FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GIOVANNI PITRUZZELLA
föredraget den 20 april 2023(1)
Mål C‑374/22
XXX
mot
Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides
(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Underåriga flyktingar – Direktiv 2011/95/EU – Ansökan om härlett internationellt skydd som ingetts av fadern – Avslag – Artikel 23 – Villkor för tillgång till förmåner för familjemedlemmar – Definition – Krav på att flyktingens familj ska ha existerat i ursprungslandet – Direkt effekt – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artiklarna 7, 18 och 24 – Likabehandling – Effektivt internationellt skydd – Sammanhållning av familjer”
1. ”För flyktingar, och för de som försöker skydda dem, är rätten till familjesammanhållning också en rätt att återförenas med sin familj i ett asylland, eftersom flyktingar inte kan återvända till sitt ursprungsland på ett säkert sätt för att få sin rätt till familjeliv tillgodosedd där. Att flyktingens familj ska hållas samlad är både en rättighet och en humanitär princip. En sammanhållen familj är också en väsentlig skyddsram och en viktig förutsättning för långsiktigt hållbara lösningar för flyktingar som kan hjälpa dem att återfå känslan av ett normalt liv.”(2) En av de väsentliga frågorna i detta mål är om det är möjligt att begränsa en sådan rättighet till att bara omfatta flyktingfamiljer som bildats i ursprungslandet.
2. Frågan är känslig i mer än ett avseende. Först och främst för att det tycks ha varit unionslagstiftarens uttryckliga vilja att göra en sådan begränsning. Sedan för att unionsbestämmelserna om flyktingar hela tiden vacklar mellan att fastställa grundläggande garantier som ska ges åt flyktingar, som är särskilt sårbara på grund av vad de tvingats utstå, och medlemsstaternas vilja att motverka flyktingströmmarna.(3) Slutligen för att de särskilda omständigheterna i det nationella målet skulle kunna leda till en uppluckring av den koppling som setts som ofrånkomlig mellan föreställningen om en förflyttning och flyktingstatus, eftersom barnen som beviljats denna flyktingstatus är födda i Belgien av föräldrar som lärt känna varandra i denna medlemsstat.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Direktiv 2011/95/EU
3. Skälen 18 och 19 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet(4) har följande lydelse:
”(18) Medlemsstaterna bör i första hand ta hänsyn till barnets bästa när de genomför detta direktiv, i enlighet med 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter. Vid en bedömning av barnets bästa bör medlemsstaterna särskilt beakta principen om familjesammanhållning, den underåriges välfärd och sociala utveckling, överväganden om trygghet och säkerhet och den underåriges synpunkter med hänsyn till hans eller hennes ålder och mognad.
(19) Det är nödvändigt att begreppet familjemedlemmar breddas så att hänsyn tas till de särskilda omständigheter av olika slag som kan förekomma vid fall av beroendeställning och till den särskilda omsorg som bör ägnas åt att tillvarata barnets bästa.”
4. I skäl 38 i direktiv 2011/95 anges följande: ”Vid beslut om beviljande av de förmåner som anges i detta direktiv bör medlemsstaterna ta lämplig hänsyn såväl till barnets bästa som till de särskilda omständigheterna för hur nära släktingar som redan befinner sig i medlemsstaten och som inte är familjemedlemmar till personer som beviljats internationellt skydd står i beroendeställning till den person som beviljats internationellt skydd. I undantagsfall, då en nära släkting till den person som beviljats internationellt skydd är en gift underårig som inte åtföljs av sin make eller maka, kan det anses vara bäst för den underårige att han eller hon får vara tillsammans med sin ursprungliga familj.”
5. I artikel 2 j i direktiv 2011/95, som har rubriken ”Definitioner”, anges följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
j) familjemedlemmar: följande familjemedlemmar till den person som beviljats internationellt skydd, om dessa familjemedlemmar befinner sig i samma medlemsstat i fråga om ansökan om internationellt skydd och under förutsättning att familjen existerade redan i ursprungslandet:
– Make eller maka till den person som beviljats internationellt skydd eller hans/hennes ogifta partner i en stadigvarande relation, om lagstiftningen eller sedvanerätten i den berörda medlemsstaten behandlar ogifta par på samma sätt som gifta enligt dess lagstiftning om tredjelandsmedborgare.
– Underåriga barn till sådana par som avses i första strecksatsen eller till den person som beviljats internationellt skydd, på villkor att de är ogifta, och oavsett om de fötts inom eller utom äktenskapet eller adopterats enligt nationell lagstiftning.
– Fadern, modern eller någon annan vuxen som ansvarar för den person som beviljats internationellt skydd enligt lag eller praxis i den berörda medlemsstaten om den som beviljats internationellt skydd är underårig och ogift.”
6. I artikel 3 i direktiv 2011/95, som har rubriken ”Förmånligare bestämmelser”, anges att ”[m]edlemsstaterna får införa eller behålla förmånligare bestämmelser för att fastställa vem som skall betraktas som flykting eller som en person som uppfyller kraven för att betecknas som skyddsbehövande i övrigt och för att fastställa innebörden av internationellt skydd, förutsatt att de är förenliga med detta direktiv”.
7. I artikel 20 i direktiv 2011/95, som ingår i kapitel VII som har rubriken ”Innebörden av internationellt skydd”, anges, i punkt 5, att ”[m]edlemsstaterna … i första hand [ska] se till barnets bästa vid genomförandet av de bestämmelser i detta kapitel som rör underåriga”.
8. Artikel 23 i detta direktiv, som också hör till detta kapitel VII, har rubriken ”Sammanhållning av familjer”. Artikeln har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna ska se till att familjen hålls samlad.
2. Medlemsstaterna ska se till att familjemedlemmar till den person som har beviljats internationellt skydd, och som för egen del inte uppfyller kraven för att erhålla sådant skydd, får ansöka om de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i enlighet med nationella förfaranden och i den mån detta överensstämmer med familjemedlemmens personliga rättsliga status.
3. Punkterna 1 och 2 ska inte vara tillämpliga om familjemedlemmen undantas eller skulle undantas från internationellt skydd enligt kapitlen III och V.
4. Trots vad som sägs i punkterna 1 och 2 får medlemsstaterna vägra, inskränka eller återkalla förmånerna med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen.
5. Medlemsstaterna får besluta att denna artikel även ska gälla andra nära släktingar som levde tillsammans som en del av familjen vid tidpunkten för avfärden från ursprungslandet, och som då för sin försörjning var helt eller delvis beroende av den person som beviljats internationellt skydd.”
9. I artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95 förtecknas förmåner som rör uppehållsrätt, tillträde till arbetsmarknaden, tillträde till utbildning och tillgång till förfaranden för erkännande av examens-, utbildnings- och andra behörighetsbevis, sociala förmåner, hälso- och sjukvård, ensamkommande barn, tillgång till bostad, fri rörlighet inom medlemsstaten, tillgång till integrationsfrämjande åtgärder och, slutligen, återvandring.
B. Belgisk rätt
10. Artikel 9bis i kapitel III (”Vistelse som överstiger tre månader”) i avdelning I (”Allmänna bestämmelser”) i Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (lag av den 15 december 1980 om utlänningars inresa, vistelse, bosättning och utvisning),(5) i dess lydelse enligt bland annat lag av den 8 juli 2011 (nedan kallad 1980 års lag i ändrad lydelse), har följande lydelse:
”1. Under exceptionella omständigheter och förutsatt att utlänningen har en identitetshandling kan uppehållstillstånd sökas hos borgmästaren på den ort där utlänningen vistas, vilken ska vidarebefordra ansökan till ministern eller dennes företrädare. När ministern eller dennes företrädare beviljar uppehållstillstånd, utfärdas det i Belgien.
Villkoret att utlänningen ska ha en identitetshandling gäller inte
– för en asylsökande vars asylansökan inte har prövats slutgiltigt eller som har lämnat in ett överklagande som har förklarats tillåtligt …,
– för en utlänning som kan styrka att han eller hon inte har kunnat få tag på den nödvändiga identitetshandlingen i Belgien.
