РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (девети състав)
13 май 2020 година(*)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Словна марка на Европейския съюз „BIO-INSECT Shocker“ — Абсолютно основание за отказ — Марка от естество да въведе в заблуждение обществеността — Член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент (ЕС) № 207/2009“
По дело T‑86/19
SolNova AG, установено в Цолликон (Швейцария), за което се явява P. Lee, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява A. Söder, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството през Общия съд, е
Canina Pharma GmbH, установено в Хам (Германия), за което се явява O. Bischof, адвокат,
с предмет жалба срещу решението на втори апелативен състав на EUIPO от 11 декември 2018 г. (преписка R 276/2018‑2), прието в производство за обявяване на недействителност между SolNova и Canina Pharma,
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав),
състоящ се от: M. J. Costeira, председател, B. Berke (докладчик) и T. Perišin, съдии,
секретар: E. Coulon,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 15 февруари 2019 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 30 април 2019 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 24 април 2019 г.,
като взе предвид, че в триседмичния срок, считано от връчването на съобщението за приключване на писмената фаза на производството, страните не са поискали да се насрочи съдебно заседание, и като реши на основание член 106, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд да се произнесе, без да провежда устна фаза на производството,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1 На 26 ноември 2015 г. встъпилата страна, Canina Pharma GmbH, подава в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) заявка за регистрация на марка на Европейския съюз на основание Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1)
2 Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „BIO-INSECT Shocker“.
3 Стоките и услугите, за които се иска регистрация, спадат към класове 1, 5 и 31 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година, като всеки от тези класове отговаря на следното описание:
– клас 1: „Биоциди, предназначени за производството; химични препарати, предназначени за производството на биоциди; химични добавки за инсектициди“,
– клас 5: „Дезинфектанти; препарати за унищожаване на паразити; паразитициди; бактериологични препарати за медицински или ветеринарни цели; хранителни добавки; медицински спрейове; антибактериални спрейове; противовъзпалителни спрейове; инсектициди; примамки за насекоми; репелентни спрейове; репеленти за насекоми; инсектицидни препарати; регулатори на растежа на насекомите; кърпички, напоени с репеленти за насекоми; противопаразитни пудри; противопазаритни спрейове; противопазаритни нашийници; противопазаритни препарати; противопазаритни нашийници за животни; противопаразитни пудри за животни; биоциди; репелентни препарати за отблъскване на животни; ветеринарни препарати; ветеринарни диагностични реагенти; ветеринарни ваксини; хранителни добавки за ветеринарни цели; хигиенни препарати за ветеринарни цели“,
– клас 31: „Живи животни; пресни плодове и зеленчуци; малц; напитки за домашни любимци; фураж“.
4 Заявката за марка е публикувана в Бюлетин на марките на Общността 2015/229 от 2 декември 2015 г., а спорната марка е регистрирана на 10 март 2016 г. под номер 014837553.
5 На 12 май 2016 г. жалбоподателят, SolNova AG, представя бележки на трето лице срещу регистрацията на спорната марка, като изтъква, че член 7, параграф 1, букви б), в) и е) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, букви б), в) и е) от Регламент 2017/1001) е пречка за регистрацията на тази марка. Тъй като тези бележки са представени след като спорната марка вече е била регистрирана, те не са взети предвид от EUIPO.
6 На 25 юли 2016 г. жалбоподателят подава искане за обявяване на спорната марка за недействителна на основание член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 59, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001) във връзка с член 7, параграф 1, букви б), в), е) и ж) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, букви б), в), е) и ж) от Регламент 2017/1001) за всички стоки, обхванати от посочената марка.
7 На 20 декември 2017 г. отделът по отмяна отхвърля искането за обявяване на недействителност като приема, най-напред, че спорната марка не е описателна за регистрираните стоки съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001, и по-специално че използването на думата „shocker“ е необичайно по отношение на тези стоки.
8 Освен това отделът по отмяна приема, че спорната марка има достатъчна отличителност по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001.
