποίων οι προσφορές εγείρουν αμφιβολίες ως προς το αν πληρούν τα κριτήρια επιλογής και να μην επιφυλάσσει την εν λόγω αίτηση μόνο στον προσφέροντα τον οποίο επέλεξε για την ανάθεση της σύμβασης. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η κρατική επιτροπή για τον έλεγχο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η HŽ Infrastruktura δήλωσαν ότι, αφού εξέτασαν τις προσφορές και απέρριψαν εννέα από αυτές λόγω μη εκπλήρωσης των κριτηρίων επιλογής, η HŽ Infrastruktura εξέτασε τις υπόλοιπες έξι προσφορές με γνώμονα τα κριτήρια ανάθεσης. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο, εάν είχε παρασχεθεί στους εννέα προσφέροντες των οποίων οι προσφορές αρχικώς απορρίφθηκαν για τον λόγο ότι δεν πληρούσαν τα κριτήρια επιλογής η δυνατότητα να παράσχουν διευκρινίσεις σε σχέση με τις προσφορές τους, μία από αυτές να είχε κριθεί ως η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά. Εν πάση περιπτώσει, η εκτίμηση του ζητήματος αυτού εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο.
75. Όπως ορθώς παρατήρησαν αρκετοί από τους μετέχοντες στη διαδικασία, τα πραγματικά περιστατικά αναφορικά με τα οποία εκδόθηκε η απόφαση Esaprojekt διαφέρουν από εκείνα που άπτονται της υπόθεσης ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Από την εν λόγω απόφαση προκύπτει ότι, καθόσον έκρινε ότι η προσφέρουσα δεν πληρούσε τις σχετικές με την πείρα απαιτήσεις της προκήρυξης, η αναθέτουσα αρχή ζήτησε διευκρινίσεις σχετικά με την εν λόγω προσφορά. Η προσφέρουσα προσκόμισε έγγραφο επικαλούμενη την πείρα τρίτου υπεργολάβου που είχε μνημονεύσει στην αρχική προσφορά (71). Από την απόφαση του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, αφ’ ης στιγμής οι διευκρινίσεις που δόθηκαν ως απάντηση στο σχετικό αίτημα αφορούσαν την ταυτότητα και τις ικανότητες της προσφέρουσας, συνιστούσαν ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής προσφοράς (72). Οι διαφορές που τυχόν υφίστανται μεταξύ των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης που οδήγησε στην απόφαση Esaprojekt και εκείνων που άγονται προς εξέταση στο πλαίσιο της υπό κρίση υπόθεσης δεν ασκούν καμία επιρροή στις εφαρμοστέες νομικές αρχές οι οποίες εκτίθενται στα σημεία 67 και 68 των παρουσών προτάσεων.
76. Ορισμένοι μετέχοντες στη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου διατείνονται ότι η απόφαση Manova συνηγορεί υπέρ του επιχειρήματος ότι το άρθρο 76, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/25 εξουσιοδοτεί μια αναθέτουσα αρχή να ζητεί έγγραφα ή πληροφορίες που δεν είχαν περιληφθεί στην αρχική προσφορά υπό συνθήκες παρόμοιες με αυτές της υπόθεσης ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Με όλο τον σεβασμό, φρονώ ότι το επιχείρημα αυτό βασίζεται σε εσφαλμένη ερμηνεία της εν λόγω απόφασης. Το Δικαστήριο αναμφιβόλως απεφάνθη ότι μια αναθέτουσα αρχή δύναται να ζητήσει να διορθωθούν ή να συμπληρωθούν σε επιμέρους σημεία τα δεδομένα μιας προσφοράς, παραδείγματος χάριν ζητώντας να προσκομιστεί αντίγραφο ισολογισμού που είχε δημοσιευθεί πριν από τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών. Μετρίασε τη διαπίστωση αυτή με την επισήμανση ότι τέτοιου είδους αίτημα θα απαγορευόταν αν η προκήρυξη του διαγωνισμού επέβαλλε επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία της ανάθεσης να προσκομιστεί το έγγραφο ή η πληροφορία που λείπει (73). Στην υπό κρίση υπόθεση, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, ελλείψει μνείας περί των έργων που είχαν πραγματοποιηθεί στον αυτοκινητόδρομο της κοιλάδας του Steyr, η αρχική προσφορά της Strabag δεν θα πληρούσε τα κριτήρια επιλογής και θα είχε απορριφθεί, με αποτέλεσμα να εμπίπτει στην επιφύλαξη που διατύπωσε το Δικαστήριο στην απόφαση Manova.
77. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο και στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 76 της οδηγίας 2014/25, σε συνδυασμό με την αρχή της ίσης μεταχείρισης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι αποκλείει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής, σε περίπτωση ακύρωσης της αρχικής απόφασης ανάθεσης και αναπομπής της υπόθεσης σ’ αυτή για επανεξέταση, να ζητήσει από προσφέροντα να προσκομίσει νέα έγγραφα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική του ικανότητα, με μνεία έργων που δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά.
2. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
78. Με το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το άρθρο 76 της οδηγίας 2014/25, σε συνδυασμό με την αρχή της ίσης μεταχείρισης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι επιτρέπει σε προσφέροντα, σε περίπτωση ακύρωσης της αρχικής απόφασης ανάθεσης και αναπομπής της υπόθεσης στην αναθέτουσα αρχή για επανεξέταση, να προσκομίσει, με δική του πρωτοβουλία, νέα έγγραφα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική του ικανότητα, με μνεία έργων που δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά.
79. Το τρίτο ερώτημα δεν εξετάζεται ξεχωριστά στις περισσότερες από τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου. Η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, μολονότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους προσφέροντες να παρέχουν διευκρινίσεις μετά τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών, εντούτοις, οι προσφέροντες δεν έχουν το δικαίωμα να παρέχουν διευκρινίσεις από μόνοι τους. Η Επιτροπή, αντιθέτως, διατείνεται ότι η οδηγία 2014/25 απαγορεύει οποιαδήποτε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς μετά τη λήξη της προθεσμίας για την παραλαβή των προσφορών. Επομένως, δεν έχει σημασία αν η αναθέτουσα αρχή ζήτησε τις διευκρινίσεις ή αν ο προσφέρων τις παρείχε με δική του πρωτοβουλία.
80. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της δικαστικής απόφασης που πρόκειται να εκδώσει να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες της υπόθεσης, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του απόφασης όσο και τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, εφόσον τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο υποχρεούται κατ’ αρχήν να απαντήσει. Πράγματι, στο πλαίσιο της διαδικασίας που θεσπίζεται με το άρθρο 267 ΣΛΕΕ για τη συνεργασία μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, τα ερωτήματα τα οποία αφορούν το δίκαιο της Ένωσης είναι κατά τεκμήριο λυσιτελή. Το Δικαστήριο δύναται να αρνηθεί να αποφανθεί επί προδικαστικού ερωτήματος που έχει υποβάλει εθνικό δικαστήριο μόνον όταν, μεταξύ άλλων, δεν έχουν τηρηθεί οι απαιτήσεις σχετικά με το περιεχόμενο της αίτησης προδικαστικής αποφάσεως που προβλέπονται στο άρθρο 94 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου ή όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ή όταν το ζήτημα είναι υποθετικής φύσης (74).
81. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τη διαβιβασθείσα στο Δικαστήριο δικογραφία προκύπτει ότι η Strabag παρείχε τα πρόσθετα έγγραφα και τις πληροφορίες κατόπιν αιτήματος της αναθέτουσας αρχής. Επομένως, το τρίτο προδικαστικό ερώτημα βασίζεται σε υπόθεση και, για τον λόγο αυτόν, πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτο. Σε περίπτωση που το Δικαστήριο δεν συμμερίζεται την άποψη αυτή, για τους λόγους που εκτίθενται στα σημεία 67 έως 76 των παρουσών προτάσεων, προτείνω να απαντήσει στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 76 της οδηγίας 2014/25, σε συνδυασμό με την αρχή της ίσης μεταχείρισης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 36 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει σε προσφέροντα, σε περίπτωση ακύρωσης της αρχικής απόφασης ανάθεσης και αναπομπής της υπόθεσης στην αναθέτουσα αρχή για επανεξέταση, να προσκομίσει, με δική του πρωτοβουλία, νέα έγγραφα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική του ικανότητα, με μνεία έργων που δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά.
V. Πρόταση
82. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει απαράδεκτη την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το Visoki upravni sud Republike Hrvatske (διοικητικό εφετείο, Κροατία), με απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2022.