2. Följande omständigheter kan inte betraktas som exceptionella och ska därför avvisas, utan att det påverkar övriga delar av ansökan:
1° Omständigheter som redan har åberopats till stöd för en asylansökan enligt artiklarna 50, 50bis, 50ter och 51 och som har avvisats av asylmyndigheterna, med undantag för omständigheter som avvisats på grund av att de inte omfattas av Genèvekonventionens kriterier såsom fastställs i artikel 48/3 eller av kriterierna i artikel 48/4 i fråga om subsidiärt skydd, eller på grund av att asylmyndigheterna inte är behöriga att pröva dem.
2° Omständigheter som borde ha åberopats under handläggningen av asylansökan enligt artikel 50, 50bis, 50ter och 51, eftersom de redan förelåg eller utlänningen redan kände till dem innan handläggningen av asylansökan avslutades.
3° Omständigheter som redan har åberopats i en tidigare ansökan om uppehållstillstånd i Konungariket, med undantag för omständigheter som åberopats inom ramen för en ansökan som avvisats på grund av avsaknad av erforderliga identitetshandlingar eller på grund av utebliven eller ofullständig betalning av den avgift som avses i artikel 1/1 och med undantag för omständigheter som åberopats i tidigare ansökningar som har återkallats.
4° Omständigheter som har åberopats inom ramen för en ansökan om uppehållstillstånd enligt artikel 9ter.
3. Ansökan om uppehållstillstånd i Konungariket ska prövas enbart på grundval av den senast ingivna ansökan som vidarebefordrats av borgmästaren eller dennes företrädare till ministern eller dennes företrädare. En utlänning som ger in en efterföljande ansökan anses ha återkallat tidigare ingivna ansökningar.”
11. I artikel 10.1 led 7, som ingår i kapitel III i avdelning I i 1980 års lag i ändrad lydelse, anges följande:
”Om inte annat följer av bestämmelserna i artiklarna 9 och 12, har följande personer rätt att vistas i Konungariket längre än tre månader:
…
7° Fader och moder till en utlänning som har erkänts som flykting i den mening som avses i artikel 48/3 eller som åtnjuter subsidiärt skydd, som kommer för att bo med denne, under förutsättning att denne är under 18 år och har kommit till Konungariket utan att vara åtföljd av en myndig utlänning som enligt lag har ansvar för vederbörande och inte faktiskt har blivit omhändertagen av en sådan person därefter, eller har lämnats ensam efter att ha rest in i Konungariket.”
II. Tvisten i det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
12. XXX är guineansk medborgare. Han kom till Belgien 2007. Han lämnade in en första ansökan om internationellt skydd som avslogs, och därefter två andra ansökningar, 2010 och 2011, som de belgiska myndigheterna vägrade att pröva. Den 29 januari 2019 lämnade XXX in en fjärde ansökan om internationellt skydd. Denna gång gjorde han gällande att han var far till två barn som föddes i Belgien 2016 och 2018, av vilka åtminstone ett hade beviljats flyktingstatus,(6) i likhet med barnens mor.(7) Denna fjärde ansökan avvisades den 2 oktober 2019. Den 15 oktober 2019 överklagade XXX detta beslut till Conseil du contentieux des étrangers (Migrationsdomstolen, Belgien), som avslog överklagandet den 17 april 2020.
13. XXX överklagade då till den hänskjutande domstolen. Vid den hänskjutande domstolen har han anfört att han i egenskap av far till ett barn som är flykting borde betraktas som familjemedlem i den mening som avses i direktiv 2011/95 och beviljas internationellt skydd. Motparten i det nationella målet har anfört att direktiv 2011/95 inte föreskriver någon skyldighet att bevilja internationellt skydd åt enskilda familjemedlemmar som inte uppfyller villkoren. I artikel 23 i direktiv 2011/95 anges endast att medlemsstaterna ska organisera tillgången till de förmåner som föreskrivs i artiklarna 24–35 i direktivet men denna tillgång är begränsad till vissa familjemedlemmar på villkoret att familjen existerade i ursprungslandet, vilket inte är fallet med XXX:s familj.
14. Den hänskjutande domstolen tvivlar på att direktiv 2011/95 förpliktar medlemsstaterna att bevilja internationellt skydd åt familjemedlemmar till en flykting på den enda grunden att de är medlemmar i denna familj. Den hänskjutande domstolen vill även veta om artikel 23.2 i direktiv 2011/95 är tillämplig på klaganden i det nationella målet, trots att det tycks framgå av artikelns lydelse att den endast är tillämplig på familjemedlemmar till den som beviljats internationellt skydd, såsom de definieras i artikel 2 j i detta direktiv. XXX motsvarar inte denna definition i och med att han, som visserligen är far till minst ett barn som beviljats flyktingstatus, inte har bestritt i det nationella målet att den familj som barnet tillhör inte bildades i ursprungslandet utan i Belgien. XXX har emellertid anfört att det för barnets bästa krävs att begreppet familjemedlem tolkas i vid bemärkelse, i synnerhet i ett sådant beroendeförhållande som förhållandet mellan han och hans barn. I XXX:s fjärde ansökan om internationellt skydd gjorde han nämligen gällande att barnens mor lider av allvarlig psykisk ohälsa och att han därför var tvungen att ta hand om sina barn.
15. Om domstolen finner att artikel 23 i direktiv 2011/95 är tillämplig på situationen i det nationella målet, har XXX anfört att denna bestämmelse inte har överförts till belgisk rätt och att den innebär – i och med att det rör sig om en bestämmelse med direkt effekt – att han ska beviljas internationellt skydd. Den hänskjutande domstolen anser att artikel 23 i direktiv 2011/95, även om den skulle ha direkt effekt, inte tycks innebära att XXX ska beviljas internationellt skydd då han inte uppfyller kraven för att beviljas sådant skydd. Artikel 23 i direktiv 2011/95, jämförd med artikel 24 i detta direktiv, innebär i synnerhet bara att XXX kan göra anspråk på att beviljas uppehållstillstånd. Därmed framstår det som nödvändigt att den hänskjutande domstolen frågar domstolen om en eventuell direkt effekt av artikel 23 i direktiv 2011/95 och vad det får för konsekvenser. Den hänskjutande domstolen har också nämnt det argument som klaganden i det nationella målet har anfört, att barnets bästa, som avses i artikel 20 i direktiv 2011/95, och principen om respekt för familjelivet innebär att artikel 23 i direktiv 2011/95 måste tolkas så, att fadern till barn som beviljats flyktingstatus i Belgien och är födda där ska beviljas internationellt skydd även om han för egen del inte uppfyller villkoren för sådant skydd.
16. Under dessa omständigheter beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1. Ska artiklarna 2 j och 23 i [direktiv 2011/95] tolkas på så sätt att de är tillämpliga på fadern till två barn som är födda i Belgien och som erkänts som flyktingar där, trots att det i ovannämnda artikel 2 j anges att de familjemedlemmar till en person som beviljats internationellt skydd, som omfattas av direktiv [2011/95], omfattas av direktivet ’under förutsättning att familjen existerade redan i ursprungslandet’?
2. Innebär – mot bakgrund av skälen 18, 19 och 38 i direktiv 2011/95/EU – den av klaganden [i det nationella målet] vid förhandlingen åberopade omständigheten, det vill säga att hans barn är beroende av honom och att hans barns bästa, enligt honom, kräver att han beviljas internationellt skydd, att begreppet ’familjemedlemmar’ till den person som beviljats internationellt skydd, vilka omfattas av direktiv [2011/95], ska utvidgas till att omfatta en familj som inte existerade i ursprungslandet?
3. För det fall att de två första frågorna besvaras jakande, kan artikel 23 i direktiv [2011/95], som inte har införlivats med belgisk rätt för att föreskriva att fadern till barn som erkänts som flyktingar i Belgien och som är födda där, ska beviljas uppehållstillstånd eller internationellt skydd, ha direkt effekt?
4. Om föregående fråga besvaras jakande, ger artikel 23 i direktiv [2011/95], om införlivande inte har skett, fadern till barn som erkänts som flyktingar i Belgien och som är födda där rätt att göra anspråk på de förmåner som avses i artiklarna 24–35 [i direktivet], däribland ett uppehållstillstånd som gör det möjligt för honom att lagligen vistas i Belgien med sin familj, eller rätt att erhålla internationellt skydd även om fadern för egen del inte uppfyller kraven för att erhålla internationellt skydd?
