CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NIILO JÄÄSKINEN
apresentadas em 27 de fevereiro de 2014 (1)
Processo C‑173/13
Maurice Leone,
Blandine Leone
contra
Garde des Sceaux, Ministre de la Justice,
e
Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela cour administrative d’appel de Lyon (França)]
«Política social — Artigo 141.° CE — Igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos — Aposentação antecipada com gozo imediato da pensão — Bonificação por antiguidade — Benefícios concedidos, sem distinção de sexo, satisfeito o requisito da interrupção da atividade profissional para educação dos filhos — Inexistência de quadro legal que permita aos funcionários masculinos beneficiar de uma licença equivalente à licença de maternidade concedida aos funcionários femininos — Discriminação indireta — Justificação eventual — Medidas de ação positiva»
I – Introdução
1. O pedido de decisão prejudicial apresentado pela cour administrative d’appel de Lyon (França) respeita ao princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos. Tendo em conta a data dos dados do litígio no processo principal, a interpretação solicitada deve ser entendida como tendo por objeto o artigo 141.° CE e não o artigo 157.° TFUE, que é o visado pelo órgão jurisdicional de reenvio, mas que só é aplicável a contar de 1 de dezembro de 2009 e que, de resto, tem teor quase idêntico.
2. Este pedido é apresentado no quadro de uma ação de responsabilidade civil extracontratual intentada pelos cônjuges Leone contra o Estado Francês com fundamento numa alegada violação do direito da União. Intentaram a sua ação na sequência da recusa, pela Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales ([caixa nacional de aposentações dos agentes das coletividades locais] a seguir «CNRACL»), da aplicação em proveito de M. Leone das disposições do direito francês que concedem benefícios em matéria de pensões de aposentação, por não ter interrompido devidamente a sua carreira a fim de se ocupar da educação dos seus filhos. Sustentam, designadamente, que M. Leone foi vítima de uma discriminação indireta, devido ao facto de as condições de acesso aos referidos benefícios, apesar de aparentemente neutras, serem, em seu entender, mais favoráveis para os funcionários femininos.
3. Os dois tipos de benefícios a que diz respeito este reenvio prejudicial, a saber, a possibilidade de aposentação antecipada com gozo imediato da pensão — que constitui o objeto da primeira questão — e o direito a uma bonificação por antiguidade para efeitos da aposentação — objeto da segunda questão — estão sujeitos a requisitos semelhantes. Em ambos os casos, exige‑se que o titular da pensão tenha interrompido a sua atividade profissional durante, pelo menos, dois meses consecutivos e no quadro de um dos tipos de licenças relacionadas com a educação dos filhos que são enumeradas pelas disposições nacionais em causa. A principal problemática suscitada é a de saber se tais disposições, que são aplicáveis sem distinção de sexo, são, porém, indiretamente discriminatórias em detrimento dos homens, na medida em que preveem um requisito referente a uma interrupção do trabalho cuja duração coincide com a licença de maternidade obrigatória.
4. Uma problemática semelhante foi já recentemente submetida ao Tribunal de Justiça. Com efeito, uma regra de bonificação análoga à visada pela presente segunda questão tinha estado na origem de um reenvio prejudicial no processo Amédée, a respeito do qual apresentei conclusões (2), antes de ter sido objeto de cancelamento (3). Creio que as opiniões e os argumentos que expus no quadro do referido processo são pertinentes mutatis mutandis para o exame do presente processo. Razão pela qual entendo que é oportuno, por um lado, evocar em primeiro lugar a referida questão e, por outro, convidar o leitor a tomar previamente conhecimento do teor dessas outras conclusões.
5. A terceira questão é submetida unicamente a título subsidiário, para o caso de se confirmar a existência das possíveis discriminações indiretas a que se referem as duas questões precedentes. No essencial, o Tribunal de Justiça é aí interrogado sobre a questão de saber se tais fatores de discriminação se podem justificar com base no artigo 141.°, n.° 4, CE (4), como medidas destinadas a compensar as desvantagens de que são vítimas as mulheres na sua carreira profissional.
II – Quadro jurídico francês
A – As relevantes disposições relativas à aposentação antecipada
6. Resulta do code des pensions civiles et militaires de retraite [Código das Pensões de Aposentação Civis e Militares] (a seguir «código das pensões») que os funcionários podem beneficiar de uma aposentação antecipada com gozo imediato da sua pensão, sem terem atingido a idade legal da reforma, na condição de satisfazerem determinados requisitos.
7. O artigo L. 24 desse código, conforme alterado pelo artigo 136.° da Lei n.° 2004‑1485, de 30 de dezembro de 2004 (5) (a seguir «Lei n.° 2004‑1485»), dispõe:
«I. ‑ O pedido de fixação da pensão tem lugar: [...]