9 Накрая, отделът по отмяна решава, че спорната марка не нарушава обществения ред съгласно член 7, параграф 1, буква е) от Регламент 2017/1001 и не е заблуждаваща по смисъла на член 7, параграф 1, буква ж) от същия регламент.
10 На 7 февруари 2018 г. жалбоподателят подава жалба до EUIPO на основание членове 66—71 от Регламент 2017/1001 срещу решението на отдела по отмяна.
11 С решение от 11 декември 2018 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата.
12 На първо място, апелативният състав отхвърля изведеното от член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001 основание, че спорната марка е описателна за стоките, за които се отнася. Първо, той приема, че съответният кръг потребители е съставен отчасти от широката общественост и от специалисти и отчасти изключително от специалисти. Той също приема, че степента на внимание на потребителите е от средна до висока в зависимост от типа продукти и че доколкото спорната марка е съставена от английски думи, за съответен потребител следва да се вземе предвид англоезичният потребител.
13 Второ, апелативният състав изтъква, че някои обхванати от спорната марка стоки имат връзка с инсектицидите или с инсектицидните продукти (наричани по-нататък „стоките, свързани с инсектицидите“), докато други нямат такава връзка, и че жалбоподателят не е изложил основания и доводи в полза на описателния характер на спорната марка за последните стоки.
14 Трето, апелативният състав приема, че английските думи „bio insect shocker“ не представляват пряко описание на характеристиките на стоките, свързани с инсектицидите, че терминът е само загатващ и пораждащ асоциации и че за да стигнат до предполаганото от жалбоподателя значение на спорната марка, а именно екологичен продукт за борба с насекомите чрез поставянето им в шоково състояние, съответните потребители трябва да извършат разсъждения в няколко етапа и да положат интелектуално усилие. В този контекст апелативният състав отбелязва, че английската дума „shocker“ означава „нещо, което шокира“ и че това значение е различно от това на „убивам“ или „отблъсквам“.
15 Четвърто, апелативният състав приема, че жалбоподателят не е доказал широко разпространено използване на думите „insect shocker“ в процеса на търговия. В това отношение той преценява, че част от представените от жалбоподателя доказателства не са относими, тъй като се отнасят до използване, следващо заявката за марка, или до предприятия, които използват спорната марка със съгласието на встъпилата страна, и че останалите доказателства не са достатъчни, за да се установи обичайно използване.
16 На второ място, апелативният състав отхвърля изведеното от член 7, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001 основание, че спорната марка е лишена от отличителен характер, тъй като то се основава само на твърдения описателен характер на посочената марка.
17 На трето място, апелативният състав отхвърля изведеното от член 7, параграф 1, буква е) от Регламент 2017/1001 основание, че спорната марка противоречи на обществения ред, с мотива че жалбоподателят не е доказал, че използването на посочената марка непременно представлява към момента на заявката за марка нарушение на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди (ОВ L 167, 2012 г., стр. 1).
18 На четвърто място, апелативният състав отхвърля изведеното от член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент 2017/1001 основание, че спорната марка е от такова естество, че да въведе в заблуждение обществеността, с мотива че жалбоподателят не е доказал възможността марката да се квалифицира като заблуждаваща, което той е извел от твърдяно нарушение на Регламент № 528/2012, и че е възможно незаблуждаващо използване на спорната марка.
Искания на страните
19 На 15 февруари 2019 г. жалбоподателят подава в секретариата на Общия съд настоящата жалба.
20 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди встъпилата страна да заплати съдебните разноски, включително направените в производството пред апелативния състав.
21 EUIPO моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
22 Встъпилата страна моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По приложимото право
23 В самото начало следва да се припомни, че видно от постоянната съдебна практика, за да проверят дали посочените в член 7, параграф 1 от Регламент № 207/2009 абсолютни основания не допускат регистрацията на дадена марка или трябва да доведат до обявяването на по-рано регистрирана марка за недействителна, инстанциите на EUIPO трябва да вземат предвид датата на подаване на заявката за регистрация (вж. решения от 21 ноември 2013 г., Heede/СХВП (Matrix-Energetics), T‑313/11, непубликувано, EU:T:2013:603, т. 47 и цитираната съдебна практика и от 8 май 2019 г., VI.TO./EUIPO — Bottega (Форма на позлатена бутилка), T‑324/18, непубликувано, EU:T:2019:297, т. 17 и цитираната съдебна практика).