5. Är en medlemsstat som inte har utformat sin nationella lagstiftning på ett sådant sätt att familjemedlemmar i den mening som avses i artikel 2 j i direktiv [2011/95] eller i förhållande till vilka det finns en individuell beroendeställning till den person som beviljats sådan status får ansöka om vissa förmåner om de för egen del inte uppfyller villkoren för att beviljas samma status, skyldig – i kraft av den ändamålsenliga verkan av artikel 23 i nämnda direktiv, tolkad mot bakgrund av artiklarna 7, 18 och 24 i [Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna] [nedan kallad stadgan] och skälen 18, 19 och 38 i [direktivet] – att ge dessa familjemedlemmar en rätt till härledd flyktingstatus så att de får ansöka om dessa förmåner för att hålla familjen samlad?
6. Är en medlemsstat som inte har utformat sin nationella lagstiftning på ett sådant sätt att föräldrarna till en erkänd flykting kan beviljas de förmåner som anges i artiklarna 24–35 i [direktiv 2011/95] enligt artikel 23 i [direktivet], tolkad mot bakgrund av artiklarna 7, 18 och 24 i [stadgan] och skälen 18, 19 och 38 i [direktivet], skyldig att, för att sätta barnets bästa i främsta rummet och säkerställa att barnets flyktingstatus är verkningsfull, [ge föräldrarna möjlighet] att beviljas härlett internationellt skydd?”
III. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
17. Tolkningsfrågorna har ställts till domstolen i ett faktiskt sammanhang som rör fadern till barn som är födda i Belgien, varav minst ett har beviljats flyktingstatus, och som befinner sig i Belgien med sin mor, också hon flykting. Det är vidare utrett dels att familjen i denna form inte bildades i ursprungslandet utan i mottagarlandet, dels att fadern själv inte tycks uppfylla villkoren för att beviljas internationellt skydd. Det nationella målet rör faderns bestridande av de belgiska myndigheternas beslut att inte bevilja honom internationellt skydd, inte ens på härledd grund.
18. Det framgår vidare av de handlingar i målet som getts in till domstolen, bland annat XXX:s skriftliga yttrande, att modern har beviljats flyktingstatus bland annat på grund av ett behov av att skydda dottern mot omskärelse och på grund av att hon lider av allvarlig psykisk ohälsa.
19. I detta mål uppkommer alltså frågan, huruvida direktiv 2011/95 erbjuder nämnda familjefar något skydd eller någon förmån som skulle kunna ge honom laglig rätt att vistas i Belgien med sina barn som är flyktingar. Frågan har uppkommit i ett föränderligt nationellt sammanhang. Det tycks nämligen utrett att Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides (generalkommissariatet för flyktingar och statslösa) fram till 2018 automatiskt beviljade en förälder till ett flyktingbarn en härledd status liknande barnets, oberoende av eventuella överväganden om denna förälders uppfyllande av de nödvändiga kraven för att beviljas internationellt skydd. generalkommissariatet för flyktingar och statslösa upphörde med denna praxis 2019. En förälder till en flykting som vägras internationellt skydd för att han inte uppfyller villkoren måste numera ansöka om uppehållsrätt av humanitära skäl med stöd av artikel 9bis i 1980 års lag i ändrad lydelse. Klaganden i det nationella målet menar att detta allmänrättsliga förfarande är underordnat egna villkor för tillåtlighet och erbjuder få garantier, i synnerhet i fråga om tidsfrist.
20. Tolkningsfrågorna är formulerade så, att de ömsom berör erkännande av internationellt skydd för familjemedlemmar i XXX:s situation, ömsom tillgång till förmåner enligt artiklar 24–35 i direktiv 2011/95.
21. Här behövs ett förtydligande. Som domstolen har slagit fast innehåller inte direktiv 2011/95 några bestämmelser om att flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande ska utvidgas till att även omfatta familjemedlemmarna till en person som beviljats sådan status – genom att denna status härleds från den personens flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande – när familjemedlemmen för egen del inte uppfyller villkoren för att beviljas sådan status, eftersom artikel 23 i direktivet endast föreskriver att medlemsstaterna ska utforma sin nationella lagstiftning så, att sådana familjemedlemmar i enlighet med nationella förfaranden och i den mån det är förenligt med familjemedlemmarnas personliga rättsliga ställning kan göra anspråk på vissa förmåner som bland annat omfattar uppehållstillstånd, tillträde till arbetsmarknaden och tillgång till utbildning.(8)
22. Artikel 3 i direktiv 2011/95 ger medlemsstaterna en möjlighet att anta förmånligare bestämmelser för att avgöra vem som uppfyller villkoren för beviljande av flyktingstatus eller för att betraktas som subsidiärt skyddsberättigad och för att fastställa innehållet i det internationella skyddet, förutsatt att dessa bestämmelser är förenliga med detta direktiv. Därför har domstolen bland annat slagit fast, efter en noggrann prövning, att direktivet inte utgör hinder för att en medlemsstat med stöd av förmånligare nationella bestämmelser beviljar ett underårigt barn till en tredjelandsmedborgare som har beviljats flyktingstatus i enlighet med ordningen i nämnda direktiv, härledd flyktingstatus i syfte att hålla samman familjen även när detta barn är fött inom denna medlemsstats territorium och – genom den andra föräldern – är medborgare i ett annat tredjeland, i vilket barnet inte riskerar att bli förföljt, förutsatt att barnet inte omfattas av någon av de undantagsgrunder som avses i artikel 12.2 i direktiv 2011/95 och att barnet genom sitt medborgarskap eller någon annan omständighet som kännetecknar dess personliga rättsliga status inte har rätt till en bättre behandling i denna medlemsstat än den som följer av att flyktingstatus beviljas.(9) Det är således möjligt att bevilja härlett internationellt skydd enligt direktiv 2011/95, som en förmånligare åtgärd, förutsatt att två villkor är uppfyllda. Det ska vara resultatet av den berörda medlemsstatens val och förenligt med bestämmelserna i direktiv 2011/95 och i synnerhet fortfarande ha ett samband med tanken bakom internationellt skydd.
23. Det framgår av de handlingar som lämnats in till domstolen att det för närvarande inte finns någon tillämplig nationell bestämmelse eller praxis som är förmånligare än vad som föreskrivs i direktiv 2011/95 med avseende på en sådan situation som den som XXX befinner sig i. Tvärtom tycks generalkommissariatet för flyktingar och statslösa ha velat upphöra med sin tidigare, förmånligare praxis.
24. Under dessa omständigheter, eftersom det inte finns någon vilja hos den berörda medlemsstaten att införa en förmånligare ordning, oavsett vilken tolkning som görs av de bestämmelser i direktiv 2011/95 som är centrala i detta mål, kan XXX inte beviljas härledd flyktingstatus.
25. Som domstolen emellertid har angett är beviljandet av flyktingstatus inte den enda form av skydd som erbjuds genom direktiv 2011/95, eftersom det också garanterar tillgång till förmåner för familjemedlemmar till en person som beviljats internationellt skydd. De tolkningsfrågor som ställts till domstolen får därmed anses syfta till att fastställa huruvida XXX har rätt till en eller flera av de förmåner som föreskrivs i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95.
26. För det fortsatta resonemanget vill jag också erinra om att bestämmelserna i direktiv 2011/95 enligt fast praxis ska tolkas inte bara mot bakgrund av direktivets systematik och ändamål, med beaktande av Genèvekonventionen och de andra tillämpliga fördrag som avses i artikel 78.1 FEUF, utan även, såsom framgår av skäl 16 i direktivet, i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i stadgan,(10) särskilt i artiklarna 7, 18 och 24.
27. Med detta påbud i åtanke inleder jag nu min bedömning av tolkningsfrågorna.
B. De två första tolkningsfrågorna
28. I likhet med kommissionen behandlar jag de två första tolkningsfrågorna tillsammans. Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor för att få klarhet i huruvida artikel 2 j och artikel 23 i direktiv 2011/95 kan tolkas så, att en tredjelandsmedborgare som är far till barn som beviljats flyktingstatus och är födda i Belgien, i en familj som bildats i denna stat, ska betraktas som familjemedlem i direktivets mening. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i hur barnets beroendeställning till sin far, liksom innehållet i skälen 18, 19 och 38 i direktiv 2011/95, kan påverka tolkningen av begreppet familjemedlemmar i den mening som avses i direktivet.
