FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 22 oktober 2020(1)
Mål C‑537/19
Europeiska kommissionen
mot
Republiken Österrike
”Talan om fördragsbrott – Offentlig upphandling – Direktiv 2004/18/EG – Kontrakt mellan ett offentligt organ och ett privat företag om hyra av en byggnad som ännu inte har uppförts – Det offentliga organet har avgörande inflytande på byggnadens utformning – Bevisbörda och beviskrav”
1. Kommissionen har klandrat Republiken Österrike för att ha underlåtit att genomföra direktiv 2004/18/EG,(2) eftersom ett offentligt organ, knutet till Wiens stadsförvaltning (Stadt Wien-Wiener Wohnen) (nedan kallad Wiener Wohnen), den 25 maj 2012, utan att iaktta bestämmelserna i detta direktiv, med ett privat företag ingick ett offentligt byggentreprenadkontrakt, vilket parterna betecknade som hyreskontrakt, för att på detta företags mark uppföra en kontorsbyggnad, kallad ”Gate 2”.(3)
2. Kommissionen grundar sin talan på en rad omständigheter som den anser visar hur Wiener Wohnen (vars egenskap av upphandlande myndighet är ostridig) hade ett avgörande inflytande över tilldelning av kontraktet och uppförandet av byggnaden ”Gate 2”. Av denna premiss följer att även om parterna ingick överenskommelsen som ett hyreskontrakt, rörde det sig i realiteten om ett offentligt byggentreprenadkontrakt, vars belopp översteg det tröskelvärde som fastställs i direktiv 2004/18.
3. Republiken Österrike har tillbakavisat kommissionens uppfattning, då den anser att artikel 16 a i direktiv 2004/18 är tillämplig, vilken undantar offentliga byggnadsentreprenader från de upphandlingsförfaranden som föreskrivs i detta direktiv.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt. Direktiv 2004/18
4. I artikel 2 (”Principer för tilldelning av kontrakt”) föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt”.
5. Artikel 16 (”Särskilda undantag”) har följande lydelse:
”Detta direktiv ska inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser
a) förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom; dock ska varje form av kontrakt om finansiella tjänster som sluts samtidigt med, före eller efter köpe- eller hyreskontraktet omfattas av detta direktiv,
…”
6. Artikel 28 (”Användning av öppet, selektivt och förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog”) har följande lydelse:
”Vid offentlig upphandling ska en upphandlande myndighet tillämpa nationella förfaranden som anpassats i enlighet med detta direktiv.
…”
B. Österrikisk rätt
7. I § 10 punkt 8 Bundesgestz über die Vergabe von Aufträgen(4) återges artikel 16 a i direktiv 2004/18.
II. Det administrativa förfarandet
8. I en formell underrättelse av den 25 juli 2016 gjorde kommissionen gällande att tilldelningen, utan föregående offentliggörande, av kontraktet utgjorde ett åsidosättande av artiklarna 2, 28 och 35 i direktiv 2004/18.
9. Republiken Österrike erkände i sitt svar av den 26 september 2016 att tilldelningen av kontraktet omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 och att den borde ha genomfört ett upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv.(5)
10. Republiken Österrike försökte i sitt kompletterande yttrande, den 27 februari 2017,(6) i syfte att nå en uppgörelse i godo, förklara de omständigheter som rådde och erkände återigen sitt fördragsbrott. Denna medlemsstat framhöll i därefter följande yttranden(7) att den avsåg säkerställa att lagstiftningen om offentlig upphandling skulle iakttas i framtiden, särskilt genom en registrering av kontrakt.
11. Kommissionen avgav den 18 maj 2018, efter att ha tagit del av Republiken Österrikes erkännande av fördragsbrottet, ett motiverat yttrande i vilket den anmodade denna medlemsstat att vidta nödvändiga åtgärder, vilka fram till denna tidpunkt inte hade antagits på ett tillfredsställande sätt.
12. Republiken Österrike ändrade, i en skrivelse av den 18 juli 2018, sin tidigare uppfattning och bestred det påstådda fördragsbrottet.
III. Förfarandet vid domstolen
13. Kommissionen väckte den 12 juli 2019 talan vid domstolen och har yrkat att domstolen ska fastställa att ”Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2, 28 och 35.2 i direktiv 2004/18, eftersom Stadt Wien-Wiener Wohnen beslutade att kontraktet av den 25 maj 2012 avseende kontorsbyggnaden belägen på Guglgasse 2–4 i Wien, skulle tilldelas direkt, utan att genomföra något anbudsförfarande och utan att meddela något motsvarande tillkännagivande”. Kommissionen har vidare yrkat att Republiken Österrike ska ersätta rättegångskostnaderna.
14. Republiken Österrike ingav den 19 september 2019 en svarsinlaga och har yrkat att domstolen ska ogilla talan samt förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
15. Replik och duplik inkom den 25 oktober 2019 respektive den 16 januari 2020.
16. Domstolen beslutade att någon förhandling inte skulle hållas, men ställde till Republiken Österrike några frågor att besvara skriftligen, vilka denna medlemsstat besvarade den 8 juli 2020. Kommissionen kommenterade detta svar i sin skrivelse av den 24 juli 2020.
