WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (piąta izba w składzie powiększonym)

z dnia 6 czerwca 2002 r.(*)

Konkurencja – Rozporządzenie (EWG) nr 4064/89 – Decyzja uznająca koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem – Skarga o stwierdzenie nieważności – Rynek właściwy – Pojęcie zbiorowej pozycji dominującej – Dowód

W sprawie T‑342/99

Airtours plc, reprezentowana przez J. Swifta, QC, oraz R. Andersona, barrister, M. Nicholsona, J. Holland oraz A. Gomes da Silvę, solicitors, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez R. Lyala, działającego w charakterze pełnomocnika, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona pozwana,

mającej za przedmiot stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C (1999) 3022 wersja ostateczna z dnia 22 września 1999 r., uznającej koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem EOG (sprawa IV/M.1524 – Airtours przeciwko First Choice), opublikowanej pod numerem 2000/276/WE (Dz.U. 2000, L 93, s. 1),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH
(piąta izba w składzie powiększonym),

w składzie: P. Lindh, prezes, R. García‑Valdecasas, J.D. Cooke, M. Vilaras, N.J. Forwood, sędziowie,

sekretarz: J. Palacio González, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 października 2001 r.,

wydaje następujący

Wyrok

 Stan faktyczny i postępowanie

1        W dniu 29 kwietnia 1999 r. Airtours plc, brytyjska spółka, prowadząca działalność głównie w zakresie organizowania podróży oraz sprzedaży wyjazdów pakietowych, ogłosiła zamiar nabycia całego kapitału jednego ze swoich konkurentów, brytyjskiego biura podróży First Choice plc.

2        Tego samego dnia Airtours dokonała zgłoszenia projektu koncentracji zgodnie z art. 4 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, s. 1, sprostowanie Dz.U.1990, L 257, s. 13), zmienionego ostatecznie przez rozporządzenie Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, s. 1) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 4064/89”).

3        Decyzją z dnia 3 czerwca 1999 r. Komisja uznała, że koncentracja budzi poważne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem oraz postanowiła wszcząć postępowanie w sprawie szczegółowego badania zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 4064/89.

4        W dniu 9 lipca 1999 r. Komisja skierowała do skarżącej pismo w sprawie przedstawienia zarzutów zgodnie z art. 18 rozporządzenia nr 4064/89, w którym wskazała powody, dla których uznała prima facie, że planowana operacja prowadziłaby do powstania zbiorowej pozycji dominującej na brytyjskim rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc. Na to pismo skarżąca odpowiedziała w dniu 25 lipca 1999 r.

5        W dniach 28 i 29 lipca 1999 r. odbyło się przesłuchanie strony przed funkcjonariuszem Komisji ds. przesłuchań zgodnie z art. 14, 15 i 16 rozporządzenia Komisji (WE) nr 447/98 z dnia 1 marca 1998 r. w sprawie zgłoszeń, terminów i przesłuchań przewidzianych w rozporządzeniu nr 4064/89 (Dz.U. L 61, s. 1).

6        W dniu 7 września 1999 r. skarżąca przedłożyła, zgodnie z art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, listę zobowiązań mających na celu zaradzenie stwierdzonym problemom w zakresie konkurencji.

7        Dnia 9 września 1999 r. zebrał się Komitet Doradczy ds. Koncentracji Przedsiębiorstw i wydał swoją opinię w przedmiocie operacji koncentracji oraz proponowanych przez skarżącą zobowiązań.

8        Dnia 15 września 1999 r. odbyło się spotkanie w obecności przedstawicieli skarżącej i Komisji, na którym skarżąca przedstawiła wiążącą, skorygowaną propozycję zobowiązań.

9        Decyzją z dnia 22 września 1999 r. (sprawa IV/M.1524 – Airtours przeciwko First Choice) [decyzja C(1999) 3022 wersja ostateczna, opublikowana pod nr 2000/276/WE (Dz.U. 2000, L 93, s. 1, zwaną dalej „Decyzją”)] Komisja uznała planowaną koncentrację, na podstawie art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, za niezgodną ze wspólnym rynkiem oraz z funkcjonowaniem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ponieważ skutkowałaby ona jej zdaniem powstaniem zbiorowej pozycji dominującej na brytyjskim rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc, która z kolei powodowałaby poważne utrudnienie dla konkurencji na wspólnym rynku. Komisja sprecyzowała w Decyzji, że zobowiązania zaproponowane przez Airtours w dniu 7 września 1999 r. nie były wystarczające dla zapobieżenia powstaniu zbiorowej pozycji dominującej oraz że zobowiązania zaproponowane w dniu 15 września 1999 r. zostały podjęte zbyt późno, aby można je było uwzględnić na tym etapie postępowania.

 Przebieg postępowania i żądania stron

10      W dniu 2 grudnia 1999 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

11      Opierając się na sprawozdaniu sędziego sprawozdawcy Sąd Pierwszej Instancji postanowił otworzyć procedurę ustną i w ramach środków organizacji postępowania skarżąca oraz Komisja zostały wezwane do przedstawienia szeregu dokumentów oraz do udzielenia odpowiedzi na szereg pytań.

12      Pisma Komisji z dnia 27 lipca 2001 r. i z dnia 3 sierpnia 2001 r. oraz pismo skarżącej z dnia 31 sierpnia 2001 r. uczyniły zadość środkom organizacji postępowania podjętym przez Sąd.

13      Na rozprawie w dniu 11 października 2001 r. zostały wysłuchane wystąpienia stron oraz odpowiedzi udzielone przez nie na pytania Sądu.

14      Skarżąca wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności Decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

15      Komisja wnosi do Sądu o:

–        oddalenie skargi;

–        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

 Co do istoty

16      W uzasadnieniu swojej skargi skarżąca podnosi cztery zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczy oczywistego błędu w ocenie w ramach definicji właściwego rynku produktów oraz naruszenia art. 253 WE. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady pewności prawa, jako że Komisja badała niniejszą sprawę, stosując nowe i błędne pojęcie zbiorowej pozycji dominującej, jak również naruszenia art. 253 WE. Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, jako że Komisja uznała, iż zgłoszona operacja koncentracji spowodowałaby powstanie zbiorowej pozycji dominującej, jak również naruszenia art. 253 WE. Czwarty zarzut dotyczy naruszenia art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady proporcjonalności, ponieważ Komisja nie zaakceptowała zaproponowanych przez skarżącą zobowiązań.

 W przedmiocie pierwszego zarzutu dotyczącego błędnej definicji właściwego rynku produktów oraz naruszenia art. 253 WE

A –  Decyzja

17      Jeżeli chodzi o definicję rynku relewantnych produktów w przypadku działalności w zakresie organizowania zagranicznych wyjazdów pakietowych dla brytyjskich konsumentów, tj. jedyną definicję kwestionowaną przez skarżącą, Decyzja rozróżnia dwa oddzielne rynki, rynek wyjazdów pakietowych do miejsc dalekich (zwanych dalej „wyjazdami do miejsc dalekich”) oraz rynek wyjazdów pakietowych do miejsc niedalekich (zwanych dalej „wyjazdami do miejsc niedalekich”). W tym względzie w Decyzji zostało sprecyzowane, że w branży turystycznej za miejsca dalekie uważa się miejscowości docelowe, do których czas przelotu ze Zjednoczonego Królestwa przekracza trzy godziny, z wyjątkiem przelotów na wschodnie wyspy Morza Śródziemnego lub na Wyspy Kanaryjskie, dokąd to przelot może trwać do około czterech godzin. Z tego faktu wynika więc, że wszystkie miejsca docelowe wyjazdów wakacyjnych w Europie (na kontynencie i na wyspach) oraz w Afryce Północnej zaliczają się do kategorii „niedalekich miejsc”, w przeciwieństwie do miejsc docelowych położonych np. na Karaibach, w Ameryce lub w Azji Południowo‑Wschodniej, do których czas przelotów jest znacznie dłuższy (z reguły co najmniej dwa razy dłuższy) (motywy 10–13 Decyzji).

18      W motywach 16–28 Decyzji zostały przedstawione powody, które doprowadziły Komisję do wniosku, że z punktu widzenia prawa konkurencji różnice między wyjazdami wakacyjnymi do niedalekich miejsc a wyjazdami wakacyjnymi do dalekich miejsc są większe niż podobieństwa, tak że na potrzeby oceny zgłoszonej koncentracji uzasadniają one [przyjęcie] istnienia dwóch oddzielnych rynków. Powody te są następujące:

a)      z jednej strony ograniczona z punktu widzenia przewoźników lotniczych (a zatem również wertykalnie zintegrowanych biur podróży) substytucyjność lotów na długich i krótkich dystansach, uwarunkowana przez znikomą możliwość używania tych samych samolotów do lotów na krótkich i długich dystansach, przez koszty eksploatacji samolotów o dużej ładowności w porównaniu z kosztami mniejszych samolotów, jak również przez trudności, które musiałyby pokonać czarterowe linie lotnicze (w tym także linie czarterowe stron) w przypadku próby „znacznej zmiany oferty ich floty na krótkich i na długich dystansach”, a mianowicie konieczności zainwestowania kapitału, czasem wymaganym do zrealizowania tego zamiaru oraz trudnościami związanymi z najmem samolotów na krótki okres, ponieważ czarterowe linie lotnicze (w tym także czarterowe linie lotnicze stron) musiałyby być właścicielami większości swoich samolotów lub musiałyby je wynająć na długi okres (najem na okres 5 lat byłby normą), aby ograniczyć koszty, utrzymać jakość oraz zagwarantować ciągłość oferty (motywy 16–18 Decyzji);

b)      z drugiej strony fakt, że z punktu widzenia konsumentów końcowych istnieje szereg istotnych różnic między wyjazdami pakietowymi do niedalekich miejsc a wyjazdami pakietowymi do miejsc dalekich:

–        po pierwsze, jeśli chodzi o wizerunek lub wyobrażenia dotyczące wyjazdu: wyjazdy do dalekich miejsc wydają się bardziej egzotyczne i stąd są atrakcyjne dla osób stanu wolnego oraz dla bezdzietnych par, natomiast wyjazdy do niedalekich miejsc, jak np. do miejsc położonych w basenie Morza Śródziemnego, stanowią raczej przedmiot zainteresowania rodzin (motyw 20 Decyzji);

–        po drugie, jeśli chodzi o okres w roku sprzyjający wyjazdowi na wakacje: wyjazdy do dalekich miejsc są mniej dostosowane do potrzeb konsumentów brytyjskich podróżujących z rodziną, którzy korzystają w większości z zagranicznych wyjazdów pakietowych podczas sezonu letniego (mniej więcej od połowy lipca do końca sierpnia) zbiegającego się z okresem wakacji szkolnych (oraz, w niektórych regionach, zbiegającego się z okresem przerwy w pracy przedsiębiorstw) (motyw  20 Decyzji);

–        po trzecie, jeśli chodzi o czas trwania podróży: znacznie dłuższy czas przelotu może również stanowić czynnik zniechęcający niektórych konsumentów do wyjazdów do dalekich miejsc, nawet jeśli z innych względów są one porównywalne z wyjazdami do niedalekich miejsc, np. ze względu na pogodę, położenie, cenę, wizę czy wymogi medyczne itd. (motyw 21 Decyzji);

–        po czwarte, jeśli chodzi o brak substytucyjności cen wyjazdów do dalekich i niedalekich miejsc przeznaczenia: ceny wyjazdów do dalekich miejsc są znacznie wyższe, ponadto istnieje jedynie ograniczona zbieżność pomiędzy cenami tych wyjazdów a cenami wyjazdów do niedalekich miejsc porównywalnego typu. O ile ceny tych dwóch typów wyjazdów mogą być czasami, zwłaszcza w niektórych okresach roku (np. ze względu na złą pogodę), takie same lub zbliżone do siebie, to jednak takie ograniczone pokrywanie się cen nie jest wystarczające dla uzyskania wpływu na ceny w obrębie całego rynku wyjazdów do niedalekich miejsc, ponieważ wyjazdy do miejsc dalekich są postrzegane jako rzeczywiste substytuty wyłącznie przez bardzo wąską grupę klientów (motywy 22–26 Decyzji).

B –  W przedmiocie definicji właściwego rynku produktów

19      Na wstępie należy zwrócić uwagę na fakt, że przy stosowaniu rozporządzenia nr 4064/89, rozważanego w tym przypadku, prawidłowe zdefiniowanie właściwego rynku produktów w danej sprawie jest warunkiem koniecznym i wstępnym dla oceny skutków zgłoszonej koncentracji przedsiębiorstw dla konkurencji (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Kali & Salz”, Rec. s. I‑1375, pkt 143).

20      Rynek produktów, którego dotyczy planowana koncentracja, musi zostać zdefiniowany przy uwzględnieniu całego kontekstu ekonomicznego w taki sposób, żeby można było ocenić rzeczywistą siłę ekonomiczną danego przedsiębiorstwa lub danych przedsiębiorstw. W tym celu należy najpierw określić produkty, które, nie będąc substytucyjnymi, są w wystarczającym stopniu wymienne w stosunku do innych proponowanych przez nie produktów, nie tylko z racji ich obiektywnych cech, lecz również z racji warunków konkurencji oraz struktury podaży i popytu na rynku (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C‑333/94 P Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5951, pkt 10, 13; wyrok Sądu z dnia 6 października 1994 r. w sprawie T‑83/91 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II‑755, pkt 63).

21      Skarżąca kwestionuje definicję właściwego rynku produktów zawartą w Decyzji. Zamiast ograniczać rynek właściwy do rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc Komisja powinna była jej zdaniem zdefiniować go jako rynek w skład którego wchodziłyby wszystkie zagraniczne wyjazdy pakietowe, w tym wyjazdy pakietowe do dalekich miejsc. Skarżąca zarzuca Komisji odstąpienie od wcześniejszej praktyki definiowania rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych i podnosi, że Komisja niewłaściwie oceniła substytucyjność podaży i popytu. Na skutek tego błędu w rozumowaniu Decyzja została dotknięta oczywistym błędem w ocenie, z którego wynika naruszenie prawa.

22      Jeżeli chodzi o tezę Komisji, zgodnie z którą pomiędzy wyjazdami do miejsc dalekich i wyjazdami do miejsc niedalekich brak jest substytucyjności popytu, skarżąca utrzymuje, że argumenty Komisji dotyczące różnej charakterystyki produktu oraz różnic w średnich cenach wyjazdów do miejsc dalekich i wyjazdów do miejsc niedalekich są błędne.

23      Na pierwszym miejscu skarżąca odwołuje się do cech charakterystycznych produktu i kwestionuje twierdzenia Komisji, jakoby wyjazdy do dalekich miejsc były bardziej egzotyczne, mniej odpowiadające rodzinom i wymagające dłuższych lotów. Otóż niedalekie miejsca docelowe, takie jak Turcja czy Afryka Północna, są bardziej „egzotyczne” niż dalekie miejsca docelowe, takie jak Floryda czy Republika Dominikany, które są bardziej „rodzinne”. Jeśli chodzi o czas trwania samej podróży do miejsca zakwaterowania, to może ona trwać tyle samo w przypadku wyjazdu do miejsc niedalekich co w przypadku wyjazdu do miejsc dalekich, ponieważ całkowity czas trwania podróży obejmuje odprawę oraz transfery a nie czas samego tylko przelotu. Skarżąca podnosi wreszcie, że różnorodność ofert pobytowych biur podróży, biorących pod uwagę różne style życia (np. rodzinny lub nie) oraz preferencje (w szczególności jeśli chodzi o zakwaterowanie, wyżywienie, aktywności i zainteresowania itd.) istnieje zarówno w odniesieniu do wyjazdów do miejsc dalekich, jak i niedalekich.

24      Na drugim miejscu skarżąca podnosi, że jeśli chodzi o różnice w cenach wyjazdów bez znaczenia jest podkreślanie, że średnie ceny wyjazdów do dalekich miejsc przewyższają ceny wyjazdów do miejsc niedalekich, skoro, jak w niniejszej sprawie, te produkty są bardzo zróżnicowane. Skarżąca zwraca uwagę również na istnienie zbieżności cen pomiędzy tymi dwoma typami wyjazdów, ponieważ pewne loty do niedalekich miejsc przeznaczenia znajdują się w tym samym przedziale cenowym co niektóre loty do dalekich miejsc przeznaczenia.

25      Sąd stwierdza, że z akt sprawy wynika, iż Komisja doszła do wniosku, zgodnie z którym wyjazdy do niedalekich miejsc należą do oddzielnego rynku niż rynek, do którego należą wyjazdy do miejsc dalekich, uwzględniając preferencję konsumentów, przeciętny czas trwania lotu, poziom średnich cen oraz ograniczoną substytucyjność floty powietrznej używanej do pokonywania każdego z rodzajów odległości. Komisja doszła zatem do tego wniosku, nie kwestionując przy tym, że zagraniczne pakiety wyjazdowe do dalekich miejsc stają się coraz bardziej popularne wśród konsumentów oraz tym bardziej nie kwestionując badań rynkowych powołanych przez skarżącą w udzielonej przez nią odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zob. British National Travel Survey, 1998, volume 4, oraz The 1998Holiday Market, jak również Mintel, Holidays: the booking procedure, 1997), ujawniających tendencje Brytyjczyków do poszerzenia ich horyzontów geograficznych przy wyborze wakacji, w szczególności w kierunku drugiego wybrzeża Atlantyku. Ponadto nie zakwestionowała ona faktu, że zasadnicza część podróżujących (36%), którzy wybrali wyjazdy do niedalekich miejsc w przeciągu pięciu ostatnich lat, zdecydowała się również w tym okresie na wyjazdy do miejsc dalekich oraz że, z drugiej strony, bardziej liczna grupa podróżujących (62%) „bardzo prawdopodobnie” bądź „prawdopodobnie” jest skłonna uczynić to w ciągu najbliższych pięciu lat, jak zaznaczyła skarżąca w tabeli 2.4 swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.

26      Należy zatem zbadać, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że rzeczone okoliczności uzasadniają wąską definicję rynku właściwego, wykluczającą wyjazdy do dalekich miejsc, które nie są jej zdaniem w wystarczającym stopniu wymienne z wyjazdami do niedalekich miejsc.

27      Po pierwsze, jeśli chodzi o przeciętną długość lotu, Komisja podkreśliła, nie natrafiając na sprzeciw ze strony skarżącej, że istnieje znaczna różnica pomiędzy średnim czasem przelotu do dalekich miejsc przeznaczenia, trwającym ponad osiem godzin, a średnim czasem przelotu do niedalekich miejsc przeznaczenia, najczęściej trwającym poniżej trzech godzin (loty ze Zjednoczonego Królestwa na wyspy basenu Morza Śródziemnego lub na Wyspy Kanaryjskie mogą trwać do około czterech godzin). Skarżąca podnosi, że w praktyce, z punktu widzenia konsumenta, decydujący jest nie czas samego przelotu, lecz całkowity czas podróży z miejscowości rodzimej do hotelu w miejscu docelowym. Nie może ona jednak powołać się na ten argument dla zrelatywizowania bezsprzecznej rozpiętości istniejącej między średnim czasem przelotu wynoszącym z reguły trzy godziny w przypadku lotów do niedalekich miejsc przeznaczenia oraz osiem godzin w przypadku lotów do dalekich miejsc przeznaczenia, ponieważ w praktyce długość transferu z lotniska do hotelu może również trwać bardzo różnie, niezależnie od miejsca docelowego.

28      Po drugie, jeśli chodzi o znaczenie, jakie przywiązuje się do cen, za jakie są sprzedawane te dwa rodzaje wyjazdów oraz ich wpływ na konsumentów, Komisja stwierdziła, że różnice pomiędzy średnimi cenami wyjazdów do dalekich miejsc a cenami wyjazdów do miejsc niedalekich uzasadniają wyróżnienie dwóch odrębnych rynków. Należy podkreślić w tym względzie, że Komisja przyznaje istnienie w pewnym stopniu zbieżności pomiędzy cenami tych dwóch rodzajów wyjazdów, jednakże podtrzymuje ona, że owa zbieżność jest niewystarczająca, aby te dwa produkty mogły być uznane za substytucyjne lub aby ceny jednego produktu mogły mieć wpływ na ceny drugiego.

29      W motywie  23 Decyzji Komisja wymienia powody, dla których uznała, że brak jest substytucyjności cen tych dwóch rodzajów wyjazdów. Twierdzi ona, że ceny proponowane konsumentom w przypadku wyjazdów do dalekich miejsc są znacznie wyższe, co wynika z informacji zawartych w załączniku 1a do odpowiedzi z dnia 29 czerwca 1999 r. na żądanie Komisji dotyczące udzielenia informacji.

30      I tak Komisja stwierdziła na pierwszym miejscu, że między średnimi „cenami katalogowymi” wyjazdów do dalekich miejsc w sezonie letnim 1998 oraz takimi cenami wyjazdów do miejsc niedalekich istniała różnica wynosząca ponad 100%. Komisja rozważyła również tę kwestię porównując podobne oferty wyjazdów pakietowych na Florydzie i w Hiszpanii (14 noclegów, hotel 3‑gwiazdkowy, bez wyżywienia) i stwierdziła, że te ostatnie kosztują średnio mniej więcej o połowę mniej aniżeli te pierwsze. Analogiczne porównanie między Florydą a Grecją, czy Wyspami Kanaryjskimi wykazałoby mniej więcej podobne wyniki (względnie różnicę rzędu 30–40% w przypadku pobytu z wyżywieniem). Decyzja zawiera dokładne przykłady porównań cen wyjazdów do niedalekich i dalekich miejsc oferowanych w broszurach Airtours, które wykazują poważne różnice w cenach pomiędzy tymi dwoma rodzajami wyjazdów.

31      Skarżąca kwestionuje znaczenie średnich cen jako czynnika służącego porównaniu wpływu ceny na decyzje konsumentów w odniesieniu do produktów wyraźnie różnych. Podnosi ona, że decydujące znaczenie przy definiowaniu właściwego rynku ma zachowanie „klientów granicznych” oraz kwestia, czy byliby oni w stanie zdecydować się na wyjazdy do dalekich miejsc zamiast wyjazdów do niedalekich miejsc, w przypadku wzrostu cen tych ostatnich. Komisja przyznaje, że wprawdzie średnie ceny niekoniecznie odzwierciedlają ceny graniczne, jednak stwierdza, że skoro różnice są tak znaczne jak w niniejszej sprawie, to mało prawdopodobne jest istnienie wystarczająco szerokiej oferty wyjazdów do dalekich miejsc rzeczywiście porównywalnych, po cenach odpowiednio zbliżonych, tak aby ich ceny mogły oddziaływać na ceny wyjazdów do miejsc niedalekich w sytuacji, w której przedmiotowe wyjazdy do dalekich miejsc są postrzegane jako rzeczywiście substytucyjne jedynie przez bardzo wąską grupę klientów.

32      Należy zatem zbadać, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie znaczenia obszaru granicznego, tzn. liczby klientów gotowych zareagować kupnem wyjazdów do dalekich miejsc w przypadku wzrostu cen wyjazdów do miejsc niedalekich w porównaniu z ogólną liczbą klientów biur podróży kupujących zwykle wyjazdy do miejsc niedalekich.

33      W tym względzie należy tytułem wstępu zaznaczyć, że dla stron bezsporne jest, iż brytyjscy konsumenci zagranicznych wyjazdów pakietowych są ogólnie bardzo wrażliwi na zmiany cen tych produktów.

34      Stanowisko Komisji zostało przedstawione w motywie 24 Decyzji, gdzie przyznaje ona, iż „ceny wyjazdów do niektórych dalekich miejsc docelowych, szczególnie w pewnych okresach roku (np. w okresie, którym jest ogólnie zła pogoda), mogą być czasami identyczne – lub podobne – z cenami wysokiej klasy wyjazdów do niedalekich miejsc (szczyt sezonu letniego, zakwaterowanie najwyższej klasy)”. Następnie stwierdziła ona jednak, że „nie należy spodziewać się, że to dość ograniczone pokrywanie się [cen] jest wystarczające dla uzyskania wpływu na ceny całego rynku wyjazdów do niedalekich miejsc w sytuacji, w której przedmiotowe wyjazdy do dalekich miejsc są postrzegane jako rzeczywiście substytucyjne – ze względu na ceny lub inne czynniki – jedynie przez bardzo wąską grupę klientów”.

35      Dla uzasadnienia tej oceny Komisja zaznaczyła w motywie 25 Decyzji, iż żadne z docelowych dalekich miejsc, przywołanych przez skarżącą w jej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (tabela 2.6) dla uzasadnienia swojej opinii w przedmiocie zbieżności cen, nie sytuuje się w tej samej klasie cenowej co ceny, o których skarżąca zawiadomiła Komisję wcześniej.

36      Z analizy załączników 1a i 2 do pisma skarżącej z dnia 29 czerwca 1999 r. stanowiącego odpowiedź na żądanie Komisji udzielenia informacji z dnia 15 czerwca oraz z dnia 21 czerwca 1999 r. (pisma sporządzone przez Komisję w ramach środków przygotowawczych postępowania, zob. załącznik 6b/7b do pierwszej transzy pism Komisji) wynika, że Komisja słusznie stwierdziła znaczny stopień różnicy pomiędzy średnimi cenami, zwłaszcza jeśli dokona się ich porównania w tym samym sezonie (lato/zima). Załącznik 1a pokazuje w istocie, że średnie ceny w funtach sterlingach (GBP) w sezonach letnich 1996, 1997, 1998 za tygodniowy wyjazd do niedalekich miejsc wynosiły odpowiednio 354, 378 oraz 369 GBP, podczas gdy kwoty odpowiadające cenom wyjazdów do dalekich miejsc wynosiły odpowiednio 676, 757 oraz 781 GBP.

37      Ponadto analiza tych dokumentów przedstawionych przez skarżącą potwierdza prawidłowość oceny Komisji, zawartej w motywie 25 Decyzji. Z załącznika 2 do pisma skarżącej z dnia 29 czerwca 1999 r. wynika, że w stosunku do niedalekich miejsc docelowych skarżąca podała, że typowy wyjazd, np. pobyt tygodniowy w 3‑gwiazdkowym hotelu na Majorce z częściowym wyżywieniem, w lipcu lub sierpniu 2000 r., kosztował 485 GBP. Liczby te są jednak znacznie niższe niż te figurujące w tabeli 2.6 na stronie 21 odpowiedzi na pismo w sprawie zarzutów, o której wspomina się w motywie 25 Decyzji. Jedynie ceny wyjazdów proponowanych w miesiącu grudniu 1999 r. na Jamajkę (699 GBP), do Meksyku (649 GBP) oraz na Sri Lankę (699 GBP) są zbliżone do średnich cen wyjazdów do niedalekich miejsc obowiązujących w okresie lata 2000 r.

38      Również dokumenty przedstawione przez skarżącą zmierzają w kierunku twierdzeń Komisji. W konsekwencji, jak wynika też z motywu 26 Decyzji, okazuje się, że w ogłoszeniu reklamowym wyjazdów do dalekich miejsc oferowanych przez BA Holidays, przedstawionym przez skarżącą podczas rozprawy (zob. motyw 26 Decyzji), cztery wyjazdy są oferowane po cenach konkurencyjnych: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Granada (529 GBP) oraz Santa‑Lucia (799 GBP). Jednakże, jak podkreśla Komisja, tylko wyjazd do Santa‑Lucia obejmuje posiłki, inne wyjazdy obejmują jedynie zakwaterowanie i przelot. Ponadto są to ceny obowiązujące poza sezonem, ważne we wrześniu i październiku 1999 r.

39      Należy dodać, że w swojej odpowiedzi z dnia 29 czerwca 1999 r. na żądanie udzielenia informacji wystosowane przez Komisję w dniach 15 i 21 czerwca 1999 r. skarżąca wskazała jako przykład typowego produktu, jaki oferuje, letni pobyt na Majorce w hotelu 3‑gwiazdkowym, w cenie około 485 GBP, bez dopłaty za przelot.