24 Съгласно член 212 от Регламент 2017/1001 той се прилага от 1 октомври 2017 г. и от текста, целта и структурата му не следва, че неговият член 7 трябва да се прилага за заварени при влизането му в сила положения.
25 В случая се прилага член 7 от Регламент № 207/2009, тъй като регистрацията на спорната марка е заявена на 26 ноември 2015 г.
26 Както следва от точка 12 от обжалваното решение, апелативният състав обаче се е основал на разпоредбите на Регламент 2017/1001, също както жалбоподателят, който посочва този регламент в жалбата.
27 Все пак, щом член 7, параграф 1, букви б), в), е) и ж) от Регламент № 207/2009 не е изменен с Регламент 2017/1001, обстоятелството, че апелативният състав и жалбоподателят са се позовали на член 7 от Регламент 2017/1001, е без значение за настоящото дело. Поради това обжалваното решение и жалбата трябва да се разглеждат като посочващи Регламент № 207/2009.
По същество
28 В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква три основания, а именно, първо, нарушение на 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009, второ, нарушение на член 7, параграф 1, буква е) от този регламент, и трето, нарушение на член 7, параграф 1, буква ж) от посочения регламент.
29 Общият съд счита за целесъобразно да разгледа първото основание, а след това третото основание.
По първото основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009
30 В рамките на първото си основание жалбоподателят оспорва преценката на апелативния състав за липсата на отличителен характер и за описателния характер на спорната марка по смисъла на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009 за стоките, свързани с инсектицидите.
31 EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
32 Съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрацията на марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга или други характерни техни особености. Съгласно параграф 2 от същия член параграф 1 се прилага, независимо че мотивите за отказ съществуват само в една част на Европейския съюз.
33 Така член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 не допуска знаците или означенията, посочени в този член, да бъдат запазени само за едно предприятие поради регистрирането им като марка. В този смисъл тази разпоредба преследва цел от общ интерес, която изисква такива знаци или означения да могат да бъдат свободно използвани от всички (решения от 23 октомври 2003 г., СХВП/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, т. 31 и от 27 февруари 2015 г., Universal Utility International/СХВП (Greenworld), T‑106/14, непубликувано, EU:T:2015:123, т. 14).
34 Освен това преценката на описателния характер на един знак може да бъде направена само, от една страна, с оглед на разбирането, което имат за него съответните потребители, и от друга страна, с оглед на съответните стоки или услуги (вж. решение от 14 юли 2017 г., Klassisk investment/EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), T‑194/16, непубликувано, EU:T:2017:498, т. 22 и цитираната съдебна практика).
35 Оттук следва, че за да попадне даден знак в обхвата на забраната, закрепена в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, той трябва да има достатъчно пряка и конкретна връзка с разглежданите стоки или услуги, която да дава възможност на съответните потребители да получат незабавно и без други разсъждения описание на тези стоки и услуги или на някоя от техните характерни особености (вж. решение от 14 юли 2017 г., CLASSIC FINE FOODS, T‑194/16, непубликувано, EU:T:2017:498, т. 20 и цитираната съдебна практика).
36 В това отношение, най-напред, апелативният състав приема, че съответните потребители се състоят отчасти от широката общественост и от специалисти и отчасти изключително от специалисти, че степента на внимание е от средна до висока в зависимост от продуктите и че следва да се вземе предвид англоезичната общественост, щом като спорната марка е съставена от английски думи.
37 Тази преценка на апелативния състав не е оспорена от жалбоподателя.
38 По-нататък, апелативният състав изтъква, че съгласно Oxford English Dictionary английската дума „shocker“ означава по същество нещо, което шокира, по-специално защото е неприемливо или сензационно, и че сродният английски глагол „to shock“ означава „карам някого да се почувства изненадан и развълнуван“ или „засягам някого посредством физиологичен или електрически шок“.