IV. Rättslig bedömning
A. Inledande anmärkningar
17. Denna talan om fördragsbrott avser följande två helt olika aspekter:
– Den som gäller tolkningen av de aktuella bestämmelserna, i huvudsak av artikel 16 a i direktiv 2004/18, och bevisbördan samt
– den som rör de faktiska omständigheterna och hur kontraktet ska betecknas (endast hyreskontrakt eller även byggentreprenad?).
18. Domstolens roll i detta mål går utöver själva tolkningen av unionsrätten och liknar mer den funktion som tillskrivs en tvistemålsavdelning vid en allmän domstol som, med beaktande av den bevisning som har lagts fram, ska undersöka de faktiska omständigheterna och vilken typ av avtalsrelation som faktiskt förelåg.
19. Min bedömning kommer först att avse de rent rättsliga aspekterna. Det är paradoxalt nog dessa som har gett upphov till minst diskussion, eventuellt på grund av att det finns praxis från domstolen som klargör de tillämpliga bestämmelsernas innebörd.
20. Därefter kommer jag att bedöma de påståenden och de bevis som har lagts fram för att kunna uttala mig om de faktiska omständigheterna och beteckningen av kontraktet.
B. Rent rättsliga aspekter
1. Domstolens praxis avseende artikel 16 a i direktiv 2004/18
21. Enligt denna bestämmelse ska detta direktiv inte tillämpas på ”sådana offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom”.
22. Domstolen begränsar sig inte till att utan vidare godta den beteckning som parterna kan välja för sitt kontraktsförhållande. Fastställandet av huruvida detta kontraktsförhållande, trots beteckningen hyreskontrakt som kontraktstecknarna har valt, ska anses tillhöra kategorin byggentreprenadkontrakt som regleras i direktiv 2004/18 är något som ska göras enligt detta direktiv.(8)
23. Enligt domstolen innefattar ”definitionen av begreppet byggentreprenadkontrakt … alla transaktioner där ett avtal med ekonomiska villkor, oavsett dess formella kvalificering, ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör och syftar till att leverantören ska uppföra ett byggnadsverk i den mening som avses i [artikel 1.2 b] i detta direktiv. Det centrala kriteriet är därvid att byggnadsverket uppförs enligt krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten, oavsett på vilket sätt som uppförandet sker”.(9)
24. Domstolen angav i domen Impresa Pizzarotti att ”det är det huvudsakliga syftet med ett kontrakt som avgör vilka unionsbestämmelser som är tillämpliga, när ett kontrakt innehåller både inslag av offentlig byggentreprenad och av en annan typ av kontrakt”.(10)
25. Domstolen fastställde i domen Helmut Müller begreppet kontrakt med ekonomiska villkor och angav att den prestation som en upphandlande myndighet mottar genom ett offentligt byggentreprenadskontrakt, vilken ska vara av direkt ekonomiskt intresse för denna, ”består i utförande av byggentreprenader för den upphandlande myndighetens räkning”. Det föreligger ett sådant ekonomiskt intresse när den upphandlande myndigheten blir ägare till resultatet av den byggentreprenad som är föremål för kontraktet. Ett sådant ekonomiskt intresse ”föreligger [emellertid] även när den upphandlande myndigheten på rättslig grund garanteras tillgång till de anläggningar som är föremål för kontraktet, för att använda dem för offentliga ändamål”.(11)
26. Denna tillgång kan uppnås genom ett hyreskontrakt, beroende på dess specifika klausuler. Detta bekräftades i skäl 4 i direktiv 2014/24/EU(12) som, trots att det inte är tillämpligt i tiden (ratione temporis) på detta mål, innehåller samma uteslutande av hyreskontrakt avseende byggnader som direktiv 2004/18.(13)
27. Domen Impresa Pizzarotti meddelades nämligen i förhållande till uthyrningen av en byggnad (avsedd för ett säte för samtliga domstolar i Bari, Italien) som ännu inte uppförts, vilken domstolen klassificerade som ett offentligt byggentreprenadskontrakt, som omfattades av unionslagstiftningen på detta område.
28. Domstolen framhöll bland de omständigheter som ledde till detta resultat att ”att uppföra ett byggnadsverk som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt … trots att avtalet innehåller en utfästelse att hyra ut det aktuella byggnadsverket”(14) och att den upphandlande myndigheten hade ”vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande på dess projektering”.(15)
29. I den domen underströk domstolen att ”huvudsyftet med nämnda avtal [ska] anses vara detta uppförande, vilket med nödvändighet förutsätter att detta byggnadsverk därefter hyrs ut” och att det planerade byggnadsverket motsvarade ”de behov som den upphandlande myndigheten angett”.(16) Domstolen drog av detta slutsatsen att unionslagstiftningen var tillämplig på det offentliga byggentreprenadkontraktet.
30. Det ska tilläggas att undantaget i artikel 16 a i direktiv 2004/18, enligt dess lydelse, omfattar hyra av ”befintliga byggnader”. Det är således tveksamt huruvida det sträcker sig till hyra av icke-befintliga byggnader, det vill säga byggnader som ännu inte har uppförts,(17) även om detta var domstolens tolkning i domen Impresa Pizzarotti.
