ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)
15 september 1998 (1)
„Mededinging - Spoorwegvervoer - Overeenkomsten betreffende
spoorwegdiensten per nachttrein via Kanaaltunnel - Mededingingsbeperkingen -
Richtlijn 91/440/EEG - Merkbare beïnvloeding van handel - Aanbieding van
onontbeerlijke diensten - .Wezenlijke faciliteiten‘ - Motivering -
Ontvankelijkheid”
In de gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94,
European Night Services Ltd (ENS), vennootschap naar Engels recht, gevestigd te
Londen,
Eurostar (UK) Ltd, voorheen European Passenger Services Ltd (EPS),
vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Londen,
vertegenwoordigd door T. Sharpe, QC, lid van de balie van Engeland en Wales,
geïnstrueerd door A. R. M. Nourry, Solicitor, domicilie gekozen hebbende te
Luxemburg ten kantore van Elvinger, Hoss en Prussen, advocaten aldaar, Côte
d'Eich 15,
verzoeksters in respectievelijk zaak T-374/94 en zaak T-375/94,
Union internationale des chemins de fer (UIC), vennootschap naar Frans recht,
gevestigd te Parijs,
NV Nederlandse Spoorwegen (NS), vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd
te Utrecht (Nederland),
vertegenwoordig door E. H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Amsterdam, domicilie
gekozen hebbende te Luxemburg, ten kantore van L. Frieden, advocaat aldaar,
Avenue Guillaume 62,
verzoeksters in zaak T-384/94,
Société nationale des chemins de fer français (SNCF), vennootschap naar Frans
recht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door C. Momège, advocaat te Parijs,
domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. Schmitt, advocaat
aldaar, Avenue Guillaume 62,
verzoekster in zaak T-388/94 en interveniënte in de zaken T-374/94 en T-384/94,
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd
door L. Nicoll, als gemachtigde, en K. P. E. Lasok, QC, van de balie van Engelanden Wales, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Britse ambassade,
Boulevard Roosevelt 14,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door
F. E. González Dìaz, lid van haar juridische dienst, vervolgens door G. Marenco,
juridisch hoofdadviseur, als gemachtigden, bijgestaan door A. Barav, Barrister, lid
van de balie van Engeland en Wales, en advocaat te Parijs, domicilie gekozen
hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst,
Centre Wagner, Kirchberg,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 94/663/EG van de
Commissie van 21 september 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85
van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.600 - Night
Services) (PB L 259, blz. 20),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: A. Kalogeropoulos, kamerpresident, C. W. Bellamy en
J. Pirrung, rechters,
griffier: H. Jung
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 22 oktober 1997,
het navolgende
Arrest
Juridisch kader
- 1.
- Richtlijn 91/440/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van
de spoorwegen in de Gemeenschap (PB L 237, blz. 25; hierna: „richtlijn 91/440”)
beoogt de aanpassing van de communautaire spoorwegen aan de behoeften van de
ongedeelde markt te vergemakkelijken en hun efficiëntie te vergroten. In de eerste
plaats waarborgt zij de bestuurlijke onafhankelijkheid van de
spoorwegondernemingen om hen in de gelegenheid te stellen een commercieel
beleid te voeren. Artikel 5, lid 3, bepaalt te dien einde, dat deze ondernemingen
„vrij [zijn] om
- met één of meer andere spoorwegondernemingen een internationaal
samenwerkingsverband te vormen;
[...]
- toezicht te houden op de levering en de marketing van de diensten, en de
tarieven ervan vast te stellen (...);
[...]
- hun marktaandeel uit te breiden, nieuwe technologieën en nieuwe diensten
te ontwikkelen en nieuwe managementtechnieken in te voeren;
- nieuwe activiteiten te starten in aanverwante sectoren.”
- 2.
- In de tweede plaats voorziet zij in een scheiding van het beheer van de
spoorweginfrastructuur en de exploitatie van de vervoerdiensten van de
spoorwegondernemingen, waarbij de boekhoudkundige scheiding verplicht en de
organisatorische of institutionele scheiding facultatief is (artikel 1 en afdeling III
van de richtlijn).
- 3.
- Ten slotte vormt de richtlijn een eerste etappe op weg naar de geleidelijke
liberalisatie van de markt van het spoorwegvervoer, voor zover daarin voor het
eerst spoorwegondernemingen die internationaal gecombineerd vervoer verrichten
en verenigingen van spoorwegondernemingen onder bepaalde voorwaarden vanaf
1 januari 1993 recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur in de Gemeenschap
krijgen.
- 4.
- In artikel 10 van de richtlijn wordt namelijk bepaald:
„1. Aan de internationale samenwerkingsverbanden worden toegangs- en
doorvoerrechten verleend in de lidstaten waar de samenstellende
spoorwegondernemingen zijn gevestigd, alsmede doorvoerrechten in de
andere lidstaten voor het verrichten van internationale vervoerdiensten
tussen de lidstaten waar de samenstellende ondernemingen van die
samenwerkingsverbanden zijn gevestigd.
2. De spoorwegondernemingen die onder de werkingssfeer van artikel 2 vallen,
krijgen onder billijke voorwaarden recht op toegang tot de infrastructuurvan de andere lidstaten met het oog op de exploitatie van internationale
gecombineerde goederenvervoerdiensten.
[...]”
- 5.
- Daartoe wordt in artikel 3 van de richtlijn de spoorwegonderneming gedefinieerd
als: „iedere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke onderneming waarvan de
voornaamste activiteit bestaat in het leveren van spoorwegvervoerdiensten voor
goederen en/of reizigers, waarbij in ieder geval door deze onderneming voor de
tractie moet worden gezorgd”. Volgens deze zelfde bepaling wordt „ieder
samengaan van ten minste twee in verschillende lidstaten gevestigde
spoorwegondernemingen, dat ten doel heeft het leveren van diensten op het gebied
van internationaal vervoer tussen lidstaten” als internationaal
samenwerkingsverband aangemerkt.
- 6.
- Voor de toepassing van richtlijn 91/440 heeft de Raad op 19 juni 1995 richtlijn
95/18/EG betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen
(PB L 143, blz. 70) vastgesteld, alsmede richtlijn 95/19/EG inzake de toewijzing van
spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van gebruiksrechten voor de
infrastructuur (PB L 143, blz. 75).
De feiten
- 7.
- Op 29 januari 1993 ontving de Commissie een verzoek om artikel 2 van
verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de
toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over
de weg en over de binnenwateren (PB L 175, blz. 1; hierna: „verordening
nr. 1017/68”) voor overeenkomsten inzake het vervoer per spoor van reizigers via
de Kanaaltunnel buiten toepassing te verklaren, of om althans voor deze
overeenkomsten een ontheffing uit hoofde van artikel 5 van deze verordening te
verlenen.
- 8.
- Dit verzoek (hierna: „aanmelding”) was door European Night Services Ltd (hierna:
„ENS”) ingediend namens British Rail (hierna: „BR”), de Deutsche Bundesbahn
(hierna: „DB”), de NV Nederlandse Spoorwegen (hierna: „NS”) en de Société
nationale des chemins de fer français (hierna: „SNCF”). De aanmelding was van
te voren eveneens goedgekeurd door de Nationale Maatschappij der Belgische
Spoorwegen (hierna: „NMBS”), die destijds een optie op deelneming aan ENS had,
welke evenwel in juli 1993 is vervallen. NMBS is nog steeds partij bij een van de
met ENS gesloten exploitatieovereenkomsten.
- 9.
- Bij de eerste aangemelde overeenkomst hadden de vier bovengenoemde
spoorwegondernemingen BR, SNCF, DB en NS rechtstreeks of via een
dochtermaatschappij de vennootschap ENS opgericht, welke in het Verenigd
Koninkrijk was gevestigd en ten doel had, het vervoer van passagiers per nachttrein
tussen Groot-Brittannië en het vasteland via de Kanaaltunnel aan te bieden en te
exploiteren op de volgende vier trajecten: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Parijs en Glasgow/Plymouth-Brussel.
- 10.
- Bij brief van 15 oktober 1997 heeft ENS het Gerecht evenwel medegedeeld, dat de
spoorwegdiensten van en naar Brussel in december 1994 waren gestaakt, dat het
traject Londen-Frankfurt/Dortmund in augustus 1996 was vervangen door het
traject Londen-Keulen en dat de enige trajecten die thans werden voorzien,
Londen-Amsterdam/Keulen waren.
- 11.
- Op 9 mei 1994 werd European Passenger Services Ltd (hierna: „EPS”), op het
tijdstip van aanmelding van de ENS-overeenkomsten een dochtermaatschappij van
BR, door deze laatste aan de Britse overheid overgedragen en sedert die datum is
zij een spoorwegonderneming in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440, op gelijke
voet als SNCF, DB en NS (hierna, met inbegrip van EPS: „betrokken
spoorwegondernemingen” of „oprichters”). Terzelfder tijd is ook de deelneming
van BR in ENS aan EPS overgedragen. Bij brief van 25 september 1997 hebbenENS en EPS het Gerecht medegedeeld dat de naam EPS is gewijzigd in Eurostar
UK Ltd (hierna: „EUKL”), en hebben zij verzocht om EPS telkens te lezen als
EUKL en omgekeerd. Verder verklaarden zij, dat de deelneming van de Britse
overheid in het kapitaal van EPS op 31 mei 1996 aan London & Continental
Railways was overgedragen. In het Verenigd Koninkrijk behoort nagenoeg het
gehele spoorwegnet en de verwante infrastructuur, die voorheen in eigendom van
BR waren, thans toe aan Railtrack, de beheerder van de spoorweginfrastructuur.
- 12.
- De tweede categorie van aangemelde overeenkomsten omvatte de
exploitatieovereenkomsten die ENS met de betrokken spoorwegondernemingen en
NMBS had gesloten en op grond waarvan elk van hen overeenkwam om ENS
bepaalde diensten te verlenen, waaronder tractiediensten op hun spoorwegnet
(locomotief, bedieningspersoneel en opname in dienstregeling), reinigingsdiensten,
onderhoud van het materieel en de afwikkeling van het reizigersverkeer. EPS en
SNCF kwamen bovendien overeen, voor de tractie op het traject van de
Kanaaltunnel te zorgen.
- 13.
- Voor de exploitatie van het vervoer van passagiers per nachttrein schaften de
betrokken spoorwegondernemingen via ENS speciaal rollend materieel aan dat
geschikt is voor de verschillende spoorwegsystemen en het traject via de
Kanaaltunnel, waarvoor de totale kosten 136,7 miljoen UKL beliepen, welke in
januari 1996 zijn gebracht op 158 miljoen UKL, zijnde de contractprijs, de
geraamde kosten voor reserveonderdelen, aanpassingen, leveranties, tests en
ingebruikneming, alsmede de researchkosten. Deze aanschaf werd gefinancierd met
behulp van lange termijn lease-overeenkomsten met een duur van 20 jaar, welk in
januari 1996 op 25 jaar is gebracht.
- 14.
- In de aanmelding verklaarden ENS en de betrokken spoorwegondernemingen, dat
ENS op de relevante dienstenmarkt in concurrentie met vliegtuig, bus, veerboot en
eigen auto een totaal marktaandeel van ongeveer 2,4 % in de categorie
zakenreizen en ongeveer 5 % in de categorie vrijetijdsreizen kon behalen. Zelfsindien de relevante dienstenmarkt enger werd gedefinieerd, waarbij enkel met de
betrokken trajecten rekening werd gehouden, zouden de totale marktaandelen van
ENS onbetekenend blijven. Geen van de betrokken spoorwegondernemingen kon
op de trajecten waarop ENS diensten aanbiedt, een vergelijkbare dienst in haar
eentje exploiteren, en niets wees erop, dat een ander samenwerkingsverband
belangstelling voor dezelfde activiteit had getoond of daarvan kon profiteren. De
aanmeldende partijen gaven bovendien de verzekering, dat de
ENS-overeenkomsten niet meer belemmeringen opwierpen dan er reeds voor
andere ondernemingen bestonden die vergelijkbare diensten wensten aan te bieden,
die „internationale samenwerkingsverbanden” in de zin van artikel 3 van richtlijn
91/440 konden vormen; aldus zouden dergelijke verbanden toegang tot de
spoorweginfrastructuur - opneming in de dienstregeling op de betrokken trajecten -
verkrijgen en zouden zij geen enkel probleem hebben om gekwalificeerd personeel
en geschikt rollend materieel te vinden.
- 15.
- Overeenkomstig artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1017/68 is een mededeling
betreffende de aanmelding van de ENS-overeenkomsten bekend gemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 29 mei 1993 (mededeling
93/C149/07, PB C 140, blz. 10). In deze mededeling informeerde de Commissie de
aanmeldende ondernemingen, dat zij voorshands van oordeel was, dat de
aangemelde overeenkomsten een inbreuk op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag konden
vormen en dat zij in dat stadium van de procedure nog geen beslissing omtrent de
eventuele toepasselijkheid van artikel 5 van deze verordening had genomen. Zij
nodigde alle belanghebbende derden uit om haar binnen 30 dagen na
bekendmaking van deze mededeling hun opmerkingen kenbaar te maken.
- 16.
- Bij brief van 23 juli 1993 deelde de Commissie de aanmeldende ondernemingen
mee, dat er ernstige twijfel in de zin van artikel 12, lid 3, van verordening
nr. 1017/68 omtrent de toepasselijkheid van artikel 5 van deze verordening op de
aangemelde overeenkomsten bestond.
- 17.
- Op 4 juni 1994 maakte de Commissie in het Publicatieblad van de Europese
Gemeenschappen een mededeling overeenkomstig artikel 26, lid 3, van verordening
nr. 1017/68 bekend (PB C 153, blz. 15), waarin zij aankondigde, dat de aangemelde
overeenkomsten in aanmerking zouden kunnen komen voor een ontheffing uit
hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag en artikel 53, lid 3, van deOvereenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna:
„EER-overeenkomst”), mits - voornamelijk - nieuwe marktdeelnemers van de
aanmeldende partijen dezelfde spoorwegdiensten konden kopen als die welke die
spoorwegondernemingen zich hadden verbonden om aan ENS te verkopen.
Terzelfder tijd nodigde de Commissie belanghebbende derden uit om haar binnen
30 dagen na bekendmaking van de mededeling hun opmerkingen kenbaar te
maken. Geen enkele belanghebbende derde heeft evenwel gevolg gegeven aan deze
uitnodiging.
Bestreden beschikking
- 18.
- Op 21 september 1994 gaf de Commissie beschikking 94/663/EG inzake een
procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de
EER-overeenkomst (IV/34.600 - Night Services) (PB L 259, blz. 20; hierna:
„beschikking” of „bestreden beschikking”). Zij is gebaseerd op verordening
nr. 1017/68, in het bijzonder op artikel 5 daarvan, krachtens welk het verbod op
mededingingsregelingen, dat in artikel 2 van deze verordening in nagenoeg
identieke bewoordingen als in de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag
wordt gesteld, met terugwerkende kracht voor bepaalde overeenkomsten tussen
ondernemingen buiten toepassing kan worden verklaard.
- 19.
- In de beschikking worden twee relevante dienstenmarkten onderscheiden: de markt
voor het vervoer van zakenmensen, voor wie lijnvluchten, reizen met de
hogesnelheidstrein en de door ENS aangeboden spoorwegdiensten substitueerbaar
zijn (punt 26), en de markt voor het vervoer van hen die bij hun vrijetijdsbestedingreizen, voor wie het vervoer per vliegtuig in de toeristenklassen, trein, bus en
eventueel eigen auto substitueerbare mogelijkheden bieden (punt 27).
- 20.
- Anders dan de aanmeldende partijen hadden gesteld, verklaart de Commissie in
de beschikking, dat de relevante geografische markt niet het gehele grondgebied
van het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en de Benelux-landen omvat,
maar moet worden beperkt tot de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk
treindiensten aanbiedt: Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt/Dortmund, Parijs-Glasgow/Swansea, Brussel-Glasgow/Plymouth (punt 29).
- 21.
- Onder verwijzing naar de bekendmaking van de Commissie van 16 februari 1993
betreffende de beoordeling van de gemeenschappelijke ondernemingen met het
karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van het
EEG-Verdrag (PB C 43, blz. 2, hierna: „bekendmaking van 1993”) wordt in de
beschikking vervolgens verklaard, dat ENS een gemeenschappelijke onderneming
met het karakter van een samenwerkingsverband is (punten 30-37). Daarin wordt
namelijk vastgesteld, dat de ondernemingen die ENS hebben opgericht, zich niet
definitief uit de betrokken markt terugtrekken en dat zij over ruim voldoende
technische en financiële middelen beschikken om een internationaal
samenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 te stichten en om
personenvervoerdiensten per nachttrein aan te bieden. Voorts wordt daarin
verklaard, dat deze ondernemingen hun hoofdactiviteit behouden op een markt die
zich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan ENS, namelijk de markt van de
noodzakelijke spoorwegdiensten die de spoorwegondernemingen aan
vervoerbedrijven zoals ENS verkopen. De gemeenschappelijke onderneming ENS
vormt derhalve een binnen de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag
vallende overeenkomst, hetgeen ook geldt voor de exploitatieovereenkomsten die
tussen haar en elk van de spoorwegondernemingen die haar hebben opgericht,
alsmede de NMBS zijn gesloten.
- 22.
- Vervolgens worden in de beschikking de mededingingsbeperkingen vermeld, die uit
de ENS-overeenkomsten zouden voortvloeien (punten 38-53).
- 23.
- Volgens de beschikking hebben de betrokken overeenkomsten in de eerste plaats
de bij artikel 10 van richtlijn 91/440 gecreëerde mogelijkheden van concurrentie
tussen de oprichtende ondernemingen teniet gedaan of aanzienlijk beperkt
(punten 38-45). Zowel bestaande als nieuwe spoorwegondernemingen, waaronder
dochtermaatschappijen van bestaande ondernemingen, kunnen gebruik maken van
de door deze bepaling geboden rechten van toegang en de lidstaten kunnen zich
in hun nationale wetgeving liberaler opstellen ten aanzien van de toegang tot de
infrastructuur. Op grond daarvan zouden bijvoorbeeld DB en NS met een in het
Verenigd Koninkrijk gevestigde spoorwegonderneming een internationaal
samenwerkingsverband kunnen vormen om via de Kanaaltunnel internationale
vervoerdiensten te exploiteren. Ook mag elke spoorwegonderneming die bij de
oprichting van ENS betrokken is, zelf als „vervoerbedrijf” diensten verrichten, of
een als „vervoerbedrijf” optredende, gespecialiseerde dochtermaatschappij
oprichten en aldus internationale vervoerdiensten exploiteren waarbij de
onontbeerlijke spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen
worden gekocht.
- 24.
- In de tweede plaats kan volgens de beschikking de oprichting van ENS, gezien de
economische macht van de oprichtende ondernemingen, de toegang tot de markt
voor mogelijke concurrenten van ENS belemmeren (punten 46-48). De
moedermaatschappijen van ENS behouden een machtspositie voor de levering van
spoorwegdiensten in hun lidstaat van oorsprong, vooral wat de speciale
locomotieven voor de Kanaaltunnel betreft. Wegens de rechtstreekse toegang van
ENS tot deze diensten en de bevoorrechte betrekkingen met haar
moedermaatschappijen dreigen de andere bedrijven bij de aankoop van
onontbeerlijke spoorwegdiensten aldus in een minder gunstige concurrentiepositie
te geraken. Evenzo dient rekening te worden gehouden met het feit dat BR en
SNCF op grond van de tussen hen en Eurotunnel gesloten overeenkomst over eenbelangrijk gedeelte van de doortochten voor de internationale treinen in de
Kanaaltunnel beschikken.
