CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOAMNA ELEANOR SHARPSTON
prezentate la 21 martie 2019(1)
Cauza C‑526/17
Comisia Europeană
împotriva
Republicii Italiene
„Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru – Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii – Concesionarea lucrărilor publice – Extinderea unei concesionări existente pentru construcția și gestionarea a unei autostrăzi fără publicarea unui anunț de participare”
1. În anul 1969 a fost atribuit un contract de concesionare a lucrărilor publice fără a se urma o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru construirea unei autostrăzi între Livorno și Civitavecchia, pe coasta de vest a Italiei. Acest contract a fost ulterior modificat prin contracte subsecvente în anii 1987, 1999 și 2009. În niciunul dintre cazuri, contractul ulterior nu a fost precedat de proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice.
2. Comisia Europeană a inițiat o procedură de constatare a neîndeplinirii obligațiilor împotriva Republicii Italiene în temeiul articolului 258 TFUE. Aceasta consideră că contractul încheiat în anul 2009 a constituit o modificare substanțială a contractului inițial și că, în consecință, ar fi trebuit întreprinsă o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice în conformitate cu Directiva 2004/18/CE(2). Republica Italiană contestă această afirmație.
Cadru legislativ
Dreptul Uniunii
3. Articolul 1 alineatul (2) din Directiva 2004/18 definește „contractele de achiziții publice de lucrări” drept „contracte de achiziții publice, având ca obiect fie execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția unor lucrări referitoare la una dintre activitățile menționate la anexa I[(3)] sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesități precizate de autoritatea contractantă”. Articolul 1 alineatul (2) prevede în continuare că „[o] «lucrare» este rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcție sau de lucrări publice destinată să îndeplinească ea însăși o funcție economică sau tehnică”. Articolul 1 alineatul (3) definește „concesionarea lucrărilor publice” drept „un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de lucrări, cu excepția compensației pentru lucrările efectuate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a lucrării, fie în dreptul de exploatare și o plată”.
4. Articolul 2 din Directiva 2004/18 prevede că „[a]utoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței”.
5. Articolul 56 prevede că normele care reglementează concesionarea lucrărilor publice „se aplică tuturor contractelor de concesionare a lucrărilor publice încheiate de autoritățile contractante, în cazul în care valoarea respectivelor contracte este egală cu sau mai mare de 5 150 000 EUR”(4).
6. Articolul 58 prevede următoarele:
„(1) Autoritățile contractante care doresc să atribuie un contract de concesionare a unor lucrări publice își fac cunoscută intenția prin intermediul unui anunț.
(2) Anunțurile privind concesionarea lucrărilor publice cuprind informațiile prevăzute de anexa VII C și, după caz, orice alte informații pe care autoritatea contractantă le consideră utile, conform formularelor standard adoptate de Comisie în conformitate cu procedura prevăzută la articolul 77 alineatul (2).
(3) Anunțurile se publică în conformitate cu articolul 36 alineatele (2)-(8).
(4) Articolul 37 privind publicarea anunțurilor se aplică, de asemenea, concesionărilor de lucrări publice.”
7. Articolul 61 prevede următoarele:
„Prezenta directivă nu se aplică lucrărilor suplimentare care nu sunt menționate în proiectul de concesionare estimat inițial sau în contractul inițial și care au devenit necesare, ca urmare a unei situații neprevăzute, pentru execuția lucrării descrisă în acestea și pe care autoritatea contractantă a atribuit‑o concesionarului, cu condiția atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare: – în cazul în care respectivele lucrări suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul inițial fără a constitui un inconvenient major pentru autoritățile contractante sau – în cazul în care respectivele lucrări, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului inițial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia.”
8. Articolul 80 alineatul (1) prevede că „statele membre pun în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 31 ianuarie 2006 cel târziu”.
Cadrul de fapt și procedural
Contractul din anul 1969
9. La 23 octombrie 1969 a fost încheiat un contract de concesionare a lucrărilor publice între Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (denumită în continuare „ANAS”) și operatorul economic Società Autostrada Tirrenica (denumit în continuare „SAT”)(5) (denumit în continuare „contractul din anul 1969”).
10. Articolul 1 alineatul 1 din contractul respectiv a prevăzut obiectivul acestuia ca fiind construcția și gestionarea autostrăzii A12 de la Livorno (Cecina) la Civitavecchia (denumită în continuare „autostrada”)(6). Articolul 1 alineatul 2 a precizat lungimea totală a autostrăzii ca fiind de „aproximativ 237 km”.
11. Articolul 7 a stabilit că „concesionarea se va încheia la sfârșitul celui de al treizecilea an de la data la care începe exploatarea întregii autostrăzi; în orice caz, fără a aduce atingere dispozițiilor prevăzute la articolul 5 alineatele (5) și (6), perioada nu trebuie să depășească cel de al treizecilea an de la data la care sunt finalizate lucrările descrise în planul general de punere în aplicare a lucrărilor menționat la articolul 5 alineatele (1) și (2)”.
Contractul din anul 1987
12. La 14 octombrie 1987, a fost încheiat un nou contract între aceleași părți (denumit în continuare „contractul din anul 1987”). Potrivit guvernului italian, acest contract a înlocuit articolul 7 din contractul din anul 1969 cu următoarea dispoziție: „durata concesiunii actuale este stabilită la treizeci de ani de la data la care întreaga autostradă este deschisă traficului”.