39 След като констатира по същество, че стоките, за които спорната марка е регистрирана и имат връзка с инсектицидите, служат за убиване или за отблъскване на насекомите, а не за да ги подложат на електрически шок или да ги поставят в шоково състояние, апелативният състав стига до извода, че са необходими няколко интелектуални етапа, за да се установи връзка между думите „bio insect shocker“ и предполаганото от жалбоподателя значение, и че следователно марката не е описателен, а пораждащ асоциации или загатващ знак.
40 Освен това апелативният състав приема, че жалбоподателят не е доказал широко разпространено използване на думите „insect shocker“ в процеса на търговия. В това отношение той преценява, че част от представените от жалбоподателя доказателства не са относими, тъй като се отнасят до използване, следващо заявката за марка, или до предприятия, които използват спорната марка със съгласието на встъпилата страна, и че двете останали доказателства не са достатъчни, за да се установи обичайно използване.
41 На първо място, жалбоподателят изтъква, че думата „shocker“ описва очевиден, възможен или желан репелентен механизъм на действие и че е лесно разбираемо, че репелентните химически продукти причиняват на насекомите шоково състояние или ги отблъскват, поради което потребителят ще установи, без други разсъждения, пряка и конкретна връзка между спорната марка и стоките, обхванати от заявката.
42 Жалбоподателят не оспорва значението на думата „shocker“, установено от апелативния състав, според който тази дума насочва към идеята за нещо, което шокира, но добавя, че посочената дума се разбира лесно и като насочваща към идеята за прогонващ или репелентен продукт.
43 В това отношение следва обаче да се констатира, че от гледна точка на определението в Oxford English Dictionary нищо не позволява да се установи, че съответните потребители ще направят връзка между думата „shocker“ и прогонващи или репелентни продукти.
44 Всъщност, щом като значението на думата насочва към идеята за нещо, което дразни, а не което убива или отблъсква, необходими са няколко интелектуални етапа, за да могат съответните потребители да възприемат спорната марка като описание на разглежданите стоки или на някоя от техните характерни особености.
45 Следователно не съществува достатъчно пряка и конкретна връзка между тях по смисъла на посочената в точка 35 по-горе съдебна практика, която да им дава възможност да получат незабавно и без други разсъждения описание на разглежданите стоки или на някоя от техните характерни особености.
46 На второ място, жалбоподателят изтъква, че думите „shocker“ и „insect shocker“ са били използвани преди датата на подаване на спорната марка, за да опишат различни стоки от родовата категория на репелентните продукти. Следователно съответният потребител не би свързал думата с конкретен произход на различните стоки, а единствено с родово наименование, посочващо репелентни продукти.
47 Впрочем репелентни продукти на различни производители се предлагали на пазара под наименованието „Bio Insect Shocker“ и апелативният състав неправилно приел, че две от представените доказателства се отнасят до дружества, които са използвали спорната марка със съгласието на встъпилата страна.
48 В подкрепа на твърдението си за обичайния характер на думата „shocker“ за репелентни продукти жалбоподателят, първо, представя три доказателства в приложения L 5, L 6 и L 7 към жалбата.
49 Както изтъква EUIPO, тези документи са представени за първи път пред Общия съд.
50 Жалбата пред Общия съд обаче има за предмет контрол за законосъобразност на решенията на апелативните състави на EUIPO по смисъла на член 72 от Регламент 2017/1001, така че задачата на Общия съд не е да преразглежда фактическите обстоятелства в светлината на представените за първи път пред него документи. Ето защо посочените документи не следва да бъдат разглеждани, без да е необходимо да се преценява доказателствената им сила (вж. в този смисъл решение от 24 ноември 2005 г., Sadas/СХВП — LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, т. 19 и цитираната съдебна практика).
51 Второ, жалбоподателят представя пред отдела по отмяна копие от уебсайта „amazon.co.uk“ от 11 март 2017 г., показващо репелентен здравец, наречен „Mosquito-Shocker“. От този документ е видно, че стоката е била на разположение на този сайт от 31 март 2014 г.