3° Quando o funcionário civil for pai de três filhos vivos, ou falecidos por motivos de guerra, ou de um filho vivo, com idade superior a um ano e que sofra de uma invalidez igual ou superior a 80%, na condição de ter, relativamente a cada filho, interrompido a sua atividade nas condições fixadas por portaria do Conseil d'Etat.
São equiparados à interrupção da atividade mencionada no parágrafo precedente os períodos que não tenham dado lugar à cotização obrigatória para um regime de reforma de base, nas condições fixadas por portaria do Conseil d'Etat.
São equiparados aos filhos mencionados no primeiro parágrafo os filhos enumerados no II do artigo L. 18 que tenham sido educados pelo interessado nas condições previstas no III do referido artigo; […]»
8. O artigo L. 18, II, do referido código, conforme alterado pela Lei n.° 91‑715, de 26 de julho de 1991 (6), define as categorias de filhos que podem justificar o direito a tal suplemento, entre os quais figuram, em particular, «[o]s filhos legítimos, os filhos naturais cuja filiação esteja estabelecida e os filhos adotivos do titular da pensão». O III desse mesmo artigo acrescenta, designadamente, que «com exceção dos filhos falecidos por factos de guerra, os filhos devem ter sido educados durante nove anos, no mínimo, antes de terem cumprido dezasseis anos de idade ou a idade em que deixaram de estar a cargo na aceção dos artigos L. 512‑3 e R. 512‑2 a R. 512‑3 do Código da Segurança Social».
9. O artigo R. 37 do código das pensões, conforme alterado pela Portaria n.° 2005‑449 de 10 de maio de 2005 (7) (a seguir «Portaria n.° 2005‑449»), prevê:
«I. ‑ A interrupção da atividade prevista no primeiro parágrafo do 3.° do artigo L. 24, I, tem de ter tido uma duração contínua pelo menos igual a dois meses e tem de ter ocorrido quando o funcionário estava inscrito num regime de aposentação obrigatório. […]
Esta interrupção de atividade tem de ter ocorrido durante o período compreendido entre o primeiro dia da quarta semana que antecede o nascimento ou a adoção e o último dia da décima sexta semana a seguir ao nascimento ou à adoção.
[…] [(8)]
II. ‑ Para efeitos do cálculo da duração de interrupção de atividade são tomados em consideração os períodos que correspondem a uma suspensão da execução do contrato de trabalho ou a uma interrupção do serviço efetivo, que ocorrerem no âmbito:
a) da licença de maternidade […];
b) da licença de paternidade […];
c) da licença por adoção […];
d) da licença parental […];
e) da licença de presença parental […];
f) da dispensa para educar um filho com menos de oito anos de idade […].
III. ‑ Os períodos referidos no segundo parágrafo do 3.°, I, do artigo L. 24 são os períodos em que não houve cotizações por parte do interessado e durante os quais este não exerceu nenhuma atividade profissional.»
B – As relevantes disposições relativas à bonificação por antiguidade
10. Nos termos do artigo 15.° da Portaria 2003‑1306, de 26 de dezembro de 2003, relativa ao regime de aposentação dos funcionários inscritos na caixa nacional de aposentações dos agentes das coletividades locais (9) (a seguir «portaria relativa aos funcionários das coletividades locais»):
«I. — Aos períodos de serviço efetivo acrescem, nas condições previstas para os funcionários civis do Estado, as seguintes bonificações: […]
2° Uma bonificação fixada em quatro trimestres, na condição de os funcionários terem interrompido a sua atividade, relativamente a cada um dos seus filhos legítimos e dos seus filhos naturais nascidos antes de 1 de janeiro de 2004, relativamente a cada um dos filhos cuja adoção seja anterior a 1 de janeiro de 2004 e, na condição de terem sido educados durante pelo menos nove anos antes de atingirem vinte e um anos de idade, para cada um dos outros filhos enumerados no artigo 24.°, II, cuja tomada a cargo se tenha iniciado antes de 1 de janeiro de 2004.
Esta interrupção da atividade deve ter tido uma duração contínua pelo menos igual a dois meses e ter ocorrido no quadro de uma licença de maternidade, de uma licença por adoção, de uma licença parental ou de uma licença de presença parental […], ou de uma dispensa para educar um filho com menos de oito anos de idade […];
As disposições do 2.° são aplicáveis às pensões fixadas a partir de 28 de maio de 2003;
3° A bonificação prevista no 2.° é concedida aos funcionários mulheres que tenham dado à luz durante os seus anos de estudos antes de 1 de janeiro de 2004 e antes do seu recrutamento pela função pública, quando esse recrutamento tenha ocorrido no prazo de dois anos após a obtenção do diploma necessário à apresentação a concurso, sem que lhes seja aplicável qualquer requisito de interrupção de atividade; […]».
III – Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação no Tribunal de Justiça
11. M. Leone exerceu atividades como enfermeiro em hospícios civis de Lyon, como agente da função pública hospitalar, a partir do ano de 1984.
12. Em 4 de abril de 2005, apresentou o seu pedido de aposentação antecipada com atribuição imediata da pensão, na sua qualidade de pai de três filhos, nascidos respetivamente em 8 de outubro de 1990, 31 de agosto de 1993 e 27 de novembro de 1996, com base no artigo L. 24 do código das pensões.
13. O seu pedido foi indeferido pela CNRACL, por decisão de 18 de abril de 2005, devido a M. Leone não ter interrompido a sua atividade profissional para cada um dos seus filhos em conformidade com o I, 3.°, do referido artigo. O recurso interposto por M. Leone dessa decisão foi julgado inadmissível por despacho do tribunal administratif de Lyon de 18 de maio de 2006.
14. Por petição registada em 31 de dezembro de 2008, M. Leone e a sua esposa (10) intentaram um processo contencioso destinado, principalmente, à obtenção da reparação do prejuízo (11) resultante da discriminação indireta de que foi vítima M. Leone devido à aplicação, a seu respeito, da nova redação das disposições conjugadas dos artigos L. 24 e R. 37 do código das pensões, relativos à aposentação antecipada, e dos artigos L. 12 e R. 13 desse mesmo código, relativos à bonificação por antiguidade (12).
15. Os cônjuges Leone alegaram que os requisitos a que as referidas disposições subordinam os benefícios que preveem a respeito da educação dos filhos são contrários ao princípio da igualdade de remuneração decorrente do artigo 141.° CE. No essencial, invocaram designadamente que os funcionários femininos satisfazem sistematicamente o requisito relacionado com a interrupção da atividade previsto por essas disposições, em razão do carácter automático e obrigatório da licença de maternidade, ao passo que, na prática, os funcionários masculinos são, na sua grande maioria, excluídos dos benefícios resultantes dessas disposições devido à inexistência de um dispositivo legal que lhes permita gozar de uma licença remunerada equivalente à licença de maternidade.
16. Tendo a sua petição sido julgada improcedente pelo tribunal administratif de Lyon em 17 de julho de 2012, os cônjuges Leone interpuseram recurso dessa sentença para a cour administrative d’appel de Lyon.
17. Por decisão de 3 de abril de 2013, entrada no tribunal de Justiça em 9 de abril de 2013, a cour administrative d’appel de Lyon decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Pode considerar‑se que as disposições conjugadas do artigo L. 24 e do artigo R. 37 do [código das pensões] conforme resultam da aplicação da Lei […] n.° 2004‑1485 […] e da Portaria n.° 2005‑449 […] estabelecem uma discriminação indireta entre homens e mulheres na aceção do artigo 157.° [TFUE]?
2) Pode considerar‑se que as disposições do artigo 15.° da Portaria [relativa aos funcionários das coletividades locais] estabelecem uma discriminação indireta entre homens e mulheres na aceção do artigo 157.° [TFUE]?
3) Em caso de resposta afirmativa a uma das duas primeiras questões, tal discriminação indireta justifica‑se à luz das disposições do n.° 4 do artigo 157.° [TFUE]?»
18. Foram apresentadas ao Tribunal de Justiça observações escritas pelos cônjuges Leone, a CNRACL (13), o Governo francês e a Comissão Europeia. Não foi realizada audiência.
IV – Análise
A – Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
19. O Governo francês suscita a questão prévia da inadmissibilidade do pedido de decisão prejudicial e, a título principal, conclui no sentido de que não há que lhe responder por esse motivo. Alega que o órgão jurisdicional de reenvio não expôs as razões que o levaram a duvidar da conformidade com o direito da União das disposições nacionais controvertidas, nem definiu o nexo que estabelece entre o conteúdo dessas últimas e o artigo 157.° TFUE, cuja interpretação pede (14). Acrescenta que a cour administrative d’appel de Lyon deveria ter indicado a razão pela qual entendeu necessário interrogar o Tribunal de Justiça, sendo que o Conseil d’État, órgão jurisdicional supremo do ordenamento administrativo francês, já se pronunciou por diversas vezes no sentido da inexistência de tal discriminação, sem proceder a um reenvio prejudicial (15). A falta dessas explicações torna impossível aos interessados apresentarem observações com pleno conhecimento de causa (16) e ao Tribunal de Justiça fornecer uma resposta útil à solução do litígio no processo principal.