Contractul din anul 1999
13. La 7 octombrie 1999 a fost încheiat un nou contract între aceleași părți (denumit în continuare „contractul din anul 1999”). Articolul 2 alineatul (1) prevede că „prezentul acord reglementează între autoritatea concedentă și concesionar exploatarea secțiunii de 36,6 km între Livorno și Cecina, deschisă traficului la 3 iulie 1993 și care face parte integrantă din autostrada A12 Livorno‑Civitavecchia, a cărei concesionare pentru construire și exploatare a fost acordată SAT”.
14. Articolul 2 alineatul (3) a prevăzut în continuare că „atunci când sunt îndeplinite condițiile legale și factuale pentru continuarea programului de construcție pentru care a fost acordată concesionarea, se va încheia un addendum pentru stabilirea unui cadru contractual pentru construirea și exploatarea a două secțiuni suplimentare: Cecina‑Grosseto și Grosseto‑Civitavecchia”.
15. Articolul 23 a fost intitulat „Durata concesionării”. Aceasta a prevăzut că „concesionarea va expira la data de 31 octombrie 2028”.
Contractul din anul 2009
16. La 11 martie 2009, încă un contract a fost încheiat între aceleași părți (denumit în continuare „contractul din anul 2009”). Considerentele acestui contract prevăd, printre altele, că „la 7 octombrie 1999 a fost încheiat noul acord între ANAS și SAT, aprobat prin Decretul din 21 decembrie 1999, înregistrat la Curtea de Conturi la 11 aprilie 2000, care a înlocuit acordul anterior din 23 octombrie 1969 și addendumul aferent din 14 octombrie 1987 și care, printre altele, a prevăzut că această concesionare se va încheia la 31 octombrie 2028”.
17. Articolul 1.4 a prevăzut că „părțile convin că nu au niciun drept, interes sau pretenție, actual sau prospectiv, în ceea ce privește acordul din 7 octombrie 1999 sau orice act ori măsură adoptată înainte de încheierea prezentului acord”.
18. Articolul 2.1 a prevăzut că „prezentul acord unic reglementează în întregime și în mod exclusiv relația dintre autoritatea concedentă și concesionar în ceea ce privește proiectarea, construcția și exploatarea tuturor lucrărilor atribuite anterior în temeiul acordului de concesiune încheiat cu ANAS la 7 octombrie 1999: (a) A12 Livorno – Cecina (Rosignano) 36,6 km (deschisă pentru trafic la 3 iulie 1993); (b) Cecina (Rosignano) – Grosseto, 110,5 km; (c) Grosseto – Civitavecchia, 95,5 km, în total 242,6 km”.
19. Prima parte a articolului 4.1 a prevăzut că „luând în considerare perioadele în care a fost suspendată executarea lucrărilor, astfel cum se menționează în preambul și la articolul 143 din Decretul legislativ nr. 163/2006, concesionarea pentru finalizarea autostrăzii Cecina (Rosignano) – Civitavecchia se încheie la 31 decembrie 2046”.
20. A doua parte a articolului 4.1 a prevăzut că „în cazul în care autoritatea concedentă nu a aprobat până la data de 31 decembrie 2012 proiectul final și planul economic și financiar (EFP) aferent pentru executarea secțiunii Cecina – Civitavecchia, părțile stabilesc consecințele economice și financiare ale acestuia, inclusiv costurile de investiție suportate, în raport cu încetarea concesionării la data prevăzută inițial, și anume la 31 octombrie 2028”.
Progresul lucrărilor de construcţie
21. Considerentele din contractul din anul 2009 indică faptul că lucrările de construcție la autostradă au fost suspendate ca urmare a articolului 11 din Legea nr. 287 din 28 aprilie 1971(7) și a articolului 18a din Decretul‑lege nr. 376 din 13 august 1975(8), transformate ulterior în Legea nr. 492 din 16 octombrie 1975(9). Această suspendare a fost ridicată ulterior de articolele 9 și 14 din Legea nr. 531/1982, adoptată la 12 august 1982(10).
22. Este cert că primul segment de autostradă, care acoperă 36,6 kilometri de la Livorno la Cecina (Rosignano), a fost deschis pentru trafic la 3 iulie 1993. Cel de al doilea și cel de al treilea segment de autostradă, de la Cecina (Rosignano) la Grosseto și respectiv de la Grosseto la Civitavecchia, nu au fost construite la acel moment. Numai secțiuni minore au fost finalizate ulterior(11).
23. Considerentele contractului din anul 2009 indică în continuare că lucrările de construcție la autostradă au fost suspendate din nou prin articolul 55 alineatul 12 din Legea nr. 449 din 27 decembrie 1997(12), și că această suspendare a fost ridicată prin Legea nr. 443 din 21 decembrie 2001(13). Potrivit guvernului italian, Legea nr. 286 din 24 noiembrie 2006 și Legea nr. 101 din 6 iunie 2008 au prevăzut în continuare consolidarea contractelor de concesionare existente. Din acest motiv, a fost convenit contractul din anul 2009.
24. Nici Comisia, nici guvernul italian nu au furnizat informații cu privire la eventualele modificări ulterioare ale legislației italiene care ar putea afecta valabilitatea contractului de concesionare(14).
Procedura precontencioasă
25. În anul 2009, Comisia a primit o plângere privind prelungirea (de la 31 octombrie 2028 la 31 decembrie 2046) a termenului pentru contractul de concesionare a lucrărilor atribuit SAT. Comisia a dat curs acestei plângeri, care este înregistrată sub numărul 2009/4154. Schimbul de comunicări între Comisie și Italia indică faptul că Italia s‑a angajat să reducă termenul cu trei ani până în anul 2043 și să supună atribuirea tuturor lucrărilor de construcție la autostradă unei proceduri de achiziții publice. Pe baza acestui angajament, Comisia a decis să nu continue plângerea nr. 2009/4154.