- 25.
- Ten slotte worden volgens de beschikking deze mededingingsbeperkingen versterkt
door het feit dat ENS behoort tot een netwerk van gemeenschappelijke
ondernemingen tussen de oprichters. BR/EPS, SNCF, DB en NS nemen namelijk
in verschillende mate deel aan een netwerk van gemeenschappelijke
ondernemingen voor de exploitatie van diensten op het gebied van het goederen-
en reizigersvervoer, met name via de Kanaaltunnel. Zo participeren BR en SNCF
in de oprichting van Allied Continental Intermodal Services Ltd (hierna: „ACI”)
voor het gecombineerde goederenvervoer en neemt BR met NMBS deel aan de
oprichting van „Autocare Europe” voor het vervoer van motorvoertuigen per spoor
(punten 49-52).
- 26.
- Volgens de beschikking voldoen de betrokken overeenkomsten, hoewel zij niet
onder de wettelijke uitzondering voor technische overeenkomsten van artikel 3 van
verordening nr. 1017/68 vallen, op grond dat zij niet uitsluitend de toepassing van
technische verbeteringen of de technische samenwerking in de zin van deze
bepaling tot doel en tot gevolg hebben (punten 55-58), aan de voorwaarden van
artikel 5 van deze verordening en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst
(punten 59-70). De oprichting van ENS draagt namelijk bij tot de economische
vooruitgang, door in het bijzonder de mededinging tussen de verschillende wijzen
van vervoer te verzekeren, en de gebruikers hebben rechtstreeks baat bij de
invoering van deze nieuwe diensten. Verder zijn de vastgestelde
mededingingsbeperkingen onmisbaar in verband met het feit dat het hier geheel
nieuwe diensten betreft waarmee belangrijke financiële risico's gemoeid zijn die een
onderneming moeilijk alleen kan dragen. Mits een voorwaarde wordt opgelegd om
op de markt de aanwezigheid van met ENS concurrerende
spoorwegvervoerondernemingen te verzekeren, schakelt de oprichting van ENS dus
niet alle mededinging op de betrokken markt uit.
- 27.
- Bijgevolg worden in de beschikking de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het
Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst voor een periode van
acht jaar, dat wil zeggen tot 31 december 2002, buiten toepassing verklaard
(artikel 1 van de beschikking) en wordt deze ontheffing verbonden aan de
voorwaarde (hierna: „opgelegde voorwaarde”), dat „de spoorwegondernemingen
die partij zijn bij de ENS-overeenkomst, zo nodig aan elk internationaal
samenwerkingsverband van spoorweg- of vervoersondernemingen die nachttreinen
voor passagiersvervoer via de Kanaaltunnel willen exploiteren, de onontbeerlijke
spoorwegdiensten dienen aan te bieden, waartoe zij zich hebben verplicht deze aan
ENS te leveren. Deze diensten dienen de terbeschikkingstelling van de locomotief
en het bedieningspersoneel daarvan en opname in de dienstregeling van de
respectieve nationale netten en van de Kanaaltunnel te omvatten. De
spoorwegondernemingen dienen deze diensten op hun netten volgens dezelfde
technische en financiële voorwaarden te leveren als die welke voor ENS gelden”
(artikel 2 van de beschikking).
Procesverloop
- 28.
- Bij op 22 november 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften
hebben ENS en EPS beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-374/94
respectievelijk nummer T-375/94.
- 29.
- Bij op 5 december 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift
hebben de Union internationale des chemins de fer (hierna: „UIC”) en NS beroep
ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-384/94.
- 30.
- Bij op 13 december 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft
SNCF beroep ingesteld, dat is ingeschreven onder nummer T-388/94.
- 31.
- Bij op 6 februari 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte
heeft de Commissie overeenkomstig artikel 114 van het Reglement voor deprocesvoering van het Gerecht in zaak T-388/94 een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Verzoekster heeft haar opmerkingen betreffende
deze exceptie ingediend op 20 maart 1995.
- 32.
- Op 28 juni 1995 heeft het Gerecht (Eerste kamer - uitgebreid) bij beschikking
besloten de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te
voegen met de zaak ten gronde. Op dezelfde dag heeft het SNCF uitgenodigd om
een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden en een aantal documenten over te
leggen.
- 33.
- Bij beschikkingen van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het
Gerecht van 9 augustus 1995 zijn de op 3 april 1995 ter griffie van het Gerecht
neergelegde verzoeken van de Union internationale des sociétés de transport
combiné rail-route tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de
Commissie in de zaken T-374/94, T-375/94 en T-384/94 afgewezen.
- 34.
- Bij beschikking van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het Gerecht
van 9 augustus 1995 zijn de op 9 mei 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde
verzoeken van SNCF tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van
verzoeksters in de zaken T-374/94 en T-384/94 toegestaan.
- 35.
- Bij beschikkingen van de president van de Eerste kamer - uitgebreid van het
Gerecht van 14 juli en 10 augustus 1995 is het Verenigd Koninkrijk toegelaten tot
interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters in de zaken
T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94.
- 36.
- Bij beschikking van het Gerecht van 2 oktober 1995 is de rechter-rapporteur
toegevoegd aan de Tweede kamer - uitgebreid, waaraan de zaken bijgevolg zijn
toegewezen.
- 37.
- Bij beschikking van het Gerecht van 8 november 1996 is de zaak verwezen naar
een kamer, bestaande uit drie rechters.
- 38.
- Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van 6 augustus 1997 zijn
de zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94 gevoegd voor de mondelinge
behandeling en het arrest.
- 39.
- Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten
zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het heeft partijen
evenwel verzocht een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden, hetgeen zij
binnen de gestelde termijn hebben gedaan.
- 40.
- Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht
gehoord ter terechtzitting van 22 oktober 1997.
Conclusies van partijen
- 41.
- In de zaken T-374/94 en T-375/94 concluderen ENS en EPS, dat het het Gerecht
behage:
- de beschikking nietig te verklaren;
- de Commissie te gelasten:
a) artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het
Verdrag buiten toepassing te verklaren, of
b) een ontheffing te verlenen zonder de opgelegde voorwaarde en voor
een periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van de
door de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor de
financiering van het rollend materieel;
c) subsidiair, de ontheffing te verlenen onder elke noodzakelijke
voorwaarde die evenredig is aan de gestelde
mededingingsbeperkingen, en voor een periode die in een redelijke
verhouding staat tot de duur van de door de
spoorwegmaatondernemingen aangegane verbintenissen voor de
financiering van het rollend materieel;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
- 42.
- SNCF, interveniënte ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster in zaak
T-374/94, concludeert dat het het Gerecht behage:
- de beschikking nietig te verklaren;
- de Commissie te gelasten:
a) artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het
Verdrag buiten toepassing te verklaren, of
b) een ontheffing te verlenen zonder de opgelegde voorwaarde en voor
een periode die in een redelijke verhouding staat tot de duur van de
door de spoorwegondernemingen aangegane verbintenissen voor de
financiering van het rollend materieel;
- 43.
- In de zaken T-374/94 en T-375/94 concludeert de Commissie, dat het het Gerecht
behage:
- de beroepen te verwerpen;
- de argumenten van SNCF af te wijzen;
- verzoeksters en interveniënte te verwijzen in de kosten.
- 44.
- In zaak T-384/94 concluderen UIC en NS, dat het het Gerecht behage:
- de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;
- subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, alsmede artikel 1,
voor zover de duur van de ontheffing wordt beperkt tot een periode van
minder dan 20 jaar;
- elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent te
behoren;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
- 45.
- SNCF, interveniënte ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster,
concludeert dat het Gerecht behage:
- de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;
- subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, alsmede artikel 1,
voor zover de duur van de ontheffing wordt beperkt tot een periode van
minder dan 20 jaar;
- elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent te
behoren;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
- 46.
- De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:
- het door UIC ingestelde beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elk
geval te verwerpen;
- het door NS ingestelde beroep te verwerpen;
- de door interveniënte opgeworpen argumenten af te wijzen;
- verzoeksters en interveniënte te verwijzen in de kosten.
- 47.
- In zaak T-388/94 concludeert SNCF, dat het het Gerecht behage:
- primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren;
- subsidiair, artikel 2 van de beschikking nietig te verklaren, aangezien de
opgelegde voorwaarde niet gerechtvaardigd is, alsmede artikel 1, voor zover
de Commissie een ontheffing heeft verleend waarvan de duur geringer is
dan 20 jaar;
- elke andere maatregel te nemen die het in goede justitie vermeent te
behoren;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
- 48.
- In haar opmerkingen betreffende de door de Commissie opgeworpen exceptie van
niet-ontvankelijkheid concludeert SNCF, dat het het Gerecht behage:
- het beroep ontvankelijk te verklaren;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
- 49.
- De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:
- het beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elk geval te verwerpen;
- verzoekster te verwijzen in de kosten.
- 50.
- Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt ter ondersteuning van de conclusies van
verzoeksters in de zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, concludeert dat
het het Gerecht behage:
- de bestreden beschikking nietig te verklaren;
- de Commissie te verwijzen in de kosten.
De ontvankelijkheid
De ontvankelijkheid van de beroepen in de zaken T-374/94 en T-375/94
Argumenten van partijen
- 51.
- De Commissie is van oordeel, dat de beroepen niet-ontvankelijk zijn, voor zover
verzoeksters ENS en EPS het Gerecht vragen, de Commissie te gelasten a)
artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 85, lid 1, van het Verdrag buiten
toepassing te verklaren, b) een ontheffing te verlenen die niet aan de door de
Commissie opgelegde voorwaarde is onderworpen, en waarvan de duur in een
redelijke verhouding staat tot die van de verbintenis van de
spoorwegondernemingen voor de financiering van het rollend materieel, en c)
subsidiair, de ontheffing te verlenen onder elke noodzakelijk voorwaarde die
evenredig is aan de gestelde mededingingsbeperkingen en voor een periode die in
een redelijke verhouding staat tot de duur van de door de spoorwegondernemingen
aangegane verbintenissen voor de financiering van het rollend materieel. Volgensvaste rechtspraak is de gemeenschapsrechter haars inziens namelijk niet bevoegd,
in het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 173 van het
Verdrag bevelen tot de gemeenschapsinstellingen te richten (zie laatstelijk arrest
Gerecht van 24 januari 1995, Ladbroke/Commissie, T-74/92, Jurispr. blz. II-115,
punt 75).
- 52.
- Verzoeksters ENS en EPS brengen daartegen in, dat de Commissie niet betwist dat
hun beroepen ontvankelijk zijn, voor zover zij nietigverklaring van de beschikking
vorderen, of dat het Gerecht de beschikking gedeeltelijk, namelijk de bij artikel 2
van het dispositief opgelegde voorwaarde, nietig kan verklaren.
Beoordeling door het Gerecht
- 53.
- Het Gerecht herinnert eraan, dat volgens vaste rechtspraak de
gemeenschapsrechter bij de uitoefening van de wettigheidstoetsing geen bevelen tot
de instellingen kan richten of zich in hun plaats kan stellen, maar dat de betrokken
administratie gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering
van een op een beroep tot nietigverklaring gewezen arrest. De conclusies van
verzoekster, zoals uiteengezet in punt 41, sub a, b en c, supra, moeten dus niet-ontvankelijk worden verklaard (arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke
Racing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 200). De beroepen in de zaken
T-374/94 en T-375/94 zijn derhalve slechts ontvankelijk voor zover zij strekken tot
nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel (zie punt 41 supra).
De ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-384/94
Argumenten van partijen
- 54.
- Verzoeksters UIC en NS verklaren, dat de UIC een internationale vereniging van
spoorwegmaatschappijen is, waarbij alle grote spoorwegondernemingen in delidstaten van de Europese Gemeenschap zijn aangesloten, en dat zij ten doel heeft,
de samenwerking tussen deze leden te bevorderen en activiteiten uit te oefenen ter
ontwikkeling van het spoorwegvervoer in Europa, door de interoperabiliteit te
verstevigen om de concurrentiepositie te versterken. Volgens artikel 2 van haar
statuten dient UIC normen en richtlijnen uit te werken en de gemeenschappelijke
belangen van haar leden te behartigen en te verdedigen bij andere lichamen. De
in de Gemeenschap gevestigde spoorwegmaatschappijen zijn bovendien in een
bijzondere groep vertegenwoordigd, de „Gemeenschap van Europese Spoorwegen”
(hierna: „GES”).
- 55.
- Verzoeksters stellen, dat de bestreden beschikking, hoewel zij niet tot UIC is
gericht, UIC toch rechtstreeks en individueel raakt in de zin van artikel 173 van het
Verdrag, voor zover zij de belangen van haar in de Gemeenschap gevestigde leden
welke door de GES worden vertegenwoordigd, alsmede haar eigen belangen
rechtstreeks raakt.
- 56.
- Met betrekking tot de belangen van de in de Gemeenschap gevestigde leden van
UIC betogen verzoeksters, dat de bestreden beschikking andere vernieuwende
samenwerkingsinitiatieven tussen spoorwegondernemingenen op het gebied van het
internationale reizigersvervoer ontmoedigt, en zij voegen daaraan toe, dat het
beroep van UIC op dezelfde voet als dat van haar in de Gemeenschap gevestigde
leden ontvankelijk dient te worden verklaard, ongeacht of de beschikking wel of
niet tot hen is gericht.
- 57.
- Met betrekking tot het eigen procesbelang van UIC stellen verzoeksters, dat zij zelf
door de beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt, op grond dat zij
belet dat een van haar voornaamste statutaire doelstellingen, namelijk de
versterking van de concurrentiepositie van het internationale spoorwegnet, ten volle
wordt verwezenlijkt. Zij voegen daaraan toe, dat ofschoon UIC niet betrokken was
bij de administratieve procedure na afloop waarvan de bestreden beschikking is
vastgesteld (arrest Gerecht van 27 april 1995, AAC e.a./Commissie, T-442/93,Jurispr. blz. II-1329), de GES, een van haar interne groepen, wel aan vergaderingen
ter voorbereiding van richtlijn 91/440 heeft deelgenomen.
- 58.
- De Commissie betoogt, dat UIC door de bestreden beschikking niet individueel en
rechtstreeks wordt geraakt, en stelt dat het Gerecht niet kan weigeren zich over het
procesbelang van UIC uit te spreken. De rechtspraak volgens welke het, wanneer
door meerdere verzoekers een enkel zelfde beroep is ingesteld, voldoende is dat
een van hen procesbelang heeft om het beroep in zijn geheel ontvankelijk te
verklaren, kan namelijk problemen opleveren met betrekking tot de kosten en een
later recht van de betrokken partij om hogere voorziening in te stellen.
- 59.
- Zij voegt daaraan toe, dat volgens de rechtspraak een vereniging, als
vertegenwoordiger van een groep van ondernemers, niet individueel wordt geraakt
door een handeling die de algemene belangen van deze groep treft (arresten Hof
van 14 december 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et
légumes e.a./Raad, 16/62 en 17/62, Jurispr. blz. 943, en 18 maart 1975, Union
Syndicale e.a./Raad, 72/74, Jurispr. blz. 401, en beschikking Hof van 11 juli 1979,
Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays, 60/79,
Jurispr. blz. 2429)
- 60.
- Verder stelt de Commissie, dat UIC niet bij de administratieve procedure vóór de
vaststelling van de bestreden beschikking betrokken was en na de bekendmaking
in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van de bekendmakingen
van de Commissie van 29 mei 1993 en 4 juni 1994 geen opmerkingen heeft
ingediend, zodat zij geen belang heeft bij de instelling van onderhavig beroep, of
procesbevoegdheid daartoe heeft (arresten Hof van 25 oktober 1977, Metro
Commissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875, en 11 oktober 1983, Demo-Studio Schmidt,
210/81, Jurispr. blz. 3045, en arrest Gerecht van 24 januari 1995,
BEMIM/Commissie, T-114/92, Jurispr. blz. II-147). Ten slotte kan de door GES inhet kader van de vaststelling van richtlijn 91/440 gespeelde rol UIC niet
individualiseren wat de bestreden beschikking betreft.
Beoordeling door het Gerecht
- 61.
- Het Gerecht merkt op, dat het procesbevoegdheid van NS als onderneming tot wie
de bestreden beschikking is gericht, niet wordt betwist, en dat aangezien het om
een en hetzelfde beroep gaat, de procesbevoegdheid van UIC niet behoeft te
worden onderzocht (arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie,
C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punt 31, en arrest Gerecht van 22 oktober 1996,
Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 51).
De ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-388/94
Argumenten van partijen
- 62.
- De Commissie verklaart, dat aan verzoekster van de bestreden beschikking aan
haar zetel kennis is gegeven bij brief van 22 september 1994, welke op
29 september is ontvangen, zoals blijkt uit de ontvangstbevestiging van de post met
het stempel van SNCF waarop deze laatste datum vermeld staat. Overeenkomstig
het arrest van het Hof van 26 november 1985, Cockerill-Sambre/Commissie (42/85,
Jurispr. blz. 3749, punt 11) voldoet een kennisgeving aan de zetel van een
vennootschap aan het criterium van rechtszekerheid en stelt zij de betrokken
vennootschap in kennis van de betekende handeling, ongeacht de vraag of de
persoon die volgens de interne regels van de betrokken vennootschap terzake
bevoegd is, inderdaad kennis van die handeling heeft kunnen nemen.
- 63.
- Aangezien volgens artikel 102, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van
het Gerecht de termijn voor de instelling van een beroep tot nietigverklaring in
geval van kennisgeving op de daaropvolgende dag ingaat, en de beroepstermijn in
casu in totaal twee maanden plus zes dagen wegens afstand bedraagt (artikel 102,lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en artikel 1 van
bijlage II bij het Reglement voor de procesvoering van het Hof), was 6 december
1994 de uiterste datum waarop SNCF het beroep tegen de bestreden beschikking
kon instellen. Aangezien het beroep op 13 december 1994 en dus te laat is
ingesteld, is het kennelijk niet-ontvankelijk (arresten Hof van 5 juni 1980,
Belfiore/Commissie, 108/79, Jurispr. blz. 1769, 12 juli 1984, Ferriera
Valsabbia/Commissie, 209/83, Jurispr. blz. 3089, punt 14, en arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, punt 10).
- 64.