29. Enligt domstolens upprepade praxis följer det såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen, att en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde, i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, med beaktande bland annat av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen.(11)
30. I artikel 23.1 i direktiv 2011/95 föreskrivs ordagrant att medlemsstaterna ska se till att familjen hålls samlad. I artikel 23.2 anges att medlemsstaterna ”ska se till att familjemedlemmar till den person som har beviljats internationellt skydd, och som för egen del inte uppfyller kraven för att erhålla sådant skydd, får ansöka om de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i enlighet med nationella förfaranden och i den mån detta överensstämmer med familjemedlemmens personliga rättsliga status.” För att bestämma tillämpningsområdet för nämnda artikel 23.2 behöver vi alltså ta hjälp av artikel 2 j i direktivet, där följande anges: ”familjemedlemmar: följande familjemedlemmar till den person som beviljats internationellt skydd, om dessa familjemedlemmar befinner sig i samma medlemsstat i fråga om ansökan om internationellt skydd och under förutsättning att familjen existerade redan i ursprungslandet: … Fadern, modern eller någon annan vuxen som ansvarar för den person som beviljats internationellt skydd enligt lag eller praxis i den berörda medlemsstaten om den som beviljats internationellt skydd är underårig och ogift.”
31. Det framgår således entydigt av lydelsen i artikel 2 j i direktiv 2011/95 att familjemedlemmar i direktivets mening är familjemedlemmar om familjen existerade redan i ursprungslandet.
32. En kontextuell analys tycks bekräfta detta, eftersom artikel 23.5 i direktiv 2011/95 ger medlemsstaterna möjlighet att besluta att artikel 23 även ska gälla nära släktingar ”som levde tillsammans som en del av familjen vid tidpunkten för avfärden från ursprungslandet”.(12) Skäl 16 i direktivet talar också om asylsökandenas ”medföljande familjemedlemmar”.(13)
33. Denna bokstavsanalys stärks av den teleologiska analysen, även om huvudsyftet med direktiv 2011/95 inte är att hålla samman familjer.(14) Domstolen har således redan slagit fast att syftet med artikel 23 i direktiv 2011/95 är ”att ge den person som beviljats internationellt skydd möjlighet att åtnjuta de rättigheter som detta skydd ger samtidigt som dennes familj hålls samlad i den mottagande medlemsstaten”.(15) Eftersom det handlar om att familjen ska hållas samlad, existerade familjen alltså i princip före resan till den mottagande medlemsstaten(16) och det är alltså medlemmar i den redan bildade familjen som i förekommande fall ska beviljas de förmåner som anges i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95.(17) Svårigheten i det nu aktuella målet är att flyktingbarnen inte har gjort någon resa.
34. Denna tolkning kan med hänsyn till denna mycket tydliga tolkningsvägledning inte rubbas vare sig genom åberopande av beroendebandet mellan barnen som beviljats flyktingstatus och deras far eller av innehållet i skälen 18, 19 och 38 i direktiv 2011/95, vilka i sig inte är bindande.
35. När det gäller barnens beroendeställning i förhållande till sin far kan den i detta skede inte föranleda någon ändring av det som unionslagstiftaren tydligt har angett, nämligen att för att hans familjemedlemmar ska betraktas som familjemedlemmar i den mening som avses i artikel 23.2 i direktiv 2011/95 måste familjen bland annat ha bildats i ursprungsstaten. Beroendeställningen är det som i grunden kännetecknar varje barns förhållande till sina föräldrar, men detta har ändå inte hindrat unionslagstiftaren från att skydda detta förhållande med stöd av artikel 23.2 i direktiv 2011/95, men bara när det uppkommit före ankomsten till mottagarstaten. I domstolens praxis ställs visserligen krav på att sekundärrättsliga bestämmelser som syftar till att främja utövandet av grundläggande rättigheter ska ges en vid tolkning, men detta krav på en vid tolkning kan emellertid inte rättfärdiga en tolkning som strider mot bestämmelsernas lydelse.(18)
36. När det gäller skäl 18 i direktiv 2011/95 är detta också en påminnelse om att medlemsstaterna i första hand bör ta hänsyn till barnets bästa när enskilda beslut fattas. Icke desto mindre ska barnets bästa fortfarande beaktas inom de gränser som fastställts av unionslagstiftaren i artikel 2 j i direktiv 2011/95.
37. Vad beträffar skäl 19 i direktivet ska vad som anges där, att det är nödvändigt att bredda begreppet familjemedlemmar, tolkas mot bakgrund av det historiska sammanhang i vilket direktiv 2011/95 antogs. Direktiv 2011/95 är nämligen en omarbetning av rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet.(19) Även i det direktivet definierades familjemedlemmar med hänvisning till en familj som redan existerade i ursprungslandet.(20) Skäl 19 i direktiv 2011/95 ska bara ses som ett tydliggörande av tillägget av en tredje strecksats i definitionen av familjemedlemmar,(21) ett tillägg som utgör en utvidgning av begreppet familjemedlemmar som detta skäl hänvisar till.
38. Skäl 38 i direktiv 2011/95 avser enligt min mening i första hand situationer där släktingar är beroende av den person som beviljats internationellt skydd. Jag har därför svårt att se hur detta skäl skulle kunna ge stöd för XXX:s påstående, att den situation som är aktuell i målet vid den nationella domstolen kännetecknas just av att hans flyktingbarn är beroende av honom och inte tvärtom. Nämnda skäl innehåller visserligen även en påminnelse om medlemsstaternas skyldighet att ta hänsyn till barnets bästa, men en sådan påminnelse kan inte ligga till grund för en tolkning som avviker från den mycket tydliga ordalydelsen i artikel 2 j i detta direktiv.
39. Den tolkning som föreslås ovan i punkt 31 återspeglas också i domstolens rättspraxis. Domstolen har redan slagit fast att för att en familjemedlem till den som beviljats internationellt skydd ska beviljas förmånerna i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95, ”krävs att tre villkor är uppfyllda. För det första ska personen vara en familjemedlem i den mening som avses i artikel 2 j i samma direktiv, för det andra ska personen för egen del inte uppfylla kraven för att erhålla internationellt skydd, och för det tredje ska detta överensstämma med familjemedlemmens personliga rättsliga status.”(22) Detta bekräftar klart och tydligt kopplingen mellan begreppet ”familjemedlemmar” i artikel 23 och i artikel 2 j i direktiv 2011/95 vars syfte är just att definiera detta begrepp. Bara några månader dessförinnan slog domstolen ännu tydligare fast att en jämförelse av dessa båda bestämmelser visade att ”medlemsstaternas skyldighet att föreskriva … tillgång till [de förmåner som avses i artikel 23.2 i direktiv 2011/95] inte omfattar barn till en person som beviljats internationellt skydd och vilka är födda i den mottagande medlemsstaten i en familj som har bildats i den medlemsstaten”.(23)
40. Artikel 23.2 i direktiv 2011/95, jämförd med artikel 2 j i detta direktiv, ska således tolkas så, att begreppet familjemedlemmar i princip förutsätter att familjen redan hade bildats i ursprungslandet.
C. Den tredje tolkningsfrågan
41. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje tolkningsfrågan endast för det fallet att de två första tolkningsfrågorna besvaras jakande. För det fall att domstolen meddelar ett sådant avgörande ska det nu fastställas huruvida artikel 23 i direktiv 2011/95 kan ha direkt effekt, eftersom den hänskjutande domstolen på eget ansvar har angett att denna bestämmelse inte har införlivats i belgisk rätt.
42. Det framgår av domstolens fasta praxis att enskilda, i alla de fall då bestämmelserna i ett direktiv med avseende på innehållet framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa, har rätt att åberopa dem inför den nationella domstolen gentemot staten, när denna inte har införlivat direktivet med nationell rätt inom fristen eller inte har införlivat direktivet på ett korrekt sätt.(24) Det är i detta sammanhang nödvändigt att undersöka den aktuella bestämmelsens natur, systematik och ordalydelse. En unionsbestämmelse är ovillkorlig när den medför en skyldighet som inte är förenad med något villkor eller när den, för att kunna verkställas eller medföra verkningar, inte är beroende av att vare sig unionsinstitutionerna eller medlemsstaterna antar någon rättsakt och att en bestämmelse är tillräckligt precis för att kunna åberopas av en enskild och tillämpas av en domstol när det genom bestämmelsen på ett klart sätt föreskrivs en skyldighet.(25) Även om medlemsstaterna enligt ett direktiv har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de antar närmare bestämmelser för att genomföra direktivet, så kan en bestämmelse i detta direktiv anses vara ovillkorlig och precis, om medlemsstaterna därigenom i otvetydiga ordalag åläggs en precis skyldighet att uppnå ett visst resultat som inte är villkorad vad gäller tillämpningen av den regel som anges i bestämmelsen.(26)
43. Det ska alltså undersökas huruvida artikel 23 i direktiv 2011/95, sett till sitt innehåll, framstår som ovillkorlig och tillräckligt precis för att en enskild ska kunna åberopa den mot en medlemsstat vid domstol i denna medlemsstat.