31. För att denna tolkning inte ska leda till en överdriven utvidgning av undantaget,(18) måste det uteslutas att den upphandlande myndigheten bakom ett synbart långfristigt hyreskontrakt, döljer ett direkt uppdrag (utan publicering eller regelrätt tilldelningsförfarande) att bygga en byggnad som uppfyller nödvändiga krav och vars utseende och genomförande spelar en viktig roll.
2. Bevis för de faktiska omständigheterna och bedömning av dessa
32. Domstolen har beträffande bevisbörda vid talan om fördragsbrott slagit fast följande:
– Generellt sett ”ankommer det på kommissionen att bevisa att det påstådda fördragsbrottet föreligger. Det är kommissionen som till domstolen ska lämna nödvändiga uppgifter för att denna ska kunna pröva huruvida ett sådant fördragsbrott föreligger. Domstolens avgörande får inte vara grundat på en presumtion”.(19)
– ”Medlemsstaterna är emellertid i enlighet med [principen om lojalt samarbete] skyldiga att underlätta för kommissionen att fullgöra sina uppgifter … Eftersom kommissionen inte har några egna utredningsbefogenheter måste det härvid beaktas att den vid kontrollen av huruvida nationella bestämmelser för att genomföra ett direktiv tillämpas korrekt i stor utsträckning är beroende av de uppgifter som parterna eller den berörda medlemsstaten eventuellt inkommer med.”(20)
– ”Härav följer bland annat att när kommissionen har tillhandahållit tillräckliga uppgifter för att det ska framgå att vissa faktiska omständigheter föreligger på svarandemedlemsstatens territorium, åligger det denna medlemsstat att på ett sakligt och detaljerat sätt bestrida de uppgifter som kommissionen lagt fram och följderna av dessa.”(21)
C. De faktiska omständigheterna och klassificering av kontraktet
1. Kommissionens argument
33. Kontraktet av den 25 maj 2012, som ingåtts av Wiener Wohnen, avser inte ett ”normalt” hyreskontrakt, eftersom det offentliga organet övervakade utförandet av byggentreprenaden på samma sätt som om det hade varit ett fastighetsutvecklingsbolag.
34. Kontraktet åtföljs av två bilagor(22) som innehåller specifikationer, vilka överenskommits mellan parterna och som går mycket längre än vad som vanligtvis omfattas av ett hyreskontrakt.(23)
35. Wiener Wohnen gav år 2012 en tjänsteleverantör(24) i uppdrag att analysera marknaden för kontorsbyggnader i Wien. Enligt denna bedömning uppfyllde sex av tio potentiellt lämpliga tomter villkoren och ”Gate 2” var den mest lämpade. Av denna analys framgår att Wiener Wohnen hade möjlighet att påverka planeringen av projektet.
36. Republiken Österrike erkände att det är tveksamt om byggnaden på fastigheten ”Gate 2” skulle ha uppförts om Wiener Wohnen inte hade slutit det omtvistade kontraktet.
37. Det var Wiener Wohnen som, likt en fastighetsutvecklare, gav SET Bauprojektierung GmbH, specialiserat på utveckling av byggprojekt, i uppdrag att kontrollera genomförandet av byggentreprenaden.
38. Kommissionen angav i repliken följande:
– Uppförandet av byggnaden var huvudföremålet för kontraktet och ett nödvändigt villkor för hyreskontraktet. Betydelsen av skyldigheten att bygga betonas exempelvis genom det betungande skadestånd som föreskrevs för försening av leveransen (30 000 euro per dag utan begränsning).
– Byggnaden uppfördes enligt de specifikationer som Wiener Wohnen angett. Innan kontraktet slöts hade byggnaden ännu inte helt planerats eller getts ett slutgiltigt tillstånd. Det genomgick betydande ändringar, i enlighet med Wiener Wohnens krav.
– Det rörde sig inte om en ”standardbyggnad”, såsom varje annan kontorsbyggnad. Trots att vissa av specifikationerna i ”kompletteringen”(25) har denna karaktär, var det Wiener Wohnen som, i stor utsträckning, valde de tekniska lösningarna och därmed fastställde byggnadens slutgiltiga utförande. Även om flera av dessa specifikationer hänvisar till standarden ÖNORM,(26) är dessa ingenting mer än rekommendationer, vilka endast är bindande om detta anges i kontraktet.
– De specifikationer som anges i ”kompletteringen”, överstiger, till sitt antal och sin detaljeringsgrad, långt normala krav från en hyresgästs sida.(27)
– Under dessa omständigheter är det inte förvånande att en tidningsartikel med titeln Eine Zentrale nach Maß (en central åtgärd) refererar till ett eventuellt kringgående, från Wiener Wohnens sida, av standarden för offentlig upphandling vid uppförandet av byggnaden ”Gate 2”.(28)
– Uppförandet av bron mellan flyglarna A och B i byggnaden var planerade som en möjlighet i ”beskrivningen” och övergick i ”kompletteringen” till att bli ett strikt krav. Wiener Wohnens beslut, tre dagar innan kontraktet slöts, var avgörande för genomförandet av detta.
– Republiken Österrikes påstående att genomförandet av våningarna 6–8 i flygel B skulle ha genomförts under alla omständigheter överensstämmer inte med klausul 1.9 i kontraktet. Uppförandet av bron och av dessa våningar berodde enbart på Wiener Wohnen.