26. Se pare că SAT a alocat aproximativ 30 % din valoarea lucrărilor unor societăți aflate sub controlul său, în două tranșe în valoare totală de 34 724 661 EUR, și respectiv de 117 323 225 EUR, la 15 decembrie 2009, și respectiv la 30 martie 2012.
27. La 22 aprilie 2014, Comisia a adresat Italiei o scrisoare prin care și‑a exprimat poziția oficială, în sensul că prin extinderea termenului contractului de concesionare prin contractul din anul 2009 fără a se angaja într‑o procedură de achiziții publice, Italia a încălcat Directiva 2004/18, în special articolele 2 și 58 din aceasta, și că articolul 61 din directiva respectivă nu era aplicabil în împrejurările cauzei.
28. În iunie 2014, Italia s‑a oferit să organizeze o licitație pentru 70 % din lucrări și a reiterat oferta sa de reducere a termenului concesionării cu trei ani.
29. La 17 octombrie 2014, Comisia a trimis Italiei un aviz motivat. Aceasta a refuzat să accepte faptul că 30 % din lucrări nu ar face obiectul unei proceduri de achiziții publice. Comisia a considerat că extinderea contractului până în anul 2046 a echivalat cu acordarea unui nou contract și că „întrucât ANAS a încheiat un acord cu SAT, care a prelungit data de încheiere a concesionării pentru autostrada A12 Civitavecchia – Livorno de la 31 octombrie 2028 la 31 decembrie 2046, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, Republica Italiană nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolelor 2 și 58 din Directiva 2004/18/CE”.
30. În urma avizului motivat, Italia a propus diferite angajamente în vederea soluționării litigiului dintre aceasta și Comisie. Astfel:
– La 27 octombrie 2014, Italia a transmis Comisiei un proiect de contract cu o reducere de trei ani a termenului și un angajament de a scoate la licitație către terți 100 % din lucrări;
– la 26 iunie 2015, Italia a transmis Comisiei un proiect de contract cu o reducere de șase ani a termenului și un angajament de a scoate la licitație 100 % din lucrări;
– la 22 iulie 2015, Italia a transmis Comisiei un proiect de contract care propune o reducere a termenului din anul 2046 în anul 2040 și acordarea a 100 % din lucrări prin intermediul unei proceduri de achiziții publice. În plus, SAT ar fi lipsită de contractul său dacă nu ar acorda aceste lucrări unor terți, iar data de încheiere a termenului ar fi prelungită până în anul 2028 în cazul în care proiectul de contract nu ar fi fost aprobat până la 28 februarie 2017;
– la 24 iulie 2015, Italia a furnizat explicații suplimentare cu privire la motivul pentru care a fost necesară prelungirea termenului, indicând faptul că întârzierile la lucrări au fost cauzate, printre altele, de lipsa fondurilor publice și de preocupările legate de siguranța publică.
31. La 8 martie 2016, Comisia a solicitat Italiei să ia toate măsurile necesare pentru a pune capăt contractului de concesionare de lucrări publice până la data de 31 octombrie 2028, astfel cum s‑a prevăzut anterior în contractul din anul 1999.
32. În replică, la 18 noiembrie 2016, Italia a transmis Comisiei dovezi sub forma unui act notarial în sensul că SAT s‑a angajat să scoată la licitație toate lucrările. De asemenea, Italia a adus în discuție posibilitatea de a devansa data de încheiere a termenului de concesionare din anul 2046 în anul 2038.
Procedura contencioasă
33. Comisia a considerat că răspunsurile Italiei sunt inadecvate. În consecință, aceasta a introdus la 4 septembrie 2017 o procedură de constatare a neîndeplinirii obligațiilor în temeiul articolului 258 din TFUE, solicitând să se constate că „prin prelungirea termenului de concesionare a lucrărilor publice pentru autostrada A 12 Civitavecchia – Livorno până la 31 decembrie 2046 fără publicarea vreunei cereri de ofertă, Republica Italiană nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolelor 2 și 58 din Directiva 2004/18/CE […] astfel cum a fost modificată ulterior”. De asemenea, Comisia a solicitat obligarea Republicii Italiene la plata cheltuielilor de judecată.
34. Comisia și guvernul italian au depus memorii, iar guvernul italian a răspuns în scris la o întrebare scrisă adresată de Curte, în legătură cu care Comisia și‑a prezentat observațiile.
35. Întrebarea respectivă s‑a referit la investițiile deja efectuate de SAT în construcția autostrăzii și investițiile așteptate până în anul 2028, împreună cu investiția totală asupra căreia s‑a susținut că SAT nu ar primi un profit corespunzător în cazul în care concesionarea ar înceta în anul 2028. În răspunsul său din data de 3 octombrie 2018 adresat Curții, guvernul italian a explicat faptul că:
(i) Între anii 2009 și 2017, SAT a investit 253 136 milioane EUR în două segmente de autostradă de la Cecina (Rosignano) la San Pietro în Palazzi și de la Tarquina Sud la Civitavecchia, ambele fiind deschise pentru trafic.