40      Oprócz tego skarżąca przyznała podczas rozprawy, że wydaje oddzielne katalogi dla wyjazdów do miejsc niedalekich i dla wyjazdów do miejsc dalekich.

41      W tych okolicznościach twierdzenie Komisji, zgodnie z którym jedynie bardzo wąska grupa klientów głównych brytyjskich biur podróży postrzega wyjazdy do miejsc dalekich jako rzeczywiście substytucyjne, ze względu na stosunek jakości do ceny („value for money”), wobec wyjazdów do miejsc niedalekich, nie może być uznane za oczywiście błędne.

42      Wniosku tego nie podważają inne argumenty przytoczone przez skarżącą.

43      Podnosi ona, że badania przeprowadzone w ramach relewantnego sektora traktują wyjazdy do dalekich miejsc jako część głównego trendu. Cytuje ona w szczególności publikację Mintela Holidays: The booking procedure, w której zaprezentowano następujący pogląd: „Podróże do dalekich miejsc stały się częścią rynku podróży głównych. W zakresie, w jakim rynek ten opiera się na pragnieniu podróżowania dalej i zwiedzenia części świata poza Europą, czynnik ceny stał się nieuchronnie elementem kluczowym w wyborze konsumenta”. Jej zdaniem Komisja powinna była wziąć ponadto pod uwagę wypowiedzi innych biur podróży uzyskane w trakcie prowadzonego przez nią badania, które również podkreślają rosnące znaczenie substytucyjności wyjazdów do miejsc dalekich względem wyjazdów do miejsc niedalekich.

44      Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy dla stwierdzenia, że dochodząc przy okazji definiowania rynku do wniosku, iż wyjazdy do niedalekich miejsc nie należą do tego samego rynku co wyjazdy do miejsc dalekich, Komisja przekroczyła granice swobodnego uznania, nie wystarcza, że Komisja nie przyznała decydującego znaczenia ani ewolucji preferencji konsumentów, ani rosnącemu znaczeniu substytucyjności wyjazdów do miejsc dalekich, takich jak Floryda lub Republika Dominikany, względem wyjazdów do miejsc niedalekich, ani wreszcie zwiększeniu się w przeciągu ostatnich lat rynku wyjazdów do dalekich miejsc.

45      Po trzecie, jeśli chodzi o argumenty skarżącej dotyczące substytucyjności oferty oraz wymienności samolotów wykorzystywanych do przelotów na krótkich i długich dystansach, nie można zarzucać Komisji, że uznała, iż stwierdzenie, zgodnie z którym niektóre samoloty o wielorakim przeznaczeniu, takie jak Boening 757, mogą być wykorzystywane w określony sposób jednocześnie do przelotów na długich oraz na krótkich odległościach, nie jest, w kontekście innych stwierdzonych elementów związanych z substytucyjnością produktu z punktu widzenia popytu, wystarczająco determinujące dla obszerniejszego ujęcia definicji rynku. W tym względzie należy się odnieść, jak to również uczyniła skarżąca, do komunikatu Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. 1997, C 372, s. 5), zgodnie z którym:

„Z gospodarczego punktu widzenia, dla zdefiniowania rynku właściwego, substytucyjność popytu stanowi najbardziej bezpośrednią oraz skuteczną siłę dyscyplinującą dostawców danego produktu, w szczególności w odniesieniu do ich decyzji w sprawie ustalania cen”.

46      W końcu skarżąca nie może powołać się na brak uzasadnienia definicji rynku właściwego.

47      Komisja poświęciła znaczną część Decyzji (motyw 5–28 Decyzji) na wyjaśnienie powodów, dla których uznała, że rynek właściwy jest ograniczony do rynku wyjazdów do miejsc niedalekich. Decyzja wskazuje zatem w sposób jasny i niedwuznaczny rozumowanie Komisji dotyczące definicji rynku właściwego, co pozwala sędziemu wspólnotowemu na wykonanie kontroli, a zainteresowanym na poznanie uzasadnienia zastosowanego środka w celu obrony ich praw (wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1990 r. w sprawie C‑350/88 Delacre i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑395, pkt 15).

48      Z tego wynika, że pierwszy zarzut należy oddalić jako bezzasadny.

 W przedmiocie drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, zasady pewności prawa oraz art. 253 WE w zakresie, w jakim Komisja, badając niniejszą sprawę odwołała się do błędnego pojęcia zbiorowej pozycji dominującej

49      Skarżąca zarzuca Komisji zastosowanie na potrzeby Decyzji nowego i błędnego pojęcia „zbiorowej pozycji dominującej”, przedstawionego ogólnie w motywach 51–56 Decyzji, stanowiącego odejście od dotychczasowej praktyki decyzyjnej Komisji, orzecznictwa wspólnotowego oraz gospodarczych zasad zdrowego rozsądku, z naruszeniem art. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Działając w ten sposób Komisja naruszyła ponadto zdaniem skarżącej zasadę pewności prawa oraz art. 253 WE, jako że decyzja jest dotknięta brakiem uzasadnienia.

50      Komisja zaprzecza, jakoby miała przyjąć nowe podejście, i podnosi, że zastosowane przez nią kryteria zbiorowej pozycji dominującej zostały już użyte we wcześniejszych sprawach i zostały potwierdzone przez Sąd w wyroku z dnia 25 marca 1999 r. w sprawie T‑102/96 Gencor przeciwko Komisji, Rec. s. II‑753.

51      Należy podkreślić, że wymienione motywy Decyzji (51–56) znajdują się w części VA Decyzji, w której Komisja przedstawia, wyłącznie tytułem wstępu oraz w sposób syntetyczny, powody, dla których doszła do wniosku, że zgłoszona operacja koncentracji spowodowałaby powstanie zbiorowej pozycji dominującej i w której udziela ogólnej odpowiedzi na uwagi skarżącej dotyczące pewnych charakterystycznych elementów zbiorowej pozycji dominującej, przedstawione w trakcie postępowania administracyjnego.

52      W tym rozdziale, poprzedzającym analizę prawną zgłoszonej koncentracji, Komisja przedstawia jedynie główne linie oceny skutków operacji, które zostały przedstawione i rozwinięte szczegółowo w pkt 57–180 Decyzji.

53      Jako że Decyzja stanowi akt wykonujący art. 2 rozporządzenia
nr 4064/89 w stosunku do określonej operacji koncentracji, Sąd, badając zgodność z prawem takiej decyzji, powinien ograniczyć się do stanowiska zajętego przez Komisję wobec zgłoszonej operacji, to znaczy powinien zbadać sposób, w jaki została dokonana subsumpcja stanu faktycznego do normy prawnej, oraz orzec w przedmiocie zasadności oceny Komisji dotyczącej skutków zgłoszonej koncentracji dla konkurencji. W niniejszej sprawie poszczególne elementy oceny skutków operacji koncentracji dla konkurencji, które doprowadziły Komisję do przekonania, że owa koncentracja powinna zostać zakazana, zostały przedstawione i rozwinięte w motywach 57–180 Decyzji i są kwestionowane przez skarżącą w ramach jej trzeciego zarzutu.

54      Należy zatem w pierwszej kolejności zbadać zasadność argumentów podniesionych przez skarżącą w ramach zarzutu trzeciego, przy jednoczesnym uwzględnieniu jej argumentów dotyczących ogólnych elementów oceny Komisji zawartych w motywach 51–56 Decyzji.

 W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego z jednej strony naruszenia art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w zakresie, w jakim Komisja uznała, że zgłoszona operacja koncentracji spowoduje powstanie zbiorowej pozycji dominującej oraz, z drugiej strony, naruszenia art. 253 WE

55      W ramach tego zarzutu skarżąca zamierza wykazać, że Komisja popełniła błąd w ocenie, decydując, że przedmiotowa operacja powinna zostać zakazana. Podnosi ona, że Decyzja nie dowodzi w stopniu wymaganym przez przepisy prawa, że planowana operacja skutkowałaby powstaniem zbiorowej pozycji dominującej, mogącej znacząco utrudnić konkurencję na rynku właściwym. Zakazując planowanej operacji, Komisja naruszyła zatem, jej zdaniem, art. 2 rozporządzenia 4064/89.

A –  Uwagi ogólne

56      Zgodnie z art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 za zgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się koncentrację, która nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znacznej części zostałaby znacząco utrudniona.

57      Zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 za niezgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się koncentrację, która stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona.

58      Skoro zatem Komisja w ramach stosowania rozporządzenia nr 4064/89 bada ewentualną zbiorową pozycję dominującą, powinna najpierw sprawdzić, czy powstanie lub umocnienie takiej pozycji mogącej znacząco i trwale utrudnić skuteczną konkurencję istniejącą na rynku, jest bezpośrednim i natychmiastowym skutkiem połączenia (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 94). W przypadku braku istotnego wpływu na istniejącą konkurencję powinna zostać wydana zgoda na połączenie (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie T‑2/93 Air France przeciwko Komisji, Rec. s. II‑323 pkt 78, 79; ww. wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 170, 180, 193).

59      Zgodnie z orzecznictwem „w przypadku rzekomej zbiorowej pozycji dominującej, Komisja jest […] zobowiązana do dokonania w oparciu o badania prognostyczne rynku właściwego oceny, czy zgłoszona jej operacja koncentracji nie prowadzi do sytuacji, w której skuteczna konkurencja na rynku właściwym zostanie znacząco utrudniona przez przedsiębiorstwa uczestniczące w połączeniu oraz jedno lub kilka przedsiębiorstw trzecich, które razem, w szczególności z powodu istniejących między nimi czynników korelujących, mają możność przyjęcia jednolitego postępowania na rynku oraz działania w szerokim zakresie niezależnie od innych konkurentów, ich klientów i w końcu od konsumentów” (ww. wyroki: w sprawie Kali & Salz, pkt 221; w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 163).

60      Sąd Pierwszej Instancji orzekł, że „z prawnego lub gospodarczego punktu widzenia nie ma żadnego powodu, aby z pojęcia związków gospodarczych wykluczyć stosunek wzajemnej zależności, istniejący między członkami ograniczonego oligopolu, w ramach którego, na rynku o odpowiednich cechach, zwłaszcza z punktu widzenia koncentracji rynku, transparencji i homogeniczności produktu, są oni w stanie przewidzieć wzajemne sposoby postępowania i stąd znajdują się pod silną presją wzajemnego dostosowania swojego zachowania na rynku, w szczególności w sposób polegający na maksymalizacji zysku poprzez ograniczanie produkcji mające na celu podwyższenie cen. W konsekwencji w takiej sytuacji każdy uczestnik rynku jest świadomy, że każde silnie konkurencyjne działanie z jego strony nastawione na zwiększenie jego udziału na rynku (np. obniżenie cen) spowoduje podobne działanie ze strony innych tak, że nie odniesie on żadnej korzyści ze swojej inicjatywy. Wszyscy uczestnicy rynku doświadczyliby zatem obniżenia poziomu cen” (ww. wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 276).

61      Zbiorowa pozycja dominująca znacząco utrudniająca skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub na jego zasadniczej części może zatem powstać w wyniku połączenia, gdy biorąc pod uwagę samą charakterystykę właściwego rynku i zmiany, które wprowadzi na nim realizacja operacji koncentracji, miałaby ona skutek tego rodzaju, że mając świadomość wspólnych interesów, każdy członek dominującego oligopolu uznawałby za możliwe, ekonomicznie uzasadnione, a zatem wskazane, przyjęcie na trwałe takiego samego sposobu działania na rynku celem sprzedaży powyżej poziomu cen konkurencyjnych bez konieczności zawierania porozumień czy uciekania się do uzgodnionych praktyk w rozumieniu art. 81 WE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 277) i przy wyłączeniu skutecznej reakcji ze strony rzeczywistych lub potencjalnych konkurentów, klientów lub konsumentów.

62      Jak to podniosła skarżąca oraz jak to przyznaje w swoich pismach Komisja dla powstania w ten sposób zdefiniowanej zbiorowej pozycji dominującej spełnione muszą być trzy warunki:

–        po pierwsze, każdy członek dominującego oligopolu powinien móc poznać zachowanie innych członków w celu zweryfikowania, czy przyjmują oni, bądź nie, taki sam sposób działania. Jak to wyraźnie przyznaje Komisja, nie wystarcza, że każdy członek dominującego oligopolu ma świadomość, że wszyscy mogą czerpać korzyści z uzależnionego od siebie działania na rynku; musi on dysponować również środkami pozwalającymi na stwierdzenie, czy pozostali uczestnicy rynku przyjmują taką samą strategię oraz czy ją utrzymują. Przejrzystość rynku powinna być zatem wystarczająca, aby umożliwić każdemu członkowi dominującego oligopolu poznanie w sposób wystarczająco precyzyjny i natychmiastowy ewolucji działania na rynku każdego innego jego członka;

–        po drugie, konieczne jest, aby ta sytuacja milczącej koordynacji mogła się utrzymać w czasie, tzn. musi istnieć pobudka do nieodchodzenia od wspólnego sposobu działania na rynku. Jak zauważa Komisja, członkowie dominującego oligopolu mogą z niego korzystać tylko wówczas, gdy wszyscy utrzymają równolegle działanie. Warunek ten zawiera w sobie również sankcje za odejście od wspólnego sposobu działania. Strony podzielają w tym miejscu stanowisko, że dla istnienia sytuacji zbiorowej pozycji dominującej istotne jest, ażeby istniała wystarczająca liczba czynników zniechęcających, aby zapewnić trwałą pobudkę do nieodchodzenia od wspólnej linii postępowania, co z kolei zakłada, że każdy członek dominującego oligopolu wie, że każde silnie konkurencyjne działanie z jego strony zmierzające do zwiększenia swojego udziału w rynku spowoduje identyczne działanie ze strony innych, tak że nie uzyska on żadnej korzyści ze swojej inicjatywy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 276);

–        po trzecie, w celu wykazania w stopniu wymaganym przez przepisy prawa istnienia zbiorowej pozycji dominującej Komisja musi również udowodnić, że przewidywalna reakcja ze strony aktualnych i potencjalnych konkurentów, jak również konsumentów nie zakwestionuje spodziewanych rezultatów wspólnego sposobu działania.

63      Badania prognostyczne, do których przeprowadzenia w ramach kontroli koncentracji w przypadku zbiorowej pozycji dominującej jest zobowiązana Komisja, wymaga w szczególności uważnego zbadania okoliczności, które w zależności od konkretnego przypadku okazują się istotne dla oceny skutków koncentracji dla konkurencji na rynku właściwym (ww. wyrok w sprawie Kali & Salz, pkt 222). W konsekwencji, jak to podkreśliła sama Komisja w pkt 104 swojej decyzji z dnia 20 maja 1998 r. w sprawie Price Waterhouse przeciwko Coopers & Lybrand (sprawa IV/M.1016) (Dz.U. 1999, L 50, s. 27), z wyroku w sprawie Kali & Salz wynika również, że jeśli Komisja uznaje, że operacja powinna zostać zakazana, gdyż spowoduje powstanie zbiorowej pozycji dominującej, spoczywa na niej obowiązek dostarczenia solidnych dowodów. Dowody takie powinny w szczególności dotyczyć okoliczności odgrywających istotną rolę dla oceny ewentualnego powstania zbiorowej pozycji dominującej, takich jak brak skutecznej konkurencji pomiędzy podmiotami będącymi rzekomymi członkami dominującego oligopolu czy brak silnej presji konkurencyjnej, którą ewentualnie mogliby wywierać inni uczestnicy rynku.

64      Ponadto należy zaznaczyć, że przepisy materialne rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, w szczególności w odniesieniu do oceny porządku ekonomicznego i że w konsekwencji kontrola wykonania tych uprawnień przez sąd wspólnotowy, niezbędna w ramach definicji zasad obowiązujących w dziedzinie koncentracji, powinna być dokonywana z uwzględnieniem zakresu uznania leżącego u podstawy norm mających charakter ekonomiczny, stanowiących część reżimu koncentracji (ww. wyroki: w sprawie Kali & Salz, pkt 223, 224; w sprawie Gencor i Komisja, pkt 164, 165).

65      W świetle powyższych uwag należy zatem zbadać zasadność zarzutów podnoszonych przez skarżącą, zmierzających do wykazania, że Komisja popełniła błąd w ocenie, uznając, że gdyby na operację koncentracji została wyrażona zgoda, spełnione zostałyby warunki lub wystąpiłyby cechy charakterystyczne dla zbiorowej pozycji dominującej.

B –  Decyzja

66      Decyzja rozróżnia (zob. motywy 72, 75) dwa typy uczestników rynku właściwego, z jednej strony duże biura podróży, a z drugiej strony małe, drugoplanowe biura podróży:

–        duże biura podróży charakteryzują się swoim względnie dużym rozmiarem, posiadanym udziałem w rynku przekraczającym 10% (według danych Komisji udział Thomsona w sprzedaży wynosił 27%, Airtours – 21%, Thomasa Cooka oraz First Choice – 11%, zatem łącznie 79%; według danych Airtours: udział Thomsona w sprzedaży wynosił 30,7%, Thomasa Cooka – 20,4%, Airtours – 19,4%, First Choice – 15%, zatem łącznie 85,5%) oraz zintegrowaniem we wcześniejszym ogniwie rynku (korzystanie z linii czarterowych), jak również w kolejnym ogniwie rynku (agencje turystyczne);

–        drugoplanowe biura podróży są znacznie mniejszych rozmiarów, żadne z nich nie posiada udziału w rynku przekraczającego 5% oraz z reguły nie dysponują one ani własnymi liniami czarterowymi, ani własnymi agencjami turystycznymi. Poza biurami Cosmos (które stanowi wyjątek w związku z brakiem integracji wertykalnej drugoplanowych biur podróży, jako że jest ono powiązane z Monarchem, jednym z głównych przewoźników czarterowych w Zjednoczonym Królestwie), Manos i Kosmar, które znajdują się na piątym, szóstym i siódmym miejscu w rankingu i które wykazują sprzedaż odpowiednio na poziomie 2,9%, 1,7%, i 1,7% całkowitej sprzedaży na rynku, istnieje kilkaset małych konkurujących biur podróży, z których żadne nie odnotowuje sprzedaży przekraczającej 1% całkowitej sprzedaży na rynku.

67      Z Decyzji wynika (patrz streszczenie oceny Komisji w motywach 168–172 Decyzji), że Komisja stwierdziła, iż zrealizowanie planowanej operacji koncentracji spowodowałoby powstanie zbiorowej pozycji dominującej na brytyjskim rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc, która znacząco utrudniłaby konkurencję na wspólnym rynku w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 z następujących powodów:

–        zrealizowanie planowanej operacji wyeliminowałoby konkurencję pomiędzy trzema dużymi biurami podróży pozostającymi na rynku po przeprowadzeniu koncentracji (Airtours/First Choice razem, Thomson i Thomas Cook); nie byłyby już one bowiem zmuszone do konkurowania ze sobą ze względu na cechy struktury oraz sposób funkcjonowania rynku, który byłby uzależniony od decyzji podejmowanych w przedmiocie oferty, jak również ze względu na swój wysoki stopień koncentracji (80% dla trzech pozostałych dużych biur podróży, jeżeli operacja miałaby miejsce) (motyw 169 Decyzji);

–        operacja zwiększyłaby stopień istniejącej już przejrzystości oraz wzajemnej zależności tak, że trzy pozostałe duże biura podróży miałyby wszelki interes w podjęciu paralelnych działań, jeżeli chodzi o określenie liczby ofert wyjazdów pakietowych, ograniczając ofertę w stopniu wyższym, niż wynikałoby to z ewolucji rynku (motyw 170 Decyzji);

–        wniosek ten potwierdzają wcześniejsze badania konkurencji w zakresie, w jakim pokazują, że rynek właściwy wykazywał już pewną tendencję do zbiorowej dominacji (motywy 128–138 Decyzji);

–        istniałyby czynniki odstraszające lub możliwość zastosowania sankcji w związku z tym, że jeśli jedno z trzech dużych biur podróży zdecydowałoby nie ograniczać oferty, istniałoby ryzyko podobnego zachowania ze strony dwóch pozostałych biur, co spowodowałoby „sytuację nadwyżki oferty” oraz poważne konsekwencje finansowe dla każdego z tych biur podróży (motyw 170 Decyzji);

–        małe biura podróży oraz nowi uczestnicy rynku, tj. obecni i potencjalni konkurenci, zostaliby w wyniku operacji koncentracji jeszcze bardziej zmarginalizowani, ponieważ utraciliby First Choice jako dostawcę miejsc w samolotach oraz jako potencjalny kanał dystrybucyjny produktów; w każdym razie nie dysponowaliby oni możliwościami zrekompensowania ewentualnych ograniczeń w ofercie, wprowadzonych przez te trzy duże biura podróży (motyw 171 Decyzji).

68      Jeżeli chodzi natomiast o wpływ operacji koncentracji na skuteczną konkurencję, Komisja stwierdziła, że skutkiem zmniejszenia całościowej oferty na rynku będzie niedobór oferty oraz podwyższenie cen i zysków członków dominującego oligopolu (zob. w szczególności motywy 56, 168 in fine Decyzji).

C –  W przedmiocie rzekomych błędów w ocenie popełnionych przez Komisję

69      Skarżąca podnosi, że, w przeciwieństwie do tego, co utrzymuje Komisja, okoliczności przytoczone w Decyzji na potrzeby scharakteryzowania sytuacji zbiorowej pozycji dominującej nie istniały w momencie zgłoszenia i nie wystąpiłyby w przypadku zrealizowania operacji koncentracji.

70      Dokładniej rzecz ujmując, po pierwsze, skarżąca twierdzi, że Komisja nie wykazała w stopniu wymaganym przez przepisy prawa, że, biorąc pod uwagę cechy charakterystyczne rynku właściwego, dokonanie połączenia spowoduje unicestwienie konkurencji między trzema ostatnimi dużymi biurami podróży.

71      Po drugie, podnosi ona, że nawet zakładając istnienie takiej zachęty, brak czynników odstraszających lub możliwości zastosowania adekwatnych sankcji uniemożliwiłoby powstanie rzekomego dominującego oligopolu.

72      Po trzecie, w każdym razie małe biura podróży oraz nowi uczestnicy rynku, tj. aktualni i potencjalni konkurenci, zakwestionowaliby ewentualne zmniejszenie oferty, a konsumenci zareagowaliby w konsekwencji tak, że trzy duże biura podróży nie miałyby, w efekcie koncentracji, możliwości wspólnego działania w znacznym zakresie, niezależnie od innych konkurentów i konsumentów.

73      Wreszcie skarżąca twierdzi, że Komisja popełniła błąd w ocenie w sposobie oceny wpływu operacji koncentracji na konkurencję na rynku właściwym.

1.     Uwagi wstępne

74      Tytułem wstępu skarżąca podnosi, że naturalna tendencja uczestników rynku właściwego do ostrożnego określania oferty nie powstrzymywała ich w żaden sposób w przeszłości od wzajemnej konkurencji oraz że nie ma podstaw, by twierdzić, że przedmiotowa operacja koncentracji spowodowałaby zaniknięcie tej konkurencji ze względu na powstanie zbiorowej pozycji dominującej trzech ostatnich dużych biur podróży.

75      Decyzja jest szczególnie oszczędna w słowach, jeśli chodzi o kwestię kwalifikacji sytuacji na rynku konkurencji, istniejącej w momencie zgłoszenia. Niemniej jednak pewne jest, że Komisja doszła do wniosku, że zrealizowanie przedmiotowej operacji koncentracji stworzyłoby a nie wzmocniłoby pozycję dominującą na rynku (motyw 194 Decyzji). Komisja potwierdziła w swoich pismach, że nie utrzymuje, jakoby w momencie zgłoszenia istniała sytuacja dominującego oligopolu, oraz że chodzi jak najbardziej o powstanie, a nie wzmocnienie, zbiorowej pozycji dominującej. Nie zaprzecza ona zatem, że przed zrealizowaniem planowanej operacji główne biura podróży nie oceniały jako możliwe i nie szacowały jako opłacalne zmniejszenia swojej oferty w celu podwyższenia swoich cen i zysków.

76      Wynika z tego, że ocena Sądu w tej sprawie powinna przyjąć za punkt wyjścia, iż, według samej Komisji, cztery duże biura podróży nie mają możliwości przyjęcia takiej samej linii działania na rynku oraz nie prezentują się na nim jako jednolita całość wobec swoich konkurentów, swoich partnerów handlowych oraz konsumentów, na którym to rynku nie mają również typowych możliwości wynikających ze zbiorowej pozycji dominującej.

77      W tych okolicznościach na Komisji ciąży obowiązek udowodnienia, że, z uwagi na cechy charakterystyczne rynku wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc przeznaczonych dla Brytyjczyków oraz biorąc pod uwagę zgłoszoną koncentrację, wyrażenie przez nią zgody spowodowałoby powstanie zbiorowej pozycji dominującej ograniczającej konkurencję, ponieważ Airtours/First Choice, Thomson oraz Thomas Cook mieliby, inaczej niż w przeszłości, możliwość przyjęcia na rynku tej samej linii działania w odniesieniu do określenia oferty, wbrew temu, co byłoby sytuacją typową w przypadku rynku konkurencyjnego, charakteryzującego się już pewną ostrożnością w zakresie określania oferty.

78      Zarzuty i argumenty podnoszone przez skarżącą w niniejszej sprawie należy zatem zbadać w świetle powyższych uwag.

2.     W przedmiocie wniosku, zgodnie z którym przeprowadzenie operacji koncentracji skłoniłoby trzy ostatnie duże biura podróży do zaprzestania konkurowania ze sobą

79      Skarżąca podnosi, że wniosek, zgodnie z którym przeprowadzenie koncentracji skłoniłoby trzy ostatnie duże biura podróży do zaprzestania konkurowania ze sobą, jest błędny, ponieważ Komisja, z jednej strony, nie uwzględniła, jak to powinna była uczynić, konkurencji istniejącej pomiędzy głównymi biurami podróży w momencie zgłoszenia oraz, z drugiej strony, popełniła błędy w swojej ocenie cech charakterystycznych rynku, które zostały przyjęte jako wskazówki dla stwierdzenia, że na rynku tym powstałaby zbiorowa pozycja dominująca, tj. w szczególności stwierdzenia ewolucji popytu w przeszłości oraz w przyszłości, jego wahań oraz stopnia przejrzystości rynku.

a)     W przedmiocie oceny konkurencji istniejącej między głównymi biurami podróży

80      Skarżąca podnosi, że analiza konkurencji istniejącej przed zgłoszeniem koncentracji (tzw. „konkurencja w przeszłości”) odgrywa fundamentalną rolę w niniejszej sprawie w zakresie, w jakim główna zachęta powołana przez Komisję, tj. istnienie rzekomej sztywności podaży, jest właściwa dla normalnego funkcjonowania rynku, dotyczy całej grupy podmiotów należących do tej branży i nie ma na nią wpływu przeprowadzenie przedmiotowej operacji. Skarżąca utrzymuje, że rynek właściwy funkcjonował w ciągu ostatnich lat w sposób zgodny z zasadami konkurencji i zaprzecza twierdzeniu Komisji, zgodnie z którym na rynku tym istniała już tendencja do zbiorowej dominacji. W szczególności krytykuje ona sposób, w jaki Komisja wzięła pod uwagę rzekome istnienie tendencji do zbiorowej dominacji, zanim została zbadana realizacja operacji koncentracji oraz wahania uprzednich udziałów w rynku.