– Överlåtelsen av kontorsutrymmen till Wiener Wohnen Haus & ”Außenbetreuung GmbH” är inte förvånande, eftersom Wiener Wohnen kunde hyra in tjänster från Wiens stadsförvaltning eller av juridiska personer i vilka denna hade aktiemajoritet.
– Kontraktets långa varaktighet är ett indicium på att fastighetsutvecklaren försöker säkerställa återbetalningstiden för uppförandet av byggnaden.
2. Republiken Österrikes argument
39. Republiken Österrike har i sin förklaring av i vilket sammanhang kontraktet slutits, angett att Wiener Wohnen är en stor förvaltare av kommunala bostäder i Europa och, som sådan, ansvarar för mer än 500 000 personer i cirka 200 000 kommunala bostäder.
40. Inom ramen för en strategisk ompositionering för dess verksamhet, beslutade Wiener Wohnen att koncentrera alla sina lokaler, som tidigare varit spridda i staden Wien, till en enda plats. Det nya sätet skulle vara tillgängligt vid den nya organisationens ikraftträdande (i slutet av år 2014) och samla minst 750 anställda samt, när den planerade utvidgningen skett, upp till 1 000 anställda.
41. Eftersom det inte fanns någon möjlighet till köp eller uppförande av en byggnad anpassad till Wiener Wohnens behov,(29) var den enda lösningen för Wiener Wohnen att hyra en standard-kontorsbyggnad som redan existerade eller vars planering redan var genomförd.
42. I början av år 2012 gav Wiener Wohnen, i syfte att få en allmän överblick över lediga kontorsbyggnader på marknaden som uppfyllde dess krav, i uppdrag till Immovement att göra en övergripande analys av denna marknad.
43. Urvalskriterierna omfattade några minimikrav: en användbar yta på mer än 20 000 m2, möjlighet att använda bottenvåningen till en kundtjänstavdelning, tillräckligt antal parkeringsplatser (minst 300), och inflyttning av kontoret senast i slutet av tredje kvartalet år 2014.
44. I Immovements analys identifierades tio kontorsfastigheter varav några redan var uppförda eller höll på att uppföras, medan andra var planerade men ännu inte hade uppförts. Av dessa tio uppfyllde sex Wiener Wohnens krav och ”Gate 2” var den mest lämpade.
45. Vid tidpunkten för framställandet av denna analys hade planeringen av fastigheten ”Gate 2” redan avslutats. Dess ritningar var klara, men projektet hade ännu inte genomförts.
46. Med undantag för vissa krav avseende yta och antal våningar, kom förhandlingarna om hyreskontraktet främst att avse hyresbeloppet och driftskostnaderna.
47. De enda aspekterna av byggentreprenaden i vilka Wiener Wohnen kunde ingripa var indelningen av lokalerna och kapacitetsutnyttjandet av kontoren, samt grundutrustningen för de hyrda ytorna. Dessa ingripanden begränsades av byggnadens struktur och avsåg mindre detaljer i utrustningen.
48. Både ”beskrivningen” och ”kompletteringen” fastställde krav som alla byggnader och moderna kontor enligt tvingande bestämmelser ska uppfylla.
49. Enligt i Österrike gällande doktrin och rättspraxis omfattades, vid den tidpunkt då kontraktet slöts, uthyrning av kontorsfastigheter vars uppförande ännu inte hade slutförts, men som redan var fullt planerade, av det undantag som föreskrivs i § 10 punkt 8 i BVergG 2006 (vilken motsvarar artikel 16 a i direktiv 2004/18).
50. Enligt denna doktrin var omfattningen av den faktiska inverkan på utformningen av byggnationen avgörande för att avgöra huruvida det rörde sig om ett hyreskontrakt eller om ett byggentreprenadskontrakt. I detta sammanhang spelar förekomsten av färdigställda projekt och bygglov som tilldelats innan förhandlingarna om hyran påbörjas en betydande roll.
51. Beträffande fastigheten ”Gate 2”, planerades denna som en allmän kontorsbyggnad, utan att inkludera särskilda grupper av hyresgäster eller specifika behov.
52. Wiener Wohnen var inte den enda hyresgästen i kontorsbyggnaden.(30) Dessutom hyrdes, fram till nyligen, vissa ytor ut i andra hand till Wiener Wohnen Haus & Auβenbetreuung GmbH.
53. När det gäller kontraktets varaktighet kan dess ordinarie uppsägning normalt sett inte ske före den 1 oktober 2040 och, för ytorna med en hyresoption i flygel B, före den 1 april 2041. Således skulle inte en ensidig uppsägning från Wiener Wohnens sida – förutom i fall av extraordinär uppsägning – vara möjlig utan hyresvärdens medgivande.
54. Beträffande kontrollen av byggnadsentreprenadkontraktets genomförande, var syftet med det uppdrag som SET Bauproktierung GmbH gavs att säkerställa iakttagandet av de tidsfrister som föreskrevs för tillhandahållandet av fastigheten, genom att i tillräckligt god tid upptäcka eventuella förseningar eller brister. Wiener Wohnen kunde därmed vida lämpliga åtgärder, såsom att förlänga vissa hyresavtal i redan upptagna fastigheter.