(ii) În planul economic și financiar din anul 2011, bazat pe contractul din anul 2009, s‑a prevăzut faptul că SAT ar urma să investească 3 411,7 milioane EUR pentru a finaliza autostrada până în anul 2028, din care suma de 253 136 milioane EUR identificată mai sus a acoperit lucrările planificate pentru perioada 2009-2015. În cazul în care contractul ar înceta în anul 2028, SAT nu ar obține un venit estimat de 1 135,7 milioane EUR în perioada 2028-2046.
(iii) În planul economic și financiar din anul 2016, pe baza angajamentelor propuse Comisiei de Italia în cursul procedurii precontencioase, investiția totală pe care SAT ar urma să o realizeze până în anul 2023 ar fi de 1 400 milioane EUR. Din moment ce au fost deja investite 253 136 milioane EUR, au rămas 1 146,86 milioane EUR care urmează să fie investite. În cazul în care contractul ar înceta în anul 2028, SAT nu ar obține un venit estimat de 505 185 milioane EUR între anii 2028 și 2038 (aceasta fiind una dintre datele pentru sfârșitul concesionării pe care Italia a propus‑o în cadrul procedurii precontencioase)(15).
36. În observațiile sale din 25 octombrie 2018 cu privire la acest răspuns scris, Comisia a subliniat că termenul pentru investiții utilizat de guvernul italian nu corespunde termenului specificat în întrebarea Curții. De asemenea, Comisia a observat că, în conformitate cu site‑ul internet al SAT, segmentul de autostradă de la Cecina (Rosignano) la San Pietro în Palazzi a fost deschis în anul 2012, iar cel de la Tarquina Sud la Civitavecchia, în anul 2016. Comisia a constatat că întregul segment de autostradă finalizat în prezent a fost indicat a fi de 54,6 km. Acesta reprezenta încă 18 km în plus față de cei 36,6 km finalizați în anul 1993. În sfârșit, Comisia a observat că, potrivit reportajelor din ziare, guvernul italian a renunțat la efectuarea de lucrări suplimentare la autostrada planificată în anul 2017, preferând în schimb să renoveze drumurile existente(16).
37. La 12 decembrie 2018 a avut loc o ședință în care Italia și Comisia au prezentat observații suplimentare și au răspuns la întrebările Curții.
Observații introductive
Aplicabilitatea Directivei 2004/18
38. Italia contestă aplicabilitatea Directivei 2004/18 în cazul unui contract încheiat inițial în anul 1969, înainte de elaborarea vreunei jurisprudențe sau legislații secundare relevante privind achizițiile publice.
39. Nu împărtășim îndoiala Italiei. Deși un contract inițial poate fi în afara domeniului de aplicare al normelor privind achizițiile publice, nu rezultă că toate modificările aduse contractului trebuie să rămână de asemenea în afara domeniului de aplicare al normelor privind achizițiile publice.
40. În Hotărârea Belgacom(17), Curtea a statuat că „principiul securității juridice, care este un principiu general al dreptului Uniunii, este de natură să justifice ca efectele juridice ale unei convenții să fie respectate, inclusiv, în măsura în care acest principiu impune, în cazul unei convenții încheiate înainte ca Curtea să se fi pronunțat asupra implicațiilor dreptului primar cu privire la convențiile de acest tip și care, ulterior, se dovedește a fi contrară unora dintre implicațiile respective”.
41. În consecință, deși Curtea a stabilit de asemenea că principiile fundamentale ale achizițiilor publice se aplică, în anumite împrejurări, contractelor excluse în mod formal din domeniul de aplicare al dreptului Uniunii privind achizițiile publice(18), astfel de principii fundamentale (în speță în special principiile egalității de tratament și transparenței) nu se pot aplica unui contract încheiat înainte de stabilirea de către Curte a principiilor în cauză.
42. Primul instrument juridic al Uniunii care a reglementat atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări a fost Directiva 89/440/CEE a Consiliului din 18 iulie 1989 de modificare a Directivei 71/305/CEE de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții de lucrări publice(19). Această directivă urma să fie transpusă până la data de 19 iulie 1990(20). În consecință, în mod evident aceasta nu se putea aplica contractului din anul 1969.
43. Cu toate acestea, Curtea a stabilit de asemenea că, în cazul în care un contract a fost încheiat înainte de adoptarea unei reglementări a Uniunii privind achizițiile publice și, în consecință, contractul rămâne în afara domeniului de aplicare al acestei reglementări atât ratione materiae, cât și ratione temporis, orice modificare pe fond a contractului trebuie luată în considerare în lumina reglementării Uniunii în vigoare în momentul modificării. În special, atunci când intenția părților este de a renegocia condițiile esențiale ale contractului, aplicarea normelor Uniunii privind achizițiile publice poate fi justificată. În procedurile privind constatarea neîndeplinirii obligațiilor (precum acestea) sarcina probei revine Comisiei(21).
44. Este cert că contractul în litigiu se încadrează în definiția unui contract de concesionare a lucrărilor publice prevăzut la articolul 1 alineatul (3) din Directiva 2004/18. De asemenea, acesta depășește în mod clar valoarea pragului prevăzut la articolul 56 din directivă, astfel cum a fost modificat. În consecință, contractul din anul 2009 se încadrează de asemenea ratione materiae în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18, precum și ratione temporis.
45. Rezultă că orice modificare impusă de contractul din anul 2009 trebuie evaluată în temeiul Directivei 2004/18. După cum a explicat Curtea în Hotărârea pressetext Nachrichtenagentur(22), problema decisivă este dacă modificarea poate fi considerată „semnificativă”.