81      Komisja podnosi, że sposób, w jaki przedtem funkcjonował rynek, oraz istnienie konkurencji w przeszłości nie stanowią istotnych elementów w sytuacji, w której Decyzja opiera się na stwierdzeniu, że przedmiotowa operacja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą, tzn. zmieniłaby warunki istniejące na rynku w ten sposób, że owe zachęty i zachowanie się, badane dla okresu przeszłości, nie stanowiłyby już istotnych punktów odniesienia dla określenia reakcji uczestników rynku w nowych warunkach rynkowych. Tak więc podnosi ona, że zasadniczą kwestią jest odpowiedź na pytanie, czy przedmiotowa operacja zmieniłaby obecne warunki na rynku w taki sposób, że główni uczestnicy rynku postępowaliby w sposób odmienny, niż to miało miejsce w przeszłości. To, że rynek, w którym uczestniczyły cztery duże biura podróży, podlegał zasadom konkurencji, nie oznacza, że będzie tak również wtedy, gdy na rynku pozostaną trzy duże biura podróży. Komisja podważa również argumenty skarżącej, które zmierzają do wykazania, że silna konkurencja pomiędzy głównymi biurami podróży istniała wcześniej i nadal będzie istniała.

82      Sąd stwierdza jednakże, że jeżeli chodzi o rzekomą zbiorową pozycję dominującą, jedną z kwestii, do której zbadania jest zobowiązana Komisja, jest odpowiedź na pytanie, czy operacja koncentracji, którą zajmuje się Komisja, znacząco utrudniłaby skuteczną konkurencję na rynku właściwym (ww. wyroki: w sprawie Kali & Salz, pkt 221; w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 163). W przypadku braku wystąpienia istotnych zmian w poziomie konkurencji istniejącej uprzednio na operację koncentracji należałoby wyrazić zgodę, ponieważ nie ma ona skutku ograniczającego konkurencję (zob. pkt 58 powyżej). Wynika z tego zatem, że poziom konkurencji istniejący na rynku w momencie zgłoszenia jest okolicznością decydującą dla stwierdzenia ewentualnego powstania zbiorowej pozycji dominującej w ramach stosowania rozporządzenia nr 4064/89.

83      Jak podnosi skarżąca, w niniejszej sprawie analiza konkurencji istniejącej przed zgłoszeniem jest tym ważniejsza, że cel milczącego porozumienia, który powinien zostać osiągnięty w następstwie koncentracji, stanowiłby, jak twierdzi Komisja, zmniejszenie oferty na rynku przez trzy pozostałe zintegrowane ze sobą biura podróży, wykraczające ponad naturalną ostrożność w planowaniu swojej oferty, którą to ostrożność sama Komisja uważa za właściwą dla normalnego funkcjonowania rynku.

 i) W przedmiocie rzekomego istnienia tendencji do zbiorowej dominacji przed przeprowadzeniem planowanej operacji koncentracji

84      Należy na wstępie stwierdzić, że choć Komisja poświęciła część Decyzji na zbadanie „struktury konkurencji w przeszłości” (motywy 128–138 Decyzji), to szybka analiza odpowiednich motywów tej części Decyzji pokazuje, że Komisja w rzeczywistości nie wypowiedziała się w tym miejscu na temat zasięgu istniejącej na rynku konkurencji. Ogranicza się ona do przedstawienia (motywy 128–138 Decyzji) szeregu okoliczności lub czynników występujących na tym rynku w latach poprzedzających zgłoszenie, aby dojść do wniosku (motyw 138 Decyzji), że „wiele czynników wskazuje na to, że w tym sektorze istnieje już tendencja do zbiorowej dominacji, przede wszystkim, jeżeli chodzi o określanie oferty”. W tych fragmentach Decyzji nie została jednak uczyniona żadna wzmianka na temat ewentualnego zakresu ograniczonej konkurencji na rynku przed zgłoszeniem.

–       Co do okoliczności, iż duże biura podróży przyjmują ostrożne podejście w planowaniu oferty i biorą szczególnie pod uwagę szacunki głównych konkurentów.

85      W motywach 135, 136 Decyzji Komisja stwierdza, że duże biura podróży przyjmują ostrożne podejście przy planowaniu oferty i biorą szczególnie pod uwagę szacunki głównych konkurentów (Decyzja cytuje w motywie 136 niektóre wypowiedzi dyrektorów zintegrowanych dużych biur podróży, które świadczą o takiej ostrożności przy planowaniu oferty). W poprzednim motywie (pkt 135) Decyzja opisuje epizod mający miejsce w lecie 1995 r., który, zdaniem Komisji, ilustruje konsekwencje nadwyżki oferty na rynku: w okresie planowania w 1994 r. niektórzy organizatorzy wyjazdów przecenili popyt w sezonie letnim 1994 i nie udało im się sprzedać części oferty, którą musieli sprzedać po znacznie obniżonych cenach, co z kolei spowodowało dla nich poważne straty.

86      Skarżąca utrzymuje, że nie można zarzucać dużym biurom podróży, iż przyjmują ostrożne podejście w planowaniu oferty, zwracając szczególną uwagę na szacunki innych głównych biur podróży, gdyż sąd wspólnotowy uznał, że wymóg niezależności nie pozbawia podmiotów gospodarczych prawa do umiejętnego dostosowania się do aktualnego i przyszłego zachowania swoich konkurentów (wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 173, 174). Skarżąca uważa, że ostrożność ta nie jest niekompatybilna z dużą agresywnością konkurencji zmierzającą do utrzymania bądź zwiększenia udziału w rynku kosztem głównych konkurentów. W tej kwestii skarżąca cytuje deklaracje głównych biur podróży opisujących ich ambicje związane ze zwiększeniem [udziałów na rynku].

87      Komisja podnosi, że intencje przypisywane głównym biurom podróży przez skarżącą odzwierciedlają sytuację przed planowaną operacją i odnoszą się zatem do innych okoliczności. Komisja nie twierdzi, że sytuacja dominującego oligopolu istniała już wcześniej. Ponadto „agresywny wzrost”, do którego odnoszą się pewne deklaracje, miał miejsce w przeszłości i powinien być realizowany w przyszłości, w drodze przejęć. W końcu Thomas Cook wskazał Komisji, że jego głównym celem nie jest rozmiar, lecz rentowność (motyw 131 Decyzji).

88      Należy przypomnieć, że Decyzja rozpoznaje w kilku miejscach, że ta naturalna tendencja do ostrożnego planowania oferty stanowi jedną z cech szczególnych rynku właściwego w jego obecnym stanie, w którym nie ma zbiorowej pozycji dominującej ograniczającej konkurencję, i że ma ona wpływ na wszystkich uczestników rynku, a nie tylko na duże biura podróży, nawet jeśli tych ostatnich dotyczy w szczególnym stopniu (zob. motywy 60–66, 97, 136 Decyzji). I tak w motywie 97 Decyzji Komisja potwierdza, że „wahania popytu wymagają w szczególności zmniejszenia planowanej oferty i jej późniejszego dostosowania, jeśli nastąpi silny wzrost popytu [oraz że] organizatorzy asekurują się również przed gwałtownymi spadkami popytu”, a w motywie 136, że „duże biura podróży przyjmują ostrożne podejście w planowaniu oferty i biorą szczególnie pod uwagę szacunki głównych konkurentów”.

89      W tej sytuacji, jako że Komisja nie zakwestionowała konkurencyjnego charakteru rynku właściwego przed zgłoszeniem, w szczególności w okresie kryzysu w roku 1995, epizod mający miejsce w tym właśnie roku, któremu Komisja nadaje bardzo duże znaczenie, nie może jako taki stanowić wskazówki co do ówczesnego istnienia w tym sektorze zbiorowej dominacji. Okoliczność, że w okresie planowania w 1994 r. biura podróży dokonały błędu w szacunkach i zanotowały znaczne straty w związku z przecenieniem popytu w sezonie letnim w 1995 r. nie może być uważana za przykład ryzyk właściwych temu rynkowi, którego szczególny mechanizm funkcjonowania został wyjaśniony w motywach 59–66 Decyzji.

90      O ile z deklaracji cytowanych w motywie 136 Decyzji wynika, że dyrektorzy dużych biur podróży są świadomi ryzyka związanego z przyjęciem strategii ekspansywnych na rynku właściwym, w szczególności dzięki wnioskom wyciągniętym z epizodu, który miał miejsce w 1995 r., oraz okoliczności, że kluczem do rentowności jest dostosowanie podaży do popytu (zob. motyw 60 Decyzji), deklaracje te nie zawierają żadnej wskazówki co do braku konkurencji między głównymi biurami podróży.

91      W końcu, wbrew twierdzeniu Komisji (zob. motywy 137, 138 Decyzji), fakt, że w pewnym stopniu (30–40% kapitału) Airtours, First Choice i Thomson mają tych samych inwestorów instytucjonalnych, nie może być uważany za wskazujący na istnienie w tym sektorze już wcześniej tendencji do zbiorowej dominacji. W tym kontekście wystarczy stwierdzić, jak Komisja sama uznała w odpowiedzi na skargę (pkt 73), że Decyzja nie zawiera twierdzenia, jakoby grupa akcjonariuszy instytucjonalnych stanowiła jednorodną całość, pozwalającą na kontrolowanie spółek notowanych na giełdzie lub dostarczającą mechanizmu wymiany informacji między tymi trzema przedsiębiorstwami. Ponadto Komisja nie może twierdzić, że akcjonariusze ci stanowią dodatkowy element sprzyjający ostrożnemu planowaniu oferty, nie dokonując oceny, w jakim stopniu akcjonariusze ci interweniują w zarząd przedmiotowych spółek. W końcu, nawet przy założeniu, że stwierdzone zostałoby, iż mają oni taką możliwość oddziaływania na zarząd spółek, jako że w zainteresowaniu wspólnych akcjonariuszy instytucjonalnych wzrostem, a zatem i ofertą, chodzi jedynie o cechę właściwą rynkowi właściwemu, Komisja byłaby w błędzie, stwierdzając, że udział tych akcjonariuszy instytucjonalnych w kapitale trzech spośród czterech głównych biur podróży wskazuje na to, że na rynku właściwym istnieje już tendencja do zbiorowej dominacji.

92      Z powyższych rozważań wynika, że nie kwestionując konkurencyjnego charakteru rynku, Komisja nie mogła była uznać ostrożności w planowaniu oferty, charakteryzującej ten rynek w normalnych warunkach, za wskazówkę co do zasadności swojego twierdzenia, zgodnie z którym w sektorze tym istniała już wcześniej tendencja do zbiorowej dominacji.

–       W przedmiocie oceny ruchów związanych z integracją horyzontalną i wertykalną, które charakteryzują rynek od czasu opublikowania sprawozdania Monopolies and Mergers Commission

93      Skarżąca podnosi, że Monopolies and Mergers Commission (komisja ds. monopoli i połączeń, zwana dalej „MMC”) Zjednoczonego Królestwa, jeden z organów ochrony konkurencji w Zjednoczonym Królestwie, zbadaa konkurencję na rynku właściwym począwszy od roku 1997 i sporządził sprawozdanie zatytułowane „Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators’ services and travel agents’ services in relation to foreign package holidays” (zagraniczne wyjazdy pakietowe: sprawozdanie dotyczące oferty usług biur podróży i agencji turystycznych w Wielkiej Brytanii w dziedzinie zagranicznych wyjazdów pakietowych, zwane dalej „sprawozdaniem MMC”). Podnosi ona, że w sprawozdaniu tym MMC stwierdził, iż sytuacja na tym rynku była dostatecznie konkurencyjna.

94      Komisja twierdzi, że sytuacja na rynku uległa znaczącej zmianie od czasu przyjęcia sprawozdania MMC w 1997 r., nie tylko z powodu nasilenia się wertykalnej integracji głównych biur podróży, jak utrzymuje skarżąca, lecz również z powodu znacznej koncentracji horyzontalnej, która nastąpiła.

95      W motywach 128–134 Decyzji Komisja wskazuje, jako przejawy tendencji do zbiorowej dominacji, na ruchy związane z integracją horyzontalną i wertykalną, które charakteryzowały brytyjski sektor zagranicznych wyjazdów pakietowych w tych ostatnich latach i które nasiliły się po ogłoszeniu sprawozdania MMC w grudniu 1997 r., w szczególności na skutek liczby organizatorów wyjazdów średniej wielkości, przejętych przez cztery duże biura podróży.

96      Sąd podnosi jednakże, że szybka ocena tych ruchów pokazuje, iż przejęcia biur podróży, linii lotniczych i agencji turystycznych przez główne biura podróży, przywołane w motywie 134 Decyzji, nie powodują znacznych zmian na rynku, mogących zdezaktualizować w 1999 r. wnioski, sformułowane przez MMC pod koniec 1997 r., dotyczące konkurencji na tym rynku, i że w związku z tym przejęcia te nie mogą być uważane za wskazówki co do istnienia tendencji do zbiorowej dominacji.

97      Otóż, w pierwszej kolejności, należy stwierdzić, że, jak podnosi skarżąca, w swoim sprawozdaniu opublikowanym w 1997 r. MMC uznał, że sektor zagranicznych wyjazdów pakietowych jest sektorem dynamicznym, na którym panuje żywotna konkurencja i na którym bariery ograniczające dostęp do niego nie są znaczące. MMC doszedł do tego wniosku po tym, jak przeprowadził niezwykle szczegółowe badanie (ponad 300 stron) sytuacji i funkcjonowania sektora wyjazdów, w okresie 12 miesięcy, którego podstawę stanowiła duża ilość danych i opinii pochodzących od wszystkich uczestników rynku wyjazdów zagranicznych sprzedawanych w Zjednoczonym Królestwie. W celu sporządzenia sprawozdania MMC zamówił cztery badania rynku u zewnętrznych konsultantów i sprawozdanie zostało sporządzone w listopadzie 1997, to jest jedynie półtora roku przed rozpoczęciem przez Komisję badania tego rynku w ramach zgłoszonej operacji koncentracji.

98      Dokładniej rzecz ujmując, w pkt 1.6 swojego sprawozdania MMC wyraził się w sposób następujący:

„Na przestrzeni ostatnich dziesięciu lat sektor wyjazdów był daleki od statycznego, jego obraz podlega dalszym zmianom, przy czym zauważalna jest tendencja do integracji wertykalnej. Spośród wszystkich głównych uczestników, opisanych w naszym badaniu dotyczącym zagranicznych wyjazdów pakietowych, przeprowadzonym w 1986 r., jedynie Thomson utrzymał wiodącą pozycję. Zebraliśmy dużą ilość dowodów na to, że konkurencja w sektorze jest silna, i ogólnie się z tą tezą zgadzamy. Mimo iż na przestrzeni ostatnich pięciu lat wzrosła jego koncentracja, nie jest ona na szczególnie wysokim poziomie. Zyski obliczane w skali roku nie są przesadnie wysokie. Pojawiają się nowi uczestnicy rynku, znikają starzy. Brak jest znaczących barier ograniczających dostęp do rynku biur podróży i agencji turystycznych”.

99      Komisja nie zakwestionowała tej analizy w Decyzji i wielokrotnie cytuje dotyczące innych kwestii oceny dokonane przez MMC w sporządzonym przez niego sprawozdaniu (motywy 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133, 134 Decyzji). Z tego wynika, że nie kwestionuje ona wniosków MMC charakteryzujących rynek w 1997 r. jako silnie konkurencyjny.

100    Komisja podnosi natomiast (motyw 123 Decyzji), że warunki konkurencji na tym rynku uległy znacznej zmianie od 1997 r., przede wszystkim z powodu koncentracji i wertykalnej integracji tego rynku, na co wskazuje w motywie 134 Decyzji. W tym kontekście Komisja twierdzi, że eliminacja uczestników rynku średniej wielkości stanowi istotną zmianę struktury konkurencji i zwiększa możliwości podejmowania paralelnych działań przez główne biura podróży.

101    Należy jednak stwierdzić, że ruchy związane z integracją horyzontalną i wertykalną, które miały miejsce w brytyjskim sektorze zagranicznych wyjazdów pakietowych od czasu publikacji sprawozdania MMC, są mniej istotne, niż uważa Komisja.

102    I tak, jeżeli chodzi o integrację horyzontalną, z akt sprawy wynika (s. 33 bis zgłoszenia połączenia, które wpłynęło do Komisji, stanowiącego załącznik 5 do skargi, pkt 4.18 sprawozdania MMC z 1997 r. oraz motyw 72 Decyzji), że ewolucja, pomiędzy rokiem 1996 a 1999, udziałów w rynku należących do Thomsona, Airtours i First Choice nie pozwala na stwierdzenie znacznego wzrostu ich udziałów na rynku wyjazdów do niedalekich miejsc. Zgodnie z wykresem ilustrującym ewolucję udziałów w rynku biur podróży, uwzględniając wszystkie miejsca docelowe, sprzedaż zagranicznych wyjazdów pakietowych przez Thomsona, która w 1996 r. reprezentowała 25%, w 1998 r. stanowiła jedynie 22%, podczas gdy sprzedaż przez Airtours reprezentowała 16% tak w 1996 r., jak i w 1998 r., a sprzedaż przez First Choice spadła z 10% w 1996 r. do 9% w 1998 r. A zatem trzy najaktywniejsze w 1997 r. biura podróży obsługiwały 51% zagranicznych wyjazdów pakietowych w 1996 r. i 47% w 1998 r. Ocena ta została oparta na badaniu danych dotyczących jedynie wyjazdów do miejsc niedalekich. Z pkt 4.18 sprawozdania MMC wynika, że w 1997 r. MMC zbadał również udziały w rynku zintegrowanych biur podróży zgodnie z wąską definicją rynku właściwego, przyjętą także przez Decyzję, ponieważ interes w zbadaniu rynku również w oparciu o to kryterium został wtedy zamanifestowany przez Thomasa Cooka. I tak z badania porównawczego cyfr odzwierciedlających udziały w rynku w 1996 r. (zawartych w pkt 4.18 sprawozdania MMC) i w 1998 r. (zawartych w motywie 72 decyzji), wynika, że Thomson przeszedł z 33 na 30 bądź 27%, w zależności od źródła, Airtours – z 20 na 19 bądź 21%, w zależności od źródła, a First Choice – z 12 na 15 bądź 11%, w zależności od źródła. Jedynie Thomas Cook znacząco zwiększył swój udział w rynku, przechodząc z 6 na 20%.

103    Z tego wynika, że dla koncentracji, która miała miejsce w sektorze zagranicznych wyjazdów do niedalekich miejsc po roku 1997 istotny jest fakt, że Thomas Cook, który na przestrzeni kilku lat ewoluował z pozycji małego uczestnika rynku do pozycji dużego biura podróży w następstwie kilku operacji wzrostu wewnętrznego (w 1996 r. przejęcie Sunworld, w 1998 r. przejęcie Flying Colors, który reprezentował 3% sektora zagranicznych wyjazdów pakietowych i Carlson/Inspirations, który reprezentował 1–3% tego sektora) (sprawozdanie MMC, tabela 4.1, s. 76; motywy 131, 134 Decyzji). Dzięki temu wzrostowi Thomas Cook zajął w 1998 r. pozycję czwartego największego biura podróży, zintegrowanego wertykalnie i w związku z tym lepiej przygotowanego, aby konkurować z innymi zintegrowanymi biurami podróży. Okoliczność ta nie może być interpretowana jako czynnik wskazujący na brak konkurencji na rynku.

104    Z wyjątkiem Thomasa Cooka przejęcia biur podróży, do którego Decyzja nawiązuje w motywie 134, dotyczą zasadniczo podmiotów niewielkich rozmiarów, które nie doprowadziły do znacznego wzrostu udziału w rynku głównych biur podróży w sektorze zagranicznych wyjazdów pakietowych. A zatem wyeliminowanie biur podróży średniej wielkości, które zdaniem Komisji stanowiło istotną zmianę struktury konkurencji zwiększającą możliwości podejmowania paralelnych działań przez główne biura podróży, sprowadza się do faktu, że pojawiło się nowe duże biuro podróży, Thomas Cook, którego udział w rynku wzrósł z 6 do 20%.

105    Jeżeli chodzi o nasilenie integracji wertykalnej dużych biur podróży, która również nastąpiła po 1997 r. i która stanowi również zdaniem Komisji wskazówkę co do istnienia w sektorze tendencji do dominacji zbiorowej (motyw 138 Decyzji), należy stwierdzić, że Decyzja jest w tej kwestii niespójna, ponieważ jednocześnie jest ona oparta na koncepcji, zgodnie z którą polityka integracji wertykalnej jest niezbędna dla konkurowania z dużymi biurami podróży. I tak w motywie 132 Decyzji Komisja podnosi, że w 1998 r. First Choice podjęła politykę integracji wertykalnej w dziedzinie dystrybucji mającą na celu jej ochronę przed praktykami handlowymi innych dużych biur podróży, uniknięcie konieczności płacenia im prowizji i uzyskanie lepszych informacji co do tendencji panujących na rynku. W rzeczywistości ta potrzeba integracji wertykalnej stanowi jeden z kluczowych elementów prowadzących do sformułowania przez Komisję wniosku, zgodnie z którym w przedmiotowej sprawie miałoby dojść do powstania zbiorowej pozycji dominującej, w szczególności z tego powodu, że koncentracja wyeliminowała First Choice jako konkurenta na trzech poziomach łańcucha dystrybucji (motyw 168 Decyzji).

106    A zatem Komisja sama przyznaje w Decyzji, iż nasilenie stopnia integracji wertykalnej stanowi czynnik prokonkurencyjny w zakresie, w jakim podnosi odnośną wydajność i ogranicza wzajemną zależność dużych biur podróży, która uprzywilejowuje ich własne środki dystrybucji względem środków innych głównych uczestników rynku. Stwierdzenie tego fenomenu integracji wertykalnej po opublikowaniu sprawozdania MMC w 1997 r. nie może zatem stanowić jednocześnie wskazówki co do istnienia tendencji do zbiorowej dominacji. Ponadto należy podnieść, że w swoim sprawozdaniu MMC dokonał również analizy wzrostowej tendencji do integracji wertykalnej i uznał, że stanowi ona fenomen, który może równie dobrze spowodować stymulację, co zahamowanie konkurencji (zob. pkt 2.193 sprawozdania MMC). W szczególności MMC doszedł do wniosku, że antykonkurencyjne skutki integracji wertykalnej były, w 1997 r., uwzględniając poziom konkurencji w sektorze, słabe.

107    Z tego wynika, że Komisja błędnie uznała, że ruchy związane z integracją horyzontalną i wertykalną, które nastąpiły po opublikowaniu sprawozdania MMC w 1997 r., uczyniły niezbędnym odejście od wniosków sformułowanych przez MMC w przedmiocie stopnia konkurencji charakteryzującej rynek właściwy.

108    Z powyższych rozważań wynika, że w motywie 138 Decyzji Komisja błędnie doszła do wniosku, że okoliczności przywołane w motywach 128–137 Decyzji „wskazują, iż w sektorze tym istnieje już tendencja do zbiorowej dominacji, przede wszystkim w odniesieniu do określania oferty”.

 ii) W przedmiocie wahań uprzednich udziałów w rynku

109    W następnej kolejności skarżąca podnosi, jako dowód istnienia konkurencyjnego rynku, fakt, że w przeszłości udziały głównych biur podróży w rynku ulegały wahaniom, były dynamiczne i zmienne.

110    Zdaniem Komisji żadne wahania tego rodzaju nie zostały ostatnio zaobserwowane na rynku właściwym. Podkreśla ona, że zmiany w udziałach dużych biur podróży w rynku, powoływane przez skarżącą, są wynikiem zrealizowanych operacji przejęć i nie stanowią zatem konsekwencji ich wyników na rynku. Jeśliby nie brać tych operacji pod uwagę, to udziały w rynku głównych uczestników rynku nie uległy prawie żadnym zmianom na przestrzeni ostatnich lat, co pozwala myśleć, że wewnętrzny wzrost jest trudny (motyw 128 i przypis 86 Decyzji).

111    Należy podnieść, że w ramach charakterystyki zbiorowej pozycji dominującej stabilność uprzednich udziałów w rynku stanowi element sprzyjający milczącej zmowie w zakresie, w jakim ułatwia ona podział rynku w miejsce intensywnej konkurencji, przy czym każdy uczestnik rynku odwołuje się do swojego uprzedniego w nim udziału w celu określenia poziomu swojej produkcji w stosunku do niego.

112    W niniejszym przypadku stwierdzenie przez Komisję, że ewolucja udziałów w rynku Thomsona, Airtours, Thomasa Cooka i First Choice była stabilna na przestrzeni ostatnich pięciu lat, zostało oparte na założeniu, że nie należy uwzględniać wzrostu zewnętrznego. Komisja uznaje, że gdy zmiany w podziale udziałów w rynku wynikają głównie z przejmowania konkurentów, „ich pułapy” mogą być określane poprzez zsumowanie udziałów w rynku należących do nabywającego i tych należących do nabytego i że w związku z tym nie powstaje problem polegający na tym, że uczestnicy rynku próbują osiągnąć udział w rynku odpowiadający największym oczekiwaniom, jakie żywili w przeszłości.

113    Jednakże nieuwzględnienie wzrostu zewnętrznego w ramach określania wahań udziałów w rynku nie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy w zakresie, w jakim na przedmiotowym rynku właściwym rozmiar i stopień integracji wertykalnej stanowią istotne czynniki konkurencji (zob. w szczególności motywy 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114, 115 Decyzji). Otóż w takich okolicznościach liczne przejęcia zrealizowane przez duże biura podróży w przeszłości, niezależnie od tego, czy miało to miejsce przed, czy po publikacji sprawozdania MMC, mogą być interpretowane jako oznaka silnej konkurencji pomiędzy tymi uczestnikami rynku, którzy multiplikują przejęcia w celu uniknięcia wyprzedzenia w podstawowych kwestiach przez swoich głównych konkurentów i aby w pełni korzystać z przewagi wynikającej z rozmiaru.

114    Ponadto przeciwko nieuwzględnianiu wzrostu zewnętrznego przemawiają w niniejszej sprawie rozliczne uwagi, poczynione przez samą Komisję w kilku fragmentach Decyzji, które pozwalają na stwierdzenie, w przeciwieństwie do jej twierdzeń zaprezentowanych w pismach procesowych, że operacja przejęcia przeprowadzona przez jedno z dużych biur podróży nie prowadzi, według pozostałych dużych biur podróży, do arytmetycznego zsumowania udziałów w rynku nabywcy i nabytego, lecz do konkurencyjnej reakcji z ich strony.

115    I tak w motywie 137 Decyzja stwierdza, że „kiedy stało się jasne, że Airtours pragnie przejąć kontrolę nad First Choice w kwietniu tego roku, wystarczyło, że Thomson ogłosił wolę obrony swojego udziału w rynku, aby wartość jego akcji spadła tego samego dnia o 9% z powodu »obawy, że spółka pragnie rozpocząć wojnę na ceny«, co zobligowało dyrekcję Thomsona do poważnego wysiłku w celu przekonania inwestorów instytucjonalnych, że ogłoszenie to zostało błędnie zinterpretowane i że nie miał żadnych intencji zmierzających w kierunku dodania nowych ofert na rynku, lecz jedynie pozyskania pozycji opuszczonych przez Airtours/First Choice w następstwie ich połączenia”.

116    Ponadto Decyzja wskazuje w motywie 145, że „wydaje się, iż w sektorze wszyscy są zgodni, że wszelka koncentracja oznacza tymczasowe zmniejszenie udziału w rynku protagonistów, ponieważ niektórzy klienci i dostawcy odpadają w związku ze zniesieniem podwójnych ofert w programie”. Te oczekiwania są potwierdzone przez ocenę dokumentów przedstawionych przez skarżącą, dotyczących ewolucji uprzednich udziałów w rynku (załącznik 6 do repliki, s. 2, zob. również tabelkę dotyczącą ewolucji udziałów w rynku biur podróży, s. 8 skargi). I tak, w następstwie przejęcia w 1989 r. Horizonu przez Thomsona, udział w rynku nowego podmiotu powinien wynosić 32% (25% za Thomsona i 7% za Horizonu), podczas gdy uległ on szybkiemu obniżeniu do wyjściowego poziomu 25%.