20. A este respeito, refiro que é verdade que a fundamentação da decisão de reenvio é um pouco sibilina. Em especial, a cour administrative d’appel de Lyon absteve‑se de esclarecer se entende que seria, e nesse caso em que medida, objetivamente mais difícil para os funcionários masculinos do que para os funcionários femininos satisfazer os requisitos impostos pelas duas séries de disposições controvertidas, eventualmente à luz de dados estatísticos.
21. Todavia, creio que essa decisão inclui suficientes elementos de facto e de direito para identificar o que está fundamentalmente em jogo no processo e para permitir ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre as questões submetidas, em conformidade com os requisitos resultantes do artigo 94.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça e da sua jurisprudência (17).
22. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio apresentou o objeto do litígio, expôs os factos relevantes, indicou o teor das disposições nacionais suscetíveis de aplicação no caso vertente, referiu as razões — inerentes aos fundamentos invocados pelas partes no processo principal e que são reproduzidos — que o levaram a se interrogar sobre a interpretação das disposições do direito da União que são visadas e estabeleceu um nexo — é certo que de modo sucinto — entre essas últimas e as referidas disposições nacionais. Por último, creio que é inegável que a resposta às questões submetidas será útil para julgar o contencioso que o órgão jurisdicional de reenvio deve dirimir. Portanto, entendo que o presente pedido de decisão prejudicial é admissível.
B – Observações preliminares
23. Esclareço desde já que as medidas nacionais em causa se inserem realmente no âmbito de aplicação ratione materiae do artigo 141.° CE. Com efeito, caem na sua alçada as pensões pagas nos termos de um regime como o regime francês de aposentação dos funcionários, as quais, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, se inserem realmente no âmbito da remuneração atribuída em relação com o emprego (18), sabendo‑se que este último critério é o único determinante (19).
24. Por último, recordo que o direito da União (20) se opõe às discriminações fundadas indiretamente no sexo que resultem de uma disposição, critério ou prática de origem nacional, aparentemente neutro, pois aplicável sem distinção às mulheres e aos homens contrariamente aos casos de discriminação direta, mas que, na prática, crie uma desvantagem específica para uma dessas categorias de pessoas relativamente à outra. Tal diferença de tratamento entre os trabalhadores femininos e masculinos é contrária ao artigo 141.° CE, salvo nos casos em que uns não se encontrem numa situação comparável à dos outros, a não ser quando a referida diferença seja objetivamente justificada por um objetivo legítimo e que os meios para alcançar esse objetivo sejam adequados e necessários ao objetivo prosseguido (21).
25. Entendo que, no plano conceptual, existe uma diferença entre essa última justificação, que é válida no contexto da discriminação indireta que pode resultar nomeadamente do comportamento de um empregador, e as medidas de ação positiva que o direito da União, e designadamente o artigo 141.°, n.° 4, CE (22), autoriza expressamente que os Estados‑Membros mantenham ou introduzam.
C – Quanto à disposição que atribui uma bonificação por antiguidade em razão da educação de filhos
26. No essencial, a segunda questão versa sobre a questão de saber se o princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores femininos e masculinos que é enunciado no artigo 141.° CE deve ser interpretado no sentido que uma disposição como a do artigo 15.° da portaria relativa aos funcionários das coletividades locais gera uma discriminação indireta contrária ao referido princípio devido aos requisitos — referentes mais especificamente a uma interrupção de atividade de, no mínimo, dois meses consecutivos no quadro de um dos cinco tipos de licenças que são enumeradas — a que essa disposição subordina o direito a uma bonificação por antiguidade de quatro trimestres em razão da educação de um ou vários filhos.
27. Segundo os cônjuges Leone e a Comissão, há que responder a essa questão pela afirmativa. Para sustentarem que o direito da União deve conduzir à inaplicabilidade de uma disposição como a em causa, alegam que resulta uma discriminação indireta da falta de um quadro legal que ofereça aos funcionários masculinos a possibilidade de beneficiarem, em caso de nascimento de um filho, de uma licença remunerada de dois meses equivalente à licença de maternidade atribuída aos funcionários femininos. O Governo francês é de opinião contrária.
28. Por meu turno, devo realçar que, na hipótese de a tese defendida pelos cônjuges Leone e partilhada pela Comissão ser aprovada pelo Tribunal de Justiça, tal, na prática, teria por efeito que bastaria que um funcionário invocasse a sua qualidade de pai para que pudesse beneficiar da bonificação prevista pela disposição impugnada, como M. Leone afirma estar habilitado a fazer.