46. Remarcăm de asemenea că, deși s‑ar putea ridica semne de întrebare cu privire la faptul dacă contractele din anii 1987 și 1999 s‑au conformat reglementării Uniunii privind achizițiile publice, Curtea nu are niciun temei să abordeze astfel de întrebări în prezenta cauză. Comisia a contestat numai conformitatea contractului din anul 2009 cu dreptul Uniunii. În consecință, vom face referire și, în măsura în care este necesar, vom interpretarea contractele precedente în prezentele concluzii numai în măsura în care acestea pot contribui la înțelegerea faptului dacă contractul din anul 2009 a introdus modificări semnificative în raportul contractual dintre ANAS și SAT.
Evaluarea juridică
Comisia
47. Revine Comisiei obligația de dovedi fiecare afirmație pe care o face(23). În consecință, este important să clarificăm argumentația Comisiei împotriva Italiei.
48. Comisia susține că Italia a încălcat articolele 2 și 58 din Directiva 2004/18 prin faptul că nu a desfășurat o procedură de achiziții publice pentru a efectua o modificare semnificativă în cadrul unui contract(24). Baza faptică a afirmației este relativ concisă, și anume faptul că contractul din anul 2009 a prelungit termenul de concesionare a lucrărilor publice din anul 2028, data limită stabilită în contractul din anul 1999, până în anul 2046. Guvernul italian critică simplitatea acestei afirmații. În opinia acestuia, data de 2028 stabilită de contractul din anul 1999 s‑a referit numai la un singur segment al autostrăzii, în timp ce segmentele rămase făceau obiectul unui termen care urma să fie specificat ulterior. Cu toate acestea, guvernul italian acceptă că contractul din anul 2009 prevede în prezent termenul pentru întreaga concesionare pentru autostradă drept anul 2046.
49. Nu considerăm că acest argument al guvernului italian afectează admisibilitatea argumentației Comisiei. Poziția Comisiei a fost comunicată în mod clar, permițând astfel guvernului italian să își construiască apărarea în raport cu „reglementarea comunitară în vigoare la sfârșitul termenului stabilit de Comisie pentru ca statul membru în cauză să respecte avizul său motivat”(25).
50. Curtea poate să procedeze la analiza juridică a afirmațiilor privind neîndeplinirea obligațiilor numai după ce are o viziune clară asupra aranjamentelor contractuale în vigoare. În consecință, este necesar să se analizeze domeniul de aplicare al contractului inițial din anul 1969 și în special data de încheiere pe care acesta a stabilit‑o și apoi să se ia în considerare modificările introduse prin contractele ulterioare.
Interpretarea contractelor
51. Articolul 7 din contractul din anul 1969 a prevăzut ceea ce s‑ar putea numi un termen variabil de „până la 30 de ani” pentru concesionare, începând cu „finalizarea întregii autostrăzi de la Livorno la Civitavecchia”. Acest termen a fost modificat prin contractul din anul 1987, astfel încât să fie o perioadă de exact 30 de ani, în loc de până la 30 de ani.
52. Termenul definitiv (anul 2028) stabilit în contractul din anul 1999 s‑a aplicat întregului contract („interpretarea extinsă”) sau numai pentru primul segment al autostrăzii de la Livorno la Cecina (Rosignano), care, deși a fost deschis traficului în anul 1993, acoperea numai 36,6 kilometri din cei 240 km proiectați pentru întreaga autostradă („interpretarea restrânsă”)? Chiar dacă în mod normal nu ar trebui să existe îndoieli cu privire la expirarea unui contract, în speță există îndoieli în ceea ce privește elementele contractului din anul 1969 care au fost acoperite de noul termen de expirare.
53. Guvernul italian preferă interpretarea restrânsă; Comisia interpretarea extinsă.
54. În favoarea interpretării restrânse este faptul că articolul 2 alineatul (1) din contractul din anul 1999 prevede în mod expres că acest contract se aplică numai primului segment de autostradă de la Livorno la Cecina, în timp ce articolul 2 alineatul (3) prevede că urmează a fi convenite condițiile necesare pentru celelalte două segmente de autostradă odată ce a fost adoptată reglementarea care să permită continuarea lucrărilor la aceste segmente. În consecință, această interpretare conduce la concluzia potrivit căreia contractul din anul 1999 se aplică numai acestui prim segment de autostradă, și nu întregului traseu.
55. În favoarea unei interpretări mai extinse este faptul că articolul 23 din contractul din anul 1999 prevede că concesionarea încetează în anul 2028 fără a face, în mod aparent, nicio distincție între diferitele segmente ale autostrăzii. Acest lucru pare să fie susținut de considerentele contractului din anul 2009, care explică faptul că contractele din anii 1969 și 1987, care s‑au aplicat fără deosebire pe întreaga autostradă, urmau să fie modificate prin contractul din anul 1999 pentru a pune capăt concesionării în anul 2028(26).
56. A doua parte a articolului 4.1 din contractul din anul 2009 prevede în mod explicit că termenul de expirare „inițial” din anul 2028 se aplică segmentelor rămase de la Cecina (Rosignano) până la Civitavecchia(27). Și prima parte a articolului 4.1 din contractul din anul 2009 prevede un nou termen de expirare în anul 2046, de asemenea fără a face nicio distincție între diferitele segmente ale autostrăzii(28).
57. În sfârșit, răspunsul guvernului italian la întrebarea adresată de Curte și observațiile Comisiei pe marginea acestui subiect au scos în evidență faptul că au fost întreprinse lucrări cu privire la segmentele de autostradă rămase înainte de adoptarea contractului din anul 2009. Acest fapt militează împotriva interpretării restrânse.