52 Освен това жалбоподателят представя пред отдела по отмяна копие от рекламна обява от 11 март 2017 г. за стока, наречена „Dr. Obermann’s Insect shoсker spray for dogs and cats“.
53 Жалбоподателят представя пред отдела по отмяна и копие от интернет страницата „sk-snakes.de“ от 11 март 2017 г., която показва „Bio Insect Shocker 150 ml — Milbenspray“ на производителя Dragon.
54 Освен това жалбоподателят представя пред отдела по отмяна копие от интернет страницата „www.aponeo.de“ от 11 март 2017 г., показваща „Bio Insect Shocker flüssig“ на производителя organicVet GmbH, установен на адрес Gutenbergstr. 11, 26632 Илов.
55 Накрая, жалбоподателят представя пред отдела по отмяна копие от интернет страницата „www.canina.de“ от 14 март 2017 г. относно „Petvital Bio-Insect-Shocker“, биологичен антипаразитен аерозол срещу паразити, въшки, хапещи въшки, паякообразни и кърлежи.
56 Трето, пред апелативния състав жалбоподателят представя недатирана екранна снимка на интернет страницата „Dr. Obermann’s“ и на интернет страницата „Dr. Obermann’s“, включваща „Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats“, недатирана екранна снимка на уеб страницата „Amazon“, на която се предлагат стоки с марката „Dr. Obermann’s“, и недатирана екранна снимка на търсене в Google по ключовата дума „Fahrrad [велосипед]“.
57 Апелативният съставa приема, че представените доказателства не са достатъчни, с мотива че с изключение на копието от интернет страницата „amazon.co.uk“, представено в приложение L 2 от преписката на EUIPO, предложените доказателства са с по-късна дата от заявката за регистрация или не са датирани, че два от четирите примера са от предприятия, които използват знака „Bio Insect Shocker“ със съгласието на встъпилата страна, и че третият пример е от предприятие, срещу което встъпилата страна е предявила иск за нарушение на спорната марка.
58 В това отношение следва да се припомни, че по силата на съдебната практика, за да проверят дали посочените в член 7, параграф 1 от Регламент № 207/2009 абсолютни основания не допускат регистрацията на дадена марка или трябва да доведат до обявяването на по-рано регистрирана марка за недействителна, инстанциите на EUIPO трябва да вземат предвид датата на подаване на заявката за регистрация (вж. решения от 21 ноември 2013 г., Matrix-Energetics, T‑313/11, непубликувано, EU:T:2013:603, т. 47 и цитираната съдебна практика и от 8 май 2019 г., VI.TO./EUIPO — Bottega (Форма на позлатена бутилка), T‑324/18, непубликувано, EU:T:2019:297, т. 17 и цитираната съдебна практика).
59 Подобно задължение обаче не изключва възможността на инстанциите на EUIPO евентуално да вземат предвид последващи спрямо заявката за регистрация доказателства, доколкото те позволяват да се направят изводи за положението, каквото е било то към същия този момент (вж. решение от 6 март 2014 г., Pi-Design и др./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P—C‑340/12 P, непубликувано, EU:C:2014:129, т. 60 и цитираната съдебна практика).
60 Доказателствата за описателния характер на спорната марка следователно трябва да се отнасят към момента на заявката за регистрация, тоест 26 ноември 2015 г., или да позволяват да се направят изводи за положението, каквото е било то към същия този момент.
61 Само приложение L 2, представено пред отдела по отмяна, което описва използването на елемента „shocker“ за репелентен продукт от 2014 г., позволява да се направят изводи за положението, каквото е било то към момента на заявката за регистрация.
62 Следователно трябва да се приеме, че апелативният състав е могъл да приеме, без да допусне грешка в преценката, че представените доказателства не са достатъчни, за да се установи широко разпространено използване на думата „shocker“ за обозначаване на репелентни продукти.
63 От изложеното следва, че апелативният състав не е допуснал грешка в преценката, като е приел, че спорната марка е била регистрирана в съответствие с член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009.