29. Ora, creio que tal abordagem é inconciliável com a posição assumida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Griesmar, já referido. Seguindo o raciocínio aí exposto pelo Tribunal, é compatível com o princípio da igualdade de remuneração que a atribuição de uma bonificação por antiguidade relacionada com a educação de filhos, análoga à presentemente em causa, seja subordinada a um investimento especial do funcionário em questão na educação dos seus filhos e que não seja adquirida pelo simples facto de ter participado na sua conceção. Com efeito, o Tribunal de Justiça apenas concluiu pela existência de uma discriminação direta na medida em que a disposição em causa reservava o benefício da bonificação aos funcionários femininos que tivessem a qualidade de mãe, excluindo assim todos os funcionários masculinos, inclusive os que estivessem em condições de provar que efetivamente assumiram a educação dos seus filhos e estiveram, por essa razão, expostos às mesmas desvantagens na carreira (23).
30. Na sequência desse acórdão, o legislador francês alterou as disposições controvertidas, a saber, as do artigo L. 12 do código das pensões (24), bem como outras disposições que limitavam do mesmo modo o direito a uma bonificação por antiguidade. Foi por essa razão que o artigo 15.° da portaria relativa aos funcionários das coletividades locais, em causa no presente processo, foi adotada no mesmo período (25) e em termos amplamente idênticos. Existem, manifestamente, nexos normativos entre o preceito de bonificação previsto no código das pensões conforme alterado e o visado na segunda questão prejudicial (26), nexos que foram reforçados no momento de uma reforma posterior ao litígio no processo principal (27).
31. Para além desses nexos, realço a proximidade substancial existente entre a bonificação por antiguidade prevista nos artigos L. 12 e R. 13 do código das pensões, na sua versão que era objeto do processo Amédée, já referido, e a prevista no artigo 15.° da referida portaria, em questão no caso vertente. Com efeito, apesar de os benefícios que são previstos respetivamente por essas duas séries de disposições apresentarem diferenças no tocante aos seus efeitos, os requisitos para a sua atribuição são idênticos, em especial no referente à duração da interrupção de atividade exigida e à lista dos tipos de licenças que justificam o direito à bonificação em causa.
32. Atento o facto de que só esses requisitos foram colocados em causa no presente processo e vista a semelhança existente a esse respeito entre o artigo 15.° da portaria relativa aos funcionários das coletividades locais e as disposições que eram visadas no referido processo Amédée, renovo, pois, mutatis mutandis, o parecer que tinha formulado nas conclusões que apresentei nesse processo cancelado.
33. A este propósito, lembro que, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de justiça (28), é fundamental, para que se possa considerar existir uma discriminação indireta em termos do direito da União, que as situações respetivas dos grupos confrontados sejam comparáveis. É apenas na hipótese da comparabilidade da situação dos trabalhadores femininos e masculinos que o artigo 141.° CE se opõe, segundo o Tribunal de Justiça, a uma medida nacional que, apesar da sua formulação neutra, como a aqui em causa, expõe, de facto, a desvantagens na carreira uma percentagem muito mais elevada de pessoas de um dos dois sexos do que pessoas do outro sexo, sem que a diferença de tratamento daí resultante se explique por fatores objetivamente justificados (29).
34. Ora, persisto em pensar, pelas razões que já desenvolvi no processo Amédée (30), que a situação dos funcionários femininos que assumiram a educação dos seus filhos no quadro de uma licença de maternidade obrigatória e a situação dos funcionários masculinos que, tal como M. Leone, não provam ter assumido essa educação não são comparáveis, atentos os requisitos do acesso ao regime de bonificação por antiguidade previstos pela disposição em causa. Também não há comparabilidade das situações entre, por um lado, o pai ou a mãe que tenham interrompido a sua atividade e, por outro, os que o não fizeram. É certo que não se pode negar que um pai se pode ter investido relativamente aos seus filhos tanto no plano económico como no plano afetivo, tal como uma mãe. Todavia, não é isso que está questão, pois o critério que é essencial, como o Tribunal de Justiça reiteradamente enunciou, é o do sacrifício consentido a nível da carreira para efeitos de se consagrar à sua educação e que torna legítima uma compensação no quadro da reforma (31). Não havendo comparabilidade das situações, o artigo 15.° da portaria relativa aos funcionários das coletividades locais não pode gerar uma diferença de tratamento em detrimento dos funcionários masculinos e, consequentemente, uma discriminação indireta que sejam contrárias ao artigo 141.° CE.