58. În consecință, preferăm interpretarea extinsă a contractului din anul 1999 prezentată de Comisie și considerăm că articolul 23 din contractul din anul 2009 a modificat durata concesionării pentru întreaga autostradă prelungind‑o din anul 2028, astfel cum s‑a stabilit prin contractul din anul 1999, până în anul 2046.
59. Cu toate acestea, chiar dacă ar fi preferată interpretarea restrânsă, menționăm că contractul din anul 2009 modifică durata contractului și pentru cel de al doilea și pentru cel de al treilea segment al autostrăzii. S‑ar putea considera că această modificare se întemeiază pe articolul 2 alineatul 3 din contractul din anul 1999, care a prevăzut că condițiile pentru cel de al doilea și cel de al treilea segment al autostrăzii urmau să fie stabilite la o dată ulterioară.
60. Pe această bază, termenele de expirare prevăzute în contractele ulterioare din anii 1969 și 1987 nu s‑au mai aplicat cu privire la nicio parte a autostrăzii. În consecință, stabilirea unei date de încetare în contractul din anul 2009 a reprezentat o modificare și pentru cel de al doilea și cel de al treilea segment al autostrăzii.
61. Amintim în acest context că afirmația potrivit căreia un contract preexistent nu poate fi contestat în temeiul unei reglementări ulterioare sau al unor principii de drept stabilite ulterior trebuie privită ca o excepție care, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, trebuie să fie interpretată restrictiv(29). Astfel, odată ce contractul din anul 1969 a fost modificat prin contractul din anul 1999, acesta nu putea fi ulterior modificat pentru a reveni la condiții mai avantajoase, în conformitate cu contractul inițial.
62. În consecință, guvernul italian nu poate să susțină că respectivele condiții care, potrivit clauzelor contractului din anul 1999 de modificare a contractelor din anii 1969 și 1987, urmau să fie convenite într‑o etapă ulterioară și care au fost în final, definite în contractul din anul 2009, corespund mai mult sau mai puțin cu condițiile inițiale din contractele din anii 1969 și 1987 și, din acest motiv, ar trebui să fie excluse de la obligațiile aplicabile în materie de achiziții publice.
63. Cu toate acestea, chiar dacă s‑ar adopta o abordare „foarte restrânsă”, astfel încât dispozițiile din contractul din anul 2009 referitoare la cel de al doilea și cel de al treilea segment al autostrăzii să fie comparate numai cu condițiile stabilite în contractele din anii 1969 și 1987, durata a fost totuși modificată dintr‑o perioadă variabilă de 30 de ani într‑o perioadă fixă de 37 de ani. Astfel, chiar și prin reținerea acestei interpretări foarte restrânse, afirmația Comisiei rămâne în esență intactă. Condițiile contractului au fost modificate.
64. Adăugăm numai că, în măsura în care există dificultăți și incertitudini în ceea ce privește formularea corectă și semnificația diferitor contracte, ANAS și, prin intermediul acesteia, guvernul italian trebuie să își asume responsabilitatea pentru textele contractuale convenite. În cazul în care există îndoieli, un text ambiguu nu ar trebui interpretat în mod automat în favoarea acestora.
65. Ne vom referi acum la întrebarea dacă modificările aduse contractului din anul 2009 pot fi caracterizate drept substanțiale.
Modificări substanțiale
66. Curtea a stabilit o listă neexhaustivă a împrejurărilor și condițiilor în care o modificare trebuie privită drept substanțială. Astfel, Curtea a statuat în Hotărârea pressetext Nachrichtenagentur că o modificare poate fi considerată substanțială atunci când:
– prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițial și, în consecință, este de natură să demonstreze voința părților de a renegocia clauzele esențiale ale acestui contract, sau
– dacă ar fi fost inclusă în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial, sau
– extinde contractul, într‑o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute inițial, sau
– schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într‑un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului inițial(30).
67. În opinia noastră, în speță sunt îndeplinite două dintre criteriile pentru definirea noțiunii de modificare substanțială pe care Curtea le‑a stabilit în Hotărârea pressetext Nachrichtenagentur. Părțile au intenționat în mod clar să renegocieze clauzele esențiale ale contractului. Ele au făcut acest lucru într‑un mod care a schimbat echilibrul economic în favoarea contractantului.
68. Pentru început, vom examina dacă data de încetare a unui contract poate fi considerată „o clauză esențială a acestui contract” și drept o clauză care „modifică echilibrul economic”. Contractele în cauză sunt pentru o concesionare de lucrări publice. Cu cât concesionarul poate exploata mai mult timp respectiva concesiune, cu atât mai mult acesta poate căuta să genereze profit după finalizarea lucrărilor și după ce a recuperat costurile de construcție prin intermediul taxelor percepute pentru utilizarea autostrăzii.
69. Durata termenului negociat între părți este, în opinia noastră, în mod foarte evident un aspect esențial al oricărui contract care reglementează o asemenea concesionare. Perioada de exploatare de 29 de ani din contractul din anul 1999 (până în anul 2028) a fost extinsă cu încă 18 ani în contractul din anul 2009 (până în anul 2046). Acest fapt trebuie considerat că reprezintă o modificare a unor termeni esențiali și, în același timp, o modificare a echilibrului economic al contractului în favoarea concesionarului.