64 На трето място, в рамките на първото основание жалбоподателят твърди, че спорната марка е лишена от отличителен характер, тъй като съответните потребители не трябва да пристъпват към няколко интелектуални етапа, за да си представят търсения механизъм на действие.
65 Щом неговите доводи за липсата на твърдения отличителен характер на спорната марка съгласно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 се основават изключително на твърдения ѝ описателен характер и щом спорната марка не е описателна за съответните стоки, тези доводи не могат да бъдат приети.
66 Поради това първото основание е необосновано и трябва да се отхвърли.
По третото основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009
67 С третото си основание жалбоподателят по същество изтъква, че спорната марка може да въведе в заблуждение потребителя по отношение на естеството или качеството на стоките по смисъла на член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009, доколкото ще бъде възприета от съответните потребители като отнасяща се до биологични или свързани с опазването на околната среда продукти.
68 В самото начало следва да се отбележи, че в рамките на третото основание жалбоподателят оспорва единствено преценката на заблуждаващия характер на марката по отношение на стоките, които апелативният състав е определил като биоциди в точки 48 и 49 от обжалваното решение.
69 EUIPO и встъпилата страна поддържат по същество, че не съществува достатъчна опасност от заблуждение, от една страна, защото съответните потребители няма да свържат думата „bio“ с факта, че стоките са безопасни за околната среда или за здравето, и от друга страна, защото е възможно незаблуждаващо използване на знака.
70 Съгласно член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрацията на марките, които са от такова естество, че да въведат в заблуждение обществеността, например по отношение на естеството, качеството или географския произход на стоките или на услугите.
71 От постоянната съдебна практика следва, че случаите на отказ за регистрация, посочени в член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009, предполагат да се установи наличието на действително заблуждение или на достатъчно сериозна опасност от заблуждение на потребителя (вж. решение от 29 ноември 2018 г., Khadi и Village Industries Commission/EUIPO — BNP Best Natural Products (Khadi Ayurveda), T‑683/17, непубликувано, EU:T:2018:860, т. 44 и цитираната съдебна практика).
72 В това отношение следва да се припомни, че основната функция на марката е да гарантира на потребителя или на крайния ползвател идентичността на произхода на стоката или услугата, обозначена с марката, като му позволи, без да е възможно объркване, да разграничи тази стока или услуга от такива с друг произход. Всъщност, за да може марката да осъществи ролята си на съществен елемент в системата на ненарушена конкуренция, която Договорът иска да създаде и да запази, тя трябва да представлява гаранцията, че всички обозначени с нея стоки или услуги са били произведени или доставени под контрола на едно-единствено предприятие, на което може да бъде възложена отговорността за тяхното качество. Марката обаче губи тази гаранционна роля, ако информацията, която съдържа, е от естество да въведе в заблуждение обществеността (вж. решение от 29 ноември 2018 г., Khadi Ayurveda, T‑683/17, непубликувано, EU:T:2018:860, т. 45 и цитираната съдебна практика).
73 В точка 58 от обжалваното решение апелативният състав приема, че що се отнася до стоките, които е определил като биоциди, доколкото жалбоподателят не е доказал, че спорната марка нарушава член 69, параграф 2 и член 72, параграф 3 от Регламент № 528/2012, не може да е налице нарушение на член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009.
74 Той също пояснява, че е изключено нарушение на член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009, щом като е възможно незаблуждаващо използване на знака.
75 Съгласно член 3, параграф 1, буква a) от Регламент № 528/2012 биоцидът е определен като вещество или смес във формата, в която се доставя на потребителите, което е съставено от, съдържа или генерира едно или повече активни вещества, чието предназначение е унищожаване, възпиране, обезвреждане, предотвратяване на действието или оказване по друг начин на контролиращо въздействие върху всякакви вредни организми чрез средства, различни от чисто физическите или механични действия.