35. Acrescento que resulta de vários dados estatísticos, os citados nas observações dos cônjuges Leone (32) mas também os retirados de uma fonte oficial recente (33), que, em França, os trabalhadores femininos recorrem muito mais frequentemente a uma interrupção da sua atividade profissional, ou a uma simples redução do seu tempo de trabalho, para efeitos de se consagrarem à educação dos seus filhos, e isto independentemente do facto de tal lhes poder causar um prejuízo e de receberem ou não uma vantagem financeira em contrapartida. Nestas circunstâncias, é inevitável que qualquer medida nacional que, como a em causa, seja subordinada ao requisito do gozo de tais licenças por razões familiares seja suscetível de aproveitar mais frequentemente às mulheres que aos homens (34). Assim, mesmo caso a licença de maternidade não figurasse na lista das categorias de licenças que conferem o direito à bonificação controvertida, permanecendo idênticos os outros requisitos, os funcionários femininos seriam praticamente os únicos a poder beneficiar dessa medida, pois, na prática, verifica‑se que é ainda raro que os funcionários masculinos optem por se investir na educação dos seus filhos tal como é exigido.
36. Dito de outro modo, para se poder considerar a possibilidade de uma discriminação indireta em tal caso concreto, seria necessário que não existisse o requisito da prova de um investimento específico do titular da pensão na educação dos seus filhos que decorre do acórdão Griesmar, já referido, quando, na realidade, o Tribunal de Justiça não pretendeu minimamente declarar que qualquer pai deveria beneficiar de um benefício como o aqui em causa. Após confrontação com a realidade factual, que demonstra que realmente persistem diferenças entre a implicação das mulheres e dos homens em França e noutros Estados‑Membros (35), creio que é impossível considerar que os requisitos aos quais o legislador subordinou a bonificação controvertida são discriminatórios sem simultaneamente afirmar que o requisito assim formulado nesse acórdão induz ele próprio a uma discriminação indireta em detrimento dos funcionários masculinos.
37. Por conseguinte, proponho que se responda à segunda questão que o princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, que é enunciado no artigo 141.°, n.° 1, CE, não é desrespeitado por medidas nacionais que instauram uma bonificação por antiguidade em razão da educação de um filho em condições como as previstas no artigo 15.° da portaria relativa aos funcionários das coletividades locais.
D – Quanto às disposições que atribuem uma aposentação antecipada com gozo imediato da pensão em razão da educação de filhos
38. No essencial, a primeira questão interroga se o artigo 141.° CE deve ser interpretado no sentido de que disposições como os artigos L. 24 e R. 37 do código das pensões geram uma discriminação indireta contrária ao princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores femininos e masculinos enunciado nesse artigo em razão dos requisitos aos quais subordinam o direito de o titular de uma pensão que tenha educado, pelo menos, três filhos beneficiar de uma aposentação antecipada com gozo da sua pensão sem condição de idade.
39. Os cônjuges Leone e a Comissão entendem que há que responder a essa questão pela afirmativa, ao passo que o Governo francês, que propõe que as duas primeiras questões sejam examinadas conjuntamente, considera que os referidos artigos do código das pensões não geram uma discriminação indireta.
40. Sou também desta última opinião, por razões análogas às que expus a propósito da disposição visada pela segunda questão, e isso pese embora o facto dessa última apresentar um certo número de diferenças relativamente às disposições dos artigos L. 24 e R. 37 do código das pensões (36). Com efeito, entendo que essas diferenças não são determinantes, pois são indistintamente aplicáveis aos trabalhadores femininos e masculinos.
41. É certo que o Tribunal de Justiça já foi chamado a se pronunciar, no acórdão Mouflin, já referido, sobre a questão de saber se o princípio da igualdade de remuneração imposto pelo artigo 119.° CE (que passou a artigo 141.° CE, sem alteração de maior) se opunha aos requisitos para o acesso à aposentação antecipada previstos no artigo L. 24, I, 3.°, do código das pensões. Todavia, esse acórdão fornece poucos ensinamentos para o presente processo, pois, por um lado, é relativo à versão que estava em vigor à época do litígio no processo principal, ou seja, antes da reforma suscitada por esse acórdão e que precisamente introduziu as disposições ora aplicáveis e, por outro, versa sobre um critério nitidamente diferente dos requisitos relacionados com a educação de filhos presentemente em causa (37).
42. Os cônjuges Leone e a Comissão sustentam que existe uma discriminação indireta no presente processo devido à obrigação que é imposta a qualquer interessado de ter interrompido a sua atividade, no mínimo, durante dois meses consecutivos, num período próximo do nascimento de cada um dos filhos em causa (38) e no quadro de uma das seis categorias de licenças admissíveis (39). Alegam que esses requisitos são sistematicamente satisfeitos pelos trabalhadores femininos, os quais estão também obrigados ao gozo de uma licença de maternidade remunerada, ao passo que são nitidamente mais difíceis de satisfazer pelos trabalhadores masculinos, os quais podem optar por não recorrer a tal interrupção e nem sempre beneficiam de uma remuneração quando o façam.
43. Por meu turno, considero que os artigos L. 24 e R. 37 do código das pensões não geram uma discriminação que seja proibida pelo artigo 141.° CE e isso por duas razões principais, que se confundem com as razões que já desenvolvi nas conclusões que apresentei no processo Amédée, já referido.