- De Commissie is het niet eens met verzoeksters argument, dat aangezien de
beschikking aan een van haar personeelsleden ter hand is gesteld die niet bevoegd
is om post in ontvangst te nemen, voor de berekening van de beroepstermijn niet
moet worden uitgegaan van de ontvangstbevestiging van de post, doch van een
tweede ontvangstbevestiging in de envelop waarin de beschikking is toegezonden,
die op 7 oktober 1994 was ondertekend door iemand die daartoe bevoegd was. De
Commissie stelt om te beginnen dat volgens het arrest van het Gerecht van 29 mei
1991, Bayer/Commissie (T-12/90, Jurispr. blz. II-219, punt 20) de tweede
ontvangstbevestiging in de envelop waarin de beschikking is toegezonden, in geen
geval een tweede kennisgeving oplevert die onderscheiden is van de kennisgeving
via de post, aangezien de correcte wijze van kennisgeving steeds een aangetekende
brief met ontvangstbevestiging van de post is, aangezien hiermee met zekerheid de
datum kan worden bepaald, waarop de termijn begint te lopen. De toezending van
een tweede ontvangstbevestiging dient slechts ervoor te zorgen dat de Commissie
zich ervan kan vergewissen, op welke datum de betrokken onderneming van de
betekende beschikking kennis heeft gekregen voor het geval de betrokken
postadministratie verzuimt de ontvangstbevestiging aan haar terug te sturen. Het
feit dat zekerheidshalve ook nog een tweede ontvangstbevestiging wordt verstuurd,
is dus geen voorzorg tegen een eventueel verzuim van de post wanneer deze laatste
de brief per abuis aan een personeelslid van de geadresseerde afgeeft, dat niet
gemachtigd is om aangetekende post in ontvangst te nemen, doch een voorzorgtegen een verzuim waarbij de post haar niet de ontvangstbevestiging van de post
terugstuurt. Bovendien maakt de ondertekening van de ontvangstbevestiging door
een personeelslid van de geadresseerde rechtspersoon die niet gemachtigd is om
een aangetekend schrijven in ontvangst te nemen, de kennisgeving per
aangetekende brief met ontvangstbevestiging niet onregelmatig.
- 65.
- Met betrekking tot het argument van SNCF, waarbij zij zich op overmacht en
toeval beroept, betoogt de Commissie, dat volgens de rechtspraak van het Hof
problemen bij de doorzending binnen de geadresseerde vennootschap geen toeval
of overmacht opleveren (arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald,
punt 12), in het bijzonder wanneer het gebrekkig functioneren aan fouten van haar
werknemers te wijten is (arrest Hof 15 december 1994, Bayer/Commissie,
C-195/91 P, Jurispr. blz. I-5619, punt 33).
- 66.
- Met betrekking tot het argument van SNCF ten slotte dat sprake is van een
verschoonbare dwaling, stelt de Commissie, dat dit begrip slechts betrekking kan
hebben op uitzonderlijke omstandigheden waarin in het bijzonder de betrokken
instelling zich op zodanige wijze heeft gedragen, dat dit gedrag bij een burger te
goeder trouw, die alle zorgvuldigheid aan de dag legt welke van een
marktdeelnemer met normale kennis van zaken kan worden verlangd, een
begrijpelijke verwarring kan veroorzaken (arrest Gerecht van 15 maart 1995,
Cobrecaf e.a./Commissie, T-514/93, Jurispr. blz. II-621, punt 40). In casu is de
dwaling evenwel te wijten aan het gedrag van iemand anders dan de Commissie.
- 67.
- SNCF betwist de regelmatigheid van de kennisgeving en betoogt subsidiair dat zelfs
indien de kennisgeving regelmatig was, de omstandigheden waaronder de
beschikking is ontvangen, als overmacht, toeval of verschoonbare dwaling moeten
worden aangemerkt.
- 68.
- Met betrekking tot de onregelmatigheid van de kennisgeving betoogt zij, dat een
aangetekende brief volgens artikel L 9 van de Franse Code des postes ettélécommunications aan de geadresseerde zelf of zijn „gevolmachtigde” moet
worden afgegeven. Bijgevolg is de ontvangstbevestiging van de post volgens welke
zij de betekende beschikking heeft ontvangen, nietig. Zij is namelijk niet
ondertekend door een van de personen aan wie zij specifiek de bevoegdheid had
gedelegeerd om dergelijke ontvangstbevestigingen te ondertekenen. Bovendien had
de postbode de handtekening onder de ontvangstbevestiging van een daartoe niet
bevoegd persoon aanvaard. Ten slotte was de ontvangstbevestiging door de Franse
postadministratie aan de Commissie teruggestuurd zonder te verifiëren of de
handtekening van de persoon die de ontvangstbevestiging had ondertekend,
overeenstemde met de handtekening van degeen die daartoe bevoegd was, hetgeen
zij moet controleren.
- 69.
- SNCF stelt, dat volgens de rechtspraak het feit dat de ontvangstbevestiging van de
post niet door een bevoegd persoon is ondertekend die werkzaam was in de
postkamer van de onderneming tot wie zij was gericht, een beslissende factor is om
te bepalen of de kennisgeving regelmatig is (arrest Gerecht van 29 mei 1991,
Bayer/Commissie, reeds aangehaald, punten 4 en 20; conclusie van advocaat-generaal Darmon bij arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald, Jurispr.
blz. 3750), zoals de Commissie overigens zelf heeft toegegeven in de zaak waarin
het arrest Ferriera Valsabbia/Commissie (reeds aangehaald) is gewezen.
- 70.
- Volgens SNCF volgt daaruit, dat in casu moet worden uitgegaan van het gewone
ontvangstbevestigingsformulier, dat door de Commissie bij de betekende
beschikking wordt gevoegd om in geval van een verzuim van de postadministratie
met zekerheid te kunnen vaststellen, op welke datum de onderneming van de
beschikking kennis heeft gekregen (arrest Gerecht van 29 mei 1991,
Bayer/Commissie, reeds aangehaald). Het door de rechtspraak bedoelde verzuim
ziet niet enkel op het geval waarin de postadministratie nalaat de
ontvangstbevestiging aan de Commissie terug te sturen, doch ook op het geval
waarin de postadministratie in gebreke is, doordat zij zelf de datum op dezebevestiging aanbrengt, zonder dat de handtekening van een regelmatig
gevolmachtigde vertegenwoordiger van de geadresseerde onderneming is verkregen;
bij een fout van de postadministratie in de uitoefening van haar taak om
aangetekende brieven te overhandigen, moet derhalve de op de
ontvangstbevestiging aangebrachte informatie buiten beschouwing worden gelaten
(arrest Gerecht van 6 april 1995, BASF e.a./Commissie, T-80/89, T-81/89, T-83/89,
T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89,
T-103/89, T-105/89, T-107/89 en T-112/89, Jurispr. blz. II-729, punten 54-60). Zo
gezien is 7 oktober 1994, de datum die op de tweede ontvangstbevestiging is
aangebracht, de datum van ontvangst en bijgevolg de datum van kennisgeving.
- 71.
- Subsidiair stelt SNCF, dat zelfs indien haar beroep te laat is ingesteld, dit een
gevolg is van toeval of overmacht, voor zover de ondertekening van de
ontvangstbevestiging door een onbevoegd persoon volstrekt onafhankelijk is van
haar wil, en zij zelf de nodige zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd om er voor
te zorgen dat aangetekende post correct in ontvangst wordt genomen.
Dienaangaande beklemtoont zij, dat de postbode die de op 29 september 1994
betekende beschikking heeft bezorgd, zeer wel wist, dat degeen die deze in
ontvangst heeft genomen, daartoe niet bevoegd was, en zij voegt daaraan toe, dat
de Franse rechter een overhandiging van post aan een daartoe niet bevoegd
persoon als een ernstige fout van de posterijen beschouwt, waarvoor de
administratie aansprakelijk is.
- 72.
- Zelfs indien de omstandigheden waaronder van de bestreden beschikking kennis
is gegeven, geen geval van overmacht opleveren, moeten zij volgens SNCF toch op
zijn minst als verschoonbare dwaling worden aangemerkt. In dit verband herhaalt
zij in de eerste plaats haar argumenten betreffende het feit dat de post haar
nauwkeurige instructies betreffende de inontvangstneming van aangetekende
brieven niet in acht heeft genomen, en stelt zij, dat het verzuim van de post, gelet
op de wijze waarop deze zich in het algemeen van haar verplichtingen kwijt, in casu
een geïsoleerd en uitzonderlijk geval was. Volgens haar is de dwaling stelligverschoonbaar, wanneer het verzuim van de post verwarring binnen de
geadresseerde onderneming heeft veroorzaakt, aangezien het begrip verschoonbare
dwaling niet beperkt is tot het geval waarin de Commissie een dergelijke verwarring
heeft veroorzaakt (arrest Hof van 15 december 1994, Bayer/Commissie, reeds
aangehaald, punt 26).
- 73.
- Verder verwijt SNCF de Commissie een lakse praktijk op het gebied van de
kennisgeving van beschikkingen, en stelt zij, dat in casu de dwaling van SNCF
gedeeltelijk een gevolg van deze praktijk is. Bij brieven van minder belang
(informatie betreffende de indiening van een klacht, uitnodiging om opmerkingen
in te dienen) zorgt de Commissie er wel voor, dat de geadresseerde met naam en
toenaam wordt genoemd, terwijl een eindbeschikking betreffende de toepassing van
artikel 85, lid 1, van het Verdrag waartegen zoals in casu beroep tot
nietigverklaring kan worden ingesteld, werd verstuurd zonder dat de geadresseerde
daarop met naam en toenaam was aangegeven.
- 74.
- Ten slotte wijst SNCF op het bedrieglijke en misleidende karakter van de praktijk
van de Commissie, waarbij zij haar eigen ontvangstbevestiging bij de door haar aan
de ondernemingen betekende beschikkingen voegt, zonder de aandacht van de
geadresseerden te vestigen op het feit dat een beschikking als betekend wordt
beschouwd, wanneer de geadresseerde de aangetekende brief heeft ontvangen en
de ontvangstbevestiging heeft ondertekend.
Beoordeling door het Gerecht
- 75.
- Om te beginnen herinnert het Gerecht eraan, dat vaststaat dat volgens artikel 173,
derde alinea, van het Verdrag, junctis artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de
procesvoering van het Gerecht en artikel 1 van bijlage II bij het Reglement voor
de procesvoering van het Hof, waarnaar in vorengenoemd artikel 102, lid 2, wordt
verwezen, de beroepstermijn in casu twee maanden en zes dagen bedroeg.
- 76.
- Vervolgens merkt het Gerecht op, dat volgens vaste rechtspraak de
gemeenschapsregeling inzake de procestermijnen strikt moet worden toegepast ter
wille van de rechtszekerheid en de noodzaak om elke discriminatie of willekeurige
behandeling bij de rechtsbedeling te vermijden. Eveneens is het vaste rechtspraak
dat een geldige kennisgeving aan de zetel van de betrokken onderneming geenszins
vereist dat degene die terzake bevoegd is krachtens de interne regels van de
onderneming tot wie de beschikking is gericht, er daadwerkelijk kennis van heeft
genomen, en dat van een beschikking naar behoren kennis is gegeven, zodra zij ter
kennis is gebracht van degene tot wie zij is gericht, en deze in staat is gesteld
daarvan kennis te nemen (arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald,
punt 10, en arrest BASF e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 58 en 59)
- 77.
- Bijgevolg moet worden onderzocht, of van de bestreden beschikking aan SNCF
regelmatig kennis is gegeven, dat wil zeggen in overeenstemming met de regeling
welke in Frankrijk geldt voor de postbezorging, dat wil zeggen of de beschikking
ter hand is gesteld van een personeelslid van SNCF dat naar behoren was
gemachtigd om deze post in ontvangst te nemen (arrest BASF e.a./Commissie,
reeds aangehaald, punt 60).
- 78.
- Uit het dossier en uit de antwoorden van SNCF op schriftelijke vragen van het
Gerecht blijkt, dat hoewel de Franse post in het bezit was van door SNCF
afgegeven geldige volmachten waarbij bepaalde personen bevoegd werden
verklaard om de post in ontvangst te nemen die aan haar verschillende diensten en
personeelsleden is geadresseerd, zij de bestreden beschikking niet aan een van deze
personen ter hand heeft gesteld, doch aan een onbevoegde derde. Zoals
verzoekster, onweersproken door de Commissie, heeft beklemtoond, kunnen de
Franse postboden volgens de in Frankrijk geldende regels op het gebied van de
postbezorging aangetekende post slechts aan met name genoemde personen of, bij
hun afwezigheid, aan gevolmachtigden, dat wil zeggen aan personen met een
geldige volmacht, afgeven.
- 79.
- Daaruit volgt, dat voor zover de bestreden beschikking in strijd met de
bovengenoemde regels ter hand is gesteld van een personeelslid van verzoekster
dat niet gemachtigd is om post in ontvangst te nemen, van deze beschikking niet
regelmatig kennis is gegeven aan SNCF, zodat de beroepstermijn pas na de
ontvangst en de ondertekening van de tweede ontvangstbevestiging, dat wil zeggen
op 7 oktober 1994, is ingegaan en niet op 29 september 1994, de datum waarop de
eerste ontvangstbevestiging is ondertekend. Het arrest Cockerill-Sambre/Commissie,
dat de Commissie aanhaalt tot staving van haar middel dat het beroep te laat zou
zijn ingesteld, is in casu niet relevant, omdat die zaak niet de vraag betrof of van
een beschikking van de Commissie door de post regelmatig kennis was gegeven aan
een personeelslid van de onderneming tot wie de beschikking was gericht, dat naar
behoren was gemachtigd om dergelijke post in ontvangst te nemen, doch de
mogelijkheid voor de onderneming tot wie de beschikking is gericht, om zich ter
rechtvaardiging van de te late instelling van een beroep tot nietigverklaring na een
regelmatige kennisgeving aan haar zetel te beroepen op haar interne regels
betreffende de personen die bevoegd zijn om in feite kennis te nemen van de aan
haar toegestuurde post (zie arrest Cockerill-Sambre/Commissie, reeds aangehaald,
punt 10). Hetzelfde geldt voor het arrest van het Hof van 15 december 1994,
Bayer/Commissie (reeds aangehaald) waarin niet werd betwist dat de post van de
bestreden beschikking regelmatig kennis had gegeven aan een „gevolgmachtigde”
van de postkamer van Bayer. Ook in dat arrest ging het er enkel om, of Bayer,
hoewel van de beschikking van de Commissie regelmatig kennis was gegeven aan
de zetel van de vennootschap, niettemin een te late instelling van haar beroep tot
nietigverklaring kon rechtvaardigen met een beroep op de gebrekkige functionering
van haar interne diensten (punten 2 en 20 van het arrest). Zoals hiervoor is
opgemerkt, gaat het hier om de regelmatigheid van de kennisgeving als zodanig,
dat wil zeggen de functionering van de post (extern aspect van de kennisgeving) en
niet om de interne functionering van de diensten van SNCF (intern aspect van de
kennisgeving).
- 80.
- Bijgevolg dient het beroep, dat binnen de voorgeschreven termijn is ingesteld,
ontvankelijk te worden verklaard.
Ten gronde
- 81.
- In hun middelen en argumenten stellen verzoeksters, dat de bestreden beschikking
in wezen om vier redenen nietig zou moeten worden verklaard: 1) geen van de
bestanddelen van de in artikel 85, lid 1, van het Verdrag bedoelde inbreuken staat
in casu vast, aangezien de ENS-overeenkomsten de mededinging niet kunnen
beperken, zodat de beschikking nietig is wegens onjuiste en onvolledige beoordeling
van de feiten, alsmede wegens kennelijk onjuiste toepassing van het recht en het
ontbreken van motivering; 2) bij haar toepassing van de mededingingsregels heeft
de Commissie de bij richtlijn 91/440 vastgestelde grenzen van het wettelijke kader
overschreden; 3) de Commissie heeft onevenredige voorwaarden verbonden aan de
verleende ontheffing, en 4) de voor de aangemelde overeenkomsten verleende
ontheffing is te kort (acht jaar). Ten slotte stelt SNCF in zaak T-384/94 bovendien,
dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard, voor zover de
Commissie zich op het standpunt heeft gesteld, dat de ENS-overeenkomsten niet
voor de uitzondering voor technische overeenkomsten van artikel 3 van verordening
nr. 1017/68 in aanmerking konden komen.
Het eerste middel: onjuiste en onvolledige beoordeling van de feiten en kennelijk
onjuiste toepassing van het recht en/of schending van de verplichting om de bestreden
beschikking adequaat te motiveren, voor zover de Commissie heeft beslist dat de
oprichting van ENS tot doel en ten gevolge had, de mededinging te beperken
- 82.
- Dit middel valt uiteen in twee onderdelen: onjuiste afbakening van de relevante
markt en ontbreken van een merkbaar gevolg van de ENS-overeenkomsten voor
het handelsverkeer tussen lidstaten, alsmede ontbreken van
mededingingsbeperkende gevolgen van deze overeenkomsten.
Eerste onderdeel: onjuiste afbakening van de relevante markt en ontbreken van
merkbaar gevolg van de ENS-overeenkomsten voor het handelsverkeer tussen lidstaten
Argumenten van partijen
- 83.
- Verzoeksters herinneren eraan, dat de Commissie de relevante markten in de
beschikking heeft omschreven als de markt voor het vervoer van zakenmensen en
de markt voor het vervoer van vrijetijdsreizigers op elk van de trajecten waarop
ENS treindiensten aanbiedt. Zij betogen, dat uitgaande van de ramingen in hun
aanmelding betreffende de vraag in 1995 (tabel 17, blz. 26 van de aanmelding) de
diensten van ENS waarschijnlijk niet meer dan 4 % van deze markten zoudenuitmaken (dat wil zeggen 2,4 % van de markt van zakenreizen en 5 % van de
markt van vrijetijdsreizen). Gelet op de bekendmaking van de Commissie van
3 september 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder
artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische
Gemeenschap vallen (PB C 231, blz. 2), zijn dit evenwel te verwaarlozen
marktaandelen. Zelfs op basis van elk traject afzonderlijk blijkt uit tabel 17 in de
aanmelding, dat de enige marktaandelen van meer dan 4 % die ENS waarschijnlijk
zal hebben, de marktaandelen van 6 % en 7 % voor de vrijetijdsreizen op de
trajecten Londen-Amsterdam, respectievelijk Londen-Frankfurt/Dortmund zijn. Met
betrekking tot het standpunt van de Commissie, dat een marktaandeel van 5 %
reden is om de betrokken onderneming als voldoende groot te beschouwen dat
haar gedrag het handelsverkeer tussen lidstaten in beginsel kan beïnvloeden,
verwijzen verzoeksters naar de arresten van het Gerecht van 8 juni 1995, Langnese-Iglo/Commissie (T-7/93, Jurispr. blz. II-1533) en Schöller/Commissie (T-9/93,
Jurispr. blz. II-1611), waaruit blijkt dat een marktaandeel van 5 % als zodanig nog
niet de conclusie rechtvaardigt dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. In de
aanmelding werd ook verklaard, dat het marktaandeel van ENS waarschijnlijk
stabiel zou blijven of zelfs zou dalen, omdat de markt sneller zou toenemen dan het
vermogen van ENS om de frequentie van haar treindiensten te verhogen(aanmelding blz. 27, punt II.4.c.6). De markt van beide bovengenoemde diensten
(zakenreizen, vrijetijdsreizen) is dus zeer groot en het is duidelijk dat ENS niet bij
machte is om de prijzen, de kwaliteit en de beschikbaarheid van diensten te
beïnvloeden, noch om de mededinging uit te sluiten of te verzwakken.
- 84.
- Met betrekking tot de verklaring van de Commissie in haar verweerschrift, dat het
marktaandeel van ENS in de sector zakenreizen moet worden gemeten in relatie
tot de vroege ochtend- en late avondvluchten en niet in relatie tot alle vluchten die
gedurende de gehele dag op een bepaald traject beschikbaar zijn, stellen
verzoeksters dat daarmee de relevante markt wordt geherdefinieerd, zonder dat dit
door enig bewijs wordt gestaafd.