70. Este adevărat că, în cazul în care se adoptă o abordare foarte restrânsă și perioada de exploatare fixă de 37 de ani din contractul din anul 2009 este astfel comparată cu perioada de exploatare variabilă de 30 de ani din contractul din anul 1969, devine mai puțin ușor să se evalueze care dintre cele două este mai avantajoasă din punct de vedere economic pentru concesionar.
71. Cu toate acestea, am expus mai sus motivele pentru care considerăm că interpretarea foarte restrânsă nu este ușor susținută de texte(31). Mai mult, în cazul în care, precum în prezenta cauză, există o modificare care, în orice caz, modifică în mod fundamental contractul, considerăm că îi revine guvernului italian să demonstreze că o astfel de modificare nu ar trebui totuși considerată o „modificare substanțială” în sensul Hotărârii pressetext Nachrichtenagentur(32). Nu credem că guvernul italian a făcut acest lucru în prezenta cauză.
72. În plus, în cazul în care Curtea ar concluziona că numai primul segment al autostrăzii (aproximativ 36 de kilometri) a făcut obiectul unor modificări substanțiale, afirmația Comisiei ar rămâne totuși dovedită pentru acest sector.
73. Nu considerăm că este semnificativ faptul că primul segment al autostrăzii a constituit numai 15 % dintr‑un angajament contractual mai mare pentru construirea a 240 de kilometri de autostradă. Acest lucru nu poate afecta constatarea că obligațiile privind achizițiile publice nu au fost respectate.
74. În consecință, concluzionăm că contractul din anul 2009 a reprezentat o modificare substanțială a dispozițiilor contractuale preexistente și că, prin urmare, acesta ar fi trebuit să facă obiectul unei proceduri de achiziții publice.
75. Ne îndreptăm atenția acum către întrebarea dacă guvernul italian poate invoca vreun motiv care să îl exonereze de această obligație.
Motive de excludere
76. Guvernul italian a făcut trimitere la elemente de fapt și de drept care au intervenit începând cu anul 1969, și anume evoluții externe aflate în afara controlului SAT care au contribuit la întârzierea în construirea autostrăzii și, în consecință, în ceea ce privește faptul de a putea exploata concesiunea. Guvernul italian susține că a fost necesară o prelungire a perioadei de exploatare pentru a „garanta echilibrul contractului”. Aceasta susține că, în cazul în care perioada de exploatare nu ar fi fost extinsă, acest echilibru ar fi fost subminat.
77. Refuzăm acest argument din două motive.
78. În primul rând, Curtea a precizat deja că „nici faptul că o modificare substanțială a clauzelor unui contract de achiziții publice nu este motivată de voința deliberată a autorității contractante și a ofertantului câștigător de a renegocia clauzele acestui contract, ci de voința lor de a ajunge la o soluționare tranzacțională a dificultăților obiective întâmpinate în cadrul executării contractului menționat, nici caracterul în mod obiectiv aleatoriu al anumitor lucrări nu pot justifica deciderea acestei modificări fără respectarea principiului egalității de tratament, de care trebuie să beneficieze toți operatorii potențial interesați de un contract de achiziții publice”(33).
79. În al doilea rând, rezultă în mod clar din situația de fapt pe care am rezumat‑o mai sus(34) că întârzierile în construirea autostrăzii s‑au datorat în primul rând anumitor inițiative legislative adoptate de însuși guvernul italian. Oricare ar fi fost motivele pentru introducerea reglementării în cauză, rămâne faptul că guvernul italian a făcut o alegere explicită prin adoptarea unei reglementări care a afectat în mod direct capacitatea SAT de a construi și exploata autostrada în conformitate cu programul inițial prevăzut.
80. Din jurisprudența constantă a Curții rezultă că „un stat membru nu poate invoca dificultăți practice sau administrative pentru a justifica nerespectarea obligațiilor și a termenelor prevăzute de o directivă. Aceeași situație se aplică în privința dificultăților financiare pe care statele membre trebuie să le depășească prin adoptarea măsurilor adecvate”(35). În consecință, chiar dacă guvernul italian ar fi avut motive pe deplin întemeiate pentru a lua măsuri care au afectat concesionarea de lucrări publice acordată anterior, și chiar dacă guvernul italian ar fi dorit să atenueze impactul acestei reglementări asupra SAT prin prelungirea perioadei de exploatare, acesta nu putea proceda astfel prin încălcarea dreptului Uniunii privind achizițiile publice.
81. În plus, guvernul italian susține că absența unei proceduri de achiziții publice în anul 2009 (prin derogare de la principiul egalității de tratament) poate fi justificată prin referire la dreptul SAT de a se baza pe principiile securității juridice și încrederii legitime.
82. Prin faptul de a argumenta astfel, guvernul italian pare să se întemeieze pe un argument a contrario derivat din Hotărârea pronunțată de Curte în cauza Promoimpresa și alții, în care Curtea a statuat că „concesiunile în discuție în litigiile principale au fost atribuite atunci când se stabilise deja că contractele care prezentau un interes transfrontalier cert trebuiau supuse unei obligații de transparență, astfel încât principiul securității juridice nu poate fi invocat pentru a justifica o diferență de tratament interzisă de articolul 49 TFUE”(36).
83. După cum înțelegem, guvernul italian se întemeiază în prezenta cauză pe faptul că contractul din anul 1969 a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a normelor și principiilor Uniunii în materie de achiziții publice, astfel încât să poată pretinde că aceasta ar trebui să rămână în continuare exceptat de la control în temeiul dreptului Uniunii. Cu toate acestea, întrebarea nu este dacă contractul din anul 1969 respectă normele relevante ale Uniunii. Aceasta este dacă contractul din anul 2009 le respectă(37).