44. Em primeiro lugar, no tocante aos titulares de uma pensão que são pais ou mães de filhos biológicos, é verdade que as mulheres são potencialmente mais numerosas do que os homens a poderem satisfazer os requisitos impostos por essas disposições e que, de certo modo, beneficiam da presunção de interrupção da sua atividade em razão da licença de maternidade (40). Porém, tal diferença de tratamento não pode constituir uma discriminação indireta, pois mais não é do que a consequência necessária do facto de, em especial no referente à licença de maternidade (41), os trabalhadores femininos e os masculinos se encontrarem em situações diferentes e não comparáveis.
45. Com efeito, essa diferença encontra a sua fonte e a sua justificação no objetivo legítimo, aliás imposto por normas internacionais (42), de compensar as desvantagens profissionais de que é sistematicamente vítima um trabalhador feminino que, enquanto mãe biológica, é obrigado por lei a abandonar o seu trabalho durante oito semanas consecutivas, e isso, em determinadas hipóteses, no mínimo por três vezes, como aconteceu no presente caso (43). Em contrapartida, um trabalhador masculino pode livremente decidir gozar ou não de uma licença por motivos familiares e, gozando‑a, optar por uma duração inferior à da licença de maternidade. Portanto, é legítimo impor que um pai biológico estabeleça ter realmente optado por interromper a sua atividade para se consagrar aos seus filhos durante o mesmo período de tempo previsto para a mãe biológica, a fim de demonstrar a existência de um prejuízo profissional da mesma natureza e a eventual necessidade de o compensar do mesmo modo como para os trabalhadores femininos.
46. Em segundo lugar, no tocante aos titulares de uma pensão que são pais de filhos não biológicos, os requisitos impostos a esse respeito pelos artigos L. 24 e R. 37 do Código das pensões não são minimamente suscetíveis de serem mais frequentemente satisfeitos pelos trabalhadores femininos do que pelos masculinos. Com efeito, os quatro tipos de licenças familiares que são relevantes nesse caso (44) podem ser gozados de modo livre e igual pelos funcionários de um ou outro dos sexos, apesar de serem ainda muito maioritariamente as mulheres a fazerem uso dessa faculdade. Além disso, como salienta o Governo francês, cada uma dessas licenças permite indistintamente àquele ou àquela que exerça essa faculdade satisfazer automaticamente o requisito respeitante à duração mínima da interrupção de atividade que é imposto por essas disposições.
47. Por conseguinte, entendo que há que responder à primeira questão que o princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, que é enunciado no artigo 141.°, n.° 1, CE, não é desrespeitado por medidas nacionais que permitem aceder à aposentação antecipada com gozo imediato da pensão em condições como as resultantes da aplicação conjugada das disposições dos artigos L. 24 e R. 37 do código das pensões.
E – Quanto à justificação das discriminações indiretas eventualmente geradas pelas disposições em causa
48. Vistas as respostas pela negativa que preconizo para ambas as duas primeiras questões, considero que não há que responder à terceira questão, à qual foi expressamente atribuído carácter subsidiário pelo órgão jurisdicional de reenvio.
49. Esta última questão convida o Tribunal de Justiça a determinar se a ou as discriminações indiretas que eventualmente tenham sido identificadas no termo do exame da primeira e segunda questão podem ter uma justificação em aplicação das disposições do artigo 141.°, n.° 4, CE. Os cônjuges Leone e a Comissão entendem que há que lhe responder pela negativa.
50. O referido n.° 4 permite que os Estados‑Membros derroguem o princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, através da manutenção ou adoção de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a compensar as desvantagens na carreira profissional de que são vítimas determinados trabalhadores (45).
51. Além disso, na sua jurisprudência (46), o Tribunal de Justiça esclareceu que as medidas que podem servir para justificar uma derrogação a esse princípio devem, não apenas visar um objetivo neutro e legítimo, mas aplicar meios adequados e necessários, a saber, tanto adequados como necessários para a realização desse objetivo.
52. No caso em apreço, a questão é a de saber se as duas séries de medidas controvertidas podem, tanto uma como outra, constituir uma ação positiva a favor dos funcionários femininos que tenham tido um ou vários filhos e que seja capaz de compensar as desvantagens de que foram vítimas as interessadas no plano profissional devido ao abandono do seu trabalho relacionado com o parto ou a educação dos seus filhos.