- 85.
- De Commissie stelt, dat het marktaandeel van ENS niet, zoals de partijen in hun
aanmelding hebben voorgesteld, moet worden gemeten in relatie tot de algemene
markt voor het vervoer van reizigers tussen het Verenigd Koninkrijk enerzijds en
Frankrijk, Duitsland en de Benelux-landen anderzijds, een geografische markt
waarop ENS slechts een marktaandeel van 2,4 % van de sector zakenreizen en 5 %
van de sector vrijetijdsreizen heeft, hetgeen neerkomt op een totaal marktaandeel
van ongeveer 4 %. De relevante markt is namelijk beperkt tot de trajecten waarop
daadwerkelijk treindiensten worden aangeboden door ENS, dat wil zeggen:
Londen-Amsterdam, Londen-Frankfurt, Parijs-Glasgow/Swansea, Brussel-Glasgow/Plymouth (beschikking, punt 29). Op basis van deze afbakening zou ENS
volgens de cijfers die door de partijen bij de ENS-overeenkomst in hun aanmelding
zijn verstrekt, een marktaandeel van 7 % van de sector zakenreizen en 8 % van de
sector vrijetijdsreizen hebben.
- 86.
- Volgens de rechtspraak rechtvaardigt een marktaandeel van 5 % dat ervan wordt
uitgegaan dat de onderneming voldoende groot is, dat haar gedrag in beginsel het
handelsverkeer tussen lidstaten kan beïnvloeden (arresten Hof van 1 februari 1978,
Miller/Commissie, 19/77, Jurispr. blz. 131, 7 juni 1983, Musique Diffusion
Française e.a./Commissie, 100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Jurispr. blz. 1825, en25 oktober 1983, AEG/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151). Hetzelfde geldt met
betrekking tot de mededingingsbeperkingen die een gevolg kunnen zijn van een
overeenkomst tussen ondernemingen. Dienaangaande stelt de Commissie, dat uit
de arresten Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie (beide reeds
aangehaald), in tegenstelling tot hetgeen verzoeksters betogen, niet blijkt dat een
marktaandeel van meer dan 5 % als zodanig nog niet de conclusie rechtvaardigt,
dat de mededinging merkbaar wordt beperkt.
- 87.
- Bovendien is volgens de Commissie het marktaandeel van ENS in de sector
zakenreizen van de relevante markt veel groter. Uit de analyse van de markt in de
aanmelding blijkt namelijk, dat het aandeel van ENS in deze sector uitsluitend
moet worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten en
niet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald traject
beschikbaar zijn. Verder beklemtoont de Commissie, dat de raming van het
marktaandeel slechts het jaar 1995 betrof, het eerste jaar waarin ENS met haar
diensten zou starten, en dat het in verband met de feitelijke sterke positie van de
betrokken spoorwegondernemingen op de relevante markt en hun huidige en
potentiële klantenkring waarschijnlijk is dat dit marktaandeel nog zal groeien.
Bijgevolg is het terecht om er vanuit te gaan, dat de ENS-overeenkomsten de
ruimte voor concurrentie uitschakelen of merkbaar beperken.
- 88.
- Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de Commissie de relevante
markten kunstmatig eng heeft afgebakend. Enerzijds dient de geografische markt
het gehele Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, België, Nederland, Luxemburg en
Duitsland te bestrijken. Anderzijds is met het feit dat deze markten verschillende
wijzen van vervoer omvatten, enkel rekening gehouden in het gedeelte van de
beschikking betreffende de verlening van een ontheffing uit hoofde van artikel 85,
lid 3, van het Verdrag. Ten slotte oefenen volgens het Verenigd Koninkrijk partijen
bij een overeenkomst die een marktaandeel van minder dan 10 % bezitten, in het
algemeen ongeacht hun omzet geen macht op de markt uit, zodat er beneden dezedrempel bijzondere omstandigheden moeten zijn voordat het
mededingingsverstorende doel of gevolg van de betrokken overeenkomst voldoende
schadelijk of merkbaar is.
- 89.
- De Commissie brengt hiertegen in, dat voor de opvatting van het Verenigd
Koninkrijk dat enkel een marktaandeel van 10 % een toepassing van artikel 85,
lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen, geen grondslag in de rechtspraak is te
vinden.
Beoordeling door het Gerecht
- 90.
- Om te beginnen zij opgemerkt, dat de Commissie, voor de beoordeling van de
gevolgen van de ENS-overeenkomsten voor de mededinging en de handel tussen
lidstaten in de bestreden beschikking twee relevante dienstenmarkten heeft
afgebakend, namelijk een markt voor het vervoer van zakenmensen, voor wie
lijnvluchten en reizen met de hogesnelheidstrein substitueerbare wijzen van vervoer
zijn („intermodale” markt van zakenreizen), en een markt voor het vervoer van
personen die in het kader van hun vrijetijdsbesteding reizen, voor wie het vervoer
per vliegtuig in de toeristenklassen, per trein, bus en eventueel per eigen auto
substitueerbare mogelijkheden bieden („intermodale” markt van vrijetijdsreizen)
(zie punten 26 en 27 van de beschikking).
- 91.
- Verder was de Commissie onder verwijzing naar het arrest van het Hof van
11 april 1989, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro (66/86, Jurispr.
blz. 803) van mening, dat de relevante geografische markt moest worden beperkt
tot de trajecten waarop ENS daadwerkelijk treindiensten zou gaan aanbieden
(punten 28 en 29 van de beschikking), namelijk:
- Londen-Amsterdam,
- Londen-Frankfurt/Dortmund,
- Parijs-Glasgow/Swansea,
- Brussel-Glasgow/Plymouth.
- 92.
- Aangezien deze afbakening van de geografische markt door verzoeksters niet is
betwist, volgt daaruit, dat de ENS-overeenkomsten enkel hadden moeten worden
beoordeeld op basis van de bovengenoemde vier afzonderlijke geografische
markten en enkel binnen het kader van een intermodale markt welke verschillende
transportmiddelen, zoals de trein, het vliegtuig, de bus en de auto, omvat. Bijgevolg
dient op deze basis te worden onderzocht, of de Commissie de marktaandelen van
ENS juist heeft beoordeeld alvorens te concluderen dat de ENS-overeenkomsten
een merkbare invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten hadden, aangezien
deze marktaandelen volgens de aanmelding van verzoeksters niet de kritische
drempel van 5 % te boven gingen en in elk geval onbeduidend waren.
- 93.
- Opgemerkt zij, dat in de bestreden beschikking in het geheel niet wordt gesproken
van de marktaandelen van ENS of van de marktaandelen van andere, met ENS
concurrerende ondernemers, die ook aanwezig zijn op de verschillende intermodale
markten welke door de Commissie als relevante markten voor de toepassing van
artikel 85, lid 1, van het Verdrag worden beschouwd. Zelfs indien, anders dan
verzoeksters stellen, de ENS-overeenkomsten de mededinging beperken, is het
Gerecht bij ontstentenis van dergelijke onderzoeksgegevens betreffende de
relevante markt in de bestreden beschikking dan ook niet in staat, vast te stellen
of de gestelde mededingingsbeperkingen een merkbare invloed op de handel tussen
lidstaten hebben en dus onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het
Verdrag vallen, gelet op in het bijzonder de intermodale concurrentie die volgens
de beschikking zelf kenmerkend voor de beide betrokken dienstenmarkten is.
- 94.
- Pas in het stadium van de contentieuze procedure voor het Gerecht heeft de
Commissie voor het eerst onder verwijzing naar de aanmelding van partijen gesteld,
dat daaruit bleek dat „zelfs op basis van de lage - uiteraard restrictieve - ramingen
van ENS, die op een engere definitie van de markt berustten, het marktaandeel
van Night Services in de sector zakenreizen 7 % en in de sector vrijetijdsreizen 8 %
bedraagt”. Verder heeft zij ook tijdens de schriftelijke procedure voor het eerstbetoogd, dat met betrekking tot de sector zakenreizen het marktaandeel van ENS
moest worden gemeten in relatie tot de vroege ochtend- en late avondvluchten en
niet in relatie tot alle vluchten die gedurende de gehele dag op een bepaald traject
beschikbaar zijn, en dus in feite veel groter was.
- 95.
- Volgens vaste rechtspraak is de Commissie weliswaar niet verplicht in de
beschikkingen die zij moet geven om de toepassing van de mededingingsregels te
verzekeren, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard, alsmede op
de overwegingen naar aanleiding waarvan zij een dergelijke beschikking heeft
gegeven, doch niettemin is zij krachtens artikel 190 van het Verdrag gehouden ten
minste de feiten en de overwegingen te vermelden die in het bestek van de
beschikking van wezenlijk belang zijn, zodat de gemeenschapsrechter en de
betrokken partijen kunnen weten in welke omstandigheden zij het Verdrag heeft
toegepast (arrest Hof van 17 januari 1995, Publishers Association/Commissie,
C-360/92 P, Jurispr. blz. I-23, punt 39; arresten Gerecht van 27 november 1997,
Kaysersberg/Commissie, T-290/94, Jurispr. blz. II-2137, punt 150, en 19 februari
1998, DIR International Film e.a./Commissie, T-369/94 en T-85/95, Jurispr.
blz. II-375, punt 117). Bovendien volgt uit de rechtspraak, dat behoudens
bijzondere omstandigheden een beschikking een motivering moet bevatten die in
de beschikking zelf is opgenomen, en dat zij niet nadien voor het eerst voor de
rechter kan worden geëxpliciteerd (arresten Gerecht van 2 juli 1992, Dansk
Pelsdyravlerforening/Commissie, T-61/89, Jurispr. blz. II-1931, punt 131, 21 maart
1996, Farrugia/Commissie, T-230/94, Jurispr. blz. II-195, punt 36, en 12 december
1996, Rendo e.a./Commissie, T-16/91 RV, Jurispr. blz. II-1827, punt 45).
- 96.
- Uit bovengenoemde rechtspraak volgt, dat wanneer een beschikking van de
Commissie houdende toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, belangrijke
hiaten vertoont, zoals het ontbreken van een vermelding van de marktaandelen van
de betrokken ondernemingen, de Commissie dit niet ongedaan kan maken door
voor het eerst voor het Gerecht cijfers en andere onderzoeksgegevens aan te
voeren op grond waarvan kan worden geconcludeerd, dat in het concrete gevalinderdaad aan de voornaamste voorwaarden voor de toepassing van artikel 85,
lid 1, wordt voldaan, tenzij de betrokken onderzoeksgegevens door geen van de
partijen tijdens de voorafgaande administratieve procedure zijn betwist.
- 97.
- In casu werd volgens de door verzoeksters in de aanmelding verstrekte ramingen
verwacht, dat de marktaandelen van ENS 4 % niet te boven zouden gaan en dat
deze marktaandelen pas bij een enge definitie van de markt eventueel 7 % voor
de markt van zakenreizen en 8 % voor de markt van vrijetijdsreizen konden
bereiken (zie punt 2.1.2. van de samenvatting van de aanmelding), zonder zelfs dan
de mededinging merkbaar te beïnvloeden. Daaruit blijkt dus, dat verzoeksters en
de Commissie, wat de invloed van de ENS-overeenkomsten op de handel tussen
lidstaten betreft, niet van dezelfde premisse uitgingen, aangezien verzoeksters van
mening waren dat de betrokken overeenkomsten geen merkbare invloed op de
handel tussen lidstaten hadden. Bijgevolg moest de Commissie toereikend
motiveren, dat de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op de handel tussen
lidstaten hadden.
- 98.
- Zelfs indien de Commissie voor het eerst voor het Gerecht cijfers en andere
onderzoeksgegevens mag aanvoeren om aan te tonen dat haar beschikking gegrond
is, zijn de conclusies die zij uit de aanmelding van partijen heeft getrokken (zie
punt 94 supra), niet juist. Volgens tabel 17 van de aanmelding (blz. 26) zouden de
marktaandelen van ENS in de sector zakenreizen op alle betrokken trajecten onder
5 % liggen:
- Londen-Amsterdam : 3 %,
- Londen-Frankfurt/Dortmund : 3 %,
- Parijs-Glasgow/Swansea : 4 %,
- Brussel-Glasgow/Plymouth : 4 %.
- 99.
- Met betrekking tot de sector vrijetijdsreizen blijkt nog steeds uit tabel 17 van de
aanmelding van partijen, dat slechts op twee van de vier trajecten waarop ENS
diensten zou aanbieden, haar marktaandeel naar verwachting boven 5 % zou
uitkomen, zonder evenwel de door de Commissie aangevoerde drempel van 8 %
te bereiken:
- Londen-Amsterdam : 7 %,
- Londen-Frankfurt/Dortmund : 6 %,
- Parijs-Glasgow/Swansea : 4 %,
- Brussel-Glasgow/Plymouth : 1 %.
- 100.
- Verder wordt in de aanmelding verklaard, dat in verband met de beperkte
mogelijkheden tot capaciteitsuitbreiding van ENS de marktaandelen van ENS op
de markt van vrijetijdsreizen stabiel zouden blijven of zelfs zouden dalen, terwijl de
markt als geheel zou toenemen. Zoals hiervoor is opgemerkt, is de Commissie
weliswaar niet verplicht, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard
die tijdens de administratieve procedure, voorafgaande aan de vaststelling van de
bestreden beschikking, zijn aangevoerd, doch deze laatste overweging van de
aanmeldende partijen vormde een essentieel argument in hun betoog dat de
gevolgen van de ENS-overeenkomsten voor de handel tussen lidstaten onbeduidend
waren. Bijgevolg kan, anders dan de Commissie stelt, niet worden geconcludeerd,
dat het marktaandeel van ENS op de markt van vrijetijdsreizen volgens de
aanmelding 8 % bedroeg, of zelfs dat het groter was dan 5 %.
- 101.
- Dienaangaande zij opgemerkt, dat partijen in punt 2.1.2 van de samenvatting van
de aanmelding en in punt II.4.c.5.2.(d) van de aanmelding weliswaar onder meer
hebben verklaard, dat het marktaandeel van ENS eventueel 7 % in de sector
zakenreizen en 8 % in de sector vrijetijdsreizen zou kunnen bereiken, doch daarbij
hebben zij duidelijk gemaakt dat slechts van dergelijke marktaandelen kon worden
uitgegaan in het kader van een engere definitie van de markt, die is gebaseerd op
„stad-stad”-verkeer („city to city flows”) en waarvan de overblijvende concurrentievan auto's en bussen wordt uitgesloten. Bovendien hadden deze ramingen van
partijen betrekking op gemiddelde aandelen van een gehele geografische markt en
niet op de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk diensten zou aanbieden, en die
door de Commissie juist als de verschillende relevante geografische markten zijn
beschouwd in het kader waarvan de ENS-overeenkomsten moesten worden
beoordeeld. Aangezien de bestreden beschikking de relevante markten niet in
relatie tot het „stad-stad”-verkeer heeft afgebakend, doch in relatie tot een verkeer
met meer dan één bestemming (bijvoorbeeld Parijs naar Glasgow en Swansea),
anderzijds de overblijvende concurrentie van auto's en bussen niet van de definitie
van de markt heeft uitgesloten, en ten slotte de gevolgen van de
ENS-overeenkomsten niet heeft beoordeeld op basis van een gehele geografische
markt doch op basis van de vier trajecten waarop ENS daadwerkelijk diensten zou
aanbieden, mocht de Commissie dus niet van de bovengenoemde marktaandelen
van respectievelijk 7 % en 8 % uitgaan.
- 102.
- Zelfs indien, zoals hiervoor is vastgesteld, het aandeel van ENS op de markt van
vrijetijdsreizen in feite op bepaalde trajecten boven 5 % lag en bijvoorbeeld op het
traject Londen-Amsterdam 7 % bedroeg en op het traject Londen-Frankfurt/Dortmund 6 % (zie punt 94 supra), moet voor ogen worden gehouden
dat volgens de rechtspraak een overeenkomst buiten het verbod van artikel 85,
lid 1, van het Verdrag kan vallen, wanneer zij wegens de zwakke positie welke de
belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten of diensten innemen,
de markt slechts in geringe mate beïnvloedt (arrest Hof van 9 juli 1969, Völk, 5/69,
Jurispr. blz. 295, punt 7). Wat de kwantitatieve invloed op de markt betreft, betoogt
de Commissie, dat overeenkomstig haar reeds aangehaalde bekendmaking inzake
overeenkomsten van geringe betekenis artikel 85, lid 1, op een overeenkomst van
toepassing is, wanneer het marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst 5 %
bedraagt. Het Gerecht stelt evenwel vast, dat op grond van het enkele feit dat deze
drempel kan worden bereikt en zelfs overschreden, nog niet met zekerheid kan
worden geconcludeerd, dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 85,lid 1, van het Verdrag valt. Volgens de tekst van punt 3 van bovengenoemde
bekendmaking zelf draagt „de door de Commissie gegeven kwantitatieve
omschrijving van het begrip .merkbaar‘ echter geen absoluut karakter” en is het
„goed mogelijk dat in bepaalde gevallen ook overeenkomsten tussen
ondernemingen die boven de [...] vermelde drempels liggen, eventueel slechts in zo
geringe mate afbreuk doen aan de handel tussen lidstaten of de mededinging dat
zij niet onder artikel 85, lid 1, vallen” (zie ook arrest Langnese-Iglo/Commissie,
reeds aangehaald, punt 98). Louter ter informatie zij bovendien opgemerkt, dat het
hiervoor gestelde wordt bevestigd door de bekendmaking van de Commissie van
1997 inzake overeenkomsten van geringe betekenis (PB C 372, blz. 13), waarbij de
vorengenoemde bekendmaking van de Commissie van 3 september 1986 wordt
vervangen, en volgens welke zelfs overeenkomsten die niet van geringe betekenis
zijn, buiten het kartelverbod kunnen vallen wegens de uitsluitend gunstige invloed
ervan op de mededinging.
- 103.
- Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat in gevallen als het
onderhavige, waarin tussen ondernemingen gesloten horizontale overeenkomsten
de drempel van 5 % bereiken of slechts gering overschrijden - een drempel die
door de Commissie zelf als kritische drempel is beschouwd welke de toepassing van
artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan rechtvaardigen -, de Commissie verplicht is
toereikend te motiveren, waarom zij van mening is dat dergelijke overeenkomsten
onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen. Dit geldt temeer in
het onderhavige geval waarin, zoals verzoeksters in hun aanmelding hebben
uiteengezet, ENS moet opereren op markten die grotendeels worden gedomineerd
door andere vervoermiddelen, zoals het vliegtuig, en waarin, uitgaande van een
stijgende vraag op de relevante markten en de beperkte mogelijkheden tot
capaciteitsuitbreiding van ENS, haar marktaandelen hetzij zullen afnemen of stabiel
zullen blijven. Een dergelijke motivering is in casu bovendien noodzakelijk,
aangezien, zoals het Hof in het arrest Musique Diffusion Française e.a./Commissie
(reeds aangehaald) heeft geoordeeld, een overeenkomst, zelfs indien de
marktaandelen van de verzoekende ondernemingen niet boven 3 % uitkomen, eenmerkbare invloed op de handel tussen lidstaten kunnen hebben, mits deze
marktaandelen groter zijn dan die van concurrerende derden (punt 86).
- 104.
- In casu ontbreekt evenwel een dergelijke motivering.