55. Denna kontroll avsåg uteslutande de utrymmen som var föremål för hyreskontraktet och uteslöt övriga delar av fastigheten, såsom centraler för teknisk utrustning och värme, hiss-installationer, installationer för hemautomatisering samt allmänna utrymmen och utomhusområden.
56. Republiken Österrike har motiverat sin ståndpunkt med dessa övriga argument, varav vissa framfördes i repliken:
– Immovements analys anger inte att Wiener Wohnens krav gick mycket längre än de krav som en hyresgäst normalt sett ställer. Det är normalt att en hyresgäst som har för avsikt att åta sig att under en lång period använda en stor kontorsbyggnad innan den fattar ett sådant beslut önskar få klarhet i i vilken utsträckning hyresvärden godtar de eventuella anpassningar som hyresgästen anser vara nödvändiga.
– ”Beskrivningen” upprättades av hyresvärden och ”kompletteringen” innehåller ingen skillnad i förhållande till vad som vanligtvis föreskrivs för en kontorsbyggnad. Den sistnämnda handlingen innehåller en sammanfattning av gällande bestämmelser på området, vilka överensstämmer med den tekniska utvecklingen och är tillämpliga på samtliga kontorsbyggnader samt av vilka iakttagandet inte är begränsat till staden Wien(31) och som under alla omständigheter behövde iakttas.
– Beträffande bygglov deltog inte Wiener Wohnen, i egenskap av hyresgäst, i förfarandet för ansökan om byggnadstillstånd och hade ingen möjlighet att känna till bygglovshandlingarna eller inkomma med dokument från detta förfarande.
– Det var ända från början känt att Wiener Wohnen inte var byggnadens enda hyresgäst. Att andra personer hade hyrt utrymmen i denna och fortsätter att använda dessa visar att kontorsytorna motsvarar standardmodeller som kan hyras direkt av tredje män enligt normala marknadsvillkor och inte, som kommissionen har gjort gällande, enbart som andrahandsuthyrning av Wiener Wohnens hyresgäster.
– Kontraktets varaktighet (25 år) överensstämmer med verkligheten på fastighetsmarknaden. Hyresgästerna kan endast på dessa villkor få tillgång till stora ytor till överkomliga priser.
– För Wiener Wohnen var det inget större problem att avstå från möjligheten att säga upp kontraktet, eftersom en ny flytt av 1 000 anställda var oöverkomlig, på grund av kostnaden av denna och avsaknaden av andra lämpliga lokaler.
– Det skulle vara förenklat att, såsom kommissionen, anta att en kontraktstid på 20 år räcker för att amortera byggnadskostnaderna, eftersom denna inte beaktar att hyresgästen även är ansvarig för alla underhålls- och reparationsarbeten, ska bära finansieringskostnader och stå för administrationskostnader etcetera.
– Kommissionen förefaller vara ovetande om att till den kontroll av arbetet som fastighetsutvecklaren genomför kommer normalt sett den som utförs av hyresgästen, när det rör sig om ett komplext flyttprojekt.
3. Rättslig bedömning
57. För en tillämpning av domstolens praxis (särskilt domen Impresa Pizzarotti) på detta mål, måste det, genom de argument som anförts och de bevis som lagts fram, fastställas huruvida det, tillsammans med uthyrningen av en ännu inte uppförd byggnad, fanns ett byggentreprenadskontrakt som i realiteten utgjorde kontraktets huvudföremål.
58. För att uppnå denna kvalifikation ska det prövas huruvida Wiener Wohnen, i den byggentreprenad som slutligen godkändes och i det senare uppförandet av byggnaden, hade en ”avgörande påverkan” och huruvida denna fastighet uppfördes med iakttagande av de ”av hyresgästen angivna nödvändiga specifikationerna”.(32)
a) Wiener Wohnens avgörande påverkan på det slutliga projektet och det därefter följande genomförandet av byggentreprenaden
59. Vid den tidpunkt då kontraktet ingicks (den 25 maj 2012), hade det företag som äger tomten inte påbörjat något byggarbete. Det hade vidare inte erhållit något bygglov avseende byggnaden.(33)
60. Republiken Österrike har, för att motbevisa påståendet att utformningen av byggnaden gjordes till följd av undertecknandet av kontraktet, anfört att Wiener Wohnen inte påverkade denna utformning och att fastigheten redan var planerad när kontraktet slöts.
61. Om detta var fallet, skulle det har varit logiskt att Republiken Österrike lade fram det ursprungliga arkitektoniska projektet (och, i detta fall, bygglovet), i den del dessa innehöll specifika krav och det datum då de godkänts. Med denna bevisning, som är lättillgänglig för svaranden, hade den kunnat styrka att det fullständiga projektet existerade den 25 maj 2012 och det hade kunnat kontrolleras huruvida byggnaden överensstämde med detta.
62. Utan detta bevis, leder de rättsliga uppgifter, av objektiv karaktär, som jag kommer att redogöra för nedan och vilka hämtats från de nationella förfarandena, mig att anta att denna design inte var avgjord och att Wiener Wohnens vilja var avgörande för dess slutliga utformning och för uppförandet av byggnaden.