117    Należy stwierdzić, że z analizy danych przekazanych do akt sprawy wynika, iż, jak podnosiła skarżąca, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, jeżeli chodzi o zagraniczne wyjazdy pakietowe, udziały w rynku głównych biur podróży, przy uwzględnieniu wzrostu zewnętrznego, są bardzo zróżnicowane. Tabela obrazująca udziały w rynku biur podróży, dołączona do formularza zgłoszenia przez skarżącą (skopiowana na s. 8 skargi) pozwala na takie stwierdzenie. I tak w 1990 r. udział Thomsona w rynku wynosił 21,81%, udział First Choice – 5,82%, udział Airtours – 4,27%, a udział Thomasa Cooka – 2,13%. W 1994 r. udział Thomsona w rynku wynosił 23,13%, udział Airtours – 15,52%, udział First Choice – 5,88%, a udział Thomasa Cooka – 2,41%. Następnie, w 1998 r., udział Thomsona w rynku wynosił 19,28%, udział Airtours – 14,26%, udział First Choice – 7,47%, a udział Thomasa Cooka – 11,38%.

118    Z tego wynika, że Komisja błędnie stwierdziła, że udziały w rynku będące konsekwencją przejęć nie powinny być brane pod uwagę, a następnie uznała, że ewolucja udziałów w rynku głównych biur podróży pozostała stabilna na przestrzeni ostatnich lat.

119    W końcu, jeżeli chodzi jeszcze o konkurencję istniejącą na rynku właściwym, w tej sprawie należy dodać, że skarżąca twierdziła, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, iż wyniki głównych biur podróży mogą być różne w ramach tego samego sezonu (są przegrani i wygrani) i ponadto mogą ulegać zmianom z jednego sezonu na drugi. Okoliczność ta powinna być interpretowana jako wskazówka co do tego, że rynek jest konkurencyjny, a w konsekwencji, przeciwko istnieniu ewentualnej zbiorowej pozycji dominującej.

 iii) Wniosek dotyczący oceny konkurencji istniejącej między głównymi biurami podróży

120    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja popełniła błędy w ocenie, jeżeli chodzi o analizę konkurencji istniejącej na rynku właściwym w niniejszej sprawie przed zgłoszeniem. Po pierwsze, nie wsparła ona dowodami w stopniu wymaganym przez przepisy prawa swojej oceny, zgodnie z którą w sektorze tym istnieje już tendencja do zbiorowej dominacji i w związku z tym do ograniczenia konkurencji, przede wszystkim, jeżeli chodzi o określanie oferty. Po drugie, nie uwzględniła ona, tak jak powinna, faktu, że w przeszłości udziały w rynku należące do głównych biur podróży ulegały wahaniom i że wahania te stanowią wskazówkę co do istnienia konkurencyjnego rynku.

b)     W przedmiocie oceny ewolucji popytu w przeszłości i przyszłości, jego wahań i stopnia przejrzystości rynku

121    W części zatytułowanej „Charakterystyka rynku (dominujący oligopol)” Decyzja (motywy 87–127) prezentuje szereg cech, które jej zdaniem czynią rynek właściwy w niniejszej sprawie sprzyjającym pojawieniu się na nim dominującego oligopolu. Chodzi w szczególności o homogeniczność produktu, słaby wzrost popytu, słabą wrażliwość popytu na cenę, podobne struktury kosztów u głównych organizatorów wyjazdów, podwyższony poziom przejrzystości, wzajemnej zależności i więzi handlowych istniejących między głównymi organizatorami wyjazdów, znaczące bariery w dostępie do rynku i słabą siłę nabywczą konsumentów. Zgodnie z Decyzją (motyw 87) rynek ma już te cechy i w przypadku przeprowadzenia planowanej operacji by je zachował.

122    Skarżąca kwestionuje oceny, które doprowadziły Komisję do stwierdzenia, że rynek właściwy w niniejszej sprawie ma już te cechy i że sprzyjają one pojawieniu się na nim dominującego oligopolu w przypadku przeprowadzenia planowanej operacji. W szczególności podnosi ona, że stopa wzrostu popytu i stopień jego wahań na rynku właściwym w niniejszej sprawie, jak również stopień przejrzystości rynku stanowią w niniejszym przypadku elementy, które na przekór twierdzeniu Komisji utrudniają powstanie zbiorowej pozycji dominującej.

 i) W przedmiocie ocen dotyczących słabego wzrostu popytu

123    Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja popełniła błąd w ocenie, uznając, że wzrost popytu jest w ogólnej skali słaby, podczas gdy dane zakomunikowane jej w ramach postępowania administracyjnego i fakt, że wzrost popytu jest szybszy, aniżeli wzrost produktu krajowego brutto, prowadzą do przeciwnego wniosku.

124    W motywach 92 i 93 Decyzji Komisja prezentuje swoją ocenę poziomu wzrostu popytu na rynku właściwym w niniejszej sprawie.

125    W motywie 92 Decyzji Komisja stwierdza, że „[b]adanie przeprowadzone niedawno dla biura podróży, przywołane w odpowiedzi na wezwanie Komisji do udzielenia dodatkowych informacji […] wykazało […], że średnia roczna stopa wzrostu popytu jest w skali ogólnej słaba (3–4% w skali dziesięciolecia)”. Komisja stwierdziła również, że „[w]zrost popytu na przestrzeni dwóch kolejnych lat powinien być zgodnie z licznymi szacunkami dokonanymi w ramach sektora bliski zeru, przy czym następnie jest spodziewany pewien wzrost”.

126    Następnie, w motywie 93 Decyzji, Komisja, „opierając się na badaniu przeprowadzonym przez nią w tej sprawie”, doszła do wniosku, iż „wzrost popytu w ogólnej skali na rynku wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc pozostanie umiarkowany, podobnie jak miało to miejsce w latach 90.”. W końcu, formułując wnioski, Komisja „uznaj[e], że wzrost na rynku nie dostarczy w przewidywalnej przyszłości bodźca dla konkurencji”.

127    Sąd stwierdza, że oceny dokonane przez Komisję zostały jednakowoż oparte na niepełnej i błędnej ocenie danych zakomunikowanych jej w ramach postępowania administracyjnego.

128    W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ramach odpowiedzi na środek organizacji postępowania, za pomocą którego Sąd zażądał od Komisji przedstawienia badania, do którego Komisja odwołuje się w motywie 92 Decyzji, Komisja sprecyzowała, że na etapie postępowania administracyjnego nigdy nie dysponowała pełnymi wynikami tego badania i że może przedstawić Sądowi jedynie ich fragment, załączony przez biuro podróży do odpowiedzi na żądanie przedstawienia informacji. Fragment ten obejmuje tylko jedną stronę dokumentu zatytułowanego „Forecasting Holiday Demand”, przygotowanego przez Ogilvy & Mather w nieznanym czasie.

129    W myśl tego fragmentu: „[N]a przestrzeni ostatnich 20 lat brytyjski rynek wyjazdów zagranicznych doznał gwałtownego wzrostu. Zgodnie z British National Travel Survey Brytyjczycy kupili prawie 30 milionów wyjazdów zagranicznych (trwających ponad 4 noce), czyli prawie trzy razy więcej niż w 1978 r. W ostatnim dziesięcioleciu rynek rósł średnio o 3,7% rocznie”. Cytowany fragment precyzuje również, w odniesieniu do wahań popytu, że „[o] ile podstawowy wzrost rynku był stały, to stopa rocznego wzrostu była od tego daleka. Po 10‑procentowej oraz wyższej stopie wzrostu rocznego nastąpił rychło znaczący regres”; a także że „nie tylko popyt na wyjazdy ulega silniejszym wahaniom aniżeli produkt krajowy brutto i długoterminowy poziom wydatków konsumentów, lecz ponadto nie pokrywa on się do końca z cyklem ekonomicznym (dla przykładu: w okresie recesji panującej w latach 1980–1981 na rynku nastąpił 10‑procentowy wzrost)”; jak również, że „wahania popytu powodują, że jego przewidywanie jest wysoce problematyczne”.

130    Otóż z prostej analizy tego dokumentu wynika, że Komisja go błędnie odczytała. W motywie 92 Decyzji Komisja wskazała, że „[b]adanie wykazuje również [it also noted], że średnia roczna stopa wzrostu jest w skali ogólnej słaba”, podczas gdy fragment przedstawiony Sądowi nie zawiera żadnej wskazówki co do tego. Tymczasem Komisja zignorowała akcent położony przez autora fragmentu na gwałtowny wzrost sprzedaży wyjazdów zagranicznych na przestrzeni ostatnich 20 lat. Wynika z tego, że Komisja zinterpretowała ten dokument, nie respektując jego literalnego brzmienia i jego zakresu teleologicznego, mimo że zdecydowała się użyć go jako dokumentu ważnego z punktu widzenia dokonywanej przez nią oceny, w myśl której stopa wzrostu na tym rynku była w latach 90. umiarkowana i taka miała pozostać (motyw 93 Decyzji).

131    W drugiej kolejności z tych fragmentów Decyzji (motywy 92, 93 Decyzji) wynika, że Komisja nie uwzględniła stopy wzrostu popytu na przestrzeni dwóch ostatnich lat poprzedzających zgłoszenie, mianowicie lat 1997 i 1998, mimo iż były one ważnymi punktami odniesienia, jako że skutki epizodu, który miał miejsce w 1995 r., zostały już zasymilowane przez rynek. Otóż z danych zawartych w tomie 4 sprawozdania British National Travel Survey z 1998 r. (datowanego na miesiąc luty 1999 r.), zakomunikowanego w załączniku 9 do formularza zgłoszenia skarżącej, wynika, że w sektorze wyjazdów zagranicznych nastąpił silny wzrost na przestrzeni całego dziesięciolecia i w związku z tym również na przestrzeni ostatnich lat. Z treści strony 113 (oraz tabeli znajdującej się na s. 112) wynika, że liczba wyjazdów na wakacje za granicą wzrosła z 21 milionów w 1989 r. do 29,25 miliona w 1998 r. (co oznacza wzrost o ponad 39,2% na przestrzeni ostatniego dziesięciolecia). Po kryzysie w 1995 r., na skutek którego liczba pobytów za granicą spadła z 26 milionów w 1995 r. do 23,25 miliona w 1996 r. (co oznacza spadek o prawie 10,5%), liczba pobytów za granicą wzrosła z tychże 23,25 do 27,25 miliona w 1997 r. (co oznacza wzrost o ponad 17,2%) i z 27,25 do 29,25 miliona w 1998 r. (co oznacza wzrost o ponad 7,3%). Jeżeli chodzi o ten ostatni rok, stwierdzono wyraźnie, że jest to rzeczywisty wzrost a nie przesunięcie liczbowe wynikające z przyjętej praktyki polegającej na zaokrąglaniu liczb, gdy zmiany pomiędzy danym rokiem a kolejnym są minimalne. Okoliczność, że dane te dotyczą również wyjazdów pakietowych do dalekich miejsc, nie podważa ich rangi jako dowodu podnoszonej tendencji wzrostowej, ponieważ na przestrzeni ostatnich lat ten typ wyjazdów reprezentuje zaledwie piątą część wszystkich wyjazdów (zob. s. 116 sprawozdania British National Travel Survey).

132    W dokonywanych przez siebie ocenach wzrostu na rynku właściwym w tej sprawie Komisja nie uwzględniła tych danych, odwołała się tymczasem do tendencji przewidywanej na dwa kolejne lata, podkreślając w motywie 92 Decyzji, że „[w]zrost popytu na przestrzeni dwóch kolejnych lat powinien być zgodnie z licznymi szacunkami dokonanymi w ramach sektora bliski zeru, przy czym następnie jest spodziewany pewien wzrost”. Zapytana o to na rozprawie Komisja odpowiedziała, że ocena ta została oparta na badaniu ekonometrycznym przeprowadzonym na etapie postępowania administracyjnego w odpowiedzi na żądanie przedstawienia informacji. Należy zauważyć, że ani autorzy tego badania ekonometrycznego, ani jego charakter, ani też kontekst, w którym zostało przeprowadzone, nie zostały przywołane w Decyzji. W końcu należy dodać, że temu szacunkowi stopy wzrostu jako bliskiej zeru przeczy następny motyw Decyzji (93), w którym Komisja sama „przyznaj[e], że rynek wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc powinien nadal odnotowywać wzrost” i że „[b]yć może nawet trochę szybciej aniżeli PKB w konsekwencji wydłużenia wakacji i wzrostu ogólnego poziomu zamożności”.

133    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja nieprawidłowo zinterpretowała dane dotyczące wzrostu popytu, którymi dysponowała, nie zauważając, że na rynku tym, mimo zmiennego charakteru popytu z roku na rok, na przestrzeni ostatniego dziesięciolecia zaistniała silna tendencja wzrostowa i że w szczególności w ostatnich latach popyt silnie wzrósł. Biorąc pod uwagę wzrost popytu i brak przedstawienia bardziej szczegółowych danych umożliwiających stwierdzenie, że tendencja ta miałaby ulec zmianie w kolejnych latach, Komisja nie mogła była uznać, że ewolucję rynku charakteryzował słaby wzrost i że w związku z tym w niniejszym przypadku ułatwia to stworzenie zbiorowej pozycji dominującej przez trzy ostatnie duże biura podróży.

 ii) W przedmiocie oceny wahań popytu

134    Skarżąca twierdzi, że wahania popytu czynią trudniejszym wykazanie istnienia zbiorowej pozycji dominującej, ponieważ wprowadzają one na rynek „niepokój” utrudniający rozróżnienie pomiędzy okazjonalnymi zmianami popytu a wzrostami podaży spowodowanymi przez odchylenia od wspólnej linii działania. Tego rodzaju niemożliwość rozróżnienia dwóch typów zdarzeń implikuje jej zdaniem wyraźnie, że zmowa byłaby niestabilna.

135    Komisja przyznaje w swojej Decyzji, że pewne wahania popytu są zauważalne na tymże rynku (motywy 92, 95 Decyzji). Podnosi ona jednak (motyw 97 Decyzji), że w niniejszej sprawie wahania te nie stoją na przeszkodzie stworzeniu zbiorowej pozycji dominującej, lecz przeciwnie „czynią rynek bardziej temu sprzyjającym, ponieważ fenomen ten, związany z faktem, że łatwiej jest zwiększyć ofertę, aniżeli ją zmniejszyć, oznacza dla dużych biur podróży, że w stosunku do planowania oferty logiczne jest przyjęcie ostrożnego podejścia”. Dodaje ona, że „wahania popytu nakazują w szczególności zmniejszyć planowaną ofertę i następnie zwiększyć ją, jeśli popyt wzrośnie szczególnie silnie” oraz że „organizatorzy wyjazdów asekurują się również przed gwałtownym spadkiem popytu”.

136    W każdym razie, w motywach 94–96 Decyzji, Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżącą na etapie postępowania administracyjnego, dotyczące wahań popytu i ich przyczyn, które miałyby być związane z produktem krajowym brutto, ewolucją gustów klientów i zmiennością kosztów (powodowaną przez niskobudżetowe linie lotnicze). Komisja twierdzi (motyw 95 Decyzji), „że wszystkie biura podróży są zdane na koniunkturę i powinny uwzględniać ewolucję makroekonomiczną w swoich prognozach”. Z tego względu wszystkie biura podróży miałyby móc przeprowadzić taką samą analizę ewolucji rynku.

137    Komisja przyznaje (motyw 96 Decyzji i przypisy 73, 74), że pewne szoki egzogeniczne, takie jak ataki terrorystyczne na turystów w Egipcie lub Turcji, mogą doprowadzić do perturbacji w planowaniu biur podróży, odmawia jednak wzięcia ich pod uwagę jako elementu mogącego utrudnić wystąpienie zbiorowej pozycji dominującej, ponieważ takie wydarzenia, z natury wyjątkowe, nie są jej zdaniem właściwe dla rynku wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc, lecz mogą wywołać skutki na dowolnym rynku.

138    W końcu Komisja przyznaje, że uwagi skarżącej dotyczące trudności wynikającej z wahań popytu dla stworzenia zbiorowej pozycji dominującej są zgodne z teorią ekonomiczną, lecz potwierdza, że nie mają one znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdaniem Komisji, przy założeniu, że łatwiej jest zwiększyć ofertę, aniżeli ją zmniejszyć, uczestnicy rynku mają tendencję do ostrożnego działania, chcąc się zabezpieczyć przed ewentualnymi wahaniami [popytu]. Ponadto uważa ona, że łatwo jest odróżnić spadek popytu od zwiększenia oferty przez innego uczestnika rynku, ponieważ jego działania mogą być bezpośrednio obserwowane.

139    W pierwszej kolejności należy podnieść, że jak przyznała Komisja, teoria ekonomiczna uważa, iż wahania popytu utrudniają stworzenie zbiorowej pozycji dominującej. Tymczasem stabilny popyt, wykazujący niewielkie wahania, stanowi istotny element z punktu widzenia stwierdzenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej, ponieważ czyni łatwiejszym do wykrycia odejścia od wspólnej linii działania (tzw. złamanie zasad), pozwalając na ich odróżnienie od dostosowań oferty, stanowiących odpowiedź na wzrost bądź spadek na rynku podlegającym wahaniom.

140    Komisja przyznaje w tej sprawie, że rynek właściwy charakteryzuje pewien stopień wahań popytu (motywy 92, 95, 97 Decyzji). Należy stwierdzić, że rozliczne informacje zawarte w aktach sprawy wskazują, że stopień wahań popytu jest znaczny. I tak fragment badania cytowanego w motywie 92 Decyzji mówi o tym, że „nie tylko popyt na wyjazdy ulega silniejszym wahaniom aniżeli produkt krajowy brutto i długoterminowy poziom wydatków konsumentów, lecz ponadto nie pokrywa on się do końca z cyklem ekonomicznym (dla przykładu: w okresie recesji panującej w latach 1980–1981 na rynku nastąpił 10‑procentowy wzrost)”; jak również, że „wahania popytu powodują, że jego przewidywanie jest wysoce problematyczne”. Ponadto silne wahania popytu znajdują potwierdzenie we fragmentach sprawozdania British National Travel Survey z 1998 r. Po kryzysie 1995 r., na skutek którego liczba pobytów zagranicznych spadła z 26 milionów w 1995 r. do 23,25 miliona w 1996 r. (co oznacza spadek o prawie 10,5%), liczba pobytów zagranicznych wzrosła z 23,25 do 27,25 miliona w 1997 r. (co oznacza wzrost o ponad 17,2%) i z 27,25 do 29,25 miliona w 1998 r. (co oznacza wzrost o ponad 7,3%).

141    Komisja twierdzi jednak, że ta okoliczność nie ma w niniejszej sprawie znaczenia, jako że uczestnicy rynku mają tendencję do ostrożnego działania, chcąc się zabezpieczyć przed ewentualnymi wahaniami [popytu].

142    Otóż Komisja nie może powoływać się na okoliczność, że chcąc zabezpieczyć się przed gwałtownym spadkiem popytu, biura podróży ostrożnie planują swoją ofertę, preferując jej późniejsze zwiększenie, jeśli popyt szczególnie silnie wzrośnie (motyw 97 Decyzji), aby zanegować znaczenie w niniejszej sprawie czynnika ważnego dla charakterystyki dominującego oligopolu, takiego jak stopień stabilności i przewidywalności rynku. Otóż, o ile ostrożność właściwa dla normalnego funkcjonowania rynku prowadzi w nieunikniony sposób do uwzględnienia konieczności możliwie najlepszej antycypacji ewolucji popytu, to proces planowania [oferty] staje się trudny, ponieważ każdy z uczestników rynku powinien antycypować (z około 18‑miesięcznym wyprzedzeniem wynikającym ze specyfiki rynku) przyszłą ewolucję popytu, którą charakteryzują znaczne wahania i która implikuje zatem znaczny stopień gotowości do podjęcia ryzyka. W konsekwencji ostrożność uczestników rynku i wahania popytu nie zostały uznane przez Komisję za przeszkody dla posiadania przez rynek konkurencyjnego charakteru przed przeprowadzeniem operacji koncentracji. Ostrożność nie może być zatem sama w sobie interpretowana jako element mający charakteryzować zbiorową pozycję dominującą, lecz raczej jako element charakteryzujący rynek konkurencyjny takiego typu jak rynek istniejący w chwili zgłoszenia.

143    W końcu należy podnieść, że argumenty podnoszone przez Komisję (motywy 94–96 Decyzji) wobec krytyki skarżącej, nie mogą zostać uznane.

144    Jeżeli chodzi o wahania [popytu] związane z koniunkturą, Komisja nie może ograniczyć się do oceny, jak to uczyniła w motywie 95 Decyzji, że „prawdopodobnie wszystkie biura podróży dokonają takiej samej analizy ewolucji rynku”, nie przedstawiając najmniejszego dowodu wspierającego to stwierdzenie, podczas gdy oferta jest określana pierwotnie około 18 miesięcy przed rozpoczęciem sezonu (zob. motyw 63 Decyzji). Na tym etapie ewolucja głównych zmiennych makroekonomicznych, takich jak wzrost produktu krajowego brutto, kursy wymiany walut, czy zaufanie konsumenta, nie mogą zostać precyzyjnie przewidziane.

145    Jeżeli chodzi o wahania [popytu] związane z szokami egzogenicznymi, podejście Komisji, zgodnie z którym, dokonując kalkulacji na potrzeby określenia oferty biura podróży uwzględniają dane związane z wahaniami [popytu na] rynku (motyw 96 Decyzji i przypisy 73, 74), prowadzi do tego, co Komisja krytykuje, mianowicie uwzględnienie szoków egzogenicznych w szacunkach popytu powoduje ich transformację w zmienne endogeniczne. Otóż uczestnicy rynku nie wydają się postępować w ten sposób. Dowodzi tego porażka Thomsona w maju 1999 r., który poniósł znaczne straty w wyniku wpływu wojny w Kosowie i gróźb zamachów terrorystycznych w Turcji na sprzedaż wyjazdów pakietowych do rejonu Morza Śródziemnego, podczas gdy Airtours, jako taki, nie poniósł strat, co podnosiła skarżąca, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji.

146    W końcu, jeżeli chodzi o argument Komisji, zgodnie z którym w każdym razie łatwo jest odróżnić spadek popytu od zwiększenia oferty przez innego uczestnika rynku, ponieważ jego działania mogą być bezpośrednio obserwowane, należy go odrzucić, ponieważ ze względów wskazanych poniżej w ramach badania przejrzystości rynku zintegrowane biuro podróży miałoby trudności z prawidłowym zinterpretowaniem decyzji podejmowanych przez inne biuro podróży w odniesieniu do oferty.

147    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja nie wykazała, iż w niniejszej sprawie teoria ekonomiczna nie ma zastosowania i że błędnie oceniła, iż wahania popytu ułatwiają stworzenie dominującego oligopolu przez trzy ostatnie duże biura podróży.

 iii) W przedmiocie oceny stopnia przejrzystości na rynku właściwym

148    W motywie 102 Decyzji Komisja wskazuje, że jeżeli chodzi o przejrzystość [rynku], „należy dokonać rozróżnienia pomiędzy okresem planowania i okresem sprzedaży, który rozpoczyna się rozpowszechnieniem katalogów”, i „że mimo to rynek jest bardzo przejrzysty dla każdego spośród czterech zintegrowanych dużych biur podróży, w tych obydwu okresach”.

149    W motywach 103, 104 i 105 Decyzji Komisja twierdzi, że „[s]trategiczne decyzje dotyczące oferty na kolejny sezon są podejmowane w okresie planowania” i że „[w] przypadku czterech dużych biur podróży decyzje te są przejrzyste z następujących powodów”:

–        żadne z dużych biur podróży nie proponuje programu całkowicie nowego w stosunku do poprzedniego sezonu. Planowanie kolejnego sezonu jest wręcz odwrotnie wynikiem sprzedaży dokonanych w sezonie poprzednim, skorygowanym stosownie do wzrostu lub spadku popytu przewidywanego na kolejny sezon. Zmiany są więc progresywne i program biura podróży nieustannie ewoluuje. W znacznym stopniu, dzięki ich doświadczeniu, biura podróży wiedzą przed nadejściem okresu planowania sezonu, jakie będą oferty czterech zintegrowanych biur podróży na nowy sezon (motyw 104 Decyzji);

–        każde z czterech zintegrowanych biur podróży posiada pewną wiedzę, jeżeli chodzi o zmiany planowane przez pozostałe trzy biura podróży w tym okresie, biorąc pod uwagę okoliczność, że korzystają z tych samych hoteli, nawiązują kontakt z przewoźnikami lotniczymi innych dużych biur podróży w celu uzyskania lub udostępnienia ofert lub negocjowania wymiany miejsc lub godzin odlotów i przylotów (motyw 105 Decyzji);

–        decyzje związane ze znacznym zwiększeniem oferty nie mogą być zatajone, ponieważ nabycie lub najem dodatkowych samolotów nieuniknienie zostają podane do wiadomości publicznej (motyw 105 Decyzji).

150    W motywie 105 Decyzji Komisja uznaje, że „z tych właśnie powodów każde z czterech biur podróży wiedziałoby, na przykład, że jedno z nich bierze pod uwagę transportowanie większej ilości pasażerów i w związku z tym zaoferowanie większej ilości wyjazdów pakietowych. Każdy zintegrowany uczestnik rynku może zatem monitorować całkowitą liczbę wyjazdów pakietowych proponowanych przez każde z trzech pozostałych biur podróży”.

151    W motywie 113 Decyzji Komisja wyciąga z tego wniosek, że mając na uwadze silne uwarunkowanie decyzji dotyczących oferty podwyższony stopień transparencji podwyższa, „tym bardziej w przypadku koncentracji, prawdopodobieństwo proponowania przez głównych organizatorów niedostatecznej oferty, pozostawiając niezaspokojony większy procent popytu aniżeli w przypadku, gdyby sytuacja była mniej przejrzysta, w której przejściowo pojawiałaby się oferta nadmierna, czyniąca koniecznym obniżenie cen dla utrzymania sprzedaży i pozwalająca również na proponowanie średnich cen powyżej poziomu konkurencji”.

152    Skarżąca twierdzi, że rynek właściwy w niniejszej sprawie nie jest przejrzysty w okresie planowania. Podnosi ona w istocie, że decyzje dotyczące całościowej oferty reprezentują w rzeczywistości szeroką gamę decyzji indywidualnych dotyczących każdego z miejsc przeznaczenia, każdego planowanego lotu i że zmiany wprowadzone do planowanej oferty w porównaniu z wcześniejszą ofertą są znaczne i bardzo trudne do zidentyfikowania.

153    Uważa ona, że rynek właściwy w niniejszej sprawie nie jest przejrzysty także w okresie sprzedaży. Skarżąca twierdzi w istocie, że przejrzystość oferty nie jest możliwa bez wzięcia pod uwagę przejrzystości cen i że Komisja nie zrozumiała charakteru informacji dostępnych w ramach komputerowego systemu rezerwacji wyjazdów.

154    Komisja przyznaje, że w okresie planowania decyzje dotyczące oferty nie są całkowicie przejrzyste, przypomina przy tym jednak różne możliwości uzyskiwania informacji wymienione w Decyzji (motywy 104, 105 Decyzji) w odniesieniu do czterech dużych biur podróży.

155    Jeżeli chodzi o przejrzystość cen w okresie sprzedaży, Komisja twierdzi, że nie ma ona żadnego znaczenia, ponieważ determinującym czynnikiem konkurencji na rynku właściwym w niniejszej sprawie nie jest cena, lecz oferta. Dodaje ona jednakże, że w tym okresie przejrzystość całościowej oferty jest praktycznie całkowita, ponieważ każdy uczestnik rynku może dokonać kalkulacji oferty konkurentów na podstawie ofert prezentowanych w ich katalogach oraz na podstawie ich wcześniejszego programu.

156    Tytułem wstępu należy przypomnieć, że okoliczność, iż rynek jest dostatecznie przejrzysty, aby umożliwić każdemu członkowi oligopolu poznanie zachowania pozostałych, ułatwia stworzenie zbiorowej pozycji dominującej.