- 105.
- Uit het voorgaande volgt, dat de bestreden beschikking niet toereikend is
gemotiveerd om de gemeenschapsrechter in staat te stellen uitspraak te doen over
de marktaandelen die ENS op de verschillende relevante markten bezit, en
derhalve over de vraag of de ENS-overeenkomsten een merkbare invloed op de
handel tussen lidstaten hebben, zodat de beschikking om die reden nietig dient te
worden verklaard.
Tweede onderdeel: de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de
ENS-overeenkomsten
Argumenten van partijen
- 106.
- Verzoeksters stellen dat de mededinging tussen de oprichters onderling, tussen de
oprichters en ENS en met derden niet door de ENS-overeenkomsten wordt beperkt
en dat de gestelde mededingingsbeperkingen niet worden versterkt als gevolg van
de aanwezigheid van netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen op de
markt voor spoorwegvervoer. Bovendien stellen zij, dat de gunstige effecten van de
ENS-overeenkomsten groter zijn dan de gestelde beperkingen die daaruit zouden
voortvloeien. De beschikking bevat dus een gebrekkige motivering of althans
kennelijk onjuiste beoordelingen.
- 107.
- Met betrekking tot in de eerste plaats de beperkingen van de mededinging tussen
de oprichters onderling en tussen de oprichters en ENS stellen verzoeksters, dat
in verband met de grote moeilijkheden waarmee de spoorwegondernemingen en
ENS te maken zullen krijgen, niet kan worden gesteld, dat op de relevante markteneen merkbare mededinging tussen de spoorwegondernemingen zou kunnen
ontstaan voor de nieuwe diensten die door ENS zullen worden aangeboden. ENS
en EPS verwijzen naar een brief van Lazard Brothers van 27 april 1992 aan BR
(bijlage 7 bij de aanmelding), waaruit blijkt dat geen van de
spoorwegondernemingen deze risico's in haar eentje zou hebben aanvaard, hetgeen
door de Commissie in haar beschikking werd erkend. Bovendien brengt de aanschaf
van rollend materieel verschillende vaste kosten mee, die zo hoog zijn dat een
onderneming slechts winst kan maken wanneer haar productie een zodanige
minimumomvang bereikt als ENS hoopt te verwezenlijken. Individueel was geen
van de spoorwegondernemingen dus in staat om de omvang van haar diensten tot
deze minimumomvang uit te breiden.
- 108.
- UIC en NS voegen daaraan toe, dat de potentiële mededinging tussen de partijen
bij de ENS-overeenkomsten niet kan worden beperkt, omdat op grond van richtlijn
91/440 geen van de spoorwegondernemingen in staat is, in haar eentje op een van
de betrokken trajecten treindiensten aan te bieden, doch verplicht is in een
internationaal samenwerkingsverband deel te nemen. Zo hadden bijvoorbeeld op
het traject Londen-Amsterdam door SNCF en EPS geen treindiensten kunnen
worden aangeboden zonder deelneming van NS. EPS en NS zijn „noodzakelijke
partners” in elk internationaal samenwerkingsverband dat op dit traject
treindiensten aanbiedt, zodat de bijkomende deelneming van SNCF, die niet een
daadwerkelijke of potentiële concurrent van NS of EPS op het betrokken traject
is, geen beperking van de mededinging kan opleveren. Met betrekking tot het feit
dat ENS op een traject met als bestemming België diensten aanbiedt zonder dat
de Belgische spoorwegmaatschappij NMBS partij is bij de ENS-overeenkomsten,
beklemtonen verzoeksters, dat de levering van „onontbeerlijke diensten” door
NMBS aan ENS het resultaat is van een zuiver commerciële beslissing en niet van
een door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichting.
- 109.
- Voor zover de vier trajecten waarop ENS diensten aanbiedt, als vier afzonderlijke
geografische markten moeten worden beschouwd (beschikking punt 29), volgtdaaruit eveneens, dat de vier trajecten moeten worden geacht niet met elkaar te
concurreren, zodat het feit dat de exploitatie van deze vier trajecten in één enkel
samenwerkingsverband wordt gegroepeerd, geen beperking van de mededinging
oplevert.
- 110.
- Het argument dat de ENS-overeenkomsten de mededinging beperken tussen de
partijen bij de overeenkomsten en nieuwe spoorwegondernemingen, met inbegrip
van dochtermaatschappijen van bestaande ondernemingen, is ongefundeerd. Voor
zover het op nieuwe ondernemingen betrekking heeft, is het namelijk niet relevant
voor het onderzoek van eventuele beperkingen van de mededinging tussen de
deelnemende ondernemingen. Het is hypothetisch, dat de oprichters in andere
landen waar door ENS diensten worden aangeboden dan hun eigen land van
vestiging, dochtermaatschappijen kunnen oprichten die het statuut van
„spoorwegonderneming” in de zin van richtlijn 91/440 kunnen verkrijgen, en
waarmee elk van de betrokken spoorwegondernemingen vervoerdiensten per
nachttrein zou kunnen organiseren door middel van een samenwerkingsverband
waarvan elke andere in de ENS deelnemende onderneming wordt uitgesloten.
Geen van de in ENS deelnemende spoorwegondernemingen bezit namelijk een
dergelijke dochtermaatschappij. Bovendien kunnen de spoorwegondernemingen
geen dochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming oprichten
in de lidstaten waar ander spoorwegondernemingen gevestigd zijn, althans niet voor
de implementatie van twee ontwerprichtlijnen waarbij de regeling van richtlijn
91/440 wordt aangevuld. Zelfs indien een dergelijke regeling reeds bestond, zou het
bijvoorbeeld vanuit commercieel oogpunt volstrekt onrealistisch zijn om te denken
dat DB haar eigen spoorwegonderneming in Nederland zou oprichten om met EPS
een nachttreinverbinding tussen het Verenigd Koninkrijk en Amsterdam te
exploiteren zonder NS daarbij te betrekken. In elk geval zijn de conclusies van de
Commissie betwistbaar, te meer omdat het bij de samenwerking binnen ENS niet
om een exclusieve samenwerking gaat, aangezien niets in de ENS-overeenkomstende deelnemers belet om zich bij een met ENS concurrerend samenwerkingsverband
aan te sluiten.
- 111.
- SNCF voegt hieraan toe dat, anders dan de Commissie stelt, de afzonderlijke
spoorwegondernemingen niet de mogelijkheid hebben in de andere lidstaten een
dochtermaatschappij op te richten om daarmee een samenwerkingsverband te
vormen, omdat er in de lidstaten wettelijke monopolies bestaan en de Raad geen
wettelijke regeling heeft vastgesteld, waarbij een dergelijk recht van vestiging wordt
verleend. Bovendien is het van geen belang dat aan de ENS-overeenkomsten door
een aantal spoorwegondernemingen wordt deelgenomen, aangezien zij op
verschillende netwerken opereren en dus niet op elk van de andere in aanmerking
genomen geografische markten met elkaar concurreren. Ten slotte beklemtoont
SNCF, dat de financiële risico's in verband met de oprichting van ENS niet door
een enkele onderneming kunnen worden gedragen, zoals de Commissie in punt 63
van de beschikking toegeeft.
- 112.
- Ook het argument van de Commissie dat elke spoorwegonderneming buiten haar
land van vestiging het spoorwegvervoer als „vervoerbedrijf” kan verrichten door
de noodzakelijke spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen te
kopen, berust op een onrealistische beschrijving van de markt en is niet verenigbaar
met de bij richtlijn 91/440 ingevoerde regeling. Er is dus geen reden om
bijvoorbeeld te veronderstellen dat DB geïnteresseerd zou zijn om een speciale
structuur op te zetten en met de Britse infrastructuurbeheerder, SNCF en NS over
toegangsrechten te onderhandelen om een nachttreinverbinding tussen Amsterdam
en Londen tot stand te brengen. Dit zou hoe dan ook commercieel niet mogelijk
zijn, aangezien geen van de partijen bij de ENS-overeenkomsten over voldoende
financiële en commerciële middelen beschikt.
- 113.
- De redenering van de Commissie is ook gebaseerd op een model van de markt dat
onverenigbaar is met de regeling van richtlijn 91/440. Door kunstmatig onderscheid
te maken tussen spoorwegondernemingen en een hypothetisch nieuwe categorievan marktdeelnemers, „vervoerbedrijven” genaamd, heeft de Commissie toegangs-
en doorvoerrechten gecreëerd waarin niet door de richtlijn wordt voorzien. De
benadering van de Commissie leidt er overigens toe, dat elke vorming van een
internationaal samenwerkingsverband automatisch de mededinging beperkt, enkel
omdat haar deelnemers ook een ander samenwerkingsverband hadden kunnen
oprichten. Een dergelijke redenering is onaanvaardbaar, te meer daar zij het voor
de deelnemende spoorwegondernemingen onmogelijk maakt om te bepalen, welke
structuur de diensten van ENS dienen te krijgen, zodra de geldigheidsduur van de
verleende ontheffing is verstreken, waardoor verdere initiatieven van
spoorwegondernemingen van de Gemeenschap op het gebied van vernieuwende
internationale vervoerdiensten zouden worden ontmoedigd.
- 114.
- Met betrekking tot in de tweede plaats de beweerde beperkingen van de toegangvan derden (punten 46-48 van de bestreden beschikking) stellen verzoeksters, dat
de analyse van de Commissie feitelijk en juridisch onjuist is. Ten eerste moet de
mogelijkheid dat derden worden uitgesloten, worden beoordeeld in relatie tot de
relevante intermodale markten waarop de gemeenschappelijke onderneming zal
opereren, en waarvoor volgens de punten 26 en 27 van de beschikking andere
substitueerbare wijzen van vervoer bestaan. De betrokken analyse berust evenwel
op een andere afbakening van de markt, namelijk de markt van de levering van de
onontbeerlijke spoorwegdiensten, die verschilt van de afbakening die expliciet in
de beschikking is aanvaard.
- 115.
- Ten tweede is de beoordeling van de Commissie gebaseerd op de onjuiste
premisse, dat ENS als een „vervoerbedrijf” moet worden beschouwd waaraan de
moedermaatschappijen spoorwegdiensten leveren. ENS is evenwel niet een
vervoerbedrijf, doch een internationaal samenwerkingsverband van
spoorwegondernemingen in de zin van richtlijn 91/440, dat is gevormd om de
ondernemingen die haar hebben opgericht, in staat te stellen om overeenkomstig
artikel 10, lid 1, van de richtlijn diensten te leveren op het gebied van hetinternationale reizigersvervoer. Het feit dat de moedermaatschappijen voor een
samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap hebben gekozen, is in dit
verband niet relevant voor de juridische kwalificatie van ENS. Anders dan de
Commissie stelt, kan er dus, aangezien de oprichters via het betrokken
samenwerkingsverband zelf vervoerdiensten aan reizigers aanbieden, geen markt
bestaan die zich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan de levering van
spoorwegdiensten aan vervoerbedrijven, en een afzonderlijke markt waarop ENS
opereert, zoals in de beschikking wordt verklaard. In elk geval berusten de
conclusies van de Commissie op de onjuiste vooronderstelling, dat elk
„vervoerbedrijf” van welke aard ook (bijvoorbeeld een hotelketen) aanspraak op
de levering van locomotieven kan maken.
- 116.
- Ten derde is het argument van de Commissie gebaseerd op de onjuiste
vooronderstelling dat EPS een volledige dochtermaatschappij van BR en/of de
Britse infrastructuurbeheerder Railtrack is, en dat zij in het Verenigd Koninkrijk
een machtspositie inneemt, terwijl EPS in werkelijkheid door BR aan de regering
van het Verenigd Koninkrijk is overgedragen (zie punt 11 supra) en verre van
dominant is op welke markt dan ook. In haar brief van 30 juni 1994 (bijlage 9 bij
haar verzoekschrift) heeft EPS de Commissie namelijk eraan herinnerd, dat zij
eigenaar noch beheerder van de infrastructuur is en dat zij slechts toegang heeft
tot het door haar op het net van het Verenigd Koninkrijk benodigde deel van de
dienstregeling dat voor haar is gereserveerd, welke een gering deel van de
capaciteit op de betrokken trajecten uitmaakt. Ook gebruikt EPS slechts weinig
spoorwegpersoneel en heeft zij een klein locomotiefpark. Daaruit volgt, dat EPS
geen machtspositie inneemt wat de toegang tot de infrastructuur in het Verenigd
Koninkrijk betreft.
- 117.
- Ten vierde heeft de Commissie niet toegelicht, waarom de gestelde commerciële
macht van de deelnemende spoorwegondernemingen als zodanig een belemmering
voor de toegang van derden tot de markt oplevert. Het argument betreffende het
bestaan van daadwerkelijke of potentiële concurrenten, alsmede betreffende deschade die de beweerde bevoorrechte betrekkingen tussen de
spoorwegondernemingen en ENS zouden veroorzaken voor de concurrentie op de
zich lager in de bedrijfskolom bevindende markten, is speculatief. Zelfs indien enkel
de spoorwegondernemingen locomotieven bezaten en elk van hen weigerde
locomotieven aan een nieuwe marktdeelnemer te leveren, zou het effect op de
correct afgebakende relevante markten in feite miniem zijn. Ingevolge richtlijn
91/440 zijn de deelnemende spoorwegondernemingen als beheerder van de
infrastructuur in elk geval verplicht, bepaalde diensten aan derden te leveren.
Bovendien zijn met de aanschaf van (in het bijzonder tweedehands-) locomotieven
door middel van huur, leasing of op enige andere wijze voor derden geen grote
investering gemoeid en is er geen feitelijke grondslag voor de Commissie om te
stellen dat enkel de betrokken spoorwegondernemingen locomotieven bezitten of
dat elke nieuwe onderneming moeilijkheden zou hebben om deze te vinden.
Bovendien is het mogelijk om bestaande locomotieven aan te passen en geschikt
te maken voor verkeer in de Kanaaltunnel, in plaats van nieuwe of speciale
locomotieven te bestellen. In elk geval kan het loutere feit dat de oprichting van
een gemeenschappelijke onderneming bepaalde grote kapitaalinvesteringen vergt,
niet als een belemmering voor de toegang tot de markt worden beschouwd. In
antwoord op de verwijzing door de Commissie in haar memories naar het
uitsluitingseffect dat het gevolg zou zijn van de overeenkomst betreffende de
exploitatie van de Kanaaltunnel, verklaren verzoeksters, dat de Commissie voor
deze overeenkomst een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag
heeft verleend, en beklemtonen zij dat de doortochten die ENS zal gebruiken, in
mindering worden gebracht op het deel van de doortochten die deze overeenkomst
aan SNCF en BR heeft voorbehouden, zodat het aantal voor derden beschikbare
doortochten niet zal worden verminderd.
- 118.
- Wat in de derde plaats de beperkingen als gevolg van het bestaan van een netwerk
van gemeenschappelijke ondernemingen betreft, stellen verzoeksters, dat deze
andere gemeenschappelijke ondernemingen op andere producten- ofdienstenmarkten opereren dan waarop ENS zal opereren, namelijk de markt van
gecombineerd goederenvervoer en de markt van het kangoeroevervoer en dat zij
geen concurrerende of zelfs complementaire activiteiten verrichten. In de
beschikking wordt op generlei wijze onderzocht, hoe het beweerde bestaan van een
netwerk van gemeenschappelijke spoorwegondernemingen een merkbare invloed
op de mededinging op de markt van reizigersvervoer zou kunnen hebben, en deze
beschikking is bovendien in tegenspraak met de door de Commissie in haar
bekendmaking van 1993 uiteengezette beginselen.
- 119.
- Met betrekking tot de algemene beoordeling van de gevolgen van de
ENS-overeenkomsten ten slotte betogen ENS en EPS, dat volgens vaste
rechtspraak van het Hof (arresten Hof van 30 juni 1966, LTM, 56/65, Jurispr.
blz. 346; 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr.
blz. 450, Metro/Commissie, reeds aangehaald; 8 juni 1982, Nungesser en
Eisele/Commissie, 258/78, Jurispr. blz. 2015; 28 januari 1986, Pronuptia, 161/84,
Jurispr. blz. 353, en 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935) de
gunstige gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging moeten worden
afgewogen tegen haar mededingingsverstorende gevolgen. Indien de gunstige
gevolgen voor de mededinging groter zijn dan de mededingingsverstorende
gevolgen en indien deze laatste noodzakelijk zijn voor de toepassing van de
overeenkomst, kan deze overeenkomst niet worden geacht ertoe te strekken of ten
gevolge te hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt
verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.
- 120.
- Verzoeksters stellen, dat de onderhavige overeenkomsten belangrijke gunstige
gevolgen voor de mededinging op de beide relevante dienstenmarkten, zoals
omschreven in de punten 26 en 27 van de beschikking, hebben. In het bijzonder
wordt de markt voor het vervoer van zakenmensen op de trajecten waarop ENS
diensten aanbiedt, gedomineerd door een klein aantal luchtvaartmaatschappijen,
die volgens het door het Office of Population Censuses and Surveys verrichte
onderzoek van de internationale passagiersbewegingen (International PassengerSurvey) in 1991 74 % van deze markt in handen hadden. Verder had ENS in haar
aanmelding aangetoond dat zij waarschijnlijk 7 % van die markt in handen zou
krijgen, terwijl de luchtvaartmaatschappijen 78 % in handen hebben, en dat haar
oprichting dus in zekere zin de dominantie van de luchtvaartmaatschappijen op de
markt zou afzwakken. De Commissie heeft overigens erkend, dat de situatie
dezelfde was voor de markt van vrijetijdsreizen. In feite zouden de gunstige
gevolgen van de betrokken overeenkomsten dus groter zijn dan het theoretische
mededingingsverstorende gevolg.
- 121.
- De Commissie is van mening, dat het feit dat de deelnemers in ENS grote
commerciële risico's zijn aangegaan en hoge kosten hebben gemaakt, niet betekent
dat een belangrijke concurrentie tussen de betrokken spoorwegondernemingen op
de relevante markt onwaarschijnlijk is. Een in een lidstaat gevestigde
spoorwegonderneming heeft het recht om met een in een andere lidstaat gevestigde
spoorwegonderneming een samenwerkingsverband op te richten en van Eurotunnel,
de beheerder van de infrastructuur, de benodigde doortochten door de
Kanaaltunnel te verkrijgen om internationale vervoerdiensten te exploiteren
(beschikking, punt 42). Bovendien kan elke spoorwegonderneming die partij is bij
de ENS-overeenkomst, zelf als „vervoerbedrijf” optreden en een
dochtermaatschappij oprichten die, door van de betrokken spoorwegondernemingen
de onontbeerlijke diensten te kopen, eveneens de internationale vervoerdiensten
kan exploiteren (beschikking, punten 43 en 44). Door deze exploitatie en verkoop
van deze diensten aan hun gezamenlijke onderneming ENS toe te vertrouwen,
worden deze concurrentiemogelijkheden op de relevante markt door verzoeksters
dus aanzienlijk beperkt (beschikking, punt 45). Ten slotte blijkt uit de beslissing van
de Duitse spoorwegonderneming DB om met de Zwitsers en de Oostenrijkse
spoorwegen een gemeenschappelijke onderneming op te richten om diensten met
nachttreinen tussen de Zwitserse, Duitse en Oostenrijkse steden aan te bieden, dat
de mogelijkheid voor een spoorwegonderneming die partij is bij de
ENS-overeenkomsten om een dochtermaatschappij in het Verenigd Koninkrijken/of ander lidstaten op te richten om diensten met nachttreinen te leveren, niet
onrealistisch of illusoir is.