53. Observo que o artigo 141.°, n.° 4, CE visa as «medidas que prevejam regalias específicas destinadas […] a prevenir ou compensar desvantagens» (sublinhado por mim). Tal revela‑se pouco compatível com a hipótese de medidas que, como no presente processo, são alvo de suspeita de serem indiretamente discriminatórias. Em tal hipótese, não há que procurar a vontade do legislador em manter ou adotar medidas positivas para apoiar o sexo que é desfavorecido no plano profissional, pois não se exige nenhum elemento intencional. Basta então caracterizar a existência de um efeito concreto que ponha em causa a igualdade de remuneração. Tanto a redação como a génese dessa disposição levam a pensar que tem por vocação ser aplicada sobretudo em caso de discriminação direta. Contudo, tanto quanto sei, o Tribunal de Justiça nunca excluiu expressamente a aplicação dessa disposição em caso de discriminação indireta.
54. Para o caso de o Tribunal de Justiça não seguir o que proponho a respeito das duas primeiras questões, lembro que já tomei uma posição, no quadro das minhas conclusões relativas ao processo Amédée, já referido, a propósito das disposições de bonificação por antiguidade relacionada com a educação de um filho que resultam da aplicação conjugada dos artigos L. 12, alínea b), e R. 13 do código das pensões em causa nesse processo (47).
55. A esse respeito, indiquei que, se o Tribunal de Justiça entendesse necessário responder à segunda questão submetida no referido processo, essencialmente análoga à terceira questão aqui examinada, deveria seguir a abordagem negativa seguida no acórdão Griesmar, já referido (48). Atendendo às suficientes semelhanças que existem entre as referidas disposições provenientes do código das pensões e o previsto no artigo 15.° da portaria relativa aos funcionários das coletividades locais (49), que é objeto do presente processo, reitero o mesmo parecer a respeito deste último preceito.
56. Creio que o mesmo deve valer, mutatis mutandis, no tocante às outras medidas em causa no presente processo, a saber, as relativas à aposentação antecipada com gozo imediato da pensão que estão previstas nos artigos L. 24 e R. 37 do código das pensões. Com efeito, as referidas medidas também não são de natureza a remediar (50) os problemas com que os funcionários femininos se podem deparar durante a sua carreira profissional devido às licenças gozadas por motivos familiares, como prevê o artigo 141.°, n.° 4, CE, como interpretado no acórdão Griesmar, já referido (51).
57. Recordo porém, em conformidade com a análise que efetuei no processo Amédée, já referido (52), que creio que esse acórdão Griesmar fez uma lamentável abstração do facto de que a atribuição de benefícios na forma de direitos suplementares concedidos no momento do acesso à aposentação permite evitar cristalizar a desigualdade das remunerações, relativamente às quais é facto notório que existem mais frequentemente em detrimento dos trabalhadores femininos, e especialmente quando estes últimos tenham interrompido a sua carreira para assumir a educação de filhos. Acrescento que, atendendo à formação que proferiu esse acórdão, creio que uma eventual reviravolta da jurisprudência dele decorrente só poderá ser operada pela Grande Secção do Tribunal de Justiça (53).
58. Por último, esclareço que, na medida em que se venha a admitir que as duas categorias de medidas em causa satisfazem o objetivo legítimo de compensar uma desvantagem em razão do sexo, na aceção da jurisprudência relativa à discriminação indireta, entendo que as referidas medidas são tão adequadas quanto proporcionais. Nesse sentido, saliento que o prejuízo profissional resultante da educação dos filhos é atualmente sofrido in concreto ainda em grande maioria pelas mulheres (54) e que essa situação é suscetível de perdurar enquanto os comportamentos dissimétricos entre homens e mulheres no tocante à partilha das tarefas não tiverem evoluído ou enquanto não existirem medidas de outro tipo, como a introdução de licenças de paternidade obrigatórias, a instauração de licenças parentais exclusivas de natureza a incitar os casais a optarem por ser o pai a interromper a atividade, ou a criação de mecanismos que visem reequilibrar os custos relacionados com as licenças familiares entre os empregadores cuja mão de obra é principalmente feminina e aqueles cuja mão de obra é principalmente masculina.
V – Conclusão
59. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões apresentadas pela cour administrative d’appel de Lyon:
«1) O artigo 141.° CE deve ser interpretado no sentido de que o princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos não se opõe a medidas nacionais como as resultantes da aplicação conjugada das disposições do artigo L. 24 e do artigo R. 37 do Código das Pensões de Aposentação Civis e Militares.
2) O artigo 141.° CE deve ser interpretado no sentido de que o princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos não se opõe a medidas nacionais como as resultantes das disposições do artigo 15.° da Portaria 2003‑1306, de 26 de dezembro de 2003, relativa ao regime de aposentação dos funcionários inscritos na Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales.
3) Tendo em conta a resposta negativa dada à primeira e segunda questão prejudiciais, não há que responder à terceira questão prejudicial.»