157    Po pierwsze, należy zauważyć, że w niniejszej sprawie teza Komisji sprowadza się do twierdzenia, że przedmiotem milczącej zmowy charakteryzującym zbiorową pozycję dominującą nie jest cena, lecz oferta przedstawiona na rynku i że, co wynika z motywu 103 Decyzji, strategiczne decyzje dotyczące oferty na kolejny sezon są podejmowane w okresie planowania. W motywie 63 Decyzji Komisja sama przyznaje, że „po rozpoczęciu sezonu rezerwacji (to znaczy, na przykład, w okolicach lata 1999 r. dla wyjazdów latem 2000 r.), możliwości zmian są silnie ograniczone ze względu na uwarunkowanie pewnymi zobowiązaniami wobec organizatorów, problemami związanymi ze zmianą dat, lotów, hoteli itp. już zarezerwowanych dla klientów”. Wskazuje ona (motyw 62 Decyzji), że Airtours przyznał się do możliwości zwiększenia oferty w tym okresie o maksymalnie 10%.

158    Stanowisko to znajduje potwierdzenie Komisji, gdy odpowiadając (motyw 108 Decyzji) na argument skarżącej, zgodnie z którym, jako że każde z czterech zintegrowanych dużych biur podróży musi zarządzać kilkoma tysiącami różnych cen ze względu na rozliczne proponowane formuły wyjazdów, milcząca koncentracja w dziedzinie cen jest niemożliwa, Komisja sygnalizuje, że nie uważa, aby w niniejszej sprawie koncentracja w dziedzinie cen była niezbędna dla stworzenia zbiorowej pozycji dominującej. Komisja dodaje:

„[W] okresie sprzedaży żadne ze zintegrowanych biur podróży nie będzie naprawdę odczuwało zachęty do obniżenia cen, mając na uwadze zwiększenie swojego udziału [w rynku], który jest determinowany przez złożoną ofertę. Uczestnicy rynku nie są zatem zmuszeni do zgadzania się w kwestii cen. Potwierdzili to również eksperci ekonomiczni Airtours: »zachowanie przedsiębiorstw w odniesieniu do cen po określeniu oferty nie jest bezpośrednio związane ze zbiorową pozycją dominującą, a zatem ze wspólnym wykonywaniem siły rynkowej«”.

159    Wynika z tego, że w niniejszej sprawie należy w pierwszej kolejności zdeterminować, czy w momencie podejmowania strategicznych decyzji dotyczących oferty w okresie planowania każde z dużych biur podróży mogło, bądź nie, znać, posiadając dostateczny stopień pewności, decyzje swoich głównych konkurentów. Tylko w przypadku wystarczającej przejrzystości rynku mogłoby ono oszacować całościową ofertę przygotowaną przez innych członków rzekomego oligopolu i w związku z tym mogłoby wiedzieć, że planując swoją ofertę w określony sposób, przyjmuje ono tę samą linię działania co oni, i odczuwałoby do tego zachętę. Stopień przejrzystości jest również istotny z tego względu, że pozwala następnie każdemu członkowi oligopolu na wykrycie zmian oferty dokonanych przez innych jego członków, na odróżnienie odejść od linii wspólnego działania od zwykłych logicznych dostosowań do wahań popytu i w końcu na zdeterminowanie, czy należy w konsekwencji zareagować, wymierzając sankcje za ewentualne odejścia od tejże wspólnej linii działania.

160    Z odpowiedzi udzielonych przez skarżącą w ramach środka organizacji postępowania zastosowanego przez Sąd (pkt B.1 i załączniki 5–8) wynika, że określenie oferty dla każdego sezonu nie jest czynnością automatyczną polegającą na zwykłym powtórzeniu oferty z poprzedniego roku, łatwą do przewidzenia przez inne biura podróży, lecz wręcz przeciwnie, że stanowi ona dla każdego biura podróży bardzo skomplikowane zadanie, które uwzględnia, tylko w pewnym stopniu, dane dotyczące lat ubiegłych i które jest wykonywane, co do zasady, na bazie subiektywnej oceny dokonanej przez każde biuro podróży stosownie do rozlicznych zmiennych i czynników.

161    W szczególności badanie tych danych wykazuje, że cykl planowania nie stanowi zwykłego przedłużenia oferty z poprzedniego roku. Tytułem przykładu w sezonie letnim 1999 („rok N”), trwającym od maja do października 1999 r., planowanie oferty rozpoczyna się prawie 18 miesięcy wcześniej, w październiku bądź listopadzie 1997 r. („rok N‑2”). W głównej fazie planowania, rozpoczynającej się w momencie pierwszej publikacji katalogu w kwietniu bądź maju 1998 r. („rok N‑1”), biura podróży dysponują zatem danymi dotyczącymi sezonu letniego 1997 r. („rok N‑2”) i pewnymi danymi dotyczącymi przyszłego sezonu letniego 1998 r. („rok N‑1”). W takich ramach czasowych planowanie całościowej oferty jest wynikiem względów ogólnych i szczególnych precyzowanych wraz z upływem czasu. Względy ogólne („top‑down considerations”) biorą pod uwagę główne czynniki wpływające na popyt na wyjazdy, takie jak koniunktura, kursy wymiany walut i zaufanie konsumentów. Względy szczególne („bottom‑up considerations”) opierają się na szczegółowej analizie istniejących ofert produktów, począwszy, dla przykładu, od badania marży brutto lub netto w przypadku przelotu lub miejsca zakwaterowania w danym miejscu pobytu. W tym kontekście, na potrzeby przygotowania całościowej oferty wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc, badane są każdy przelot (ze względu na miejsce wylotu i przylotu oraz czas wylotu i przylotu), miejsce przeznaczenia i dostępne produkty oraz popyt na ten konkretny typ wakacji. Ofertę tę uzupełniają również oferty dotyczące nowych produktów przygotowanych przez skarżącą.

162    Skarżąca sprecyzowała, że w związku z tym, iż chodzi o produkty przemijające, dokonując planowania, preferuje ona raczej analizę czynników makroekonomicznych lub względów szczególnych dotyczących kosztów i marży aniżeli badanie poziomu popytu w przeszłości, ponieważ to raczej te czynniki mogą wpłynąć na potencjalne przychody oraz popyt w przyszłości, nie zaś zdarzenia uprzednie (sprzedaże zrealizowane i możliwe w latach N‑2 i N‑1), które również zostaną uwzględnione w planowaniach sezonu letniego roku N w zakresie, w jakim wskazują silne i słabe strony istniejącej oferty oraz aspekty, w jakich oferta ta może zostać udoskonalona.

163    Z punktu widzenia statystyki tabela przedstawiona przez skarżącą (załącznik 7 do jej odpowiedzi), dotycząca porównania między przewidywaniami sprzedaży i sprzedażą rzeczywistą jej głównej filii w Zjednoczonym Królestwie, Airtours Holidays Ltd, w latach 1996–2000, pozwala na stwierdzenie rozbieżności pomiędzy ofertą braną pod uwagę w roku planowania (rok N), ofertą oszacowaną dla roku N‑1 (wraz z rozpoczętym już sezonem sprzedaży) i ofertami sprzedanymi w roku N‑2 (ponieważ ten rok już się skończył). Tabela ta pokazuje, że oferta planowana na rok N przez Airtours Holidays Ltd wykazuje znaczne różnice w stosunku do oferty szacowanej dla roku N‑1 (wzrost z +7,5% do +11,2% w roku N), czy oferty sprzedanej w roku N‑2 (wzrost z +7,5% do +18,6% w roku N). Tytułem porównania reprezentują one dwu‑ lub trzykrotnie wyższy wzrost oferty w porównaniu ze średnim rocznym wzrostem całkowitego popytu na rynku (między 3 a 4%), do którego odwołuje się Komisja w motywie 92 Decyzji.

164    Z powyższych rozważań wynika, że sedno procesu planowania nie polega na zwykłym powtórzeniu oszacowanej lub sprzedanej w przeszłości oferty, lecz ma ono na celu podjęcie próby antycypacji ewolucji popytu tak na poziomie makroekonomicznym, jak i mikroekonomicznym.

165    Do względów omówionych powyżej należy dodać trudności natury praktycznej, podkreślane przez skarżącą, które powodują, że poznanie oferty branej pod uwagę przez każde spośród innych dużych biur podróży w okresie planowania jest bardzo trudne, ponieważ ich decyzje dotyczące całościowej oferty na określony sezon wynikają z połączenia licznych decyzji indywidualnych podejmowanych w odniesieniu do każdego z miejsc przeznaczenia i każdego przelotu, i zmieniają się z sezonu na sezon.

166    Skarżąca podnosi, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, że nie będzie już obsługiwała około 50 miejsc przeznaczenia, do których przeloty odbywały się z około 21 lotnisk położonych w Zjednoczonym Królestwie, co reprezentuje ponad tysiąc kombinacji, i że poddaje je znaczącym zmianom z jednego sezonu na drugi. I tak w lecie 1999 r. Airtours zwiększył ofertę wyjazdów na Fuerteventurę o 19%, zmniejszając przy tym liczbę ofert wylotów do tego miejsca z Manchesteru o 13%, podczas gdy liczba ofert wylotów z Cardiff wzrosła o 42%. Podobnie liczba ofert Airtours dotyczących wyjazdów na Minorkę została obniżona o 9%, czemu towarzyszyło obniżenie liczby ofert wylotów do tego miejsca z Manchester o 33% i zwiększenie liczny ofert wylotów ze szkockich lotnisk o 25%. Tytułem przykładu kategoria „trzy gwiazdki/bez wyżywienia”, która zgodnie z Decyzją stanowi większość wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc (motyw 90 Decyzji), obejmuje oferty różniące się miejscem wylotu, datą wyjazdu, czasem trwania wyjazdu lub miejscem przeznaczenia. W tym kontekście należy podnieść, że argument, zgodnie z którym podróż samolotem stanowi stałą, która może zostać poddana tylko niewielkim zmianom (motyw 90 Decyzji), nie zmienia faktu, że decyzje dotyczące ofert obejmujących przelot samolotem są podejmowane w odniesieniu do poszczególnych lotnisk i lotów.

167    I tak, wbrew temu, co sugeruje Komisja, decyzje dotyczące oferty nie polegają na zwykłym zwiększeniu lub zmniejszeniu całościowej oferty bez uwzględnienia różnic pomiędzy rozmaitymi kategoriami wyjazdów pakietowych, które różnią się miejscem przeznaczenia, datą wyjazdu, miejscem wylotu, typem samolotu, typem i jakością zakwaterowania, długością pobytu i w końcu ceną. Dla zorganizowania tych wyjazdów pakietowych biura podróży muszą wziąć pod uwagę całokształt zmiennych, takich jak dostępność zakwaterowania w różnych miejscach przeznaczenia i dostępność miejsc w samolotach w różnych terminach i w różnych sezonach roku. Jak podnosi skarżąca, decyzje dotyczące oferty muszą być zatem koniecznie podejmowane na poziomie „mikro”.

168    Przyjęty przez Komisję globalny punkt widzenia (motywy 88–91 Decyzji) polegający na uznaniu za ważne całościowej liczby wyjazdów pakietowych proponowanych przez każdego uczestnika rynku, napotyka również na istotne trudności na płaszczyźnie praktycznej, bowiem, aby poznać całościową ofertę w zakresie, w jakim reprezentuje ona heterogeniczny zbiór specyficznych decyzji, niezbędna jest możliwość ich zidentyfikowania.

169    Wynika z tego, prima facie, że kompleksowość procedury planowania oferty, kształtowania produktu i jego komercjalizacji stanowi główną przeszkodę dla wszelkiej próby milczącej koordynacji. W istocie, jeżeli chodzi o rynek, na którym w skali globalnej popyt ma tendencję wzrostową, lecz podlega wahaniom pomiędzy kolejnymi latami, zintegrowane biuro podróży będzie miało trudności z prawidłowym zinterpretowaniem podjętych przez inne biuro podróży decyzji dotyczących oferty wyjazdów mających odbyć się półtora roku później.

170    Jednakże, mimo okoliczności, że decyzja dotycząca oferty jest podejmowana przez każde biuro podróży na podstawie całokształtu heterogenicznych względów, należy zbadać jeszcze, czy w praktyce, w chwili określania całościowej oferty, każdy z członków oligopolu może poznać „całościową ofertę (liczbę pobytów) oferowanych przez każde ze zintegrowanych biur podróży”.

171    W motywie 105 Decyzji Komisja twierdzi, że „każde zintegrowane biuro podróży może monitorować całkowitą liczbę wyjazdów pakietowych proponowanych przez każde z trzech pozostałych biur podróży [podczas okresu planowania]” i że zmiany wprowadzane przez każde z dużych biur podróży na tym etapie mogą zostać zidentyfikowane przez inne duże biura podróży za pośrednictwem ich umów z hotelami lub dyskusji dotyczących zapotrzebowania i dostępności miejsc w samolotach w celu uzyskania lub udostępnienia ofert lub negocjowania wymiany miejsc lub godzin odlotów i przylotów.

172    Komisja nie wsparła jednak tych twierdzeń dowodami.

173    Po pierwsze, Decyzja nie pozwala na zmierzenie zakresu informacji, które zintegrowane biuro podróży może uzyskać na skutek faktu, że kilka biur współpracuje z tymi samymi hotelami w celu negocjowania i zarezerwowania kontyngentu miejsc noclegowych. Nawet przy założeniu, że duże brytyjskie biura podróży mogą rzeczywiście oferować te same hotele w ramach swoich ofert wyjazdów pakietowych, to jednak sektor miejsc zakwaterowania na wyjazdach obejmuje bardzo wielu uczestników, tak na poziomie oferty, jak i na poziomie popytu. Istnieje jednak wysokie prawdopodobieństwo, że jedno z dużych biur podróży ulokuje podróżnych w hotelu, z którego nie korzysta któryś z jego konkurentów. Prawdopodobieństwo to zwiększa fakt, iż hotele preferują wynajem pokoi na rzecz co najmniej dwóch biur podróży, zwykle z różnych krajów. Polityka ta, na którą wskazano w zgłoszeniu, wynika z chęci zabezpieczenia się przez hotele przed ryzykiem związanym ze spadkiem popytu na wyjazdy oferowane przez jednego z ich klientów lub ze spadkiem popytu w jednym z tych krajów.

174    Wynika z tego, że możliwość, iż większa liczba biur podróży negocjuje z tym samym hotelem, nie wpływa decydująco na większą przejrzystość rynku w chwili podejmowania decyzji dotyczących oferty.

175    Po drugie, Decyzja nie zawiera prawie żadnych szczegółów co do zakresu i znaczenia informacji, które biura podróży mogłyby uzyskać za pośrednictwem dyskusji toczących się między dużymi biurami podróży w przedmiocie zapotrzebowania i dostępności miejsc w samolotach w celu uzyskania lub udostępnienia ofert lub negocjowania wymiany miejsc lub godzin odlotów i przylotów. Otóż wobec braku precyzyjnych informacji w tym przedmiocie zawartych w Decyzji nie jest zbyt prawdopodobne wyciągnięcie użytecznych wniosków co do zwiększenia lub utrzymania oferty z faktu wymiany miejsc lub godzin odlotów i przylotów, ponieważ wymiana ta powinna co do zasady dotyczyć wymiany jednego miejsca na jedno inne miejsce i jednej godziny na inną.

176    W tym kontekście należy sprecyzować, że w sytuacji, jakiej obawia się Komisja, to znaczy w sytuacji, gdy silne zmniejszenie oferty spowoduje, iż znajdzie się ona znacznie poniżej szacowanego popytu, zintegrowane biura podróży wynajęłyby mniej miejsc w samolotach oraz noclegów w pokojach hotelowych. Otóż niewątpliwie dużo trudniejsze jest co do zasady wykrycie i zinterpretowanie decyzji o zmniejszeniu oferty aniżeli o jej zwiększeniu, a w kontekście wzrostu popytu polityka zmniejszenia oferty byłaby szczególnie trudna do wykrycia. Ponadto skarżąca podkreśliła, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, że decyzje o znacznym zwiększeniu oferty i o stosownych inwestycjach są upubliczniane dopiero po określeniu początkowej oferty, tak że nie pozwalają one na precyzyjne zidentyfikowanie decyzji podjętych w okresie planowania. W konsekwencji argument Komisji przedstawiony w motywie 105 Decyzji, zgodnie z którym nabycie lub najem dodatkowych samolotów nie może zostać zatajone, ponieważ decyzje te są w nieunikniony sposób podawane do wiadomości publicznej, nie może zostać wzięty pod uwagę jako dowód przejrzystości rynku dla czterech dużych biur podróży w stadium planowania oferty.

177    Ponadto należy podnieść, że decyzje dotyczące wykorzystania samolotów zapadają później w okresie planowania. Zgodnie z danymi zakomunikowanymi przez Airtours w odpowiedzi na przedstawienie zarzutów w rzeczywistości dopiero począwszy od dwunastego miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie sezonu, to znaczy w tym samym czasie co publikacja katalogu, podejmowane są pierwsze decyzje dotyczące wykorzystania miejsc w samolotach. Dopiero w kolejnych miesiącach podejmowane są decyzje dotyczące oferty uzyskanej od innych linii lotniczych. A zatem w ramach dyskusji toczącej się między dużymi biurami podróży uzyskują one informacje później, aniżeli pozwala sądzić Decyzja.

178    Ponadto należy podnieść, że w myśl danych zakomunikowanych w ramach zgłoszenia, jeżeli chodzi o zakup miejsc w samolotach, Airtours nie zależy w znacznym stopniu od innych dużych biur podróży. Okazuje się w rzeczywistości, że Airtours bardzo rzadko wykorzystuje usługi czarterowych linii lotniczych należących do konkurencji. I tak głównymi wykonawcami usługi przewozu samolotowego dla Airtours Holidays byli w lecie 1998 r.: Spanair (27,2% zakupionych miejsc); Monarch (22%); Air Europa (21%); Air 2000, przewoźnik lotniczy First Choice (9,4%); Airworld (8,7%), linia lotnicza należąca do Thomasa Cooka; Air Malta (3,8%) oraz dwanaście innych linii lotniczych (7,9%). Airtours Holidays nie korzysta zatem, względnie korzysta w bardzo niewielkim stopniu, z usług Britannii, linii lotniczej Thomsona, znanej z tego, że obsługuje głównie rodzime biuro podróży i korzysta jedynie w marginalnym stopniu z usług innych linii lotniczych First Choice i Thomasa Cooka (Air 2000 i Airworld reprezentują 18,1% ogółu) (załącznik 5 do skargi, pkt 6.94, 6.119 i 6.122, sprawozdanie MMC, tabela 3.6, s. 66). Ponadto głównymi klientami skarżącej, jeżeli chodzi o miejsca w samolocie w lecie 1998 r., byli: First Choice (Unijet) (około 68 000 miejsc); Monarch (Cosmos) (około 45 000 miejsc); Jet Direct (około 11 500 miejsc); Air Travel Group (około 10 500 miejsc) i Manos (około 10 500 miejsc); reszta miejsc została sprzedana 20 innym uczestnikom rynku. W kwestii tej można również zauważyć, że Airtours Holidays nie zawiera umów, względnie zawiera ich bardzo niewiele, z Thomsonem (Britannia) i Thomasem Cookiem (Caledonian, Airworld, Flying Colours, Peach) (załącznik 5 do skargi, pkt 6.94 i sprawozdanie MMC, tabela 3.6, s. 66).

179    Zatem, wbrew temu, co twierdzi Komisja, okoliczność, iż duże biura podroży negocjują między sobą w celu uzyskania lub udostępnienia ofert lub negocjowania wymiany miejsc lub godzin odlotów i przylotów, nie gwarantuje wystarczającego poziomu przejrzystości w momencie podejmowania decyzji dotyczących oferty.

180    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja błędnie uznała w motywie 102 Decyzji, iż rynek jest bardzo przejrzysty dla każdego z czterech zintegrowanych dużych biur podróży w okresie planowania. W związku z tym błędnie doszła ona do wniosku, że stopień przejrzystości rynku właściwego stanowi cechę sprzyjającą pojawieniu się na rynku zbiorowej pozycji dominującej (motyw 87 Decyzji). Nie ma potrzeby dokonywać badania zasadności jej oceny stopnia przejrzystości rynku w okresie sprzedaży, ponieważ strategiczne decyzje dotyczące oferty na kolejny sezon zapadają w okresie planowania, a możliwości późniejszego zwiększenia oferty są bardzo ograniczone.

 iv) Wnioski w przedmiocie oceny ewolucji popytu w przeszłości i w przyszłości, jego wahań i stopnia przejrzystości rynku

181    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja nie zbadała w odpowiedni sposób konkurencji między głównymi biurami podróży w chwili zgłoszenia i że popełniła błędy w ocenie ewolucji i przewidywalności popytu, jego wahań oraz stopnia przejrzystości rynku, jak również błędnie uznała, że charakterystyka rynku w niniejszej sprawie ułatwia stworzenie zbiorowej pozycji dominującej.

c)     Wniosek

182    Z całokształtu powyższych rozważań wynika, że Komisja popełniła błąd w ocenie, dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie operacji koncentracji skłoniłoby trzy pozostałe na rynku biura podróży do zaprzestania konkurowania ze sobą.

3.     W przedmiocie niewystarczającego charakteru zidentyfikowanych przez Komisję czynników zniechęcających dla zapewnienia wewnętrznej spójności rzekomego dominującego oligopolu

183    Skarżąca zarzuca Komisji, że ta zignorowała fakt, iż nawet przy założeniu, że po przeprowadzeniu koncentracji trzy ostatnie duże biura podróży mogłyby skłonić się ku taktycznej koordynacji ich polityk w odniesieniu do ofert ze względu na charakterystykę rynku właściwego i wpływ koncentracji na nie, brak jest dostatecznych mechanizmów sankcji lub zniechęcających dla zapewnienia wewnętrznej spójności rzekomego dominującego oligopolu. I tak brak skutecznych mechanizmów sankcji na rynku właściwym w niniejszej sprawie podaje w wątpliwość rzekome istnienie dominującego oligopolu, ponieważ długoterminowo brak jest zachęty do nieodchodzenia od wspólnej linii działania. Skarżąca twierdzi, że mechanizm sankcji musi być wiarygodny i niezaprzeczalny i dlatego zwykła groźba zastosowania sankcji nie może stanowić wystarczającego środka zniechęcającego, jak wydaje się sugerować Komisja w motywie 151 Decyzji.

184    Skarżąca uważa, że sankcje, które rzekomo mogłyby zostać zastosowane w trakcie tego samego sezonu, nie są wiarygodne. Jeżeli chodzi o możliwość zwiększenia oferty w okresie kończącym się w lutym, przed rozpoczęciem się sezonu letniego, to może ona zostać zwiększona jedynie o 10% i wykluczone jest jej późniejsze zwiększenie. Otóż w sektorze charakteryzującym się wahaniami popytu wzrost oferty o 10% nie jest wystarczający dla ustanowienia dotkliwej kary. Ponadto dodatkowy koszt związany z wprowadzeniem dodatkowej oferty w celu wymierzenia sankcji nie jest rekompensowany przez korzyści, jakie ofiara naruszenia miałaby odnieść z zastosowania sankcji. W każdym razie zwiększenie oferty jest bardzo trudne, ponieważ może być sprzeczne z interesami przedsiębiorstw mających zastosować sankcję, jako że oferta dodana w ostatniej chwili ma prawdopodobnie niższą jakość (mało praktyczne godziny lotów, zakwaterowanie niskiej jakości) i z tego względu jest trudna do sprzedania. Skarżąca kwestionuje również możliwość wykorzystania względem konkurenta sprzedaży po obniżonych cenach lub „kierunkowej” jako środka dyscyplinującego.

185    W końcu zdaniem skarżącej sankcje, które rzekomo mogłyby zostać zastosowane w kolejnym sezonie, nie są wystarczające. Otóż biorąc pod uwagę okres 18 miesięcy niezbędny dla wprowadzenia na rynek dużej oferty, wszelkie naruszenia wykryte w trakcie sezonu sprzedaży mogą zostać ukarane przez znaczny wzrost oferty wyłącznie dwa sezony później. Jej zdaniem pomiędzy naruszeniem a sankcją istnieje zatem luźny związek.

186    Komisja zauważa, po pierwsze, że, jeżeli chodzi o mechanizmy sankcji brane pod uwagę w Decyzji, nie uważa ona dominującego oligopolu za kartel i nigdy nie wyobrażała sobie, że uczestnik rynku może jedynie grozić zastosowaniem sankcji.

187    Następnie Komisja podnosi, że perspektywa zastosowania środków odwetowych w tym samym sezonie może być rozumiana jako rzeczywista i skuteczna groźba, ponieważ biura podróży mogą ocenić ofertę wprowadzoną na rynek przez swoich konkurentów od momentu publikacji pierwszej edycji katalogów, czyli od dwunastu do piętnastu miesięcy przed sezonem podróży (zob. motywy 105–107 Decyzji). Zwiększenie oferty o 10% powinno mieć na ceny wpływ w postaci ich znacznego obniżenia i uniemożliwić osiągnięcie dużej części zysków przedsiębiorstwu, które dopuściło się naruszenia.

188    Jeżeli chodzi o sposób zastosowania sankcji w następnym sezonie, Komisja uważa, nie zgadzając się z twierdzeniem skarżącej, że możliwe jest znaczne zwiększenie oferty w następnym sezonie i uznaje, że nieprawidłowe jest stwarzanie pozoru, jakoby takie zwiększenie oferty było możliwe dopiero dwa sezony później.

189    Jeżeli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym ze strony innych biur podróży nieracjonalne byłoby podjęcie ryzyka [spowodowania] ogólnej zbyt wysokiej podaży i w związku z tym biura podróży mogą bezkarnie naruszać zasady, Komisja podnosi, że takie rozumowanie nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ implikuje ono, że jedyną możliwą reakcją innych biur podróży byłoby oddanie tych części rynku przedsiębiorstwu dopuszczającemu się naruszenia.

190    W końcu Komisja odrzuca argument, zgodnie z którym praktyka polegająca na usunięciu z biur podróży katalogów konkurencyjnego przedsiębiorstwa dopuszczającego się naruszenia oraz praktyka sprzedaży selektywnej wymierzona w produkty tego przedsiębiorstwa są nieskuteczne, ponieważ, nawet odwołując się do przywołanych przez skarżącą liczb dotyczących sprzedaży przez konkurentów (16% jej produktów jest sprzedawanych przez Thomsona i Thomasa Cooka), potencjalna strata mogąca osiągnąć taki procent sprzedaży stanowi poważną groźbę w przemyśle charakteryzującym się wysokimi obrotami i niskimi marżami.

191    Sąd zauważa, że Komisja zajęła w Decyzji nieco niejednoznaczną pozycję, ponieważ podkreśliła ona po pierwsze, że istnienie „surowego mechanizmu sankcji, opartego na przymusie, nie stanowi niezbędnego warunku istnienia w niniejszej sprawie zbiorowej pozycji dominującej (motyw 55 Decyzji; zob. również motyw 150), precyzując przy tym, że „nie uważ[a] [ona], jak Airtours, żeby na rynku właściwym w tej sprawie nie istniała żadna możliwość zastosowania sankcji” i że „takie możliwości są, wręcz odwrotnie, znaczne, co jedynie zachęca do przyjęcia antykonkurencyjnego zachowania paralelnego” (motyw 55 Decyzji, zob. również motyw 151).

192    Tytułem wstępu należy zauważyć, że jak zostało już podniesione (zob. pkt 61, 62 powyżej) w ramach badania prognostycznego rynku właściwego, dla oceny rzekomej zbiorowej pozycji dominującej, pozycja ta nie może być analizowana jedynie w ujęciu statycznym, w danym momencie, mianowicie w momencie przeprowadzania operacji koncentracji i zmian wprowadzonych do struktury konkurencji, lecz musi ona również zostać oceniona w sposób dynamiczny, w szczególności jeżeli chodzi o jej wewnętrzną spójność, stabilność i kwestię, czy antykonkurencyjne zachowanie paralelne, które może ona spowodować, będzie trwało w czasie.