- 122.
- Met betrekking tot het argument dat elk van de verzoeksters een noodzakelijke
partner is voor de exploitatie van de trajecten waarop ENS diensten aanbiedt,
antwoordt de Commissie, dat ENS geen spoorwegonderneming in de zin van
richtlijn 91/440 is, doch een „vervoerbedrijf” dat de onontbeerlijke
spoorwegdiensten van andere spoorwegondernemingen verkrijgt. Bovendien toont
het feit dat het traject Brussel-Glasgow/Plymouth door ENS zal worden
geëxploiteerd, ofschoon NMBS geen partij bij de overeenkomst is, aan dat de
deelneming van alle vier in de betrokken lidstaten gevestigde
spoorwegondernemingen geen conditio sine qua non voor de exploitatie van de
betrokken diensten is.
- 123.
- In antwoord op verzoeksters' argument dat de betrokken spoorwegondernemingen
geen dochterondernemingen met het statuut van spoorwegonderneming in de
verschillende lidstaten kunnen oprichten en aldus andere internationale
samenwerkingsverbanden in concurrentie met ENS kunnen vormen, betoogt de
Commissie, dat er geen enkele juridische belemmering bestaat die de
spoorwegondernemingen belet om zich in andere lidstaten te vestigen. Het in
artikel 52 van het Verdrag neergelegde beginsel van vrije vestiging is aan het einde
van de overgangsperiode volledig van toepassing geworden, zodat het feit dat de
Raad ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking de ontwerprichtlijn
betreffende vergunningen voor spoorwegondernemingen nog niet had aanvaard,
niet relevant is, aangezien een dergelijke richtlijn enkel ten doel heeft de
uitoefening van het recht van vestiging te vergemakkelijken en niet om dat recht
te creëren (arrest Hof van 21 juni 1974, Reyners, 2/74, Jurispr. blz. 631).
- 124.
- Met betrekking tot verzoeksters' argument dat de bij richtlijn 91/440 tot stand
gebrachte regeling de spoorwegondernemingen niet toestaat om een als
vervoerbedrijf optredende dochtermaatschappij op te richten, beklemtoont deCommissie, dat deze richtlijn weliswaar enkel van toepassing is op
spoorwegondernemingen waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het leveren
van spoorwegvervoerdiensten voor goederen en/of reizigers, waarbij in ieder geval
door deze onderneming voor de tractie moet worden gezorgd (artikel 3), doch
vervoerbedrijven die niet zelf het statuut van spoorwegonderneming in de zin van
artikel 3 van deze richtlijn hebben en die dus niet over het recht van toegang tot
de spoorweginfrastructuur beschikken, kunnen niettemin diensten en/of
spoorwegvervoer van goederen aanbieden door de tractie en de toegang tot de
spoorweginfrastructuur bij spoorwegondernemingen te verwerven. Dat is precies de
wijze waarop ACI en ENS opereren met betrekking tot gecombineerd vervoer,
respectievelijk het reizigersvervoer.
- 125.
- De Commissie merkt op dat zij dit standpunt reeds heeft verdedigd in de brieven
die zij aan de aanmeldende partijen heeft gestuurd op 29 oktober 1993
(verweerschrift, bijlage 4) en 28 februari 1994, en dat de voorzitter van ENS na
consultatie van de spoorwegondernemingen die in ENS deelnemen, bij brief van
13 april 1994 aan de Commissie (verweerschrift, bijlage 6) heeft bevestigd, dat hij
ermee instemde om op dezelfde trajecten diensten met nachttreinen aan de
concurrenten van ENS aan te bieden.
- 126.
- Met betrekking tot de bewering dat de ENS-overeenkomsten geen
exclusiviteitsbeding bevatten en derhalve de betrokken spoorwegondernemingen
niet beletten om andere internationale samenwerkingsverbanden te vormen die met
ENS kunnen concurreren, beklemtoont de Commissie, dat een dergelijke
mogelijkheid uiterst onwaarschijnlijk is, aangezien de betrokken
spoorwegondernemingen tijdens de administratieve procedure met nadruk erop
hebben gewezen, dat zij hun ervaring en financiële middelen moesten poolen om
het commerciële succes van ENS te verzekeren.
- 127.
- Ook ontkent de Commissie, dat zij de beperkende gevolgen van de
ENS-overeenkomst voor derden onjuist heeft beoordeeld; dienaangaande verwijst
zij naar de punten 46 en 48 van de bestreden beschikking. Zij is van mening dat
ofschoon de oprichting van ENS geen beperking opwerpt voor de toegang van
derden tot de andere wijzen van vervoer die de door ENS aangeboden diensten
kunnen substitueren, de toegang van de spoorwegondernemingen en
vervoerbedrijven tot het segment spoorwegvervoer van de relevante markt
niettemin kan worden belemmerd, omdat ENS is opgericht door machtige
spoorwegondernemingen die zowel het gebruik van de spoorweginfrastructuur als
de levering van de tractie controleren. Volgens de Commissie behoeft de
belemmering van de toegang niet elk marktsegment van een samengestelde markt
als de onderhavige te raken. Zij voegt daaraan toe, dat het feit dat voor de
Eurotunnelovereenkomst tussen Eurotunnel, BR en SNCF een ontheffing uit
hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag is verleend, die overeenkomst niet
irrelevant maakt voor de beoordeling van de economische positie van EPS en
SNCF, die 75 % van de voor de internationale treinen in de Kanaaltunnel
gereserveerde doortochten in handen hebben.
- 128.
- Met betrekking tot de mededingingsbeperkingen welke voortvloeien uit de levering
van de onontbeerlijke spoorwegdiensten aan ENS, erkent de Commissie dat, wat
de opneming in de dienstregeling betreft, internationale samenwerkingsverbanden
op grond van de richtlijn rechtstreeks toegang tot de infrastructuur kunnen
verkrijgen van de beheerders van de infrastructuur. Wat de opneming in de
dienstregeling en de terbeschikkingstelling van tractie en gekwalificeerd personeel
betreft, geldt dit evenwel niet voor de vervoerbedrijven. Gelet op het feit dat de
tractie enkel kan worden verzekerd door de spoorwegondernemingen en deze
ondernemingen zowel over de speciale locomotieven voor tractie in de
Kanaaltunnel als over het vakbekwame bedieningspersoneel daarvan beschikken,
is het redelijk om te stellen dat marktdeelnemers die dergelijke diensten proberen
te verkrijgen, in het nadeel zijn, indien zij deze niet tegen niet-discriminerende
voorwaarden bij de moedermaatschappijen van ENS zouden kunnen verkrijgen.
- 129.
- Het netwerk van gezamenlijke ondernemingen waarin de oprichtende
ondernemingen deelnemen, exploiteert diensten voor het vervoer van goederen en
reizigers: Intercontainer, waarvan alle aanmeldende partijen lid zijn; ACI, die is
opgericht door BR, SNCF en Intercontainer, en ten slotte Autocare Europe. Het
argument dat gemeenschappelijke ondernemingen voor het gecombineerd
goederenvervoer en het kangoeroevervoer niet van invloed zijn op de diensten van
nachttreinen voor reizigers, zoals die welke door ENS worden geëxploiteerd, gaat
niet op, aangezien volgens de bekendmaking van 1993 de concurrentie het sterkst
wordt beperkt wanneer door met elkaar concurrerende ondernemingen in een en
dezelfde sector met een oligopolistische structuur een groot aantal
gemeenschappelijke ondernemingen voor aanverwante producten of voor talrijke
grondstoffen of diensten wordt opgericht.
- 130.
- Ten slotte betwist de Commissie het argument dat uit de door verzoeksters
geciteerde rechtspraak blijkt, dat zij verplicht is een „rule of reason” toe te passen
en de gunstige en negatieve gevolgen van de betrokken overeenkomst voor de
mededinging te beoordelen. Een dergelijke benadering is enkel vereist in het kader
van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, doch niet bij de beoordeling van de
mededingingsbeperkingen in het kader van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.
- 131.
- Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt om te beginnen dat de Commissie bij
de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op de ENS-overeenkomsten
geen rekening heeft gehouden met de economische context en in het bijzonder met
de mededinging die zonder deze overeenkomsten zou bestaan. De
ENS-overeenkomsten beperken de mededinging niet, omdat zij de totstandbrenging
van een dienst die thans nog niet bestaat en die geen van de partijen
redelijkerwijze alleen tot stand zou kunnen brengen, dienen mogelijk te maken en
te vergemakkelijken.
- 132.
- Verschillende passages in de motivering van de bestreden beschikking bevestigen
overigens de gunstige uitwerking van de ENS-overeenkomsten voor de
mededinging, de nieuwheid van de aangeboden dienst, de grote financiële risico's
die zij meebrengen, de financiële en technische reden van een samenwerking
- poolen van know-how - en het feit dat de investeringen pas na verschillende
jaren rendement opleveren (punten 59, 61, 63, 74-77 van de beschikking). Het is
opmerkelijk, dat deze vaststellingen slechts voorkomen in het gedeelte van de
beschikking dat de vraag van de ontheffing voor de ENS-overeenkomsten betreft,
en niet in het gedeelte betreffende de toepassing van artikel 85, lid 1, van het
Verdrag.
- 133.
- Evenmin wordt in de bestreden beschikking toereikend verklaard, hoe de
moedermaatschappijen van ENS op de betrokken markt concurrenten in eigenlijke
zin zijn of kunnen zijn. In de bestreden beschikking wordt niet verklaard, hoe reëel
de mogelijkheid van een dergelijke mededinging is, hetgeen aantoont dat de
Commissie ofwel niet het noodzakelijke onderzoek van de economische context
heeft verricht, ofwel artikel 190 van het Verdrag niet in acht heeft genomen.
- 134.
- In antwoord op het Verenigd Koninkrijk merkt de Commissie op, dat bij het
onderzoek van een overeenkomst weliswaar rekening moet worden gehouden met
de economische context daarvan, doch dat dit niet betekent dat de „rule of reason”
- een begrip dat het Hof tot dusverre heeft geweigerd toe te passen - moet worden
gehanteerd. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het arrest van het Hof
van 15 december 1994, DLG (C-250/92, Jurispr. blz. I-5641), dat enkel betrekking
had op de geldigheid van bijkomende beperkingen in de specifieke context van
coöperaties en bijgevolg niet als de uitdrukking van een algemeen beginsel kan
worden beschouwd. Bijgevolg is de afweging van de voor- en nadelen van een
overeenkomst voor de mededinging volgens de Commissie wel vereist bij de
verlening van een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, doch
niet bij de toetsing van de mededingingsbeperkingen - die, in tegenstelling tothetgeen het Verenigd Koninkrijk betoogt, in de beschikking omstandig zijn
uiteengezet - aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag.
Beoordeling door het Gerecht
- 135.
- Volgens de bestreden beschikking hebben de ENS-overeenkomsten gevolgen die
de mededinging beperken a) tussen de oprichters, b) tussen de oprichters en ENS,
en c) met derden, en d) zijn deze beperkingen groter als gevolg van het bestaan
van een netwerk van gemeenschappelijke ondernemingen dat de oprichters tot
stand hebben gebracht.
- 136.
- Alvorens de argumenten van partijen te onderzoeken betreffende de vraag of de
analyse van de mededingingsbeperkingen door de Commissie juist was, zij eraan
herinnerd, dat bij de toetsing van een overeenkomst aan artikel 85, lid 1, van het
Verdrag rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect
sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de
betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze
overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de
werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (arresten Delimitis, reeds
aangehaald, en DLG, reeds aangehaald, punt 31; arrest Hof van 12 december 1995,
Oude Luttikhuis e.a., C-399/93, Jurispr. blz. I-4515, punt 10; arrest Gerecht van
14 mei 1997, VGB e.a./Commissie, T-77/94, Jurispr. blz. II-759, punt 140), tenzij het
een overeenkomst betreft die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals het
bepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet,
meebrengt (arrest Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T-148/89,
Jurispr. blz. II-1063, punt 109). In dit laatste geval kunnen dergelijke beperkingen
namelijk slechts in het kader van artikel 85, lid 3, van het Verdrag tegen hun
eventuele beweerde gunstige gevolgen voor de mededeling worden afgewogen met
het oog op de verlening van een ontheffing op het verbod in artikel 85, lid 1.
- 137.
- Verder zij beklemtoond, dat bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden
niet enkel moet worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de
ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, doch ook op de
potentiële mededeling, teneinde vast te stellen of er, gelet op de marktstructuur en
de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete
mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar
concurreren of dat een nieuwe concurrent op de betrokken markt kan penetreren
en met de daarop gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest Delimitis,
reeds aangehaald, punt 21). Hieraan zij toegevoegd dat volgens de bekendmaking
van de Commissie van 1993 betreffende de beoordeling van de gemeenschappelijke
ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van
artikel 85 van het Verdrag „er slechts van een potentiële concurrentieverhouding
sprake kan zijn, wanneer elk van de oprichters alleen in staat is de aan de
gemeenschappelijke onderneming opgedragen taken te vervullen en wanneer hij
door de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming het vermogen daartoe
niet verliest. Bij de beoordeling van concrete gevallen is een economisch realistische
benaderingswijze geboden” (punt 18 van de bekendmaking).
- 138.
- In het licht van deze overwegingen dient bijgevolg te worden onderzocht, of de
beoordeling door de Commissie van de beperkende gevolgen van de
ENS-overeenkomsten juist is.
- De beperking van de mededinging tussen de oprichters
- 139.
- Uit de stukken in het dossier blijkt, dat er vóór de vaststelling van richtlijn 91/440
geen daadwerkelijke of potentiële concurrentie tussen de spoorwegondernemingen
van de lidstaten bestond, omdat exclusieve rechten in de meeste lidstaten rechtens
of feitelijk de dienstverlening op het gebied van het internationale reizigersvervoer
alsmede de toegang tot de infrastructuur (nationaal net) beletten. Vóór de
vaststelling van deze richtlijn konden dergelijke diensten, zoals partijen hebben
beklemtoond, in de Gemeenschap enkel worden verleend op basis van detraditionele samenwerkingsovereenkomsten tussen de spoorwegondernemingen die
de verschillende betrokken netten exploiteren. Na de vaststelling van richtlijn
91/440 zijn de mededingingsvoorwaarden op de spoorwegmarkt evenwel gewijzigd,
zodat de spoorwegondernemingen die op de nationale netwerken opereren, in
zekere mate potentiële concurrenten voor het internationale reizigersvervoer zijn
geworden, mits zij „internationale samenwerkingsverbanden” met in de
verschillende lidstaten gevestigde andere spoorwegondernemingen vormen om
internationale vervoerdiensten tussen deze lidstaten te leveren (artikelen 3 en 10
van de richtlijn).
- 140.
- Uit de argumenten van de Commissie blijkt, dat de mogelijkheid om internationale
vervoerdiensten te leveren door middel van internationale samenwerkingsverbanden
niet enkel open staat aan de bestaande spoorwegondernemingen, doch ook aan
nieuwe spoorwegondernemingen, met inbegrip van dochtermaatschappijen van
bestaande spoorwegondernemingen, en dat de Commissie zich op basis van deze
premisse op het standpunt heeft gesteld, dat de ENS-overeenkomsten de
mededinging tussen oprichters beperkten, voor zover a) iedere partij bij de
ENS-overeenkomsten een samenwerkingsverband kon vormen met een in het
Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming, dan wel met haar eigen Britse
dochtermaatschappij, en aldus met ENS kon concurreren, b) iedere partij bij de
ENS-overeenkomsten een als „vervoerbedrijf” optredende, gespecialiseerde
dochtermaatschappij kon oprichten en bij de ondernemingen die partij waren bij
de ENS-overeenkomsten, dezelfde onontbeerlijke spoorwegdiensten konden kopen
als deze laatsten aan ENS verkochten, en c) elke spoorwegonderneming zelf als
vervoerbedrijf kon optreden en internationale diensten per nachttrein kon
exploiteren, door de onontbeerlijke spoorwegdiensten bij de
spoorwegondernemingen te kopen.
- 141.
- Met betrekking tot de mogelijkheid voor elke partij bij de ENS-overeenkomsten
om een samenwerkingsverband te vormen met een in het Verenigd Koninkrijkgevestigde onderneming, dan wel met een door haarzelf op te richten Britse
dochtermaatschappij en aldus met ENS te concurreren, zij om te beginnen
opgemerkt, dat voor zover volgens artikel 10 van richtlijn 91/440 op een
internationaal traject slechts diensten kunnen worden aangeboden door een
internationaal samenwerkingsverband dat is gevormd door de in elk van de
betrokken landen gevestigde spoorwegondernemingen, zijn de enige „noodzakelijke
partners” om een dergelijk internationaal samenwerkingsverband op elk traject te
vormen de in elke betrokken lidstaat gevestigde spoorwegondernemingen. Zoals
verzoeksters met betrekking tot bijvoorbeeld het traject Londen-Amsterdam
hebben beklemtoond, waren NS en EPS ten tijde van de feiten de enige
noodzakelijke partners, zodat de deelneming van SNCF en DB aan dit
samenwerkingsverband geen gevolg voor de daadwerkelijke mededinging kon
hebben, aangezien binnen het kader van de bij richtlijn 91/440 vastgestelde regeling
geen van deze beide spoorwegondernemingen op dit traject met EPS en NS kon
concurreren. Hetzelfde geldt voor elk van de drie andere trajecten waarop
daadwerkelijk diensten door ENS dienen te worden aangeboden (zie punt 9 supra).
Het feit dat de vier betrokken trajecten door EPS, DB, SNCF en NS gezamenlijk
worden geëxploiteerd, kan dus niet tot gevolg hebben dat de daadwerkelijke
mededinging tussen de oprichters merkbaar wordt beperkt.
- 142.
- Met betrekking tot de opvatting dat de potentiële mededinging wordt beperkt door
het feit dat elk van de oprichtende ondernemingen een dochtermaatschappij in de
lidstaten van de andere oprichters zou kunnen opzetten en met haar eigen
dochtermaatschappij of met andere spoorwegondernemingen die in de andere
betrokken lidstaten zijn gevestigd, internationale samenwerkingsverbanden in
rechtstreekse concurrentie met ENS zouden kunnen oprichten, is het Gerecht van
oordeel, dat dit een hypothese is die niet wordt gestaafd door een feitelijk gegeven
of door een onderzoek van de structuren op de relevante markt dat de conclusie
rechtvaardigt dat dit een reële en concrete mogelijkheid is. De bestreden
beschikking noch het dossier bevat namelijk enig gegeven waaruit blijkt dat er
ondernemingen zijn die in andere lidstaten dochtermaatschappijen bezitten die zelfhet statuut van spoorwegonderneming hebben, in dier voege dat daarin een
daadwerkelijke uitoefening van de vrijheid van vestiging op de communautaire
spoorwegmarkt tot uiting komt.
- 143.
- Beklemtoond zij, dat het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie
van de procesgang waartoe het heeft besloten, de Commissie heeft verzocht om
aan te geven, of in de lidstaten gevestigde spoorwegondernemingen in andere
lidstaten dochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming in de
zin van richtlijn 91/440 bezitten, en, zo ja, te vermelden welke
spoorwegondernemingen na de inwerkingtreding van richtlijn 91/440 zijn opgericht.