63. Även om det skulle godtas att tomtens ägare, i maj 2012, räknade med ett ursprungligt arkitektoniskt projekt, framgår det klart att detta genomgick omfattande ändringar, som Wiener Wohnen krävde för att underteckna kontraktet eller därefter införde, och som ingick i underlaget för uppförandet av byggnaden.
64. En undersökning av dokumenten ”Beskrivning” och ”Komplettering”(34) (bilaga 1.3 i kontraktet), i en samlad bedömning, visar att Wiener Wohnen inte bara ställde avgörande krav på designen av byggnaden, utan även hade makt att besluta (och faktiskt beslutade) om dess slutgiltiga struktur.
65. Således angavs i klausul 1.9 i kontraktet en option enligt vilken Wiener Wohnen skulle gå med på att uppföra våningarna 6–8 i flygel B. Denna option gällde till den 25 oktober 2012.(35)
66. Det samma kom att gälla den bro som förenade byggnadens båda flyglar. Wiener Wohnen hade en möjlighet att välja att föreningen mellan flyglarna A och B skulle utformas genom en bro, så att byggnaden gavs en sluten struktur.
67. Dessa båda inflikningar utgör, utan tvekan, ett betydande arkitektoniskt tillägg som påverkar byggnadens struktur och som, enligt kontraktets bestämmelser,(36) inte hade kunnat byggas utan att Wiener Wohnen hade bestämt detta. Detta offentliga organs vilja blev således avgörande för uppförandet av byggnaden i den form och med de karaktärsdrag som den fick.
68. Vidare framgår av en jämförelse mellan projektets grafiska dokument (fotografier och byggnadsmodeller), som de visas i ”beskrivningen”, och vad som faktiskt byggts, rent visuellt betydande skillnader. I detta dokument hade flyglarna A och B samma höjd och det fanns ingen bro. Det var Wiener Wohnen som godtyckligt beslutade att ändra dessa strukturella specifikationer i byggnaden.
69. Således hade Wiener Wohnen möjlighet att påverka (och påverkade faktiskt) på ett avgörande sätt genom att ändra det ursprungliga byggentreprenadprojektet och göra de arkitektoniska ändringar som detta företag behagade genomföra.
70. Samma slutsats framgår av en läsning av den marknadsstudie som Wiener Wohnen gjort,(37) vilken låg till grund för valet av tomt för uppförandet av byggnaden ”Gate 2”.
71. Visserligen har detta dokument (vilket, ska det erinras om, har lämnats in av Republiken Österrike) inte någon officiell karaktär, men det återspeglar hur det företag som Wiener Wohnen hade vänt sig till för att välja placering uppfattade sitt mandat, logiskt sett enligt de instruktioner och upplysningar som hade lämnats till det.
72. I avsnittet ”Management Summary” i detta dokument framförs följande argument:
– ”Hyresgästen [Wiener Wohnen] har fortfarande möjlighet att påverka planeringen av det projekt som ändrats enligt de ställda kraven.”
– ”Enligt detta kriterium [A10] utvärderas möjligheten att påverka grundläggande frågor i planeringen. Med sådan påverkan avses inte bara beaktande av hyresgästens vilja när det gäller inredningen utan också några grundläggande premisser avseende planering, såsom tillfartsvägar samt yttre och inre dekorationer, byggnadens struktur (avgränsning av utrymmen, fasadens längd etcetera), struktur i bottenvåningen, system för försörjning och avlopp, samt byggnadens tekniska utformning” (punkt 5.2.10).
– ”I detta projekt har inte fastställts någon slutgiltig arkitektonisk lösning … Den samlade byggnaden avser endast två block (block A och block B), som kan förenas genom en bro som byggs i detta syfte.”
– ”Hyresgästens krav beträffande grundläggande aspekter avseende tillfartsvägar och dekorationer, byggnadens struktur och utformning kan integreras och faktiskt beaktas utifrån situationen vad gäller planeringen av projektet.”
73. Dessa rättsliga omständigheter bekräftar att Wiener Wohnens ställning i kontraktet inte är anpassad till vilken typ av hyresgäst det rör sig om, utan vilken typ av uppdragsgivare, som beslutar om sina egna lösningar inom byggnadsprojektet och dess utförande.
74. I ”kompletteringen” som upprättats av Wiener Wohnen inför detta organ några mycket detaljerade och i vissa fall också mycket relevanta, specifikationer avseende byggentreprenaden, som överskrider vad som normalt sett brukar överenskommas mellan en hyresvärd och en hyresgäst. I motsats till vad Republiken Österrike har argumenterat, begränsar sig inte dessa krav till dem som är strikt obligatoriska enligt stadsplaneringen.
75. Visserligen kan, som Republiken Österrike har gjort gällande, i ett stort fastighetsprojekt som ska uppföras, den (framtida) hyresgästen förhandla med ägaren om att byggnaden kräver några lämpliga anpassningar. I detta mål var emellertid de justeringar som krävdes av en sådan omfattning och Wiener Wohnens roll så framträdande att det överskred var som är normalt i en relation mellan en hyresvärd och en hyresgäst.
76. Kommissionens övertygelse att Wiener Wohnen agerade som uppdragsgivare stärks av den omständigheten att detta företag utsåg sina egna tekniker för att kontrollera projektets genomförande, parallellt med ägaren. Detta är inte heller en funktion som endast tillkommer hyresgästen i en byggnad som ännu inte uppförts, eftersom det inte är vanligt att denne åtar sig kontroll av en byggentreprenad som inte är dess egen.