44. Den tredje frågans lydelse avser hela artikel 23 i direktiv 2011/95, utan någon åtskillnad mellan dess olika delar. XXX:s situation omfattas inte av artikel 23.5 i direktiv 2011/95, och därför bortser jag direkt från den punkten i min bedömning.
45. Punkt 1 i denna artikel 23, enligt vilken ”[m]edlemsstaterna ska se till att familjen hålls samlad”, tycks inte ha de egenskaper som krävs för att tillskrivas direkt effekt. Jag anser, i likhet med kommissionen,(27) att den är formulerad i alltför allmänna ordalag för att kunna anses ”tillräckligt precis” i den mening som avses i den rättspraxis som jag erinrar om ovan i punkt 42.(28)
46. Det framgår av den interna logiken i artikel 23 i direktiv 2011/95 att det i punkt 2 i denna artikel klargörs vad medlemsstaterna förväntas göra för att skydda familjesammanhållningen för den som beviljats internationellt skydd och för familjemedlemmar såsom de definieras i detta direktiv. I denna punkt anges att dessa familjemedlemmar ”som för egen del inte uppfyller kraven för att erhålla sådant skydd, får ansöka om de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i enlighet med nationella förfaranden och i den mån detta överensstämmer med familjemedlemmens personliga rättsliga status”.
47. Jag menar att det tydligt anges i nämnda punkt 2 att medlemsstaterna har en skyldighet att organisera familjemedlemmarnas tillgång till de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95. Familjemedlemmar som omfattas av artikel 23.2 i direktivet måste alltså enligt de nationella förfaranden som tagits fram för ändamålet, kunna ansöka om uppehållstillstånd (artikel 24), resehandlingar (artikel 25), tillträde till arbetsmarknaden (artikel 26), utbildning (artikel 27), erkännande av kvalifikationer (artikel 28), sociala förmåner (artikel 29), hälso- och sjukvård (artikel 30), åtgärder för att skydda ensamkommande barn (artikel 31), bostad (artikel 32), fri rörlighet inom den mottagande medlemsstaten (artikel 33), integrationsfrämjande åtgärder (artikel 34) och stöd till återvandring (artikel 35).
48. En invändning skulle kunna vara att skyldigheterna enligt artikel 23.2 i direktiv 2011/95 inte kan utläsas direkt av denna bestämmelse, eftersom den måste ses tillsammans med någon av de rättigheter som avses i artiklarna 24–35 i detta direktiv. En annan invändning som kan göras är att bestämmelsens innehåll i sig, i och med att den fastställer en rad begränsningar av dess tillämpningsområde med avseende på person, innebär att den inte har den ovillkorliga karaktär som krävs för att den ska tillerkännas en direkt effekt.
49. Vad beträffar den första invändningen föreskriver inte artikel 23.2 i direktiv 2011/95 automatiskt de förmåner som förtecknas i artiklarna 24–35 i direktivet. Bestämmelsen kräver i stället att det bereds möjlighet för berättigade familjemedlemmar att göra anspråk på en rad förmåner. Artikel 23.2 i direktiv 2011/95 är en självständig bestämmelse som utgör en förutsättning för att de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i direktivet ska kunna medges.
50. Vad beträffar den andra invändningen erinrar jag ovan om att även en bestämmelse som ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning för att genomföra direktivet, kan tillerkännas direkt effekt förutsatt att den ålägger medlemsstaterna i otvetydiga ordalag en precis skyldighet att uppnå ett visst resultat som inte är villkorad vad gäller tillämpningen av den angivna regel. Artikel 23.2 i direktiv 2011/95 lämnar faktiskt ett utrymme för skönsmässig bedömning åt medlemsstaterna, vilka måste anpassa sina förfaranden eller införa förfaranden (fria tillvägagångssätt) för att de personer som avses ska kunna göra anspråk på (resultat som krävs) de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i direktivet.(29) Sett ur den enda synvinkeln tycks artikel 23.2 i direktivet inte vara villkorad.
51. Preciseringarna om bestämmelsens materiella tillämpningsområde kan inte tolkas som villkor vad gäller tillämpningen av den angivna regeln, i den mening som avses i ovan angiven rättspraxis. Det är visserligen riktigt att en enskild person, för att kunna göra anspråk på dessa förmåner för det första måste vara familjemedlem till den som beviljats internationellt skydd i den mening som avses i artikel 2 j i direktiv 2011/95 som, för det andra, inte för egen del uppfyller villkoren för att beviljas sådant skydd, och personen i fråga ska för det tredje beviljas tillgång till de angivna förmånerna endast i den mån det är förenligt med hans eller hennes personliga rättsliga ställning. I fråga om den sistnämnda angivelsen har domstolen talat om ett ”förbehåll” och inte om ett villkor.(30) Förekomsten av ett förbehåll utesluter inte i sig en direkt effekt.(31) Detta ”förbehåll” avser dessutom tillämpningsområdet för artikel 23.2 i direktiv 2011/95 med avseende på person, vilket område preciseras närmare i artikel 23.3 i detta direktiv.(32) Jag menar att frågan om bestämningen av tillämpningsområdet för en bestämmelse med avseende på person inte ska blandas ihop med frågan om bestämmelsens direkta effekt.(33)
52. Artikel 23.4 i direktiv 2011/95 ger slutligen medlemsstaterna möjlighet att vägra, inskränka eller återkalla förmånerna enligt artiklarna 24–35 i direktivet av hänsyn till nationell säkerhet eller allmän ordning. Detta förbehåll kan underkastas domstolsprövning, och den omständigheten att en medlemsstat kan åberopa förbehållet hindrar inte att artikel 23.2 i direktiv 2011/95 kan anses ge enskilda rättigheter som de kan åberopa inför domstol och som nationella domstolar ska skydda.(34)
53. Till syvende och sist är villkoren för direkt effekt numera väl etablerade i rättspraxis och den nu aktuella frågan är huruvida artikel 23.2 i direktiv 2011/95 har tillräckliga egenskaper(35) för att tillämpas av en nationell domstol. Det är just det som är den springande punkten. ”Att bestämmelsen är otvetydig, precis, ovillkorlig, fullständig eller perfekt, och att det inte måste göras en skönsmässig bedömning i samband med genomförandet, är i detta sammanhang endast aspekter av en och samma egenskap som denna bestämmelse ska besitta, nämligen att den ska kunna tillämpas av en domstol i ett konkret mål.”(36) Av min bedömning följer att artikel 23.2 i direktiv 2011/95 som jag ser det har tillräckliga egenskaper för att kunna tillämpas direkt av en nationell domstol som kan förstå vad unionslagstiftaren har velat ålägga medlemsstaterna.
54. Det följer således av min bedömning att artikel 23.2 i direktiv 2011/95 har direkt effekt i den del den föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att organisera tillgången till de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i nämnda direktiv och att den kan åberopas av enskilda vid nationella domstolar mot en medlemsstat som införlivat den på ett oriktigt sätt eller inte har införlivat den över huvud taget.
D. Den fjärde tolkningsfrågan
55. Det framgår av skälen till begäran om förhandsavgörande(37) att syftet med denna fråga inte är att domstolen ska erinra om sin klassiska praxis om följderna av ett erkännande av den direkta effekten av en bestämmelse i den nationella rättsordningen,(38) utan att frågan har uppkommit i tvisten mellan klaganden i det nationella målet och Belgiska staten om den materiella räckvidden av artikel 23.2 i direktiv 2011/95. XXX har anfört att 1980 års lag i ändrad lydelse borde tolkas i enlighet med artikel 23 i detta direktiv och att de belgiska myndigheterna följaktligen borde ha beviljat honom internationellt skydd. Den hänskjutande domstolen anser inte att det är syftet med denna bestämmelse och att en konform tolkning av den nationella bestämmelsen dessutom skulle leda till en contra legem-tolkning.