In haar antwoord heeft de Commissie erkend, dat zij niet op de hoogte is van
andere dochtermaatschappijen die voor of na de vaststelling van richtlijn 91/440
door de oprichters van ENS zijn opgezet; niettemin herhaalt zij haar standpunt, dat
bij artikel 52 van het Verdrag het recht van vestiging rechtstreeks aan iedere
geïnteresseerde spoorwegonderneming wordt verleend.
- 144.
- Het Gerecht is van oordeel dat dit argument van de Commissie, dat er in theorie
geen enkel juridische belemmering bestaat die de spoorwegondernemingen belet
om zich in een andere lidstaat dan die van hun maatschappelijke zetel te vestigen,
geen rekening houdt met de economische context en de karakteristieken van derelevante markt, zoals deze uit de stukken naar voren komen, en op zichzelf
derhalve niet volstaat om aan te tonen dat de potentiële mededinging tussen de
oprichters of tussen hen en ENS wordt beperkt.
- 145.
- Zoals verzoeksters omstandig in hun memories hebben uiteengezet, zou het in
verband met de nieuwheid en de specifieke aspecten van de vervoerdiensten per
nachttrein voor de oprichters niet realistisch zijn om in andere lidstaten
dochtermaatschappijen met het statuut van spoorwegonderneming op te zetten,
enkel om een nieuwe gemeenschappelijke onderneming op te richten om met ENS
te concurreren. De prohibitieve kosten van de investeringen voor dergelijkediensten door de Kanaaltunnel en het feit dat de exploitatie van één enkel
spoorwegtraject, in tegenstelling tot de vier trajecten die door ENS gezamenlijk
dienen te worden geëxploiteerd, geen schaalvoordelen oplevert, tonen namelijk aan,
hoe onrealistisch een potentiële mededinging tussen de oprichters of tussen hen en
ENS is. Bovendien blijkt uit de stukken dat na de bekendmaking in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van de mededeling van de
Commissie waarin zij de belanghebbende partijen verzocht om haar hun
opmerkingen betreffende de ENS-overeenkomsten, zoals samengevat in deze
mededeling, kenbaar te maken, dat geen enkele derde belanghebbende als
potentiële concurrent die door de uitvoering van de ENS-overeenkomsten zou
kunnen worden geraakt of getroffen, opmerkingen heeft ingediend (zie punt 17
supra). Ten slotte kan in casu eveneens ten zeerste worden betwijfeld of ENS wel
daadwerkelijke of potentiële concurrenten heeft, aangezien, zoals de Commissie in
haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft erkend, tot
dusverre door de spoorwegondernemingen voor noch na de vaststelling van richtlijn
91/440 een dochtermaatschappij is opgericht.
- 146.
- Op grond van de voorgaande overwegingen is het Gerecht van mening, dat de
vaststelling van de Commissie dat de ENS-overeenkomsten de daadwerkelijke en/of
potentiële mededinging tussen de oprichters of tussen hen en ENS merkbaar
kunnen beperken, ontoereikend is gemotiveerd en/of op een onjuiste beoordeling
berust.
- 147.
- Met betrekking tot het standpunt dat de mededinging tussen de oprichters wordt
beperkt, omdat elk van de spoorwegondernemingen die partij is bij de
ENS-overeenkomsten, ofwel een als vervoerbedrijf optredende, gespecialiseerde
onderneming kan oprichten, ofwel zelf als vervoerbedrijf kan optreden en met ENS
kan concurreren, door dezelfde onontbeerlijke spoorwegdiensten van de betrokken
spoorwegondernemingen te kopen, is het Gerecht van oordeel, dat deze vaststelling
van de Commissie eveneens op een analyse van de markt berust die niet in
overeenstemming is met de feiten. De Commissie gaat er namelijk van uit, dat inde markt voor het spoorwegvervoer van reizigers er naast de
spoorwegondernemingen een andere categorie van marktdeelnemers bestaat, de
vervoerbedrijven, die dezelfde dienst als de spoorwegondernemingen, namelijk
reizigersvervoer, leveren, zij het door van deze spoorwegondernemingen de
„onontbeerlijke spoorwegdiensten”, namelijk de locomotieven, het
bedieningspersoneel daarvan en de toegang tot de infrastructuur, te kopen of te
huren. Aangezien ENS volgens de beschikking een vervoerbedrijf is, zou zij aldus
kunnen worden blootgesteld aan de concurrentie van hetzij de door de
spoorwegondernemingen als vervoerbedrijf opgerichte gespecialiseerde
dochtermaatschappijen, hetzij deze spoorwegondernemingen die rechtstreeks als
vervoerbedrijf op deze markt optreden, zodat haar oprichting de vrijheid van de
partijen om zelfstandig als vervoerbedrijf op te betrokken markt op te treden, zou
beperken.
- 148.
- Deze vaststelling van de Commissie kan evenwel niet worden onderzocht zonder
eerst de vraag te beantwoorden of buiten de door de in richtlijn 91/440 bedoelde
internationale samenwerkingsverbanden ook vervoerbedrijven internationale
diensten voor het reizigersvervoer leveren. Aangezien deze vraag in wezen door
verzoeksters in het kader van hun tweede middel is opgeworpen, zal het bijgevolg
in dat verband worden onderzocht (zie punten 161-189 infra).
- De beperking van de mededinging met derden
- 149.
- Het Gerecht merkt op, dat in de bestreden beschikking wordt beklemtoond, dat de
toegang van derden tot de relevante markten dreigt te worden belemmerd door de
bevoorrechte betrekkingen van ENS met haar moedermaatschappijen, waardoor
derden bij de aankoop van de door de moedermaatschappijen geleverde
onontbeerlijke spoorwegdiensten in een minder gunstige concurrentiepositie komen
te verkeren, alsmede door de overeenkomst tussen BR, SNCF en Eurotunnel
betreffende de exploitatie van de Kanaaltunnel, op grond waarvan BR en SNCFeen groot gedeelte, namelijk 75 %, van de voor de internationale treinen
beschikbare doortochten voor zich behouden.
- 150.
- Met betrekking tot in de eerste plaats de bevoorrechte betrekkingen van ENS met
de betrokken spoorwegondernemingen zij vastgesteld, dat de analyse van de
Commissie is gebaseerd op de premisse, dat de markt voor het reizigersvervoer per
spoor in twee markten is opgesplitst: een zich hoger in de bedrijfskolom
bevindende markt van de levering van „onontbeerlijke spoorwegdiensten” (opname
in dienstregeling, speciale locomotieven en bedieningspersoneel daarvan) en een
zich lager in de bedrijfskolom bevindende markt betreffende het reizigersvervoer,
waarop naast de spoorwegondernemingen vervoerbedrijven als ENS opereren.
Volgens de beschikking zouden de moedermaatschappijen hun machtspositie op de
zich hoger in de bedrijfskolom bevindende markt kunnen misbruiken door te
weigeren de onontbeerlijke spoorwegdiensten te leveren aan met ENS
concurrerende derden die op de zich lager in de bedrijfskolom bevindende markt
opereren.
- 151.
- Ook dit aspect van de beoordeling van de Commissie kan evenwel niet worden
onderzocht, zonder dat eerst de vraag wordt beantwoord, of er buiten de
internationale samenwerkingsverbanden vervoerbedrijven bestaan die eveneens op
de relevante markten opereren, hetgeen in het kader van het tweede middel zal
worden onderzocht, alsmede de vraag of de door de oprichters aan ENS geleverde
diensten als „essentiële of onontbeerlijke diensten of faciliteiten” kunnen worden
aangemerkt, hetgeen het onderwerp van het derde middel is en bijgevolg in het
kader daarvan dient te worden onderzocht (zie punten 190-221 infra).
- 152.
- Met betrekking tot in de tweede plaats de beperkingen als gevolg van de
overeenkomst betreffende de exploitatie van de Kanaaltunnel herinnert het
Gerecht eraan, dat de beschikking van de Commissie waarbij voor deze
overeenkomst een ontheffing van het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag
wordt verleend (hierna: „Eurotunnelbeschikking”), nietig is verklaard bij het arrestvan het Gerecht van 22 oktober 1996, SNCF en British Railways/Commissie
(T-79/95 en T-80/95, Jurispr. blz. II-1491), op grond dat de Commissie bij de
uitlegging van de bepalingen van deze overeenkomst betreffende de verdeling van
de doortochten per uur in de tunnel tussen SNCF en BR enerzijds en Eurotunnel
anderzijds omtrent de feiten had gedwaald.
- 153.
- In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang waartoe het
Gerecht heeft besloten, heeft het partijen verzocht, hun standpunt te bepalen
betreffende de relevantie van dit arrest van het Gerecht voor het onderhavige
geding. In haar antwoord op dit verzoek heeft de Commissie betoogd, dat dit arrest
niet relevant is voor de beoordeling van de wettigheid van de bestreden
beschikking, en dat uit punt 47 van de beschikking blijkt dat hoewel BR en SNCF
weliswaar niet over het geheel maar wel over een belangrijk deel van de
doortochten voor internationale treinen beschikten. Verzoeksters evenwel hebben
betoogd, dat het arrest van het Gerecht bevestigt dat de toegang tot de
Kanaaltunnel niet gesloten is en dat de Commissie de beperkende gevolgen van de
overeenkomst betreffende de exploitatie van de tunnel voor derden onjuist heeft
beoordeeld.
- 154.
- Voor zover enerzijds de Commissie zich specifiek op de „Eurotunnelovereenkomst”
heeft gebaseerd om in de bestreden beschikking aan te tonen, dat door de
bevoorrechte toegang die SNCF en BR tot de doortochten in de tunnel zouden
hebben, de met ENS concurrerende ondernemingen in een minder gunstige
concurrentiepositie geraken, en anderzijds de Eurotunnelbeschikking door het
Gerecht nietig is verklaard wegens dwaling omtrent de feiten bij de uitlegging van
de bepalingen van bovengenoemde overeenkomst betreffende de verdeling van de
doortochten, kan de Commissie daaraan geen geldig argument voor de beoordeling
van de ENS-overeenkomsten ontlenen.
- De versterking van de mededingingsbeperkende gevolgen als gevolg van het
bestaan van een netwerk van gemeenschappelijke ondernemingen
- 155.
- Met betrekking tot de gestelde versterking van de mededingingsbeperkingen als
gevolg van het bestaan van netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen
(punten 49-53 van de beschikking) merkt het Gerecht om te beginnen op, dat
volgens de bekendmaking van de Commissie van 1993 bijzondere aandacht moet
worden besteed aan netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen die door
dezelfde oprichters, door één oprichter met verscheidene partners of door
verscheidene oprichters parallel tot stand worden gebracht (punt 17 van de
bekendmaking). De netwerken van gemeenschappelijke ondernemingen zouden de
mededinging in het bijzonder kunnen beperken, wanneer met elkaar concurrerende
ondernemingen een aantal gemeenschappelijke ondernemingen oprichten voor
complementaire producten die zij van plan zijn zelf te verwerken, of voor niet-complementaire producten die zij ook zelf afzetten, waarbij omvang en intensiteit
van de concurrentiebeperking toenemen. Deze overwegingen gelden eveneens voor
de dienstensector (punt 29 van de bekendmaking).
- 156.
- In de bestreden beschikking was de Commissie van mening dat dit in casu het geval
was, voor zover BR/EPS, SNCF, DB en NS in verschillende mate aan een netwerk
van gemeenschappelijke ondernemingen voor de exploitatie van diensten op het
gebied van het goederen- en reizigersvervoer, met name via de Kanaaltunnel,
deelnamen. Hierbij verwees zij naar de gemeenschappelijke onderneming ACI, die
tezamen met in het bijzonder BR en SNCF is opgericht voor het gecombineerde
goederenvervoer [beschikking 94/594/EG van de Commissie van 27 juli 1994
betreffende een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en van
artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.518 - ACI) (PB L 224, blz. 28; hierna:
„ACI-beschikking”)] en naar Autocare Europe voor het vervoer van
motorvoertuigen per spoor, waarin BR en SNCF deelnemen. In haar memories
verwees de Commissie ook voor het eerst naar de gemeenschappelijke
onderneming Intercontainer, die door 29 spoorwegondernemingen, waaronder BRen SNCF, is opgericht en die ook op de markt voor gecombineerd goederenvervoer
opereert.
- 157.
- In de bestreden beschikking wordt evenwel niet gepreciseerd, welke
gemeenschappelijke ondernemingen door de oprichters zijn gevormd voor diensten
op het gebied van het reizigersvervoer. In het kader van de maatregelen tot
organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie verzocht, te
preciseren welke de op de markt voor reizigersvervoer opererende
gemeenschappelijke ondernemingen zijn waaraan volgens punt 51 van de bestreden
beschikking de oprichters van ENS deelnemen. In haar antwoord heeft de
Commissie verklaard, geen gemeenschappelijke dochtermaatschappijen van de
oprichters van ENS voor het reizigersvervoer te kennen. Wel heeft zij opgemerkt,
dat „SNCF, NMBS en BR (en na de privatisering van deze laatste London &
Continental Railways Ltd) gezamenlijk deelnemen aan Eurostar voor het
reizigersvervoer tussen het Verenigd Koninkrijk en het vasteland”, ofschoon zij niet
stelt dat in punt 51 impliciet op Eurostar werd gedoeld. Bijgevolg is het Gerecht
van mening, dat de bestreden beschikking op het punt van het gestelde bestaan van
een door de oprichters tot stand gebracht netwerk van gemeenschappelijke
ondernemingen voor het reizigersvervoer niet is gemotiveerd.
- 158.
- Met betrekking tot de deelneming van de oprichters aan gemeenschappelijke
ondernemingen voor het gecombineerde goederenvervoer blijkt uit punt 29 van de
bekendmaking van de Commissie van 1993, dat wanneer de oprichters
gemeenschappelijke ondernemingen voor „niet-complementaire” diensten tot stand
brengen, de mededinging kan worden beperkt, wanneer deze „niet-complementaire” diensten door de oprichters zelf worden afgezet.
- 159.
- Uit niets in de bestreden beschikking blijkt, dat de oprichters zelf de afzet van de
door ACI, Intercontainer en Autocare geleverde diensten verzorgen. In het kader
van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerechtverzoeksters verzocht, te preciseren of zij of een derde onderneming de afzet van
de door de drie bovengenoemde ondernemingen geleverde vervoerdiensten
verzorgen. Uit hun antwoorden blijkt dat geen van de oprichtende ondernemingen
de afzet verzorgt of door ACI, Intercontainer of Autocare geleverde diensten
verkoopt. Zelfs indien dit het geval was, wordt in de bestreden beschikking niet
verklaard, waarom de deelneming van bepaalde of alle oprichters aan een netwerk
van gemeenschappelijke ondernemingen op andere markten dan die waarop ENS
opereert, de mededinging tussen hen als gevolg van de oprichting van ENS zou
beperken. Daaruit blijkt dat het oordeel van de Commissie betreffende de grotere
beperkingen als gevolg van het bestaan van een netwerk van gemeenschappelijke
ondernemingen niet toereikend is gemotiveerd.
- 160.
- Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking niet of gebrekkig is
gemotiveerd op het punt van de beoordeling van de uit de ENS-overeenkomsten
voortvloeiende mededingingsbeperkingen.
Het tweede middel: schending van verordening nr. 1017/68 en van de bij richtlijn
91/440 vastgestelde regeling
Argumenten van partijen
- 161.
- Verzoeksters stellen, dat de Commissie door de in artikel 2 van de bestreden
beschikking vervatte voorwaarden te stellen, de haar bij artikel 5 van verordening
nr. 1017/68 verleende bevoegdheden heeft gebruikt op een wijze die onverenigbaar
is met de bepalingen van richtlijn 91/440.
- 162.
- De Commissie heeft namelijk volgens hen de werkingssfeer van de richtlijn
uitgebreid, aangezien op grond van artikel 10, lid 1, de rechten van toegang tot de
infrastructuur slechts worden verleend aan de internationale
samenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen, zoals in de richtlijngedefinieerd, en niet aan elk vervoerbedrijf dat treinen wil exploiteren. Zij voegendaaraan toe, dat wanneer de Commissie haar bevoegdheden uit hoofde van
verordening nr. 1017/68 uitoefent, zij bovendien met de door de Raad vastgestelde
fundamentele beleidslijnen van het gemeenschappelijk vervoerbeleid rekening moet
houden. De rechterlijke toetsing van de beoordeling van de ENS-overeenkomsten
door de Commissie op grond van artikel 85 van het Verdrag moet dus worden
uitgeoefend in het kader van de gemeenschapswetgeving betreffende de sector
spoorwegvervoer, die het wettelijke kader vormt waarbinnen de mededinging
binnen deze sector wordt verondersteld te werken.
- 163.
- In het bijzonder zijn de basiselementen van het algemene vervoerbeleid van de
Gemeenschap voor de spoorwegsector thans neergelegd in richtlijn 91/440, waarbij
voor het eerst een zekere mate van intramodale mededinging is ingevoerd, en die
het voornaamste doel van het spoorwegvervoerbeleid, namelijk de verbetering van
de efficiëntie en het concurrentievermogen van het vervoer per spoor ten opzichte
van de andere vervoertakken, beoogt te verwezenlijken. Op grond van de richtlijn
worden de toegangs- en doorvoerrechten enkel verleend aan ondernemingen met
het statuut van spoorwegonderneming en aan de internationale
samenwerkingsverbanden daarvan. Bovendien heeft de richtlijn enkel betrekking
op de rechten van toegang tot de infrastructuur en worden geen rechten
betreffende de levering van spoorwegdiensten, zoals de levering van tractie
(locomotieven en bedieningspersoneel), verleend. Evenmin bevat zij regels volgens
welke het beheer van de locomotieven en het bedieningspersoneel gescheiden is
van de exploitatie van de andere spoorwegdiensten, of regels betreffende de
verdeling en betaling van de tractiediensten, hetgeen strookt met het doel van de
richtlijn, namelijk de spoorwegondernemingen in staat te stellen om volgens
commerciële beginselen te functioneren en zich naar de behoeften van de markt
te richten, vooral door nieuwe diensten in het leven te roepen.
- 164.
- Om de voorgaande redenen is het door de Commissie gemaakte onderscheid tussen
spoorwegondernemingen en vervoerbedrijven een kunstmatig onderscheid, omdatom redenen in verband met de veiligheid en de aansprakelijkheid voor de
vervoersrisico's enkel de spoorwegondernemingen spoorwegwagons mogen
registreren en reizigers over de spoorweginfrastructuur mogen vervoeren. Bijgevolg
mogen enkel de spoorwegondernemingen en de door hen opgerichte internationale
samenwerkingsverbanden diensten op het gebied van het reizigersvervoer aan het
publiek aanbieden. Hiermee is voor een spoorwegonderneming niet de
mogelijkheid uitgesloten om een gehele trein ter beschikking te stellen aan
bijvoorbeeld een hotelketen of zelfs wagons te verhuren, doch ook in dat geval
blijft de spoorwegonderneming de vervoerder die alle risico's van de
vervoerdiensten draagt; de hotelketen zou in dat voorbeeld enkel zetel- of
couchettecapaciteit verkopen. Volgens verzoeksters is de kernactiviteit van de
spoorwegen niet het verzorgen van een basisdienst - het laten rijden van
locomotieven op spoorwegnetten op verzoek van vervoerbedrijven en hen aldus de
mogelijkheid bieden om wagons aan een locomotief van een spoorwegonderneming
te koppelen en op een bepaald traject te laten rijden -, doch het rechtstreeks aan
het publiek aanbieden van geïntegreerde diensten van reizigersvervoer.