77. Republiken Österrike har lämnat en förklaring till detta som jag inte finner övertygande. Den har angett att syftet med denna kontroll var att säkerställa iakttagandet av tidsfristerna för uppförandet av byggnaden. Den anlitade för detta ändamål ett externt företag (SET Bauprojektierung GmbH) i syfte att uppmärksamma eventuella förseningar med tillräcklig framförhållning för att Wiener Wohnen skulle kunna reagera.
78. Republiken Österrike har i sin svarsinlaga gjort gällande att det stämde att SET Bauprojektierung GmbH ansvarade för att övervaka att tidsfristerna respekterades, men också för att genom stickprov kontrollera kvalitén på genomförandet av utrustningen. Kontrollen omfattade att övervaka kvalitet och kvantitet enligt beskrivningen av byggnaden och inbegrep regelbunden information till Wiener Wohnen.(38)
79. Dessa funktioner överskrider en enkel bedömning av huruvida tidsplaneringen för byggentreprenaden har respekterats. Dessutom framhålls genom Republiken Österrikes eget argument, som betonar leveranstidernas betydelse, att sanktionen för försening uppgick till 30 000 euro dagligen. Det rörde sig således om ett tillräckligt högt skadestånd för att kompensera övergångslösningar, för det fall ägaren inte uppförde byggnaden i tid.
b) Uppförande av byggnaden som svar på ”den upphandlande myndighetens specifika behov”
80. Kommissionen hade gjort gällande att byggnaden inte skulle ha uppförts om inte hyreskontraktet hade undertecknats. Republiken Österrike har för sin del erkänt att slutandet av kontraktet var avgörande för uppförandet av byggnaden: ”hyran av den kontorsfastighet som redan planerats och förberetts för att uppföras [blev], slutligen, startskottet för uppförandet”.(39)
81. Detta erkännande är ett indicium på att den upphandlande myndighetens fastighetsbehov i praktiken satte igång byggentreprenaden. Det skulle kanske inte i sig räcka för att styrka det fördragsbrott som Republiken Österrike klandras för, men till detta ska tilläggas att byggnadens delar, strukturella och andra, som jag har påpekat ovan just anpassades till samma behov.
82. I bilaga C5 till repliken har kommissionen lämnat en handling som utfärdats av ett företag (Grupo IC) i vilket den nya förvärvaren av byggnaden (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) hade beställt en rapport. I denna handling anges uttryckligen att ”planeringen och uppförandet av kontorsbyggnaden Gate 2, belägen på Guglgasse 2–4, 1030 Wien, är helt anpassad till den enda hyresgästens, Wiener Wohnens, behov”.(40)
83. Republiken Österrike har i dupliken begränsat sig till att påpeka att företaget Grupo IC inte hade något avtalsförhållande med Wiener Wohnen. Detta är ett otillräckligt svar då det klart framgår av handlingen att Grupo IC:s ingripande pågick från den 15 januari 2013 till den 31 mars 2015, och överlappades därmed med Wiener Wohnens kontroll av byggentreprenaden.
84. Om Grupo IC hade samma uppgifter, hade det en djup kännedom om det projekt vars genomförande det skulle övervaka och var i stånd att avge ett välgrundat yttrande avseende detta.
85. Mot denna bakgrund kan det konstateras att ett offentligt organ som Wiener Wohnen kan, och bör (för att tillgodose det allmänintresse som motiverar dess existerande), räkna med byggnader som är anpassade till dess behov. Det finns inget onormalt med detta och det skulle, exempelvis, vara logiskt att det, utifrån dessa behov, som uttrycks som klausuler i en kontraktsspecifikation, väljer någon av de fastigheter som kan komma i fråga.
86. Den kritik som kan framföras (och slutgiltigt är den som kommissionen formulerat) är att företaget genom detta val förverkar den offentliga upphandlingen genom att det, med alla garantier och mot bakgrund av alla anbud som ingetts, kan jämföra de ena med de andra och välja den för allmänintresset mest fördelaktiga. Detta är just syftet med direktiv 2004/18.
c) Övriga omständigheter
1) Kontraktets varaktighet
87. För kommissionen var den långa varaktigheten av kontraktet (vars ordinarie uppsägning inte får ske före år 2040)(41) ett ytterligare indicium på att det finns något mer än ett hyreskontrakt. Summan av de kumulerade hyrorna under en tidsperiod skulle kunna förstås som uppskjuten ersättning av den egna byggentreprenaden.
88. Detta argument skulle emellertid kräva en djupare ekonomisk studie som beaktade perioden för amorteringen av byggentreprenaden, samt ägarens kostnader för underhållet av byggnaden under minimi-kontraktsperioden. Utan dessa datum kan argumentet inte godtas.
2) Användning av byggnaden
89. Att byggnaden ”Gate 2” var avsedd att uppfylla Wiener Wohnens behov förklarar varför detta offentliga organ faktiskt har utnyttjat den i princip i dess helhet, vilket överensstämmer med dess ingripande i planeringen och uppförandet av fastigheten.