193    Należy również wiedzieć, czy indywidualny interes każdego z głównych biur podróży (maksymalizacja zysku w drodze konkurowania ze wszystkimi uczestnikami rynku) nie weźmie góry nad wspólnym interesem członków rzekomego dominującego oligopolu (ograniczenie oferty w celu podbicia cen i uzyskania zysków na poziomie ponadkonkurencyjnym), co miałoby miejsce, gdyby brak czynników zniechęcających doprowadził do odejścia od wspólnej linii działania, aby, korzystając z braku konkurencji charakteryzującego wspólną linię działania, podjąć działania konkurencyjne i odnieść związane z nimi korzyści (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 227 w kwestii przejrzystości rynku i pkt 276 i 281 w kwestii więzi strukturalnych).

194    Możliwość [zastosowania] sankcji gwarantuje w pewien sposób trwałą spójność członków oligopolu, zniechęcając każdego z nich do odstąpienia od wspólnego działania.

195    W tej sytuacji Komisja nie musi koniecznie udowodnić istnienia określonego mechanizmu sankcji, bardziej lub mniej surowego, lecz powinna wykazać w każdym razie istnienie czynników zniechęcających wystarczających do tego, aby żaden z członków dominującego oligopolu nie miał interesu w odejściu od wspólnej linii działania kosztem innych członków oligopolu.

196    Czynniki zniechęcające zidentyfikowane w niniejszej sprawie w Decyzji to:

–        zniechęcająca rola zwykłej groźby powrotu do sytuacji nadwyżki oferty, przy czym doświadczenie 1995 r. pokazało, do czego może dojść w przypadku wojny ofertowej (motyw 151 Decyzji, zob. też motyw 170);

–        możliwość zwiększenia oferty podczas sezonu sprzedaży, przynajmniej do lutego, o maksymalnie 10% (motyw 152 Decyzji);

–        możliwość dodania ofert między dwoma sezonami, przy czym biura podróży sygnalizują, że ich zachowanie stanowi sankcję w stosunku do konkretnego działania w celu wskazania związku między naruszeniem i sankcją (motyw 152 Decyzji);

–        możliwość usunięcia istniejących katalogów lub prowadzenia sprzedaży wybiórczej kosztem biura podróży, które dopuściło się naruszenia, podczas sezonu sprzedaży w celu zmuszenia go do obniżenia cen znacznej części wyjazdów (motyw 152 Decyzji; zob. też motyw 170).

197    W pierwszej kolejności należy zauważyć, że cechy rynku właściwego w niniejszej sprawie oraz sposób jego funkcjonowania utrudniają szybkie i skuteczne zastosowanie sankcji, tak aby były one dostatecznie zniechęcające.

198    I tak w przypadku odejścia od wspólnej linii działania lub innymi słowy naruszenia zasad, czyli w sytuacji, w której, dla przykładu, jedno z głównych biur podróży spróbowałoby, podczas sezonu planowania, wykorzystać ogólne zmniejszenie oferty wynikające z antykonkurencyjnego zachowania paralelnego, inni członkowie oligopolu mieliby trudności z wykryciem tego odejścia od wspólnej linii działania z powodu braku dostatecznej przejrzystości rynku, w przedmiocie której Sąd już się wypowiedział. Otóż ewentualne odejście od wspólnej linii działania jest trudne do wykrycia w stadium planowania ze względu na trudności, jakie biuro podróży napotyka w kontekście precyzyjnej antycypacji decyzji dotyczących oferty podejmowanych przez swoich głównych konkurentów.

199    W tej sytuacji nie wydaje się, aby zidentyfikowane przez Komisję środki zniechęcające mogły zostać zastosowane.

200    Po pierwsze, jeżeli chodzi o zwykłą groźbę powrotu do sytuacji nadwyżki oferty, należy stwierdzić, że Komisja błędnie przypisała jej charakter zniechęcający. Komisja odwołuje się do kryzysu w 1995 r., chcąc zilustrować konsekwencje nadwyżki oferty na rynku. Otóż należy sprecyzować, że okoliczności 1995 r. zaistniały w kontekście przeciwnym do kontekstu niniejszej sprawy, w którym wszystkie biura podróży, niezależnie od rozmiaru, zwiększyły w okresie planowania 1994 r. swoją ofertę, pragnąc antycypować ogólny wzrost popytu, na który wydawały się wskazywać wskaźniki tego sektora i wcześniejsze dwa lata wzrostu. Tymczasem w niniejszej sprawie Komisja bierze pod uwagę sytuację, w której trzy duże biura podróży, wykraczając znacznie poza typową dla siebie ostrożność, zmniejszyły swoją ofertę poniżej przewidywań popytu i w której miało miejsce naruszenie zasad. To właśnie w tej sytuacji, bardzo odmiennej od sytuacji nadwyżki oferty w 1995 r., powinien zostać zbadany zniechęcający charakter ewentualnego powrotu do sytuacji nadwyżki oferty. Otóż powrót ten mógłby nastąpić dopiero w następnym sezonie i jedynie gdyby inni członkowie oligopolu zdecydowali się zwiększyć ofertę powyżej szacowanej ewolucji popytu, to znaczy bardzo znacznie w porównaniu z poziomem niedoboru oferty istniejącym w sytuacji milczącej koordynacji, rozważanej przez Komisję.

201    Po drugie, możliwość zwiększenia oferty podczas sezonu sprzedaży nie może stanowić czynnika zniechęcającego z następujących powodów:

202    Z jednej strony, jak wskazuje sama Decyzja, rynek ten wyróżnia się naturalną tendencją do ostrożnego podejmowania decyzji dotyczących oferty (zob. motywy 60–66, 97, 136 Decyzji), biorąc pod uwagę okoliczność, że dostosowanie oferty do popytu stanowi jedno z kluczowych kryteriów rentowności, jako że wyjazdy pakietowe są produktem przemijającym (motyw 60 Decyzji).

203    Z drugiej strony na rynku tym decyzja o odejściu od wspólnej linii działania i zwiększeniu oferty podczas sezonu sprzedaży jest podejmowana w stadium, które czyni trudnym jej wykrycie w użytecznym czasie. Ponadto, nawet jeśli innym członkom oligopolu udałoby się wykryć takie zachowanie odbiegające od wspólnej linii działania, ich ewentualna reakcja polegająca na zwiększeniu oferty tytułem sankcji nie mogłaby nastąpić dostatecznie szybko i skutecznie, ponieważ może ona nastąpić, jak wyraźnie przyznaje Komisja, w tym samym sezonie jedynie w bardzo ograniczonym zakresie, który jest coraz bardziej ograniczony wraz z upływaniem sezonu sprzedaży (w najlepszym przypadku oferta może zostać zwiększona o 10% do lutego w odniesieniu do zbliżającego się sezonu letniego) (zob. motywy 152, 62 Decyzji).

204    W końcu można uznać, że wiedząc, iż przedsiębiorstwa stosujące sankcję ryzykują trudności ze sprzedażą wyjazdów pakietowych dodanych do oferty w ostatniej chwili ze względu na niższą jakość tych produktów (mało praktyczne godziny lotów, zakwaterowanie niskiej jakości), inni członkowie dominującego oligopolu wahaliby się przed dokonaniem takiego zwiększenia oferty tytułem sankcji. Nie wydaje się, aby w ten sposób stworzona oferta mogła skutecznie konkurować z ofertą dodaną przez biuro podróży, które odeszło od wspólnej linii działania, w okresie planowania, ponieważ jest ona zarazem spóźniona i niższej jakości. Biuro podróży, które odeszło od wspólnej linii działania, odniosłoby zatem korzyści z faktu, że zadziałało pierwsze.

205    Z trzeciej strony, jeżeli chodzi o możliwość dodania ofert w kolejnym sezonie lub między dwoma sezonami (motyw 152 in fine Decyzji), należy podnieść, że istnieje ryzyko, iż będzie ona, jako sankcja, nieskuteczna, biorąc pod uwagę nieprzewidywalną ewolucję popytu między jednym rokiem a kolejnym i czas niezbędny dla wprowadzenia w życie tego środka.

206    Z czwartej strony działanie represyjne innych członków oligopolu na poziomie dystrybucji (w postaci usunięcia istniejących katalogów lub prowadzenia sprzedaży wybiórczej) dotknęłoby, gdyby zostało wymierzone przeciwko Airtours, jedynie około 16% jej sprzedanych produktów [poniżej 10% zrealizowanych przez Lunn Poly (Thomsona) i zaledwie 6% – przez Thomasa Cooka]. Jak podnosi skarżąca, takie reakcje drugoplanowych źródeł oferty nie stanowią wystarczającej przeciwwagi [dla naruszenia]. Ponadto tego rodzaju sankcje implikują stratę ekonomiczną dla pozostałych, którzy powinni zrezygnować z prowizji wypłacanych przez Airtours z tytułu sprzedaży realizowanych w sieci agencji turystycznych swoich głównych konkurentów. W związku z tym taka sankcja nie jest tak odstraszająca, jak sugeruje Komisja w Decyzji.

207    Z powyższych rozważań wynika, że Komisja błędnie uznała, że elementy przywołane w motywach 151 i 152 Decyzji stanowią w niniejszej sprawie wystarczające czynniki zniechęcające, aby skłonić jednego z członków dominującego oligopolu do nieodchodzenia od wspólnej linii działania.

4.     W przedmiocie niedocenienia przewidywalnej reakcji małych biur podróży, potencjalnych konkurentów i konsumentów jako wystarczającej przeciwwagi dla zapobieżenia stabilności rzekomego oligopolu dominującego

208    Skarżąca podnosi, że Komisja nie doceniła przewidywalnej reakcji małych biur podróży (nazywanych również „niezależnymi biurami podróży” lub „drugoplanowymi biurami podróży”), potencjalnych konkurentów (w szczególności tych, którzy oferują zagraniczne wyjazdy pakietowe do dalekich miejsc) i konsumentów jako przeciwwagi mogącej przeciwdziałać stworzeniu zbiorowej pozycji dominującej, która nie jest możliwa, jeżeli duże biura podróży nie dysponują, razem, możliwością działania w znacznym zakresie niezależnie od innych aktualnych i potencjalnych konkurentów oraz konsumentów.

209    Komisja replikuje, że aby stawić czoła uzgodnionemu zmniejszeniu liczby ofert postanowionemu przez członków oligopolu, konieczne byłoby, aby duża liczba bardzo małych biur podróży zwiększyła swoje oferty w znacznym stopniu, co nie byłoby możliwe ze względu na ich aktualny rozmiar. Komisja podkreśla również, że bariery ograniczające dostęp do rynku i wzrost powyżej pewnego rozmiaru uniemożliwiają mniejszym biurom podróży oraz biurom podróży nowym na rynku skuteczne przeciwstawienie się sile zintegrowanych biur podróży oraz możliwość określenia przez nie oferty na poziomie niższym aniżeli poziom zrównoważonej konkurencji. I tak drugoplanowe biura podróży nie mogą przedstawić dostatecznej oferty, aby zaspokoić ewentualny dodatkowy popyt, z powodu znaczących przeszkód, na jakie napotyka ich chęć rozwoju.

210    Tytułem wstępu należy przypomnieć, że aby wykazać w stopniu wymaganym przez przepisy prawa istnienie zbiorowej pozycji dominującej w niniejszej sprawie Komisja powinna również udowodnić, że przewidywalna reakcja aktualnych i potencjalnych konkurentów oraz konsumentów nie stanęłaby na drodze rezultatom oczekiwanym od wspólnej linii działania przez duże biura podróży. W niniejszej sprawie oznacza to, że zmniejszenie przez duże biura podróży oferty wprowadzonej na rynek w antykonkurencyjnych celach, to znaczy powyżej poziomu koniecznego dla dostosowania się do antycypowanej ewolucji popytu, nie powinno móc być zrównoważone przez reakcję ich aktualnych konkurentów (małych biur podróży), konkurentów potencjalnych (biur podróży działających w innym państwie lub na rynku podróży do miejsc dalekich) i ich klientów (konsumentów brytyjskich), w stopniu pozwalającym na oparcie się istnieniu dominującego oligopolu.

a)     W przedmiocie możliwej reakcji aktualnych konkurentów: małe biura podróży

 i) Wstępne uwagi dotyczące rozmiaru małych biur podróży

211    W motywach 77 i 78 Decyzji Komisja wskazuje, że możliwość wywarcia skutecznej presji konkurencyjnej przez małe biura podróży na cztery duże biura podróży jest ograniczana dodatkowo przez brak ich integracji wertykalnej i ich mały rozmiar, powodujący między innymi, że nie mogą one uzyskać tych samych korzyści płynących z rozmiaru i zakresu [usług] co cztery duże biura podróży.

212    W tym kontekście należy przede wszystkim zauważyć, że Komisja (odpowiedź na skargę, pkt 103) przyznaje, iż, jak przedstawił to ekspert skarżącej, profesor Neven, na etapie postępowania administracyjnego, sektor wyjazdów pakietowych stanowi sektor, w którym alternatywne strategie handlowe mogą prowadzić do uzyskania dobrych wyników i w którym dla średnich biur podróży pozostaje tylko niewiele miejsca. W istocie zdaniem tego eksperta z jednej strony przedsiębiorstwa mogą funkcjonować w niewielkim zakresie i kupować na wolnym rynku oferty (miejsca w samolocie, łóżka hotelowe), których potrzebują dla przygotowania swojej oferty wyjazdów pakietowych. Z drugiej strony przedsiębiorstwa mogą alternatywnie zdecydować się na sprzedaż dużej liczby wyjazdów pakietowych. Przedsiębiorstwa te uznałyby jednakże za ryzykowne kupowanie dużej ilości ofert, w szczególności miejsc w samolocie, na wolnym rynku, z którego to powodu niezbędna jest dla nich integracja wertykalna, przynajmniej w sektorze transportu lotniczego. Taka strategia handlowa nie powoduje koniecznie obniżenia kosztów i systematycznej przewagi konkurencyjnej nad małymi przedsiębiorstwami. Jest ona poza tym per se bardziej ryzykowna aniżeli zachowanie statusu przedsiębiorstwa małego rozmiaru i kupowanie ofert na wolnym rynku.

213    Otóż należy sprecyzować, że nie chodzi tu o to, czy małe biuro podróży może uzyskać rozmiar niezbędny dla podjęcia skutecznej konkurencji ze zintegrowanymi biurami podróży, aby zakwestionować ich miejsce [na rynku jako] głównych organizatorów wyjazdów. Chodzi natomiast o zdeterminowanie, czy w kontekście antykonkurencyjnym, jaki bierze pod uwagę Komisja, setki małych biur podróży istniejących już na rynku, traktowanych łącznie, mogą zareagować skutecznie na zmniejszenie oferty wprowadzonej na rynek przez duże biura podróży poniżej szacunków ewolucji popytu, zwiększając swoją ofertę w celu wykorzystania okazji stworzonej przez taką sytuację niedoboru oferty i czy w ten sposób mogą również przeciwdziałać stworzeniu zbiorowej pozycji dominującej.

214    W tej sytuacji, aby wykazać, że małe biura podróży nie mogą skutecznie oprzeć się stworzeniu zbiorowej pozycji dominującej, Komisja nie może ograniczyć się do podniesienia niekwestionowanego przez uczestników postępowania faktu, że w obecnym kontekście rynku właściwego, dla podjęcia skutecznej konkurencji ze zintegrowanymi biurami podróży drugoplanowe biuro podróży powinno osiągnąć pewien minimalny rozmiar, pozwalający mu na operowanie w wystarczającym zakresie i w związku z tym powinno osiągnąć pewien stopień integracji wertykalnej. Argumenty Komisji zmierzające do wskazania na trudności, na jakie napotykają małe biura podróży, związane z osiągnięciem pewnego minimalnego rozmiaru, pozwalającego mu na podjęcie skutecznej konkurencji z czterema dużymi biurami podróży, są zatem pozbawione znaczenia dla oceny możliwości zwiększenia oferty przez małe biura podróży i biura podróży nowe na rynku w celu wykorzystania jej niedoboru, do którego zdaniem Komisji dojdzie w przypadku wyrażenia przez nią zgody na operację koncentracji.

215    Ponadto, jak podkreśliła skarżąca, mimo licznych przejęć małych biur przez duże biura podróży w ostatnim dziesięcioleciu, małe biura podróży pozostają bardzo liczne (kilkaset), trwa nieustająca regeneracja powodowana przez pojawianie się na rynku nowych przedsiębiorstw i w końcu nadal stanowią one znaczną część rynku.

216    Zatem to w świetle tych właśnie względów należy zdeterminować, czy małe biura podróży mogą w niniejszej sprawie udostępnić dodatkową ofertę wystarczającą do skontrowania ewentualnego zmniejszenia oferty na rynku przez duże biura podróży.

 ii) W przedmiocie udostępnienia przez małe biura podróży dodatkowej oferty

217    Tytułem wstępu należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie członkowie rzekomego dominującego oligopolu nie kontrolują indywidualnie ani zbiorowo rynku produktów pierwotnych ani rynku usług niezbędnych dla przygotowania dystrybucji odnośnego produktu. W tym przedmiocie z Decyzji (motywy 5–42 Decyzji) wynika, że oprócz rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc Komisja zbadała również skutki koncentracji na rynku upstream, mianowicie na rynku miejsc w samolotach obsługujących loty czarterowe do niedalekich miejsc, oraz na rynku downstream, mianowicie na rynku agencji turystycznych, nie dochodząc jednak do wniosku, że przeprowadzenie operacji koncentracji doprowadziłoby do stworzenia zbiorowej pozycji dominującej przez trzy ostatnie biura podróży na rynkach upstream i downstream ani też że przedsiębiorstwo będące wynikiem koncentracji (Airtours/First Choice) uzyskałoby indywidualną pozycję dominującą.

218    Po pierwsze, należy zauważyć, że nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, skarżąca przedstawiła rozliczne przykłady małych biur podróży, które udostępniły dodatkową ofertę w odpowiedzi na okazje stworzone przez nieoczekiwaną ewolucję rynku. I tak w 1996 r. (w następstwie trudności związanych z kryzysem 1995 r.) trzy największe w tamtym czasie biura podróży zmniejszyły, względnie zamroziły swoje oferty, podczas gdy małe biura podróży, takie jak Virgin Holidays (+28%), Kuoni Travel (+20%), Direct Holidays (+68%), czy Sun Express (+109%), dokonały znaczącej ekspansji.

219    Po drugie, skarżąca podnosi, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, że małe biura podróży mają tendencję do określania swojej oferty po tym, jak duże biura podróży podjęły główne decyzje dotyczące ofert i że w pewnym stopniu, jak wszystkie biura podróży, mogą one następnie dodatkowo zwiększyć swoją ofertę.

220    Po trzecie, z akt sprawy wynika również, że liczne małe biura podróży zadeklarowały intencję poprawy swojego udziału w rynku, co pozwala wnioskować, że wykazują w każdym razie silną skłonność do szybkiego wykorzystania okazji wynikającej z niezgodnego z przewidywalną ewolucją popytu ograniczenia oferty przez duże biura podróży.

221    W motywie 85 Decyzji Komisja odpowiada na argument podniesiony przez skarżącą na etapie postępowania administracyjnego, zgodnie z którym drugoplanowi uczestnicy rynku, tacy jak Cosmos i Virgin Sun, powinni być traktowani jako prawdopodobni duzi przyszli konkurenci, ponieważ mają zamiar rozszerzenia swojej działalności. Komisja odpowiedziała, wskazując, że „żadna z tych spółek nie może zagrozić dużym biurom podróży w przewidywalnej przyszłości”, ponieważ z jednej strony Cosmos (Monarch) jest w dużym stopniu zależny od dużych biur podróży jako nabywców miejsc w samolotach i nie zintegrował się wertykalnie z agencjami turystycznymi, a z drugiej strony Virgin Sun prowadzi aktualnie działalność w bardzo ograniczonym zakresie i również nie ma swoich własnych agencji turystycznych. W końcu Komisja podkreśla, że Virgin Sun miała obecnie znaczne problemy z zawarciem umów o zakwaterowanie w najważniejszych niedalekich miejscach pobytu.

222    Otóż te rozważania Komisji nie mogą posłużyć za uzasadnienie prezentowanej przez Komisję tezy, ponieważ tym, co istotne, jest kwestia, w jaki sposób małe biura podróży mogą zareagować w przyszłości w sytuacji, gdy trzy ostatnie duże biura podróży zmniejszą swoją ofertę poniżej poziomu konkurencji. Przeciwnie, rozważania te świadczą o wyraźnej chęci tych dwóch drugoplanowych biur podróży wykorzystania okazji stwarzanych przez rynek.

223    I tak po pierwsze fakt, że Cosmos (Monarch) wykazuje obecnie tendencję do preferowania, jeżeli chodzi o sprzedaż miejsc w samolotach, dużych biur podróży względem małych, nie może pozwolić Komisji na stwierdzenie, że w przypadku ograniczenia oferty poniżej poziomu konkurencji ten uczestnik rynku nie nadałby pierwszeństwa swojemu indywidualnemu interesowi kosztem członków rzekomego dominującego oligopolu. W końcu nowy dyrektor Cosmos zadeklarował, że jego intencją jest zwiększenie udziału tego przedsiębiorstwa w rynku z 3,5 do 5% w dwa lata. W tym celu Cosmos dysponuje licencjami ATOL dla 1,1 miliona pasażerów (ATOL, Air Travel Organisers’ License, licencja przyznawana przez Civil Aviation Authority).

224    Po drugie, z tych samych względów, problemy, jakie Virgin Sun miała z zawarciem umów o zakwaterowanie w niektórych niedalekich miejscach pobytu, zostałyby szybko rozwiązane, jeżeli duże biura podróży zmniejszyłyby swoje zapotrzebowanie na pokoje. Z pisma Virgin Sun do Komisji z dnia 16 sierpnia 1999 r., włączonego do akt sprawy w ramach środków organizacji postępowania, wynika, że zorganizowanie łóżek w dostatecznej ilości i jakości jest proste w większości miejsc przeznaczenia położonych w basenie Morza Śródziemnego, z wyjątkiem miejsc najbardziej popularnych, jak wyspy Baleary, gdzie duże biura podróży coraz częściej negocjują z hotelami umowy długoterminowe, utrudniając małym biurom podróży znalezienie wymaganych miejsc. Jednakże z pisma tego wynika również, że biura podróży takie jak Virgin Sun uważnie wyglądają wszelkich okazji mogących pojawić się na tych najpopularniejszych rynkach. A zatem, jeśli duże biura podróży miałyby nie wykorzystać zarezerwowanych łóżek w ramach próby zmniejszenia swojej oferty, małe biura podróży byłyby natychmiast w stanie je wynająć w celu zwiększenia liczby udostępnionych na rynku wyjazdów pakietowych. W końcu należy przypomnieć, że Virgin Sun jest biurem podróży oferującym wyjazdy do niedalekich miejsc, wylansowanym ostatnio przez Virgin Travel Group, oferującą od maja 1999 r. wyjazdy zorganizowane do najpopularniejszych miejsc przeznaczenia, takich jak Korfu, Costa Blanca, Costa del Sol, Majorka, Minorka, Ibiza, Portugalia, Rodos, Wyspy Kanaryjskie, Teneryfa i Turcja, połączone z przelotami z Londynu Gatwick i Manchesteru oraz że zdaniem dyrektora Virgin Travel Group, celem Virgin Sun jest osiągnięcie w rynku udziału na poziomie Thomsona za dziesięć lat. Należy zauważyć, że Virgin Travel Group dysponuje licencjami ATOL dla 400 000 pasażerów.

225    W końcu British Airways Holidays (375 000 licencji ATOL na 1999 r.) i Kuoni (230 000 zorganizowanych wyjazdów sprzedanych w Zjednoczonym Królestwie w 1998 r.), dwaj konkurenci obecni na rynku zorganizowanych wyjazdów do niedalekich miejsc, dysponujący znacznymi środkami finansowymi, mogliby również szybko zwiększyć swoją ofertę, gdyby duże biura podróży miały spróbować uzyskać zbiorową pozycję dominującą.

226    Po czwarte, należy zauważyć, że badanie oferty 59 małych biur podróży na wyjazdy do rozlicznych niedalekich miejsc przeznaczenia, spośród których dwanaście należy do najpopularniejszych, obsługiwanych przez duże biura podróży, przedstawione na etapie postępowania administracyjnego i niekwestionowane przez Komisję, wykazuje, iż wszystkie miejsca przeznaczenia są obsługiwane przez co najmniej cztery małe biura podróży; iż najpopularniejsze miejsca przeznaczenia, takie jak Korfu, Rodos, Majorka czy Hiszpania kontynentalna są obsługiwane przez dużą ich liczbę (20–30 małych biur podróży) i że liczne małe biura podróży (takie jak Cosmos, Manos, czy Virgin Holidays) obsługują praktycznie wszystkie miejsca przeznaczenia (zob. tabela 1 w załączniku 8 do skargi, sprawozdanie profesora D. Nevena, występującego w charakterze eksperta skarżącej, zatytułowane „Konkurencja na rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych w Zjednoczonym Królestwie”, lipiec 1999 r.). Badanie to pokazuje również, że małe biura podróży proponują produkty podobne (jeżeli chodzi o liczbę noclegów i usługi), porównywalne ceny, a nawet niższe aniżeli ceny dużych biur podróży.

227    Po piąte, i to wbrew twierdzeniu zawartemu przez Komisję w motywie 83 Decyzji, z badania tego wynika, czego nie kwestionuje Komisja, że małym biurom podróży udaje się zwykle uzyskać podobne warunki zakwaterowania w niedalekich miejscach jak dużym biurom podróży. Badanie to zawiera analizę 20 popularnych hoteli położonych w niedalekich miejscach i porównuje ceny uzyskane przez Airtours z cenami uzyskanymi przez Panoramę i Direct, dwa niezależne małe biura podróży, które zostały następnie przejęte przez Airtours; pokazuje ona, że ceny te są podobne i że w pewnych przypadkach mniejsze biura podróży uzyskały lepsze warunki niż Airtours, podczas gdy Airtours zarezerwował dużo więcej noclegów aniżeli te małe biura podróży.

228    Wynika z tego, że w rozważanej sytuacji małe biura podróży próbowałyby udostępnić dodatkową ofertę. Jednakże analiza posiadanych przez nie możliwości w tym zakresie wymaga dokładniejszego zbadania kwestii, czy dysponują one dostatecznym dostępem do rynku miejsc w samolotach i agencji turystycznych.

 iii) W przedmiocie dostępu małych biur podróży do miejsc w samolotach

229    Decyzja wskazuje, że małe biura podróży nie dysponują dostatecznym dostępem do miejsc w samolotach i że przeprowadzenie planowanej operacji koncentracji pogorszyłoby jeszcze tę sytuację (motywy 78, 79, 83 in fine Decyzji). Jej zdaniem skutkiem ich niewielkiego rozmiaru jest brak możliwości uzyskania podobnych korzyści płynących z rozmiaru i zakresu [usług] co duże biura podróży. Nie mogą zatem zagwarantować liniom czarterowym całkowitego wypełnienia samolotu (z wyjątkiem, być może, pewnych dni w szczycie sezonu), co oznacza dla linii lotniczej ryzyko realizowania lotu samolotem niewypełnionym całkowicie. W konsekwencji linie lotnicze prawdopodobnie zafakturowałyby małym biurom podróży miejsce za cenę wyższą aniżeli cena, jaką stosują zwykle względem dużych biur podróży, w celu zamortyzowania tego podwyższonego ryzyka (motyw 78 Decyzji). Małe biura podróży sygnalizują już teraz trudności w uzyskaniu miejsc w samolotach w wybranych terminach (w szczególności podczas weekendów) i z dużych lotnisk turystycznych (Gatwick i Manchester). Biura podróży (oraz linie lotnicze) wskazują, że aby mieć możliwość dostępu do głównych stref zamieszkania klientów i móc zaproponować wiarygodną ogólnokrajową ofertę, muszą mieć w swojej ofercie wyloty z tych dwóch lotnisk, ponieważ w przeciwnym wypadku mają niewielkie szanse na ekspansję wykraczającą poza poziom małego konkurenta (motyw 79 Decyzji).