76 В член 69, параграф 2 от Регламент № 528/2012 е предвидено следното:
„[…П]ритежателите на разрешение вземат мерки етикетите да не са подвеждащи по отношение на рисковете от продукта за здравето на хората, здравето на животните или за околната среда, или по отношение на неговата ефикасност и в никакъв случай не се посочват указания като „нискорисков биоцид“, „нетоксичен“, „безвреден“, „с естествен произход“, „безопасен за околната среда“, „безопасен за животните“ или подобни […]“.
77 Освен това член 72, параграф 3 от Регламент № 528/2012 гласи следното:
„3. При рекламата на биоциди продуктът не може да се представя по начин, който е подвеждащ по отношение на рисковете за здравето на хората, здравето на животните или за околната среда, или по отношение на неговата ефикасност. Рекламата на биоцид в никакъв случай не съдържа изрази като „нискорисков биоцид“, „нетоксичен“, „безвреден“, „с естествен произход“, „безопасен за околната среда“, „безопасен за животните“ или подобни“.
78 Най-напред, от тези разпоредби следва, че наличието на изрази върху биоцид като тези, за които е регистрирана спорната марка, които създават представа, че този продукт е с естествен произход, че е безвреден или е безопасен за околната среда, може да подведе и да заблуди потребителя.
79 Ето защо наличието на израз от този вид върху биоцид е достатъчно, за да се установи достатъчно сериозна опасност от заблуждение на потребителя по смисъла на припомнената в точка 71 по-горе съдебна практика.
80 В това отношение Общият съд вече е постановил, че словният елемент „bio“ днес е придобил силно асоциативно значение, което може евентуално да се възприеме по различен начин съобразно стоката, пусната за продажба, за която се отнася, но което като цяло препраща към идеята за опазване на околната среда, за използване на естествени материали и дори за екологични производствени процеси (вж. в този смисъл решения от 29 април 2010 г., Kerma/СХВП (BIOPIETRA), T‑586/08, непубликувано, EU:T:2010:171, т. 25, от 21 февруари 2013 г., Laboratoire Bioderma/СХВП — Cabinet Continental (BIODERMA), T‑427/11, непубликувано, EU:T:2013:92, т. 45 и 46 и от 10 септември 2015 г., Laverana/СХВП (BIO FLUIDE DE PLANTE PROPRE FABRICATION), T‑568/14, непубликувано, EU:T:2015:625, т. 17).
81 Освен това от член 2, буква в) от Регламент (ЕО) № 834/2007 на Съвета от 28 юни 2007 година относно биологичното производство и етикетирането на биологични продукти и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 2092/91 (ОВ L 189, 2007 г., стр. 1) следва, че думата „биологично“ квалифицира продуктите, получени от или свързани с биологично производство. От съображение 1 от този регламент е видно, че посочената дума е свързана с понятия като опазване на околната среда, биологично разнообразие и продукти, произведени чрез използване на естествени вещества и процеси. В член 23, параграф 1 от посочения регламент се посочва, че това определение се отнася и до умалителни форми като „bio“ (решение от 5 юни 2019 г., Biolatte/EUIPO (Biolatte), T‑229/18, непубликувано, EU:T:2019:375, т. 49).
82 Такива констатации могат да се направят в случая и по отношение на възприемането на словния елемент „bio“ от съответните англоезични потребители.
83 Следователно наличието на думата „bio“ върху биоцидите, за които е регистрирана спорната марка, е достатъчно, за да се установи достатъчно сериозна опасност от заблуждение на потребителя.
84 По-нататък, Общият съд вече е постановил, че член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009 се прилага, въпреки че е възможно незаблуждаващо използване на съответната марка (вж. в този смисъл решение от 27 октомври 2016 г., Caffè Nero Group/EUIPO (CAFFÈ NERO), T‑29/16, непубликувано, EU:T:2016:635, т. 48 и 49).
85 Следователно възможността за незаблуждаващо използване на марката — ако се допусне за установена — не може да изключи нарушение на член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009.
86 Накрая, фактът, че встъпилата страна не е притежател на разрешение по смисъла на Регламент № 528/2012, е без значение, защото не може да лиши поставената върху биоциди дума „bio“ от заблужаващия ѝ характер, който произтича от този регламент.