84. Pe de altă parte, astfel cum a subliniat în mod întemeiat Comisia, principiul securității juridice nu poate „fi invocat pentru a da unei convenții o extindere contrară principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligației de transparență care rezultă din acestea. Este indiferent, în această privință, că această extindere poate constitui o soluție rezonabilă aptă să pună capăt unui litigiu intervenit între părțile în cauză, din motive total independente de voința lor, cu privire la conținutul convenției existente între acestea”(38). În opinia noastră, nu există niciun motiv să nu se aplice acest dictum contractului din anul 1969.
85. Însăși natura unei concesionări este că majoritatea riscului trebuie să fie suportată de concesionar(39). Astfel, spre deosebire de alte tipuri de contract, concesionarul (aici SAT) trebuie să accepte elementul inerent al riscului viitor în momentul încheierii contractului inițial. Prudența comercială obișnuită va asigura faptul că necesitatea de a lua în calcul un astfel de risc va afecta oferta prezentată și/sau negocierile detaliate privind contractul propriu‑zis.
86. Trebuie menționat că, într‑adevăr, Curtea s‑a pronunțat în sensul că dispozițiile cuprinse în documentele inițiale ale unei proceduri de achiziții publice pot prevedea în mod expres modificări semnificative ulterioare(40).
87. În acest context, guvernul italian ar fi putut încerca să susțină că articolul 2 alineatul (3) din contractul din anul 1999, conform căruia condițiile pentru acordarea celui de al doilea și celui de al treia segment al autostrăzii urmau a fi încheiate ulterior, „atunci când sunt îndeplinite condițiile de fapt și de drept pentru continuarea programului de construcție pentru care a fost acordată concesiunea”, ar trebui tratat ca o rezervă similară unei rezerve din documentele contractuale.
88. În opinia noastră, nu aceasta este situația, din două motive.
89. În primul rând, nu au existat „documente contractuale” inițiale care să rezulte dintr‑o procedură de achiziție publică, întrucât niciunul dintre contractele în cauză nu a fost supus unei astfel de proceduri.
90. În al doilea rând, dreptul de a folosi o astfel de rezervă ca bază pentru o schimbare substanțială ulterioară trebuie privit ca o excepție de la principiul general potrivit căruia toate elementele necesare care rezultă dintr‑o procedură de achiziție publică trebuie să fie reflectate în documentele contractuale întocmite de autoritatea publică contractantă. În conformitate cu o jurisprudență bine stabilită, excepțiile trebuie să fie interpretate în mod restrictiv. Ar fi inacceptabil dacă un contract care inițial a fost scutit de obligațiile privind achizițiile publice ar putea fi ulterior „completat” prin inserarea unei rezerve care să introducă o schimbare substanțială într‑un moment în care un astfel de contract ar fi altfel supus obligațiilor privind achizițiile publice în conformitate cu dreptul Uniunii.
91. Astfel, chiar dacă contractul din anul 1999 se interpretează în sensul că acesta conține o rezervă în ce privește modificările viitoare, această rezervă nu poate servi ca bază pentru exonerarea contractului din anul 2009 de obligația de a se conforma Directivei 2004/18.
92. În sfârșit, nu considerăm că Italia se poate întemeia pe articolul 61 din Directiva 2004/18, care permite modificări în ceea ce privește „lucrările suplimentare”. Schimbarea substanțială între anii 1999 și 2009 nu a fost în raport cu sfera lucrărilor inițiale care urmau să fie întreprinse de concesionar, ci în raport cu timpul acordat pentru ca SAT să obțină profit de pe urma acestora după finalizarea lor. O astfel de modificare nu intră în domeniul de aplicare al articolului 61 ratione materiae.
93. În opinia noastră, modificarea duratei concesionării introdusă prin articolul 4.1 din contractul din anul 2009 a constituit o modificare substanțială, astfel cum este definită în Hotărârea pressetext Nachrichtenagentur(41), indiferent dacă aceasta este considerată în raport cu contractul din anul 1999 (după cum susține Comisia) sau în legătură cu contractul din anul 1969 (abordarea propusă de guvernul italian). Încheierea contractului din anul 2009 fără a urma o procedură de achiziție publică a constituit astfel o încălcare a obligației de tratament egal de la articolul 2 din Directiva 2004/18 și a obligației de a publica un anunț de contract prevăzută de articolul 58 din respectiva directivă.
Cheltuieli de judecată
94. În temeiul articolului 138 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât considerăm că concluziile Comisiei Europene trebuie admise de către Curte, Republica Italiană trebuie să suporte cheltuielile de judecată.
Concluzie
95. În lumina considerațiilor care precedă, în consecință propunem Curții:
„1) Să declare că extinderea, din anul 2028 în anul 2046, a termenului de concesionare a lucrărilor publice pentru construirea și gestionarea autostrăzii A12, introdusă în anul 2009, a reprezentat o modificare a unui aspect substanțial al contractului din anul 1999 încheiat între autoritatea contractantă (Azienda Nazionale Autonoma delle Strade) și concesionar (Società Autostrada Tirrenica); și că, prin faptul că nu a supus această modificare unei proceduri de achiziții publice, Republica Italiană a încălcat obligațiile care îi revin în temeiul articolelor 2 și 58 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată.
2) Să oblige Republica Italiană la plata cheltuielilor de judecată.”