56. Av de skäl som anförs ovan i punkt 21 och följande punkter, finns det skäl att erinra om att direktiv 2011/95 inte föreskriver att flyktingstatus genom härledning ska utvidgas till familjemedlemmar till en person som beviljats flyktingstatus då dessa familjemedlemmar inte för egen del uppfyller villkoren för att beviljas sådan status och att artikel 23.2 i detta direktiv inte innebär att personer som omfattas av dess tillämpningsområde kan göra anspråk på de förmåner som föreskrivs i artiklarna 24–35 i nämnda direktiv.(39)
E. Den femte och den sjätte tolkningsfrågan
57. Inom ramen för det i artikel 267 FEUF inrättade samarbetet mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen ankommer det på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, så att den kan avgöra det mål som är anhängigt vid den. Domstolen kan alltså ibland behöva omformulera de frågor som hänskjutits.(40) Den femte och den sjätte frågan skulle vinna på att omformuleras, med hänsyn till hur de har formulerats och att de är relaterade. Jag menar att frågorna ska tolkas så, att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 23 i direktiv 2011/95, jämförd med artiklarna 7, 18 och 24 i stadgan, ska tolkas så, att den förpliktar medlemsstaterna att i syfte att hålla familjen samlad och säkerställa att den flyktingstatus som barnet har beviljats blir effektiv, medge barnets far tillgång till de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i detta direktiv, trots att han varken uppfyller villkoren för att beviljas internationellt skydd eller kan betraktas som familjemedlem i den mening som avses i artiklarna 2 j och 23.2 i direktiv 2011/95.
1. Bedömning ur faderns synvinkel
58. Här vill jag erinra om att jag föreslår ovan att domstolen ska slå fast att artikel 23.2 i direktiv 2011/95, jämförd med artikel 2 j i direktivet, ska tolkas så, att begreppet familjemedlem i den mening som avses i dessa bestämmelser förutsätter att familjen redan existerade i ursprungslandet. XXX uppfyller därmed inte – enligt de belgiska myndigheternas bedömningar – vare sig villkoren för att beviljas internationellt skydd för egen del eller villkoren för att kunna göra anspråk på förmåner som enligt artikel 23.2 i direktiv 2011/95 är förbehållna familjemedlemmar till en person som beviljats internationellt skydd. Som jag också erinrar om ovan(41) föreskrivs det inte heller i direktiv 2011/95 att internationellt skydd ska kunna beviljas i härledd form.(42)
59. För säkerhets skull vill jag återigen klargöra att det förefaller uteslutet att XXX kan ha rättigheter enligt direktiv 2003/86. I direktivet föreskrivs visserligen förmånligare regler för flyktingar i fråga om familjeåterförening(43) men medlemsstaterna får begränsa tillämpningen av bestämmelserna i kapitel V i detta direktiv – just de som ägnas åt familjeåterförening för flyktingar – till flyktingar vars familjeband uppstod före deras inresa i landet.(44) Medlemsstaterna får själva välja om de vill tillåta inresa och vistelse enligt direktiv 2003/86 för släktingar i rätt uppstigande led om den aktuella släktingen är beroende av referenspersonen för sin försörjning,(45) såvida det inte rör sig om ett ensamkommande barn(46) i vilket fall återföreningen inte längre är underordnad medlemsstaternas skönsmässiga bedömning eller något villkor om att vara beroende av barnet för sin försörjning.(47) XXX:s barn är dock inte ensamkommande. En ansökan om familjeåterförening ska i princip lämnas in när familjemedlemmarna vistas utanför den medlemsstat där referenspersonen är bosatt, även om ett undantag är möjligt.(48) XXX befinner sig redan på belgiskt territorium. XXX kan genom sin och familjens speciella situation inte passa in i någon av de ”rutor” som kan berättiga att han befinner sig på unionens territorium tillsammans med sina barn.
2. Bedömning ur flyktingarnas synvinkel
60. Det finns två grundläggande skäl till att XXX:s situation, som familjemedlem till en underårig dotter som beviljats flyktingstatus, inte omfattas av direktiv 2011/95 och/eller av unionens sekundärrättsliga bestämmelser genom vilka flyktingars rätt till familjeåterförening konkretiseras. Den familj som det underåriga flyktingbarnet föddes i bildades för det första inte i ursprungslandet, och barnet och hennes familj har för det andra inte flyttat efter hennes födelse.
61. Jag vill emellertid återkomma till några faktiska omständigheter som jag menar förtjänar en mer ingående bedömning. Med förbehåll för en eventuell bekräftelse eller kontroll av den hänskjutande domstolen, uppfattar jag handlingarna i målet så, att XXX:s dotter har beviljats flyktingstatus på grund av att hon skulle riskera att utsättas för könsstympning(49) om hon begav sig till det land där hennes föräldrar är medborgare – och där även hon är medborgare men aldrig har bott, eftersom hon är född i Belgien – och därför att hennes mor, som också har beviljats flyktingstatus, lider av allvarlig psykisk ohälsa. Den sistnämnda omständigheten behöver naturligtvis undersökas grundligt av de behöriga nationella myndigheterna men det är inte uteslutet att det vilar en skugga över barnets framtid om hennes mor inte ensam kan ta hand om sina barn.(50) Det är i denna mening jag förstår hänvisningen, i den sjätte tolkningsfrågan, till att barnets flyktingstatus ska vara ”verkningsfull”. Fadern har nämligen vistats olagligt på unionens territorium i sexton år och kan alltså utvisas.(51)
62. Vi måste alltså byta perspektiv och betrakta frågan ur flyktingbarnens synvinkel och i synnerhet se till dottern, som vi har mer information om, och vilka garantier unionsrätten ger henne med avseende på hennes grundläggande rättigheter, varvid unionens sekundärrättsliga regler ska tolkas och tillämpas med iakttagande av de grundläggande rättigheter som garanteras genom stadgan.(52)
63. Detta barn, som nu bör vara sju år gammalt, kan i princip inte leva sitt liv oberoende av sina familjemedlemmar.(53)
64. Det främsta syftet med direktiv 2011/95 är visserligen, som jag erinrar om ovan i inledningen av min bedömning,(54) att säkerställa att gemensamma kriterier tillämpas för att identifiera personer som behöver internationellt skydd och en miniminivå av förmåner för dessa personer i alla medlemsstater. Det gemensamma europeiska asylsystemet – som detta direktiv utgör en del av och som skäl 3 i direktivet erinrar om – grundar sig emellertid på en fullständig och allomfattande tillämpning av Genèvekonventionen och dess protokoll, och en försäkran att ingen kommer att skickas tillbaka till en plats där han eller hon riskerar att förföljas.(55) En formell flyktingstatusförklaring innebär att den berörda flyktingen beviljas internationellt skydd i den mening som avses i direktiv 2011/95. Det innebär att flyktingen kommer i åtnjutande av alla rättigheter och förmåner som föreskrivs i kapitel VII i detta direktiv vilket innehåller rättigheter motsvarande dem som anges i Genèvekonventionen och rättigheter som erbjuder ett starkare skydd och som saknar motsvarighet i konventionen.(56) Den omständigheten att medlemsstaterna vid genomförandet av direktiv 2011/95 i första hand ska se till barnets bästa är en allmän regel om kapitel VII som anges i artikel 20.5 i detta direktiv. Artikel 23 i direktiv 2011/95 ingår i detta kapitel VII och i artikel 23.1 förpliktas medlemsstaterna att se till att familjen kan hållas samlad.(57) Jag framhåller i likhet med kommissionen att lydelsen i denna bestämmelse inte är begränsad till sådana familjemedlemmar som definieras i artikel 2 j i direktiv 2011/95.