230    W motywie 80 Decyzji Komisja dodaje, co następuje:

„Wydaje się, że jeżeli chodzi o sprzedaż miejsc w samolotach niezależnym uczestnikom rynku, duże biura podróży stanowią już decydującą siłę na rynku. Zainteresowane biuro podróży zauważyło, że Monarch, jedyny duży uczestnik rynku, który pozostałby kontrahentem sektora niezależnego po przeprowadzeniu operacji koncentracji, ma już teraz tendencję do zaspokajania w pierwszej kolejności potrzeb dużych biur podróży, które reprezentują łącznie ponad połowę kupujących od niego podmiotów trzecich, zanim podejmie rozważania co do udostępnienia pozostałej mu oferty niezależnym uczestnikom tego rynku. Przewoźnik ten odmówił nawet dokonania dla zainteresowanego przedsiębiorstwa analizy programu na kolejny rok przed otrzymaniem komunikatu dotyczącego zapotrzebowania dużych biur podróży”.

231    W pierwszej kolejności Sąd zauważa, że z tabeli 2 Decyzji (motyw 159), ilustrującej udziały w rynku głównych dostawców miejsc w samolotach na rzecz podmiotów trzecich (dane te obejmują wszystkie sprzedaże na rzecz podmiotów trzecich, włącznie ze sprzedażą na rzecz i między dużymi biurami podróży oraz na rzecz małych biur podróży), wynika, że gdy koncentracja zostanie przeprowadzona, Airtours/First Choice będzie mógł kontrolować mniej niż jedną czwartą ofert miejsc w samolotach przeznaczonych dla podmiotów trzecich i że trzy duże biura podróży łącznie udostępniałyby poniżej 50% tej oferty, przy czym należy sprecyzować, że udział Thomsona w tym rynku jest nieznaczny. Wynika z tego, że zapotrzebowanie podmiotów trzecich na miejsca w samolotach byłoby nadal w większości zaspokajane przez podmioty niezależne od dużych biur podróży. Sytuacja ta oferuje małym biurom podróży pewne gwarancje, ponieważ jedynie dwa z trzech dużych biur podróży mają na tym rynku znaczny udział, a niezależne podmioty trzecie stanowią ważne źródło miejsc w samolotach.

232    Żaden element nie uzasadnia wniosku, że sytuacja ta uległaby znacznej zmianie w następstwie koncentracji wbrew temu, co twierdzi Komisja, która obawia się, że przedsiębiorstwo będące wynikiem koncentracji, składające się ze skarżącej i First Choice, mogłoby zracjonalizować wykorzystanie miejsc w samolotach w dalszym stopniu, a zmniejszenie liczby dostępnych miejsc zaostrzyłoby problemy małych biur podróży. Jak podnosi skarżąca, koncentracja nie będzie miała negatywnego wpływu na dostępność miejsc w samolotach dla podmiotów trzecich: gdyby Airtours i First Choice zarezerwowały więcej miejsc w samolotach w ramach grupy będącej wynikiem koncentracji (co wykluczyłoby biura podróży, które do niej nie należą, latające obecnie z Airtours International i Air 2000), nastąpiłoby stosowne zwolnienie miejsc u linii lotniczych spoza tej grupy, wcześniej rezerwowanych przez Airtours i First Choice. Ponadto rozumowanie to zastosowała sama Komisja w decyzji Westdeutsche Landesbank/Carlson/Thomas Cook z dnia 8 marca 1999 r. (sprawa IV/M.1341) (Dz.U. C 102, s. 9, pkt 36), w której stwierdziła, że w zakresie, w jakim będące wynikiem koncentracji przedsiębiorstwo Thomas Cook mogłoby zmienić swoją strategię tak, by raczej wykorzystywać miejsca linii czarterowych w ramach grupy (dla przykładu tę dostępną u Caledonian), aniżeli kupować miejsca od podmiotów spoza grupy, spowodowałoby to zwolnienie stosownego kontyngentu miejsc u podmiotów spoza grupy i uczyniło je dostępnymi dla klientów, którzy dotychczas kupowali je u Flying Colours lub Caledonian”. Komisja nie przedstawiła przekonywających argumentów wykazujących, że rozumowanie to nie może zostać ponownie zastosowane w niniejszym przypadku.

233    Podobnie, jeżeli chodzi o względy przedstawione w motywie 80 Decyzji, wystarczy stwierdzić, że skarżąca podniosła na etapie postępowania przed Sądem, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, że Monarch zaświadczył, iż nie faworyzuje on dużych biur podróży kosztem małym biur podróży i że uznał on w istocie, iż połączenie Thomasa Cooka i Carlsona zwiększyło jego zależność względem biur podróży spoza grupy niemających własnych linii czarterowych, podobnie jak uczyniłoby to połączenie Airtours i First Choice.

234    Po drugie, Sąd zwraca uwagę, że, jak podniosła skarżąca, zaświadczenie jednego z głównych pośredników sprzedaży miejsc w samolotach, Hunta & Palmera, którego działalność polega na korelowaniu oferty i zapotrzebowania w drodze sprzedaży na rzecz biur podróży „pozostałej” oferty, którą przewoźnicy lotniczy pragną skomercjalizować (załącznik 39 do skargi), pokazuje, że małe biura podróży mogą uzyskać miejsca w samolotach na okres sezonu (lub krótszy), z wylotem w weekend, z czterech źródeł: od zagranicznych przewoźników lotniczych, od regularnych linii lotniczych, od niskobudżetowych linii lotniczych i od niezależnych linii czarterowych, mających bazę w Zjednoczonym Królestwie. Należy sprecyzować, że w Zjednoczonym Królestwie istnieje co najmniej 15 niezależnych pośredników i że Komisja nie zakwestionowała tego stwierdzenia.

235    Argumenty prezentowane przez Komisję w celu wykazania braku wystarczających źródeł zaopatrzenia nie są przekonywające.

236    Pierwsze źródło stanowią zagraniczni przewoźnicy lotniczy, mający bazę na lotnisku miejsca przeznaczenia (tacy jak Spanair, Air Europa lub Futura).

237    Komisja uważa, że przewoźnicy ci nie oferują stosownego rozwiązania, ponieważ mają trudności z uzyskaniem wystarczającej ilości korzystnych godzin odlotów z głównych brytyjskich lotnisk i przylotów na te lotniska, w szczególności Gatwick. Ponadto, jako że ich flota nie ma swojej bazy na lotniskach brytyjskich, samoloty muszą lecieć do Zjednoczonego Królestwa rano i wracać do bazy wieczorem, co implikuje dla klientów loty późnym wieczorem i powroty wcześnie rano. Otóż takie godziny przelotów znacznie skracają efektywny czas wyjazdu, czego nie cenią sobie konsumenci. Argument ten pozbawia mocy jednakże oświadczenie Hunta & Palmera, zgodnie z którym rotacje samolotów mogą rozpoczynać się na lotnisku Gatwick.

238    W każdym razie w niniejszej sprawie ważne jest zdeterminowanie, czy w sytuacji niedoboru oferty wyjazdów pakietowych małe biura podróży mogłyby uzyskać dodatkowe miejsca w samolotach na rozsądnych warunkach, a nie dowiedzenie się, czy mogą dysponować najlepszymi miejscami wylotów i najlepszymi godzinami lotów. W tym kontekście należy przypomnieć, że Komisja nie uznała za użyteczne dokonania bardziej szczegółowego podziału brytyjskiego rynku wyjazdów zorganizowanych do niedalekich miejsc i pośrednictwa w sprzedaży miejsc w samolotach na rzecz biur podróży, według kryteriów, dla przykładu, regionów lub miejsc wylotu. Wręcz przeciwnie, należy zauważyć, że w Decyzji (motyw 45) Komisja uznała, że jednakowe ceny i koszty pozwalają sądzić, iż pomiędzy możliwymi rynkami regionalnymi i lokalnymi istnieje dostateczny stopień pokrywania się, aby na potrzeby niniejszej sprawy uznać, że stanowią one z punktu widzenia popytu jeden rynek krajowy (rozumując pod kątem „łańcucha substytucji”). Komisja doszła do tego wniosku (motyw 45 Decyzji) po tym, jak przywołała okoliczność, że konsumenci wolą wylatywać z lotniska położonego bliżej ich miejsca zamieszkania, podkreśliła, że z powodu podatków lotniskowych oraz innych związanych z lotem opłat ceny wylotów z niektórych małych lotnisk regionalnych są często wyższe aniżeli ceny wylotów z dużych lotnisk turystycznych (Londyn Gatwick i Manchester), uznając jednakże, że pobierana dopłata (lub proponowana zniżka) jest ogólnie względnie niska w porównaniu z całościową ceną wyjazdu, w szczególności, jeśli wziąć pod uwagę dodatkowy koszt podróży do tańszego, lecz dalej położonego lotniska. To samo dotyczy analizy z punktu widzenia oferty w zakresie, w jakim Komisja uważa (motyw 45 Decyzji), że biura podróży sprzedają swoje niezbyt się od siebie różniące ceną, ani inną cechą, produkty na poziomie krajowym konsumentom mieszkającym w różnych regionach. Ponadto biura podróży i przewoźnicy powietrzni mogą, ogólnie, z łatwością przemieszczać samoloty i loty między jednym lotniskiem a drugim, z wyjątkiem lotniska Gatwick, którego dostępność jest ograniczona (motyw 46 Decyzji).

239    Jeżeli chodzi o argument Komisji, zgodnie z którym samoloty wykorzystywane przez zagranicznych przewoźników powietrznych powinny ogólnie wykonywać swój lot do Zjednoczonego Królestwa rano i swój lot powrotny wieczorem, co miałoby stanowić przeszkodę dla konsumentów, należy stwierdzić, że jest on nietrafiony, ponieważ przeciętna długość lotu do miejsca przeznaczenia położonego w Europie wynosi około dwóch godzin. Przewoźnicy mający bazy na lotniskach w miejscach przeznaczenia mogą również dokonywać większej liczby rotacji samolotów tego samego dnia i wykonywać, na przykład, rano pierwszy lot na trasie Hiszpania–Zjednoczone Królestwo i drugi lot na trasie Zjednoczone Królestwo–Hiszpania, a wieczorem pierwszy lot na trasie Hiszpania–Zjednoczone Królestwo i drugi lot na trasie Zjednoczone Królestwo–Hiszpania.

240    W końcu należy zauważyć, że skarżąca podniosła na etapie postępowania administracyjnego, nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, że przewoźnicy mający bazy na lotniskach w miejscach przeznaczenia udostępnili w 1998 r. (ostatnim roku, za który dane były dostępne w okresie sporządzenia Decyzji) ponad milion miejsc podróżującym, którzy zakupili wyjazdy pakietowe, oraz podróżującym, którzy zakupili jedynie same przeloty, i że liczba miejsc udostępnionych przez przewoźników mających bazy na lotniskach w miejscach przeznaczenia w ostatnich latach gwałtownie wzrosła.

241    Wynika z tego, że wbrew temu, co twierdzi Komisja, przewoźnicy ci mogliby odegrać istotną rolę, jeśli małe biura podróży chciałyby zwiększyć liczbę wyjazdów pakietowych, gdyby nadarzyła się ku temu okazja.

242    Drugie źródło stanowią regularne linie lotnicze (takie jak Debonair, Flightline lub CityFlyer), które w weekendy, ze względu na brak osób podróżujących w celach zawodowych, są wypełnione w niewielkim stopniu.

243    Komisja uważa, że miejsca udostępniane przez regularne linie lotnicze mają w Zjednoczonym Królestwie, w którym British Airways przeznacza na tego typu loty jedynie znikomą część swojej oferty, wyłącznie marginalne znaczenie. Powodami są wyższe ceny, fakt, że regularne linie lotnicze nie wykonują bezpośrednich lotów do wakacyjnych miejsc przeznaczenia, brak dostępnych miejsc i nieelastyczne godziny lotów.

244    Jednakże elementy te nie mogą stanowić istotnych przeszkód dla małych biur podróży, pragnących zwiększyć swoją ofertę. Jeżeli chodzi o różnicę w cenie, należy podnieść, że część reprezentowana przez koszty transportu lotniczego w ramach [ceny] wyjazdu pakietowego pozostaje marginalna. Dla przykładu cena sierpniowego lotu na trasie Liverpool–Malaga, realizowanego przez EasyJet, wynosiła 108 GBP, cena lotu na trasie Stansted–Malaga, realizowanego przez Go, wynosiła 140 GBP, podczas gdy cena 14‑dniowego sierpniowego wyjazdu pakietowego do Marbelli w Hiszpanii wynosiła 1598 GBP zgodnie z ofertą Virgin Holidays, 1698 GBP – zgodnie z ofertą Bath Travel i 1738 GBP – zgodnie z ofertą Airtours (skarga, załącznik 8, tabela 2 i załącznik 40). W każdym przypadku cena transportu reprezentuje zatem poniżej 10% ceny wyjazdu pakietowego. W tym przedmiocie skarżąca zaprezentowała na etapie postępowania administracyjnego tabelę (tabela 5 sprawozdania z ekspertyzy ekonomicznej, załącznik 8 do skargi) porównującą ceny regularnych lotów z cenami lotów czarterowych dla różnych miejsc przeznaczenia i w różnych datach. Tabela ta została sporządzona na bazie danych uzyskanych od Panoramy, małego biura podróży, przejętego ostatnio przez Airtours. Istnieją podstawy, by sądzić, że podobne dane mogłyby zostać uzyskane od innego małego biura podróży. Ze sprawozdania z ekspertyzy ekonomicznej wynika, że różnica w cenie oscyluje między 20 a 30 GBP, co ma definitywnie jedynie słaby wpływ na ceny wyjazdów pakietowych, a w związku z tym na konkurencyjność małych biur podróży korzystających z regularnych lotów. W tym kontekście należy zauważyć, że różnicę w cenie wyjaśnia przede wszystkim obowiązek zapłaty opłat lotniskowych w przypadku regularnych lotów.

245    Jeżeli chodzi o warunki, które mogłyby zostać zaproponowane przez regularne linie lotnicze, w szczególności, jeżeli chodzi o daty i godziny wylotów i przylotów, należy zauważyć, że dwa spośród pięciu przykładów przywoływanych przez skarżącą i opartych na danych udostępnionych przez Panoramę w odniesieniu do okresu poprzedzającego jej przejęcie, pokazuje, że możliwe jest uzyskanie wylotów w soboty lub niedziele. Podobnie oświadczenie Hunta & Palmera wskazuje, że celem pracy pośrednika sprzedaży miejsc w samolocie jest właśnie umiejętność zidentyfikowania możliwości wylotu podczas weekendu. Ponadto sama Decyzja (przypis na s. 38) podnosi, że British Airways proponuje pewne pełne loty czarterowe z regionalnych lotnisk brytyjskich w weekendy, wykorzystując samoloty, których nie potrzebuje na swoje regularne loty w danym momencie. Następnie, jeżeli chodzi o lotniska, z których następuje wylot, należy odesłać do tego, co zostało orzeczone w kontekście zagranicznych przewoźników lotniczych. W końcu, jeżeli chodzi o kwestię, czy fakt kupowania jedynie części miejsc w samolocie a nie ich całości stanowi istotną przeszkodę, należy zauważyć, że przykłady cen stosowanych przez pośredników, zakomunikowane przez skarżącą, pokazują, że różnica w cenach jest bardzo niewielka (poniżej 10%) i że cena jednego miejsca zakupionego w ramach zakupu jedynie części miejsc w samolocie może okazać się niższa niż cena miejsca zakupionego w ramach zakupu wszystkich miejsc w samolocie (zob. sprawozdanie profesora Nevena w załączniku 8 do skargi).

246    Jeżeli chodzi o ograniczoną liczbę miejsc przeznaczenia obsługiwanych przez regularne linie lotnicze, należy zauważyć, że poza głównymi celami turystycznymi w Hiszpanii regularne linie lotnicze przywoływane przez skarżącą obsługują również południe Francji i południe Włoch. W każdym razie zagraniczni przewoźnicy lotniczy wydają się nawet w danym przypadku kompensować brak lotów regularnych linii lotniczych do innych miejsc przeznaczenia.

247    Z powyższego wynika, że wbrew temu, co twierdzi Komisja, regularne linie lotnicze mogą być wykorzystywane przez małe biura podróży w celu efektywnego zwiększenia przez nie oferty, aby stawić czoła ewentualnemu zmniejszeniu oferty przez główne biura podróży.

248    Trzecie źródło stanowią niskobudżetowe linie lotnicze (takie jak Ryanair lub Go), których oferta znacznie wzrosła w ostatnich latach i które mogą nawet zaproponować usługi „na miarę”. Otóż należy zauważyć, że skarżąca przedstawiła mapę ukazującą główne miejsca przeznaczenia obsługiwane przez niskobudżetowe linie lotnicze (skarga, załącznik 40), z której wynika, że główne miejsca przeznaczenia na hiszpańskim wybrzeżu Morza Śródziemnego są obsługiwane przez co najmniej jedną linię lotniczą, często przez dwie, a nawet trzy: Barcelona (z lotniska Luton przez Debonair, z lotniska Liverpool przez EasyJet, z lotniska Gatwick przez AB Airlines); Palma (z lotniska Luton przez EasyJet, z lotniska Stansted przez Go); Ibiza (z lotniska Stansted przez Go); Alicante (z lotniska Stansted przez Go) i Malaga (z lotniska Liverpool przez EasyJet, z lotniska Stansted przez Go).

249    Czwarte źródło stanowią niezależne linie czarterowe, mające bazę w Zjednoczonym Królestwie (takie jak Monarch, lecz również European Air Charter, British World lub Titan), które używają również małych samolotów, tanich w eksploatacji. Otóż, biorąc pod uwagę, że reprezentują one na rynku ponad 50% udostępnianej podmiotom trzecim oferty miejsc w samolotach czarterowych (zob. tabela 2 Decyzji, motyw 159), należy dojść do wniosku, że wbrew temu, co twierdzi Komisja, przedsiębiorstwa te dysponują wystarczającą ofertą, aby stanowić wiarygodne źródło aprowizacji małych biur podróży.

250    W końcu Komisja nie wzięła pod uwagę, że zintegrowane biura podróży, jeżeli chcą pozostać rentowne, muszą maksymalnie wypełniać swoje samoloty. Jako że ich flota stanowi bardzo znaczącą część ponoszonych przez nie kosztów stałych, w sytuacji rozpatrywanej przez Komisję, mianowicie w sytuacji znacznego zmniejszenia oferty przez duże biura podróży, linie lotnicze dużych biur podróży byłyby skłonne proponować małym biurom podróży miejsca, które pozostałyby niewykorzystane.

251    Z powyższego wynika, że Komisja błędnie uznała, iż małe biura podróży nie dysponowałyby dostatecznym dostępem do miejsc w samolotach dla zrealizowania próby zwiększenia swojej oferty w celu wykorzystania okazji stworzonej przez niedobór oferty, do której doszłoby w rozważanej przez nią antykonkurencyjnej sytuacji, jeśli wyraziłaby zgodę na koncentrację.

 iv) W przedmiocie dostępu małych biur podróży do dystrybucji

252    W motywach 81 i 82 Decyzji Komisja przywołuje pewne trudności, które napotkałyby małe biura podróży, takie jak dyskryminujące warunki stosowane przez agencje turystyczne zintegrowanych dużych biur podróży w odniesieniu do wysokości prowizji, preferencyjnej sprzedaży produktów na rzecz dużych biur podróży, prezentacji broszur i promocji, co uniemożliwiałoby im, jej zdaniem, prowadzenie skutecznej konkurencji z dużymi biurami podróży.

253    Skarżąca krytykuje tezę Komisji, zgodnie z którą wertykalna integracja głównych biur podróży zredukowała dostęp do dystrybucji, ponieważ, jej zdaniem, integracja wertykalna ma nieakceptowalny skutek eliminujący, tylko jeżeli na rynku istnieje na poziomie dystrybucji horyzontalna siła, co nie ma miejsca w niniejszym przypadku.

254    Komisja podnosi, że duże biura podróży kontrolują wszystkie krajowe sieci agencji turystycznych oraz większą część punktów sprzedaży. W agencjach tych inni uczestnicy rynku są konfrontowani ze sprzedażą preferencyjną, mianowicie z preferencyjnym traktowaniem produktów spółki nadrzędnej, co stanowi główną przeszkodę w dostępie do rynku małych biur podróży i dla ich wzrostu. Jeżeli chodzi o inne kanały dystrybucji, takie jak dystrybucja za pośrednictwem call centrów i Internetu, Komisja twierdzi, że nie stanowią one jeszcze prawdziwych substytutów agencji turystycznych, czego dowodzą wysiłki głównych uczestników rynku, wśród nich First Choice, zmierzające do utworzenia lub nabycia sieci agencji turystycznych.

255    Należy przypomnieć, że w niniejszej sprawie nie chodzi o posiadanie niezbędnego rozmiaru umożliwiającego konkurowanie z dużymi biurami podróży o główną pozycję na rynku, lecz o zdeterminowanie, czy w antykonkurencyjnej sytuacji rozważanej przez Komisję małe biura podróży, istniejące już na rynku, mogłyby uzyskać w dostatecznym stopniu dostęp do rynku dystrybucji i sprzedać na rzecz konsumentów większą ilość proponowanych przez siebie wyjazdów pakietowych. Z prostej analizy Decyzji wynika, że, jak twierdzi skarżąca, w istocie tak jest.

256    Po pierwsze, należy zauważyć, że, jak sygnalizowała Komisja w motywie 32 Decyzji, koncentracja nie powinna doprowadzić do stworzenia lub wzmocnienia pozycji dominującej w całym sektorze usług agencji turystycznych i to niezależnie od tego, czy włączymy do niego sprzedaż bezpośrednią wyjazdów pakietowych przez biura podróży, czy sprzedaż na odległość (to znaczy przez telefon), ponieważ łączny udział w rynku usług agencji turystycznych, jeżeli chodzi o ilość miejsc sprzedaży, jest niski (około 15%).

257    Następnie z Decyzji (motyw  81) wynika, że prawie 40% wszystkich zagranicznych wyjazdów pakietowych sprzedawanych za pośrednictwem agencji turystycznych jest sprzedawana przez niezależne agencje turystyczne. Po drugie, sama Komisja uznała (motyw 31 Decyzji), że istnieją inne, silnie rozwijające się, metody dystrybucji, takie jak sprzedaż bezpośrednia przez telefon i przez Internet, które stanowią już prawie 20% wszystkich sprzedaży wyjazdów pakietowych, co zwiększa szanse małych biur podróży na skuteczną dystrybucję ich produktów w sytuacji niedoboru oferty. W tym względzie znamienne jest, że Direct Holidays (niezależne biuro podróży przejęte przez Airtours), które sprzedaje wszystkie proponowane przez siebie wyjazdy bezpośrednio, zanotowało znaczny wzrost w okresie 1995–1996 (okresie, w którym duże biura podróży miały trudności finansowe) (skarga, pkt 9.18). Należy dodać w tej kwestii, że skarżąca podkreśliła (skarga, pkt 9.19), nie natrafiając na sprzeciw ze strony Komisji, że na etapie postępowania administracyjnego Komisja otrzymała następujące oświadczenia podmiotów trzecich dotyczące sprzedaży bezpośredniej jako stosownego dostępu do rynku (cytowane w pkt 3.57 odpowiedzi na przedstawienie zarzutów, w załączniku 7 do skargi):

–        Thomas Cook wskazał: „[A]ktualna tendencja polega na odchodzeniu od tradycyjnego sposobu rezerwowania wyjazdów za pośrednictwem osoby pracownika agencji turystycznej. Sprawozdanie British National Travel Survey pokazuje, że liczba rezerwacji pośrednich wzrosła od końca lat 80. z 29% wszystkich rezerwacji w 1992 r. do … 34% w 1998 r.”;

–        Thomson wyraził opinię, zgodnie z którą „liczba konsumentów rezerwujących wyjazd z wykorzystaniem nietradycyjnej metody zakupu bezpośredniego rośnie, podobnie jak proporcja konsumentów, którzy uważają zakup bezpośredni za alternatywę względem rezerwacji za pośrednictwem tradycyjnej agencji turystycznej położonej na ulicy handlowej”;

–        Virgin Holidays oświadczyło: „Jako biuro podróży nie mamy sieci dystrybucji. Jeżeli chodzi o naszą własną sprzedaż – stwierdziliśmy znaczny wzrost liczby wyjazdów sprzedanych za pośrednictwem »call centrów«. Stwierdziliśmy również wzrost liczby wyjazdów kupowanych przez agencje teletekstowe”.

258    Jeżeli chodzi o trudności, jakie miałyby napotkać małe biura podróży (przywołane w motywach 81, 82 Decyzji), to nawet przy założeniu, że odnośne praktyki rzeczywiście miałyby miejsce i byłyby zgodne z prawem, nie ograniczyłyby one znacznie możliwości odniesienia przez małe biura podróży korzyści z okazji stworzonych przez rozważaną przez Komisję sytuację niedoboru oferty, gdyby doszło do koncentracji. W tej sytuacji można uznać, że biorąc pod uwagę oczekiwania konsumentów i konieczność maksymalizacji zysków, agencje turystyczne nie mogłyby uniknąć proponowania w rozsądnych warunkach produktów małych biur podróży, nawet jeśli agencje wertykalnie zintegrowanych biur podróży proponowałyby w pierwszej kolejności produkty grupy a nie produkty konkurencji.

259    W każdym razie w zakresie, w jakim prawie 40% wszystkich wyjazdów pakietowych nie jest sprzedawanych w agencjach kontrolowanych przez duże biura podróży, małe biura podróży powinny mieć dostęp do dystrybucji w stopniu wystarczającym dla sprzedania oferty dodanej w sytuacji, gdyby duże biura podróży zdecydowały się zmniejszyć swoją ofertę poniżej poziomu konkurencji.

260    Wynika z tego, że Komisja błędnie uznała, iż małe biura podróży nie miałyby dostępu do dystrybucji swoich produktów wśród konsumentów w stopniu wystarczającym dla znacznego zwiększenia swojej oferty w celu wykorzystania okazji stworzonej przez niedobór oferty, do której zdaniem Komisji doszłoby, jeśli wyraziłaby zgodę na koncentrację.

261    Z całokształtu powyższych rozważań wynika, że Komisja nie doceniła możliwości zwiększenia oferty przez małe biura podróży w celu wykorzystania okazji stworzonej przez globalny niedobór oferty spowodowanej przez duże biura podróży i w konsekwencji przeciwdziałania stworzeniu zbiorowej pozycji dominującej w następstwie koncentracji, której dotyczy zgłoszenie.

b)     W przedmiocie możliwej reakcji potencjalnych konkurentów: inne biura podróży

262    Należy również zbadać, czy w sytuacji zmniejszenia wprowadzonej na rynek oferty dużych biur podróży poniżej poziomu konkurencji, biura podróży z innych państw Wspólnoty lub biura podróży obecne na brytyjskim rynku zagranicznych wyjazdów pakietowych do dalekich miejsc nie mogłyby wejść na brytyjski rynek zagranicznych wyjazdów do niedalekich miejsc.

263    Należy przypomnieć sformułowania użyte przez MMC w sprawozdaniu z 1997 r.:

„[U]czestnicy rynku odchodzą i przychodzą. Brak jest znaczących barier ograniczających dostęp do rynku biur podróży lub agencji turystycznych” [pkt 1.6] i „[…] jeżeli ceny danego typu wyjazdu lub wyjazdu z określonego lotniska lub w określonym okresie roku stałyby się nadmiernie wysokie, biura podróży byłyby w stanie dokonać przesunięcia [oferty] w każdej z tych dziedzin i zaproponować niższe ceny” (pkt 4.15).