87 От изложеното следва, че апелативният състав е допуснал грешка в преценката, като е приел, че спорната марка не е заблуждаваща за стоките, които е определил като биоциди.
88 Поради това следва да се уважи третото основание и да се отмени обжалваното решение в частта, в която се отнася до „[б]иоциди, предназначени за производството; химични препарати, предназначени за производството на биоциди; химични добавки за инсектициди“ от клас 1 и „[д]езинфектанти; препарати за унищожаване на паразити; паразитициди; бактериологични препарати за медицински или ветеринарни цели; медицински спрейове; антибактериални спрейове; инсектициди; примамки за насекоми; репелентни спрейове; репеленти за насекоми; инсектицидни препарати; регулатори на растежа на насекомите; кърпички, напоени с репеленти за насекоми; противопаразитни пудри; противопазаритни спрейове; противопазаритни нашийници; противопазаритни препарати; противопазаритни нашийници за животни; противопаразитни пудри за животни; биоциди; репелентни препарати за отблъскване на животни; ветеринарни препарати; ветеринарни ваксини; хигиенни препарати за ветеринарни цели“ от клас 5.
89 С оглед на изложения извод и доколкото второто основание обхваща същите стоки като третото основание, не е необходимо да се разглежда второто основание.
По съдебните разноски
90 Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Освен това съгласно член 134, параграф 2 от посочения правилник, когато има няколко загубили делото страни, Общият съд взема решение по разпределянето на съдебните разноски.
91 В случая EUIPO и встъпилата страна са загубили по основната част от своите искания, но жалбоподателят е поискал само встъпилата страна да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.
92 В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 135, параграф 1 от Процедурния правилник, когато справедливостта изисква това, Общият съд може да реши страна, която е загубила делото, да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, само част от съдебните разноски на другата страна и дори да не бъде осъдена да ги заплаща. Следователно в случая встъпилата страна понася, наред с направените от нея съдебни разноски, половината от съдебните разноски, направени от жалбоподателя пред Общия съд. Жалбоподателят понася половината от направените от него съдебни разноски. EUIPO понася направените от нея съдебни разноски.
93 Жалбоподателят освен това е поискал встъпилата страна да бъде осъдена да заплати и разноските, които той е направил в производството пред апелативния състав. В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 190, параграф 2 от Процедурния правилник необходимите разходи, направени от страните за целите на производството пред апелативния състав, се считат за подлежащи на възстановяване съдебни разноски. Това обаче не е така за разходите, направени в производството пред отдела по отмяна. Поради това встъпилата страна следва да бъде осъдена да понесе разходите, направени от жалбоподателя пред апелативния състав.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав)
реши:
1) Отменя решението на втори апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 11 декември 2018 г. (преписка R 276/2018‑2) в частта, в която се отнася до „[б]иоциди, предназначени за производството; химични препарати, предназначени за производството на биоциди; химични добавки за инсектициди“ от клас 1 и „[д]езинфектанти; препарати за унищожаване на паразити; паразитициди; бактериологични препарати за медицински или ветеринарни цели; медицински спрейове; антибактериални спрейове; инсектициди; примамки за насекоми; репелентни спрейове; репеленти за насекоми; инсектицидни препарати; регулатори на растежа на насекомите; кърпички, напоени с репеленти за насекоми; противопаразитни пудри; противопазаритни спрейове; противопазаритни нашийници; противопазаритни препарати; противопазаритни нашийници за животни; противопаразитни пудри за животни; биоциди; репелентни препарати за отблъскване на животни; ветеринарни препарати; ветеринарни ваксини; хигиенни препарати за ветеринарни цели“ от клас 5.
2) Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3) Canina Pharma GmbH понася, наред с направените от него съдебни разноски, половината от съдебните разноски, направени от SolNova AG пред Общия съд, както и необходимите разходи, направени от него за целите на производството пред апелативния състав на EUIPO.
4) SolNova понася половината от направените от него съдебни разноски пред Общия съд.
5) EUIPO понася направените от нея съдебни разноски.
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 май 2020 година.
Подписи