65. Domstolen har också redan haft tillfälle att, i likhet med alla internationella aktörer som verkar för att ge skydd åt flyktingar, understryka den grundläggande vikten av att familjer hålls samman, vilket utgör en väsentlig rättighet för flyktingar. Domstolen har även medgett att det finns ett samband mellan åtgärder till skydd för flyktingens familj och den logiska grunden för internationellt skydd.(58) Denna rätt framstår som än mer väsentlig när flyktingen är underårig, med hänsyn till dennes särskilda sårbarhet. Domstolen har också redan erinrat om vikten av i synnerhet barnkonventionen,(59) där det i artikel 9.1 anges att ”[k]onventionsstaterna ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja”.(60)
66. Direktiv 2011/95 syftar alltså även till att i enlighet med artikel 24.2 i stadgan säkerställa att medlemsstaterna sätter barnets bästa i främsta rummet när de tillämpar direktivet.(61) Medlemsstaterna ska som artikel 20.5 i detta direktiv kräver, i första hand se till barnets bästa när de genomför bestämmelserna i kapitel VII i detta direktiv.(62) Enligt fast rättspraxis ska artikel 7 i stadgan tolkas mot bakgrund av den skyldighet att ta hänsyn till barnets bästa som föreskrivs i artikel 24.2 i stadgan och med beaktande av att det är nödvändigt för ett barn att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till båda föräldrarna, såsom anges i artikel 24.3 i stadgan. Enligt artiklarna 7 och 24.2 i stadgan krävs konkret ”att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, bland annat åtgärder som medlemsstaterna vidtar vid tillämpningen av direktiv[et]”.(63) Det kan vara åtgärder som inte nödvändigtvis är riktade till den underårige, men som får stora konsekvenser för honom eller henne.(64) Av detta följer att bestämmelserna i direktiv 2011/95 ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av bland annat artiklarna 7, 24.2 och 24.3 i stadgan. Medlemsstaterna är följaktligen skyldiga att när de genomför direktiv 2011/95 särskilt beakta principen om familjesammanhållning och den underåriges välbefinnande och sociala utveckling.(65)
67. Hur väsentlig den grundläggande rätten till respekt för flyktingens familjeliv än är, rör det sig i motsats till förbudet mot omänsklig och förnedrande behandling eller bestraffning i artikel 4 i stadgan(66) inte om en absolut rättighet. Det får alltså begränsas på de villkor som anges i artikel 52.1 i stadgan.(67)
68. Jag menar emellertid att artikel 23.1 i direktiv 2011/95, i och med att den hänför sig till familjelivets sammanhållning, också måste kunna åberopas av sökanden och hans dotter,(68) vid äventyr av att det i annat fall uppstår en viss spänning mellan artikel 23 och artikel 7 i stadgan, jämförd med artikel 24 i stadgan. Jag utvecklar detta direkt.
69. Om XXX inte kan göra anspråk på att få tillgång till de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95 på grund av den restriktiva definitionen av begreppet familjemedlem i artikel 23.2, jämförd med artikel 2 j i direktivet, kommer han att bli tvungen att lämna unionens territorium på grund av att han inte kan få laglig rätt att vistas i Belgien. I bästa fall får han då lämna efter sig sin familj som består av modern till hans barn och barnen, däribland hans dotter som beviljats flyktingstatus, vilket kommer att inkräkta på hennes grundläggande rätt till respekt för hennes familjeliv(69) som skyddas genom artikel 7 i stadgan.(70) Det är visserligen riktigt att en sådan begränsning som fastställts i direktiv 2011/95, i den del den begränsar tillgången till förmånerna till enbart familjer som bildats i ursprungslandet, är föreskriven i lag. Det skulle vara svårare att anse att denna begränsning respekterar det väsentliga innehållet i denna rätt i och med att den utesluter flyktingfamiljer av det enda skälet att de bildats efter flykten eller flytten. Om ett barn som föds på unionens territorium kan beviljas flyktingstatus, har jag svårt att förstå varför barnets familj skulle vara mindre skyddsvärd av det enda skälet att familjen har grundats efter det att vissa familjemedlemmar lämnade sitt ursprungsland eller efter ankomsten till mottagarstaten, samtidigt som det underåriga barnets sårbarhet och flyktingbarnets behov av skydd för sitt familjeliv är lika stort som hos ett barn i samma situation men vars familj har flyttat.
70. Detta för oss till frågan om denna begränsning är proportionerlig. Jag är naturligtvis fullt medveten om att begränsningen av tillgången till förmånerna i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95 har dikterats av politiska överväganden som rör unionens invandrings- och asylpolitik och att den av det enda skälet svarar mot ett mål av allmänt intresse för unionen. I det nu aktuella fallet kan en sådan begränsning emellertid få helt oproportionerliga effekter, eftersom den bryter mot principen om likabehandling och allvarligt riskerar att inkräkta på det väsentliga innehållet i en annan rätt, det vill säga asylrätten, som också garanteras genom artikel 18 i stadgan.
71. Vad beträffar brytningen med likabehandlingsprincipen erinrar jag om att den omständigheten att definitionen av familjemedlemmar har begränsats till familjer som bildats före avresan från ursprungslandet har beklagats.(71) Kommissarien för mänskliga rättigheter menar att en sådan begränsning inte tycks ägnad att ”beakta vad flyktingarna faktiskt går igenom. Många av dem tillbringar långa perioder i exil och på flykt och bildar familj under sin resa eller under svåra förhållanden i sina ursprungsregioner innan de kommer till Europa. … Den åtskillnad som görs mellan familjer som bildats före eller efter avresan från ursprungslandet strider i vissa lägen mot artikel 14 i [Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen)] och med all sannolikhet mot andra garantier om jämlikhet, däribland enligt [unionsrätten]”.(72)
72. Jag får medge att jag hyser samma tvivel som kommissionären för mänskliga rättigheter.
73. Särskild uppmärksamhet skulle i detta avseende kunna riktas mot en dom som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) meddelade i målet Hode och Abdi mot Förenade kungariket.(73) I det målet hade klaganden anlänt till Förenade kungariket år 2004 och beviljats flyktingstatus i mars 2006. I juni samma år träffade han den kvinna som 2007 skulle bli hans hustru. Paret fick två barn, åren 2008 respektive 2011. Hustrun, som är tredjelandsmedborgare och som inte själv åtnjuter internationellt skydd, ansökte 2007 om visum för att kunna förenas med sin make i Förenade kungariket. Trots att han var flykting kunde han inte komma i åtnjutande av de nationella reglerna om familjeåterförening för flyktingar, eftersom dessa regler endast gällde makar som ingick i familjen innan flyktingen lämnade ursprungslandet. Hustrun ansökte då om uppehållstillstånd i egenskap av maka till en person som var bosatt och etablerad i Förenade kungariket, vilken ansökan också avslogs på grund av den omständigheten att hennes make, som vistades i Förenade kungariket med stöd av ett uppehållstillstånd som var giltigt i fem år, inte ansågs ”befinna sig och vara bosatt” i denna stat i den mening som avsågs i nationell lagstiftning.