264    Otóż należy podnieść, że w motywie 114 Decyzji Komisja przyznaje po pierwsze, że zbiorowa pozycja dominująca nie może być utrzymana w dłuższej perspektywie czasu, jeżeli ograniczenia dostępu do rynku organizatorów wyjazdów, eksploatacji czarterowych linii lotniczych i agencji turystycznych nie są znaczne i po drugie, że sprawozdanie MMC z 1997 r. potwierdza zasadniczo punkt widzenia skarżącej co do braku barier ograniczających dostęp do rynku właściwego.

265    W motywie 115 Decyzji Komisja podnosi jednakże, że od czasu zredagowania sprawozdania MMC z 1997 r. sektor uległ znacznej koncentracji, i uznaje, że od tego czasu bariery ograniczające dostęp do rynku stały się bardziej znaczące (wywołują „silniejsze skutki”) i że będą one jeszcze bardziej znaczące, jeśli rozważana operacja koncentracji zostanie przeprowadzona. Następnie Komisja twierdzi:

„Istnienie dostępu do rynku nie jest wystarczające dla zażegnania groźby [istnienia/powstania] pozycji dominującej. Wejście na rynek powinno być również możliwe na dłużej, co oznacza, że na rynku takim jak ten, którego dotyczy niniejsza decyzja, na którym rozmiar jest istotnym czynnikiem, przedsiębiorstwo powinno posiadać lub szybko uzyskać rozmiar wystarczający dla prowadzenia skutecznej konkurencji z podmiotami dominującymi. Komisja uznaje, że w niniejszej sprawie taka ewolucja jest nieprawdopodobna”.

266    Należy jednakże przypomnieć, że, podobnie jak w odniesieniu do aktualnych konkurentów, w niniejszej sprawie tym, co ważne, nie jest to, czy potencjalnie konkurenci mogą uzyskać wystarczający rozmiar, aby konkurować na równi z dużymi biurami podróży, lecz po prostu, czy ci konkurenci mieliby możliwość wykorzystania okazji stworzonej przez zmniejszenie przez duże biura podróży, poniżej poziomu konkurencji, oferty wprowadzonej na rynek właściwy w niniejszej sprawie. W tym kontekście Komisja nie może twierdzić, że z tego tylko powodu, iż miałyby one trudności z osiągnięciem rozmiaru wykraczającego poza pewien określony rozmiar, biura podróży proponujące inne produkty (takie jak zagraniczne wyjazdy pakietowe do dalekich miejsc) lub podmioty w innych państwach (takich jak Niemcy lub Niderlandy) nie mogłyby skutecznie i szybko wejść na brytyjski rynek zagranicznych wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc w sytuacji, gdy duże biura podróży zdecydowałyby znacznie ograniczyć konkurencję. W tym względzie należy podnieść, że inne znaczące biura podróży działające w Europie, takie jak Neckermann i TUI, są wymieniane przez skarżącą jako potencjalni konkurenci będący w stanie wejść szybko na rynek Zjednoczonego Królestwa w przypadku zmniejszenia oferty lub podwyższenia cen.

267    Ponadto należy zauważyć w tym względzie, że Decyzja nie bada, jaka konkurencja panuje na poziomie zakwaterowania na wyjazdach, podczas gdy udostępnienie oferty dotyczącej zakwaterowania jest bardzo ważne dla zrozumienia dynamiki odnośnego rynku właściwego, w szczególności, jeśli chodzi, po pierwsze, o możliwość członków rzekomego dominującego oligopolu działania niezależnie od hoteli w niedalekich miejscach przeznaczenia, i, po drugie, w konsekwencji, możliwość zareagowania przez aktualnych i potencjalnych konkurentów na ewentualne zmniejszenie oferty proponowanej przez duże biura podróży. Otóż jest mało prawdopodobne, by łóżka hotelowe uwolnione w wyniku zmniejszenia oferty przez duże biura podróży nie zostały natychmiast zarezerwowane przez inne biura podróży, których chęci uzyskania tych ofert dowodzą liczne dokumenty i oświadczenia przedstawione na etapie postępowania administracyjnego (zob. dla przykładu ww. w pkt 224 pismo Virgin Sun).

268    Zatem każde duże biuro podróży powinno uwzględniać ryzyka związane z reakcją hoteli na znaczne zmniejszenie rezerwacji łóżek nieodpowiadające w rzeczywistości spadkowi popytu, lecz decyzji o zmniejszeniu [oferty] w antykonkurencyjnych celach. Możliwe jest, że w kolejnych sezonach wystarczająca ilość łóżek oferowanych na wymaganych warunkach nie byłaby już dostępna dla każdego dużego biura podróży.

269    Z powyższego wynika, że jeżeli Komisja zbadała przeszkody dla rozwoju powyżej pewnego rozmiaru udziału na rynku, nie uwzględniła ona, tak jak powinna, faktu, że brak barier ograniczających dostęp do rynku powinien pozwolić potencjalnym konkurentom na wejście na odnośny rynek w celu zaproponowania swoich produktów i w związku z tym zareagować skutecznie i szybko w sytuacji, gdyby w konsekwencji uzgodnienia polityk dużych biur podróży w dziedzinie oferty nastąpił niedobór oferty na rynku.

c)     W przedmiocie możliwej reakcji konsumentów

270    Dowód na to, że oligopol będący wynikiem koncentracji mógłby działać niezależnie od konsumentów, wymaga rozstrzygnięcia kwestii, jaka byłaby reakcja konsumentów brytyjskich, i zdeterminowania, czy konsumenci ci nie byliby gotowi szukać alternatywnych rozwiązań, gdyby cena wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc miała znacznie wzrosnąć lub gdyby miało nastąpić zmniejszenie oferty wyjazdów pakietowych do tychże miejsc.

271    W motywie 124 Decyzji Komisja wyjaśnia, że konsumenci nie mają żadnej siły nabywczej i że brak tejże siły w połączeniu z innymi elementami rynku spowodowałby ich trudności związane z porównaniem produktów konkurencyjnych na podstawie niewielu informacji zawartych w katalogach biur podróży, co ogranicza możliwość skorygowania przez konsumenta wszelkich antykonkurencyjnych aspektów oferty.

272    Zdaniem skarżącej liczne badania rynku wykazują, że większość wakacjuszy odwiedza więcej niż jedną agencję turystycznych przed podjęciem decyzji o zakupie wyjazdu i że dla 85% spośród nich cena jest najważniejszym czynnikiem wpływającym na ich decyzję w sprawie zakupu. A zatem indywidualni konsumenci byliby w stanie odrzucić niekorzystną ofertę i poszukać tańszego wyjazdu, skłaniając biura podróży do proponowania konkurencyjnych cen.

273    Zdaniem Komisji błędem jest twierdzenie, że na rynku dóbr konsumpcyjnych, takich jak wyjazdy pakietowe, konsumenci dysponują kompensującą i znaczną siłą nabywczą.

274    Jednakże należy podkreślić, że faktu, iż konsumenci nie reprezentują znacznej siły nabywczej ze względu na ich rozproszenie, nie wolno mylić z kwestią, czy mogliby oni zareagować na wzrost cen spowodowany przez zmniejszenie przez duże biura podróży oferty na rynku poniżej poziomu konkurencji. Otóż, jak podnosi skarżąca, ustalone zostało, że konsumenci dokonują porównania przed dokonaniem zakupu wyjazdu. Sama Komisja przyznaje ponadto w motywie 98 Decyzji, że „w przypadku podobnych wyjazdów konsumenci reagują na dość nieznaczne różnice w cenie”.

275    W tym zakresie Komisja nie doceniła roli, jaką mogliby odegrać konsumenci brytyjscy, którzy mogliby próbować uzyskać niższe ceny u małych biur podróży.

276    Ponadto należy zauważyć, że w ramach zarzutu pierwszego zostało poniesione, iż, co prawda w ramach przysługującej jej swobody oceny Komisja dokonała wąskiej definicji rynku właściwego to jednak nie podała w wątpliwość ani faktu, że zagraniczne wyjazdy pakietowe do dalekich miejsc są coraz bardziej popularne wśród konsumentów ani że powoływane przez skarżącą w odpowiedzi na przedstawienie zarzutów (załącznik 7 do skargi: sprawozdanie British National Travel Survey i Mintel, Holidays: the booking procedure, 1997) badania rynku podkreślają tendencję Brytyjczyków do poszerzenia ich horyzontów geograficznych przy wyborze wakacji, w szczególności w kierunku drugiego wybrzeża Atlantyku. Okoliczność ta wzmacnia tezę skarżącej, zgodnie z którą możliwe jest, że gdyby ceny uległy dostatecznemu zbliżeniu, część konsumentów zainteresowałaby się innym typem wyjazdów, ponieważ przywoływane badania wykazują wyraźnie zmianę tendencji w gustach konsumentów, które absolutnie nie wydają się być ograniczone do idei podróżowania wyłącznie do miejsc przeznaczenia położonych na wybrzeżu Morza Śródziemnego.

d)     Wniosek

277    W świetle powyższych rozważań należy dojść do wniosku, że Komisja nie dokonała prawidłowej oceny przewidywalnej reakcji małych biur podróży, potencjalnych konkurentów, konsumentów ani hoteli i że nie doceniła ich reakcji jako przeciwwagi mogącej przeciwdziałać stworzeniu zbiorowej pozycji dominującej.

5.     W przedmiocie oceny wpływu koncentracji na konkurencję

278    Komisja prezentuje swoją ocenę wpływu koncentracji na konkurencję w motywach 139–147 Decyzji.

279    Na pierwszym miejscu (motyw 139 Decyzji) podnosi ona, że wynikiem koncentracji byłby wzrost koncentracji, ponieważ skumulowany udział w rynku trzech głównych biur podróży znacznie by wzrósł: 83% zgodnie z obliczeniami Komisji (85% zgodnie z obliczeniami Nielsena), w porównaniu z obecnym udziałem w wysokości 70% (należącym do Airtours, Thomsona i Thomasa Cooka). Ponadto czwarte duże biuro podróży (Cosmos) posiadałoby udział w rynku poniżej 5%, podczas gdy biuro podróży zajmujące obecnie to czwarte miejsce (First Choice) ma 11%. Z motywów  139–147 Decyzji wynika jednakże, że Komisja nie uznała faktu, iż suma udziałów w rynku osiągnie podwyższony pułap (ponad 80%), za wystarczający dla stwierdzenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej.

280    I tak na drugim miejscu Komisja podniosła (motywy 140, 141 Decyzji), że koncentracja pociągnie za sobą zniknięcie z rynku First Choice jako dostawcy/dystrybutora dla drugoplanowych biur podróży, co dodatkowo zmarginalizuje niezależne i niezintegrowane biura podróży. Jednakże należy sprecyzować, że jeżeli chodzi o zbadanie prawdopodobieństwa stworzenia zbiorowej pozycji dominującej, ocena przewidywalnego wpływu koncentracji na innych konkurentów na rynku sprowadza się do zdeterminowania, czy ci konkurenci byliby, czy też nie, w stanie oprzeć się stabilności rzekomego dominującego oligopolu. Otóż zostało orzeczone, że Komisja nie udowodniła, iż nie mogliby tego zrobić.

281    Na trzecim miejscu Komisja twierdzi (motywy 142–147 Decyzji), że koncentracja spowoduje wzrost przejrzystości i stopnia wzajemnej zależności między dużymi biurami podróży. W motywie 143 Decyzji uznaje ona, że redukcja koncentracji o połowę, z sześciu do trzech, liczby możliwych relacji konkurencyjnych, znacznie wzmocniłaby wzajemną zależność członków oligopolu, co tym bardziej skłaniałoby ich do zmniejszenia oferty, ponieważ dla trzech członków oligopolu oczywiste byłoby, że konkurowanie ze sobą w celu zwiększenia udziałów w rynku oznaczałoby dla każdego z nich utratę części zysków. Wzrastająca marginalizacja drugoplanowych biur podróży wzmacnia, zdaniem Komisji, prawdopodobieństwo takiego scenariusza. W motywie 144 Decyzji sygnalizuje ona, że ten spadek liczby dwustronnych relacji konkurencyjnych oraz współpracy prowadziłby również do wzrostu przejrzystości rynku, ponieważ w istocie odkrycie próby zdestabilizowania rynku, na przykład w drodze zwiększenia w nim udziału, stałoby się dla każdego z dużych biur podróży dużo łatwiejsze. Większa przejrzystość zwiększałaby również ryzyko, że konsekwencją ofensywnych działań handlowych byłaby nadwyżka oferty na rynku, co prowadziłoby do obniżenia zysku i byłoby w związku z tym kontraproduktywne.

282    W konsekwencji Komisja doszła do wniosku (motyw 147 Decyzji), że struktura rynku wynikająca z koncentracji skłaniałaby członków oligopolu, z punktu widzenia logiki, do ograniczenia oferty.

283    Należy jednak przypomnieć, że jeśli chodzi o przewidywalny poziom przejrzystości rynku, będący konsekwencją koncentracji, zostało orzeczone, iż Komisja błędnie uznała, że istniejący stopień przejrzystości tego rynku jest wystarczający, by umożliwić każdemu dużemu biuru podróży poznanie działań innych, wykrycie ewentualnego odejścia od linii wspólnego działania i zinterpretowanie sankcji jako takich. Otóż Komisja nie udowodniła również, że przekształcenie czterech dużych biur podróży w trzy spowoduje powstanie innej sytuacji. W rzeczywistości co prawda zmniejszenie liczby dwustronnych relacji konkurencyjnych między dużymi biurami podróży z sześciu do trzech spowoduje pewien wzrost przejrzystości rynku, jednakże dla każdego z trzech dużych biur podróży niezmienione pozostaną trudności związane z przewidzeniem w użytecznym czasie odnośnych intencji pozostałych dwóch biur i ze zinterpretowaniem ich zachowania będącego odejściem od wspólnej linii działania jako takiego.

284    Jeżeli chodzi o ocenę, zgodnie z którą koncentracja znacznie wzmocniłaby wzajemną zależność dużych biur podróży, należy stwierdzić, że Komisja przedstawiła wewnętrznie niespójną argumentację, podnosząc jednocześnie, z jednej strony, że na tym rynku, dla podjęcia rzeczywistej konkurencji, niezbędna jest integracja wertykalna i, z drugiej strony, że fakt, iż każde zintegrowane biuro podróży sprzedaje miejsca w samolotach czarterowych innym biurom na rynku upstream i sprzedaje wyjazdy pakietowe organizowane przez inne biura na rynku downstream, ma antykonkurencyjne skutki w zakresie, w jakim wzmacnia ich wzajemną zależność. Otóż wobec braku dowodu przeciwnego należy domniemywać, zgodnie z logiką funkcjonowania tego rynku, że wertykalna integracja wzmacnia niezależność każdego z dużych biur podróży od innych i w związku z tym zmniejsza ich wzajemną zależność.

285    Ponadto Komisja nie wyjaśniła powodów, dla których to, co uznała za więzi handlowe (zakup miejsc w samolotach od innych biur podróży i sprzedaż własnych produktów również w agencjach turystycznych innych biur podróży) należy tłumaczyć wyłącznie silnymi więziami gospodarczymi między dużymi biurami podróży (motyw 142 Decyzji) i nie można wyjaśnić po prostu w ten sposób, że w kontekście konkurencyjnego środowiska utrzymywanie tych więzi jest rentowne w świetle faktu, że duże biura podróży stanowią grupy ekonomiczne silnie zakorzenione na wielu rynkach tego sektora, zainteresowane rentownością i maksymalizacją zysków na wszystkich tych rynkach.

286    Otóż Decyzja nie zawiera żadnych konkretnych informacji, jeśli chodzi o więzi handlowe silnie wiążące duże biura podróży i sposób, w jaki wzmacniają one wzajemną zależność zintegrowanych biur podróży. W motywie 57 Decyzji Komisja stwierdza, że „zakres i charakter wertykalnej integracji głównych organizatorów wyjazdów [i] więzi handlowe oraz inne powiązania istniejące między nimi” należą, z punktu widzenia warunków konkurencji, do cech szczególnych rynku właściwego. Następnie, w motywie 71 Decyzja precyzuje odrobinę dokładniej charakter tych więzi; podkreśla ona istnienie pewnej liczby więzi handlowych między zintegrowanymi przedsiębiorstwami, wynikających po części z integracji wertykalnej na rynku downstream, poprzez wzajemne korzystanie ze swoich sieci agencji turystycznych i po części na rynku upstream, na którym zintegrowane przedsiębiorstwa dzielą się w pewnym stopniu ofertą miejsc w samolotach, tak w drodze bezpośrednich zakupów od siebie, jak i wymian i porozumień, pozwalających im na maksymalizowanie wykorzystania swoich odnośnych flot. Ponadto w motywach 102–113 Decyzji Komisja przedstawia szereg rozważań, zatytułowanych „Przejrzystość, wzajemna zależność i więzi handlowe”. Te motywy są poświęcone przedstawieniu stopnia przejrzystości rynku zgodnie z opinią Komisji, która w tym przedmiocie twierdzi, że integracja wertykalna i więzi handlowe, które główne biura podróży utrzymują między sobą, pomagają im w uzyskaniu dokładnych i aktualnych szacunków swoich udziałów w rynku, jak również udziałów konkurentów. Te motywy nie wskazują jednakże powodów, dla których zintegrowane biura podróży są wzajemnie zależne, ani skutków – pomijając wzrost przejrzystości rynku – jakie wywołują te więzi handlowe, wynikające z integracji wertykalnej oraz ze sposobu funkcjonowania rynku.

287    Następnie, w motywie 142 Decyzji, w ramach oceny wpływu koncentracji, Komisja twierdzi, że już dzisiaj istnieje między biurami podróży pewien stopień wzajemnej zależności, związany z wpływem na warunki rynku całkowitej ilości ofert komercjalizowanych podczas jednego sezonu. Komisja dodaje, że „w związku z tym biura podróży wiążą silne więzi handlowe”. Decyzja nie opisuje jednakże wyraźnie rodzaju więzi handlowych, o których mowa w tym fragmencie, ani nie precyzuje, czym są silne więzi handlowe. W każdym razie nie wydaje się, aby we fragmencie tym Komisja odwoływała się do więzi handlowych wynikających z integracji wertykalnej (mianowicie z faktu zakupu miejsc w samolotach od innych biur i sprzedaży wyjazdów organizowanych przez inne biura).

288    Z powyższego wynika, że Komisja nie zbadała w odniesieniu do sytuacji poprzedzającej koncentrację, w jakim zakresie więzi handlowe wynikające z integracji wertykalnej oraz sposobu funkcjonowania rynku wzmacniają wzajemną zależność zintegrowanych biur podróży, wskazała jedynie, że zwiększają poziom przejrzystości tego rynku.

289    Otóż wobec braku analizy Komisji wykazującej rzecz przeciwną należy domniemywać, że, w warunkach rynku właściwego w niniejszej sprawie przed koncentracją, to, że każde zintegrowane biuro podróży dokonuje zakupu miejsca w samolotach i sprzedaje swoje produkty w przedsiębiorstwach jednego z konkurentów, nie stanowi w większym stopniu wskazówki co do wzajemnej zależności aniżeli co do niezależności. Okoliczność ta wydaje się po prostu wynikać z normalnego funkcjonowania życia gospodarczego, w którym na pierwszym miejscu stoją interesy i w którym zintegrowane biura podróży, w sektorze, w którym koszty stałe są bardzo wysokie, marża jest niska, powinny próbować osiągnąć maksymalne korzyści związane z ofertami i okazjami. Jak sygnalizuje Decyzja, zintegrowane biura podróży są obecne na trzech rynkach i w związku z tym uczestniczą w trzech różnych branżach: lotów czarterowych do niedalekich miejsc, organizacji wyjazdów pakietowych do niedalekich miejsc i sprzedaży podróży w agencjach turystycznych. W rzeczywistości First Choice jest aktywny nawet w czwartej branży, pośrednictwa w sprzedaży miejsc w samolotach (zob. motyw 1 Decyzji). Logika życia gospodarczego grupy przedsiębiorstw wymaga, aby każde z przedsiębiorstw tworzących zintegrowane biuro podróży próbowało funkcjonować tak wydajnie, jak to tylko możliwe.

290    W tym zakresie należy stwierdzić, że nie wydaje się, aby w swojej ocenie wpływu koncentracji Komisja wzięła pod uwagę wpływ logiki życia gospodarczego grupy, mianowicie dążenie do maksymalizacji przychodów poprzez maksymalizację globalnych zysków na poziomie całej grupy. Decyzja uznaje jednakże (motyw 59), że zyski biur podróży są raczej niewielkie, rzędu 7% w ostatnich latach, i że biura podróży zintegrowane wertykalnie uzyskują tymczasem, zwykle, poza tym przychody z tytułu działalności ich linii lotniczych i agencji turystycznych, z dziedzin, w których, szczególnie jeśli chodzi o linie lotnicze, zyski mogą być wyższe. Komisja przyznaje również, że z tego względu „zyski brutto uzyskiwane z całości operacji zintegrowanych biur podróży są niewątpliwie wyższe aniżeli zyski uzyskiwane z ich działalności jako biura podróży”.

291    Jako że logika życia gospodarczego sprzyja zwykle uzyskaniu jak najwyższego współdziałania, rentowność różnych branży danej grupy (czartery, organizacja wyjazdów pakietowych i agencje turystyczne) będzie rosła równolegle z optymalnym korzystaniem z korzyści płynących z wertykalnego zintegrowania.

292    W końcu, nawet jeśli efekt współdziałania, jaki miałaby spowodować koncentracja, nie przekroczy progu 1% sumy kosztów przedsiębiorstwa powstałego w wyniku połączenia (motyw 146 Decyzji), brak jest jakiejkolwiek wskazówki co do tego, że Airtours brał pod uwagę zapłatę ceny akcji First Choice (która w przypadku wrogiego przejęcia jest zwykle wyższa), licząc na zamortyzowanie tej znacznej inwestycji dzięki korzyściom płynącym z trwałej zbiorowej pozycji dominującej.

293    W świetle powyższych rozważań i wobec braku bardziej szczegółowej oceny zakresu zwiększenia przejrzystości rynku oraz wzajemnej zależności dużych biur podróży, które miałaby spowodować koncentracja, należy dojść do wniosku, że Komisja nie udowodniła, że konsekwencją koncentracji byłaby zmiana struktury rynku właściwego w taki sposób, że główni jego uczestnicy nie działaliby w taki sposób jak w przeszłości i że doszłoby do stworzenia zbiorowej pozycji dominującej.

D –  Wniosek ogólny

294    W świetle całokształtu powyższych rozważań należy dojść do wniosku, że Decyzja, daleka od uzasadnienia prezentowanej analizy przewidywalnego rozwoju sprzedaży, jest dotknięta szeregiem błędów w ocenie dotyczących istotnych elementów oceny ewentualnego stworzenia zbiorowej pozycji dominującej. Następnie Komisja zakazała przeprowadzenia operacji, nie udowadniając w stopniu wymaganym przez przepisy prawa, że operacja koncentracji doprowadziłaby do powstania zbiorowej pozycji dominującej trzech dużych biur podróży, mogącej prowadzić do znacznego zakłócenia skutecznej konkurencji na rynku właściwym w niniejszej sprawie.

295    W tych okolicznościach zarzut trzeci należy uznać za zasadny i w związku z tym stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, bez potrzeby badania pozostałych zarzutów i argumentów podnoszonych przez skarżącą.

 W przedmiocie kosztów

296    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ pozwana przegrała sprawę, należy zgodnie z żądaniem skarżącej obciążyć ją własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez skarżącą.

Z powyższych względów

SĄD (piąta izba w składzie powiększonym),

orzeka, co następuje:

1)      Stwierdzona zostaje nieważność decyzji Komisji C(1999) 3022 wersja ostateczna z dnia 22 września 1999 r., uznającej koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem EOG (sprawa IV/M.1524 – Airtours przeciwko First Choice), opublikowanej pod numerem 2000/276/WE.

2)      Komisja zostaje obciążona własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez skarżącą.

Lindh García‑Valdecasas Cooke

Vilaras       Forwood

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 6 czerwca 2002 r.

Sekretarz       Prezes

H. Jung       P. Lindh

Spis treści

Stan faktyczny i postępowanie

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do istoty

W przedmiocie pierwszego zarzutu dotyczącego błędnej definicji właściwego rynku produktów oraz naruszenia art. 253 WE

A –  Decyzja

B –  W przedmiocie definicji właściwego rynku produktów

W przedmiocie drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, zasady pewności prawa oraz art. 253 WE w zakresie, w jakim Komisja, badając niniejszą sprawę odwołała się do błędnego pojęcia zbiorowej pozycji dominującej

W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego z jednej strony naruszenia art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w zakresie, w jakim Komisja uznała, że zgłoszona operacja koncentracji spowoduje powstanie zbiorowej pozycji dominującej oraz, z drugiej strony, naruszenia art. 253 WE

A –  Uwagi ogólne

B –  Decyzja

C –  W przedmiocie rzekomych błędów w ocenie popełnionych przez Komisję

1.  Uwagi wstępne

2.  W przedmiocie wniosku, zgodnie z którym przeprowadzenie operacji koncentracji skłoniłoby trzy ostatnie duże biura podróży do zaprzestania konkurowania ze sobą

a)  W przedmiocie oceny konkurencji istniejącej między głównymi biurami podróży

i) W przedmiocie rzekomego istnienia tendencji do zbiorowej dominacji przed przeprowadzeniem planowanej operacji koncentracji

–  Co do okoliczności, iż duże biura podróży przyjmują ostrożne podejście w planowaniu oferty i biorą szczególnie pod uwagę szacunki głównych konkurentów.

–  W przedmiocie oceny ruchów związanych z integracją horyzontalną i wertykalną, które charakteryzują rynek od czasu opublikowania sprawozdania Monopolies and Mergers Commission

ii) W przedmiocie wahań uprzednich udziałów w rynku

iii) Wniosek dotyczący oceny konkurencji istniejącej między głównymi biurami podróży

b)  W przedmiocie oceny ewolucji popytu w przeszłości i przyszłości, jego wahań i stopnia przejrzystości rynku

i) W przedmiocie ocen dotyczących słabego wzrostu popytu

ii) W przedmiocie oceny wahań popytu

iii) W przedmiocie oceny stopnia przejrzystości na rynku właściwym

iv) Wnioski w przedmiocie oceny ewolucji popytu w przeszłości i w przyszłości, jego wahań i stopnia przejrzystości rynku

c)  Wniosek

3.  W przedmiocie niewystarczającego charakteru zidentyfikowanych przez Komisję czynników zniechęcających dla zapewnienia wewnętrznej spójności rzekomego dominującego oligopolu

4.  W przedmiocie niedocenienia przewidywalnej reakcji małych biur podróży, potencjalnych konkurentów i konsumentów jako wystarczającej przeciwwagi dla zapobieżenia stabilności rzekomego oligopolu dominującego

a)  W przedmiocie możliwej reakcji aktualnych konkurentów: małe biura podróży

i) Wstępne uwagi dotyczące rozmiaru małych biur podróży

ii) W przedmiocie udostępnienia przez małe biura podróży dodatkowej oferty

iii) W przedmiocie dostępu małych biur podróży do miejsc w samolotach

iv) W przedmiocie dostępu małych biur podróży do dystrybucji

b)  W przedmiocie możliwej reakcji potencjalnych konkurentów: inne biura podróży

c)  W przedmiocie możliwej reakcji konsumentów

d)  Wniosek

5.  W przedmiocie oceny wpływu koncentracji na konkurencję

D –  Wniosek ogólny

W przedmiocie kosztów

* Język postępowania: angielski.