90. Republiken Österrike har, som bevis för att företaget inte var den enda som utnyttjade byggnaden, gjort gällande att det även fanns andra hyresgäster i några av dess kontor.
91. Detta argument är emellertid inte övertygande när det gäller att konstatera att Wiener Wohnen, enligt en uttrycklig klausul i kontraktet, kunde överlåta användningen av sina kontor till Wiens stadsförvaltnings avdelningar eller till juridiska personer i vilket detta företag var majoritetsaktieägare.(42) Det enda som detta visar är att byggnaden, på det hela taget, användes för Wiens stadsförvaltnings behov, vilka omfattade behoven för dess organ och myndigheter.
92. Denna exklusivitet snedvrids inte av att det i byggnaden finns ett litet kontor (158,45 m2) som används som informationscenter åt en fackförening för kommunalanställda, eller andra utrymmen (2 590,15 m2) som hyrs ut i andra hand till Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.(43) Den yta som hyrs ut till dessa företag, knutna till förstahandshyresgästen, uppgår endast till 9,1 procent av den totala fastigheten.
3) Bygglov
93. Båda parterna har diskuterat huruvida Republiken Österrike, i sin svarsinlaga, nämnde ”grundläggande tillstånd” (för att bygga).(44)
94. Beträffade kommissionens insisterande på att bygglovet inte hade utfärdats vid den tidpunkt då kontraktet slöts,(45) har Republiken Österrike inte framfört något hållbart argument, utan valt att göra några oprecisa påståenden, som inte vederlägger denna faktiska omständighet.
95. Kommissionen frågade sig i repliken varför Republiken Österrike inte bifogade byggloven och denna republik svarade i dupliken att Wiener Wohnen, i egenskap av hyresgäst, inte omfattades av förfarandet för verkställighetsförklaring och saknade behörighet att få tillgång till handlingarna i ärendet eller inge dokument i detta.
96. Republiken Österrikes svar var återigen föga tillfredsställande. Det var visserligen redan svårt att godta att planeringsmyndigheten i Wiens stadsförvaltning (som Wiener Wohnen i slutändan tillhörde) nekade denna möjlighet att ta del av handlingarna i stadsplaneringsärendet, även i efterhand. Det är emellertid än mindre trovärdigt att Republiken Österrike, vid en talan om fördragsbrott inför domstolen, inte kunde erhålla (och inge) dessa dokument.
97. Domstolen har för detta, ex officio, riktat en fråga till Republiken Österrike för att precisera dessa ytterligheter. Såsom har angetts ovan(46) visar dess svarsinlaga att bygglovet, vid den tidpunkt då kontraktet slöts, inte ens hade begärts.
4) Den österrikiska regeringens ”egna rättsakter”
98. Republiken Österrikes skriftliga svar på kommissionen frågor innebar ett erkännande av det påstådda fördragsbrottet. Det var en rimlig reaktion, med beaktande av de datum då dessa skrivelser hade avgetts.
99. Samma erkännande vidhölls i senare skrivelser från Republiken Österrike.(47) Det är uppenbart att denna republik senare kan ta tillbaka sitt tidigare uttalande och ange att det var felaktigt. En sådan helomvändning skulle emellertid, för att vara trovärdig, kräva en mer hållbar motivering än den som angavs i svarsinlagan och dupliken.
100. Påståendet att det ursprungliga erkännandet av fördragsbrottet gjordes för att möjliggöra en dialog med kommissionen är inte heller övertygande. De administrativa skedena i ett fördragsbrottsförfarande gör det möjligt att nå en ömsesidigt godtagbar lösning, vilken inte nödvändigtvis kräver någon ursprunglig bekännelse av skuld.
101. Principen om lojalt samarbete mellan medlemsstaterna och kommissionen är ägnad att säkerställa att medlemsstaterna underlättar genomförandet av kommissionens uppdrag. Ett beteende som, efter det att den påstådda överträdelsen fullständigt och upprepade gånger har erkänts, omvandlas till en otillräckligt förklarad helomvändning, ska inte anses vara förenligt med denna princip.
D. Sammanfattning
102. En samlad bedömning av parternas argument och de bevis som ingetts leder mig till övertygelsen att huvudsyftet med det kontrakt som undertecknades den 25 maj 2012 av Vectigal Immobilien GmbH & Co KG och Wiener Wohnen var uppförandet av byggnaden ”Gate 2”, i vars projekt och genomförande det offentliga organet ingrep på ett avgörande sätt, genom att anpassa det till sina behov.
103. Mot bakgrund av detta skulle, enligt domstolens praxis avseende tolkningen av artikel 16 a i direktiv 2004/18, Wiener Wohnens åtgärd, i enlighet med artiklarna 2, 28 och 35.2 i detta direktiv, underställas det reglerade tilldelningsförfarandet för offentliga byggentreprenader.
V. Förslag till avgörande
104. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska bifalla kommissionens talan genom att fastställa följande:
– Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2, 28 och 35.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, eftersom Stadt Wien-Wiener Wohnen beslutade att kontraktet av den 25 maj 2012, avseende kontorsbyggnaden belägen på Guglgasse 2–4 i Wien, skulle tilldelas direkt, utan att tillkännage detta och utan att låta det omfattas av ett offentligt upphandlingsförfarande.
– Republiken Österrike ska ersätta rättegångskostnaderna.