74. Efter att ha erinrat om att ingen stat enligt artikel 8 i Europakonventionen är skyldig att respektera vilket land ett gift par väljer att ingå äktenskap i, ansåg Europadomstolen att när nationell lagstiftning ger vissa kategorier av invandrare rätt till familjeåterförening måste den göra det på ett sätt som är förenligt med artikel 14 i Europakonventionen. Som en nödvändig förutsättning för en prövning enligt artikel 14 i Europakonventionen, konstaterade Europadomstolen att reglerna om familjeåterförening för flyktingar uppenbarligen hade påverkat familjelivet för sökandena och deras barn, vilket innebar att de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet faktiskt omfattades av tillämpningsområdet för artikel 8 i Europakonventionen.(74) Europadomstolen erinrade också om att det endast var särbehandling som grundade sig på ett identifierbart särdrag, eller en ”egenskap”, som kunde utgöra diskriminering i den mening som avses i artikel 14 i Europakonventionen.(75) För att en fråga ska uppkomma enligt denna bestämmelse, krävs det att personer i liknande eller relevanta situationer behandlas olika. En sådan skillnad i behandling är diskriminerande om den inte finns en objektiv och rimlig motivering, med andra ord om den inte eftersträvar ett legitimt syfte eller om det inte finns något rimligt proportionalitetsförhållande mellan de medel som använts och det eftersträvade syftet.(76) Europadomstolen medgav visserligen att en konventionsstat har ett utrymme för skönsmässig bedömning, men vidden av detta utrymme kommer att variera beroende på omständigheterna, frågan och sammanhanget.(77)
75. Europadomstolen slog således fast att sökandenas situation, som avsåg en flykting som hade gift sig efter att han lämnat sitt ursprungsland och flyktingens hustru, kunde likställas med ”ställning i övrigt” i den mening som avses i artikel 14 i Europakonventionen och således omfattades av dess tillämpningsområde.(78) Den berörda konventionsstaten hade inte heller bestritt att studerande och arbetstagare, å ena sidan, och flyktingar som hade ingått äktenskap innan de lämnade sitt ursprungsland, å andra sidan, enligt nationell lagstiftning behandlades annorlunda än en flykting och hans eller hennes make eller maka vars äktenskap hade ingåtts efter avresan från ursprungslandet.(79) Europadomstolen slog fast att flyktingar som ingått äktenskap innan de lämnade sitt ursprungsland befann sig i en liknande situation, eftersom de också hade beviljats flyktingstatus och också hade ett tidsbegränsat uppehållstillstånd i Förenade kungariket, och att den enda relevanta skillnaden var när de ingick äktenskap.(80) Förenade kungariket försökte motivera en sådan särbehandling med att landet var skyldigt att fullgöra sina internationella förpliktelser men för den skull inte ville tillhandahålla fler förmåner som skulle leda till att flyktingar skulle välja Förenade kungariket som mottagarstat och gjorde gällande att det rörde sig om ett politiskt beslut som kunde fattas inom ramen för dess stora utrymme för skönsmässig bedömning i frågan.(81) Europadomstolen slog fast att den inte såg några skäl att behandla flyktingar olika beroende på om de ingått äktenskap före eller efter avresan och att även om Förenade kungariket, genom att tillåta familjeåterförening för makar till flyktingar som gift sig före avresan, hade iakttagit sina internationella förpliktelser, kunde den omständigheten att en konventionsstat har fullgjort en internationell förpliktelse inte rättfärdiga den särbehandlingen att en åtgärd utmynnade i olika behandling av personer som befann sig i liknande situationer.(82) Europadomstolen fastställde alltså att artikel 14 i Europakonventionen, jämförd med artikel 8 i denna konvention, hade åsidosatts.(83)
76. Den omständigheten att XXX:s flyktingbarn inte kan komma i åtnjutande av den rätt att hålla familjen samlad som garanteras genom artikel 23 i direktiv 2011/95 av det enda skälet att deras familj inte bildades i ursprungslandet skulle även kunna vålla problem i förhållande till artikel 20 i stadgan.(84)
77. När det slutligen gäller den allvarliga risken att det väsentliga innehållet i asylrätten åsidosätts, innebär den omständigheten att XXX inte för egen del kan göra anspråk på förmånerna i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95 att hans olagliga vistelse i Belgien förlängs. Med förbehåll för de kontroller som den hänskjutande domstolen kommer att behöva företa, kan det visa sig, för det fall att det underåriga flyktingbarnets mor inte kan ta hand om barnet, att barnets beroende av sin far är sådant att barnet måste följa sin far om han tvingas lämna landet.(85) I ett sådant fall – som visserligen är hypotetiskt, men inte helt osannolikt mot bakgrund av innehållet i de handlingar som lämnats in till domstolen – blir resultatet ett frontalangrepp på barnets asylrätt enligt artikel 18 i stadgan(86), som hindrar det från att effektivt åtnjuta denna rätt.(87)
3. Avslutande anmärkningar
78. Artikel 23.1 i direktiv 2011/95, genom sin allmänt formulerade lydelse, låter sig således tolkas så, att fadern till ett underårigt barn med flyktingstatus som inte för egen del kan beviljas internationellt skydd eller göra gällande artikel 23.2 i direktivet, av det enda skälet att barnets familj inte bildades i ursprungslandet, ska ges tillgång till förmånerna i artiklarna 24–35 i nämnda direktiv. En sådan tolkning utgör stöd för domstolens slutsats att ”syftet med artikel 23 i [direktiv 2011/95 är] att ge den person som beviljats internationellt skydd möjlighet att åtnjuta de rättigheter som detta skydd ger samtidigt som dennes familj hålls samlad i den mottagande medlemsstaten”.(88)
79. Innan sådan tillgång kan beviljas kommer det emellertid att krävas vissa kontroller. Det kommer för det första att behöva fastställas att det verkligen föreligger ett verkningsfullt familjeband mellan fadern och hans barn med flyktingstatus(89) och hur starkt beroendeförhållandet är. När det är fråga om en underårig är det nödvändigt att fastställa att det är förenligt med barnets bästa att upprätthålla ett sådant band till den berörda familjemedlemmen, med beaktande av den berörda familjens särskilda situation. För det andra gäller naturligtvis fortfarande de begränsningar som föreskrivs i artikel 23.3 och 23.4 i direktiv 2011/95, vilket betyder att tillgång till förmåner med stöd av artikel 23.1 i direktivet inte längre kan garanteras om fadern undantas eller skulle undantas från internationellt skydd enligt kapitlen III och V i direktiv 2011/95 eller om medlemsstaten finner att en sådan tillgång utgör ett hot mot den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen.
80. Av alla de skäl som anförs ovan ska artikel 23.1 i direktiv 2011/95, jämförd med artikel 20.5 i direktivet och mot bakgrund av artiklarna 7, 18 och 24.2 och 24.3 i stadgan, därmed tolkas så, att en tredjelandsmedborgare som är far till flyktingbarn som är födda i den mottagande staten i en familj som bildats i den mottagande staten och som för egen del inte uppfyller villkoren för att beviljas internationellt skydd, måste kunna ges tillgång till de förmåner som föreskrivs i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95 om det mot bakgrund av alla särskilda omständigheter i den berörda familjens situation visar sig nödvändigt, dels för att hans flyktingbarns rätt till familjeliv ska iakttas, dels för att hans barn även fortsättningsvis ska kunna åtnjuta alla rättigheter som är knutna till deras flyktingstatus, förutsatt att fadern inte omfattas av undantagen i kapitlen III och V i direktiv 2011/95 eller utgör ett hot mot den allmänna säkerheten eller den allmänna ordningen i den mottagande medlemsstaten.
IV. Förslag till avgörande
81. Mot bakgrund av allt det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) på följande sätt:
1) Artikel 23.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som personer som beviljats internationellt skydd, en enhetlig status för flyktingar eller personer som är berättigade till subsidiärt skydd och innehållet i detta skydd, jämförd med artikel 2 j i direktivet,
ska tolkas så,
att begreppet ”familjemedlemmar” i princip förutsätter att familjen bildades redan i ursprungslandet.
Artikel 23.2 i direktiv 2011/95 har direkt effekt i den del den föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att organisera tillgången till de förmåner som avses i artiklarna 24–35 i detta direktiv och att den kan åberopas av enskilda vid nationella domstolar mot en medlemsstat som införlivat den på ett oriktigt sätt eller inte alls har införlivat den.
I direktiv 2011/95 föreskrivs inte att flyktingstatus genom härledning ska utvidgas till att omfatta familjemedlemmar till en person som beviljats denna status när dessa medlemmar för egen del inte uppfyller villkoren för att beviljas denna status. Enligt artikel 23.2 i direktiv 2011/95 får personer som omfattas av dess tillämpningsområde göra anspråk på tillgång till de förmåner som föreskrivs i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95.
2) Artikel 23.1 i direktiv 2011/95, jämförd med artikel 20.5 i direktivet och mot bakgrund av artiklarna 7, 18, 24.2 och 24.3 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,
ska tolkas så,
att en tredjelandsmedborgare som är far till flyktingbarn som är födda i den mottagande staten i en familj som bildats i den mottagande staten och som för egen del inte uppfyller villkoren för att beviljas internationellt skydd, måste kunna ges tillgång till de förmåner som föreskrivs i artiklarna 24–35 i direktiv 2011/95 om det mot bakgrund av alla särskilda omständigheter i den berörda familjens situation visar sig nödvändigt, dels för att hans flyktingbarns rätt till familjeliv ska iakttas, dels för att hans barn även fortsättningsvis ska kunna åtnjuta alla rättigheter som är knutna till deras flyktingstatus, förutsatt att fadern inte omfattas av undantagen i kapitlen III och V i detta direktiv eller utgör ett hot mot den allmänna säkerheten eller den allmänna ordningen i den mottagande medlemsstaten.