- 165.
- Bovendien is ENS volgens verzoekster, hoewel zij door vier
spoorwegondernemingen als gemeenschappelijke onderneming is opgericht, in
werkelijkheid een internationaal samenwerkingsverband van
spoorwegondernemingen in de zin van artikel 3 van richtlijn 91/440 en niet een
„vervoerbedrijf”. Uit artikel 5, lid 3, richtlijn 91/440 blijkt duidelijk, dat de
spoorwegondernemingen vrij zijn om met „één of meer” andere
spoorwegondernemingen een internationaal samenwerkingsverband te vormen,
zonder dat voor een dergelijk samengaan een bepaalde rechtsvorm wordt
voorgeschreven. Evenmin kan de Commissie uit de exploitatieovereenkomsten
tussen ENS en NMBS afleiden, dat ENS een „vervoerbedrijf” is. NMBS heeft
namelijk voor de definitieve staking van het traject Brussel-Glasgow/Plymouth op
vrijwillige basis aan ENS „onontbeerlijke spoorwegdiensten” geleverd en niet op
grond van enigerlei uit richtlijn 91/440 of het communautaire mededingingsrecht
voortvloeiende verplichting.
- 166.
- Daaruit volgt dat ENS niet een vervoerbedrijf is, dat actief is op een zich lager in
de bedrijfkolom bevindende, andere markt dan die waarop haar oprichters
opereren, doch, juist wegens haar statuut van internationaal samenwerkingsverband
van spoorwegondernemingen, een instrument via hetwelk haar oprichters
spoorwegdiensten aan het publiek kunnen aanbieden. Dit onderscheid binnen de
algemene markt van spoorwegdiensten tussen een zich hoger in de bedrijfskolom
bevindende markt en een zich lager in de bedrijfskolom bevindende markt, dat de
Commissie maakt om aan te tonen dat ENS een vervoerbedrijf is, is kunstmatig,
te meer daar wat het betrokken reizigersvervoer betreft vele diensten worden
geleverd door integrale treinen, waarvan de locomotief slechts een onscheidbaar
onderdeel is, zodat louter technisch gezien tussen deze beide markten geen
onderscheid kan worden gemaakt.
- 167.
- Ook het feit dat ENS de tractie bij spoorwegondernemingen moet aanschaffen om
haar diensten aan te bieden, belet niet dat zij het statuut van internationaal
samenwerkingsverband in de zin van artikel 3 van de richtlijn heeft, omdat het
volstaat dat ENS voortkomt uit deze spoorwegondernemingen, die per definitie in
staat zijn om voor de tractie te zorgen. Enkel een dergelijk samenwerkingsverband
heeft aanspraak op rechten van toegang tot de spoorweginfrastructuur van de
lidstaten waar haar oprichters zijn gevestigd. Aanvaarding van het standpunt van
de Commissie zou daarentegen betekenen, dat elke onderneming diensten op het
gebied van het internationale reizigersvervoer zou kunnen aanbieden, zelfs wanneer
zij niet uit spoorwegondernemingen is voortgekomen en dus niet via hen voor de
tractie kan zorgen.
- 168.
- Verzoeksters voegen daaraan toe, dat de invoering van deze nieuwe categorie van
vervoerbedrijven, te zamen met het feit dat de onontbeerlijke spoorwegdiensten als
„essentiële faciliteiten” worden beschouwd, richtlijn 91/440 zinledig zou maken,
omdat een spoorwegonderneming dan in haar hoedanigheid van vervoerbedrijf
aanspraak op toegang tot de netwerken in lidstaten zou kunnen maken, zonder temoeten voldoen aan de door de richtlijn gestelde voorwaarden: in een van deze
lidstaten gevestigd zijn of met een in een van deze lidstaten gevestigde
spoorwegonderneming een samenwerkingsverband hebben gevormd.
- 169.
- Verder stellen verzoeksters, dat de Commissie, door de spoorwegondernemingen
voor te schrijven locomotieven en het bedieningspersoneel daarvan tegen dezelfde
technische en financiële voorwaarden te leveren als die welke voor hun
samenwerkingsverband gelden, geen rekening heeft gehouden met het feit dat voor
het recht op toegang tot de infrastructuur wordt geëist, dat voor de tractie kan
worden gezorgd, zodat de hoedanigheid van spoorwegonderneming of
samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen vereist is. Een dergelijke
voorwaarde is bovendien onverenigbaar met het doel van de richtlijn om aan de
spoorwegondernemingen het statuut van een volgens commerciële beginselen
functionerende onafhankelijke onderneming die zich naar de behoeften van de
markt richt, te verlenen (derde overweging van de considerans) en hun daartoe vrij
te laten om „toezicht te houden op de levering en de marketing van de diensten,
en de tarieven ervan vast te stellen” (artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/440).
- 170.
- Ten slotte stellen UIC en NS, dat de bestreden beschikking ten gevolge heeft dat
het recht om internationale samenwerkingsverbanden te vormen wordt aangetast,
voor zover de Commissie artikel 85, lid 1, van het Verdrag op zodanige wijze
uitlegt dat voortaan elke oprichting van een internationaal samenwerkingsverband
een inbreuk op dit artikel oplevert. Zelfs indien voor de oprichting van een
internationaal samenwerkingsverband een ontheffing uit hoofde van artikel 85,
lid 1, kan worden verleend, wordt door de voorwaarden welke de Commissie in
casu aan deze ontheffing heeft verbonden, namelijk een tot zeven jaar beperkte
duur en de verplichting om aan elke vervoerondernemer onontbeerlijke
spoorwegdiensten te leveren tegen dezelfde voorwaarden als aan ENS, de
toepassing van richtlijn 91/440 illusoir. De door de Commissie opgelegde
voorwaarden dwingen de deelnemers in internationale samenwerkingsverbanden
indirect om hun „onontbeerlijke spoorwegdiensten” aan hun samenwerkingsverbandtegen niet bevoorrechte voorwaarden te leveren, waardoor hun de vrijheid wordt
ontnomen om te beslissen tegen welke commerciële condities zij hun diensten aan
derden leveren. Aldus kunnen de partijen bij een samenwerkingsverband worden
verplicht om het voordeel van hun samenwerking met elke willekeurige derde te
delen, terwijl deze laatste geen enkele bijdrage heeft geleverd aan de kosten van
uitvoering van een nieuwe project of de daarmee verband houdende commerciële
risico's mede heeft gedragen.
- 171.
- De Commissie stelt, dat het argument dat de mededingingsregels van het
EG-Verdrag niet van toepassing zijn op het vervoer per spoor, niet strookt met de
rechtspraak op dit gebied en bijgevolg dient te worden afgewezen (zie arresten Hof
van 4 april 1974, Commissie/Frankrijk, 167/73, Jurispr. blz. 359, en 30 april 1986,
Asjes e.a., 209/84, 210/84, 211/84 en 213/84, Jurispr. blz. 1425).
- 172.
- Haars inziens is de gezamenlijke deelneming van alle vier spoorwegondernemingen
in casu niet onontbeerlijk voor de exploitatie van de trajecten waarop de
ENS-overeenkomsten betrekking hebben. Elk traject waarop ENS opereert, kan
worden geëxploiteerd door een internationaal samenwerkingsverband van twee
spoorwegondernemingen die gevestigd zijn in de lidstaat van vertrek, respectievelijk
de lidstaat van eindbestemming. Zo zouden op het traject Londen-Frankfurt/Dortmund diensten kunnen worden aangeboden door een
samenwerkingsverband, bestaande uit BR en DB, die in hun respectieve lidstaat
van vestiging rechten van toegang tot de infrastructuur hebben en in België,
Frankrijk en in de Kanaaltunnel over transitorechten beschikken. Insgelijks zou de
dienst tussen Londen en Amsterdam kunnen worden geëxploiteerd door een
samenwerkingsverband, bestaande uit BR en NS, die in het Verenigd Koninkrijk
en Nederland toegangsrechten hebben en in België, Frankrijk en in de
Kanaaltunnel over transitorechten beschikken.
- 173.
- Deze conclusie wordt volgens de Commissie bevestigd door drie feiten. In de eerste
plaats is ENS geen spoorwegonderneming in de zin van de richtlijn, doch een
vervoerbedrijf dat voor de levering van de betrokken diensten per nachttrein de
noodzakelijke spoorwegdiensten van spoorwegondernemingen koopt. De Commissie
verwerpt verzoeksters argument, dat ENS louter een instrument is via hetwelk de
oprichters binnen het bij richtlijn 91/440 tot stand gebrachte wettelijke kader
internationale vervoerdiensten per spoor aan het publiek kunnen aanbieden. ENS
oefent namelijk niet zelf het recht uit dat door de richtlijn aan de internationale
samenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen is toegekend, namelijk het
recht om haar eigen treinen te exploiteren door zelf voor de tractie te zorgen,
omdat zij deze diensten van haar oprichters en NMBS moet kopen. Bijgevolg valt
ENS buiten de werkingssfeer van de richtlijn, omdat zij in werkelijkheid slechts een
variant van de traditionele vorm van samenwerking tussen spoorwegondernemingen
is en ENS en de betrokken spoorwegondernemingen, anders dan verzoeksters
verklaren, aldus niet op dezelfde markt opereren. Het argument dat de beschikking
in strijd is met de richtlijn en de categorie van ondernemingen met een recht op
toegang tot de spoorweginfrastructuur uitbreidt, is derhalve niet relevant. Tot
staving van haar betoog dat ENS en de oprichters op twee afzonderlijke markten
opereren, beroept de Commissie zich op de rechtspraak, volgens welke het soms
noodzakelijk is om twee met elkaar verband houdende, doch afzonderlijke markten
te onderscheiden (arresten Hof van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano
en Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, 31 mei 1979,
Hugin/Commissie, 22/78, Jurispr. blz. 1869, en 3 oktober 1985, CBEM, 311/84,
Jurispr. blz. 3261; arresten Gerecht van 10 juli 1991, RTE/Commissie, T-69/89,
Jurispr. blz. II-485 en BBC/Commissie, T-70/89, Jurispr. blz. II-535).
- 174.
- In antwoord op verzoeksters argument dat het onderscheid tussen de markt van
vervoerdiensten en de markt van onontbeerlijke spoorwegdiensten niet
gerechtvaardigd is, te meer omdat vele vervoerdiensten in de sector
reizigersvervoer worden verzorgd door „integrale” treinen, waarvan de locomotiefeen onscheidbaar onderdeel is, merkt de Commissie op, dat ENS zelf enkel de
locomotief van haar oprichters en de wagons afzonderlijk verkrijgt.
- 175.
- In de tweede plaats wordt het traject Brussel-Glasgow/Plymouth door ENS
geëxploiteerd, hoewel NMBS geen partij bij de overeenkomst is, hetgeen volgens
de Commissie aantoont dat de deelneming van alle vier in de betrokken lidstaten
gevestigde spoorwegondernemingen geen absolute voorwaarde voor de exploitatie
van de betrokken diensten is.
- 176.
- In de derde plaats hebben BR, SNCF en Intercontainer de gemeenschappelijke
onderneming ACI opgericht, die gespecialiseerd is in het gecombineerde
goederenvervoer tussen het Verenigd Koninkrijk en het vasteland, en die evenmin
een spoorwegonderneming in de zin van de richtlijn, doch een vervoerbedrijf is,
waarvan slechts twee spoorwegondernemingen medeaandeelhouder zijn en die op
vergelijkbare wijze als ENS opereert, dat wil zeggen door voor het leveren van de
vervoerdiensten de onontbeerlijke spoorwegdiensten van de
spoorwegondernemingen te kopen.
- 177.
- Verder betoogt de Commissie, dat de vervoerbedrijven die niet zelf het statuut van
spoorwegonderneming hebben en die dus niet over rechten van toegang tot de
spoorweginfrastructuur beschikken, niettemin diensten op het gebied van het
vervoer per spoor moeten kunnen aanbieden door evenals ENS en ACI de
tractiediensten en de rechten van toegang tot de infrastructuur van de
spoorwegondernemingen te kopen. Daaruit blijkt dat het recht om diensten aan te
bieden op het gebied van het reizigersvervoer per spoor niet aan ENS kan worden
voorbehouden. De voorzitter van ENS heeft trouwens bij brief van 13 april 1994
aan de Commissie (verweerschrift, bijlage 6) de overeenkomst van de
spoorwegondernemingen om op dezelfde trajecten de noodzakelijke diensten aan
concurrenten te leveren, bevestigd. Al voor deze brief had ENS de Commissie bijbrief van 4 juni 1992 op de hoogte gebracht van het besluit van de aanmeldendepartijen om de tractie en de andere onontbeerlijke diensten „onvoorwaardelijk” te
leveren aan concurrenten van ENS die op de trajecten opereerden waarop door
ENS diensten werden aangeboden.
- 178.
- Verder is de Commissie van mening, dat door de opgelegde voorwaarde in geen
enkel opzicht afbreuk aan de zelfstandigheid van de spoorwegondernemingen wordt
gedaan. Zij zijn evenzeer als alle communautaire ondernemingen aan de
verplichting tot niet-discriminatie en aan de regels van het mededingingsrecht
gebonden, zoals blijkt uit de reeds aangehaalde arresten van het Hof
Commissie/Frankrijk en Asjes e.a.
- 179.
- Ten slotte wijst de Commissie verzoeksters' argument af, dat volgens haar elk
internationaal samenwerkingsverband onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1,
van het Verdrag valt en dat zij de aanmeldende partijen voorwaarden oplegt die
afschrikken en de doelstellingen van richtlijn 91/440 en de oprichting van andere
internationale samenwerkingsverbanden in gevaar brengen. Stimulering van de
vorming van deze samenwerkingsverbanden houdt haars inziens niet in, dat alle
internationale samenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen automatisch
als verenigbaar met het communautaire mededingingsrecht moeten worden
beschouwd.
Beoordeling door het Gerecht
- 180.
- Volgens de bestreden beschikking zijn de betrokken spoorwegondernemingen
aanwezig op twee markten: een zich hoger in de bedrijfskolom bevindende markt,
namelijk de markt van de levering van onontbeerlijke spoorwegdiensten, en een
zich lager in de bedrijfskolom bevindende markt, namelijk de markt van de levering
van diensten op het gebied van het reizigersvervoer. Op deze laatste markt zouden
niet enkel de spoorwegondernemingen opereren, doch ook een andere categorie
van ondernemingen, de vervoerbedrijven, die evenwel, om op deze markt te
kunnen opereren, verplicht zijn om eerst de onontbeerlijke spoorwegdiensten tekopen die door de ondernemingen op de zich hoger in de bedrijfskolom
bevindende markt worden geleverd. Volgens de Commissie is ENS een specifiek
voorbeeld van deze categorie van vervoerbedrijven, zodat elke bevoorrechte
behandeling van haar door de aanmeldende ondernemingen zich eveneens tegen
dezelfde technische en financiële voorwaarden tot derden zou moeten uitstrekken,
ongeacht of het om internationale samenwerkingsverbanden dan wel om
vervoerbedrijven gaat. Ten slotte betreffen de betrokken onontbeerlijke diensten
volgens artikel 2 van de beschikking de terbeschikkingstelling van de locomotief,
het bedieningspersoneel daarvan en opname in de dienstregeling van elk nationaal
net en van de Kanaaltunnel.
- 181.
- Bijgevolg moet worden onderzocht of de Commissie, door aan de oprichters de
voorwaarde op te leggen dat de onontbeerlijke spoorwegdiensten niet alleen aan
internationale samenwerkingsverbanden, doch ook aan vervoerbedrijven zoals ENS
worden geleverd, zoals verzoeksters stellen, de mededingingsregels in strijd met de
bij richtlijn 91/440 vastgestelde regeling heeft toegepast, zodat de bestreden
beschikking nietig zou zijn wegens misbruik van bevoegdheid of onbevoegdheid.
Alvorens deze vraag kan worden beantwoord, moet eerst worden onderzocht, of
ENS een vervoerbedrijf is, zoals de Commissie stelt, dan wel integendeel een
internationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440, zoals
verzoeksters stellen. Deze vraag moet ook worden beantwoord om te onderzoeken
of de Commissie gelijk had bij haar analyse van de mededingingsbeperkingen
tussen de oprichters als gevolg van het feit dat elk van de spoorwegondernemingen
die partij was bij de ENS-overeenkomsten, ofwel een als vervoerbedrijf optredende,
gespecialiseerde onderneming zou kunnen oprichten, ofwel zelf als vervoerbedrijf
zou kunnen optreden en met ENS concurreren door dezelfde onontbeerlijke
spoorwegdiensten van de betrokken spoorwegondernemingen te kopen (zie
punt 147 en 148 supra).
- 182.
- In artikel 3 van richtlijn 91/440 wordt een internationaal samenwerkingsverband
gedefinieerd als: „ieder samengaan van ten minste twee in verschillende lidstaten
gevestigde spoorwegondernemingen, dat ten doel heeft het leveren van diensten op
het gebied van internationaal vervoer tussen lidstaten”. In deze bepaling wordt
geen specifieke vorm voor een dergelijk samengaan voorgeschreven. Essentieel is
in deze definitie dat het een vorm van samengaan moet zijn, die „het leveren van
diensten op het gebied van internationaal vervoer” mogelijk maakt. Bijgevolg is het
Gerecht van oordeel, dat, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie stelt, bij
gebreke van een nauwkeurige definitie in de tekst van richtlijn 91/440 het gebruik
van het begrip „internationaal samenwerkingsverband” niet kan worden beperkt
tot „samenwerkingsassociaties” tussen spoorwegondernemingen („traditionele
gemeenschappelijke exploitatieovereenkomsten”), met uitsluiting van elke andere
vorm, zoals een gemeenschappelijke onderneming in de vorm van een coöperatie
of zelfs van een concentratie.
- 183.
- Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument, dat richtlijn 91/440
volgens artikel 2 daarvan enkel van toepassing is op de spoorwegondernemingen,
dat wil zeggen de enige ondernemingen waarvan de voornaamste activiteit bestaat
in het vervoer van goederen en/of reizigers per spoor en die zelf voor de tractie
zorgen (artikel 3 van richtlijn 91/440), zodat ENS, die de tractie van de
aanmeldende ondernemingen koopt, zich niet op de bepalingen van de richtlijn zou
kunnen beroepen en geen aanspraak op de hoedanigheid van internationaal
samenwerkingsverband zou kunnen maken. In de eerste plaats heeft de Commissie,
zoals zij zelf in haar memories heeft beklemtoond, bij de vaststelling van richtlijn
91/440 in een gezamenlijke verklaring met de Raad gepreciseerd, dat het begrip
tractie niet noodzakelijkerwijze de eigendom daarvan inhield. Weliswaar hebben
dergelijke verklaringen geen rechtskracht, doch de Commissie heeft deze verklaring
reeds in haar beschikkingspraktijk op dit gebied geïncorporeerd, zoals blijkt uit
punt 6 van haar beschikking 93/174/EEG van 24 februari 1993 betreffende een
procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/34.494 -
Tariefstructuur in het gecombineerde goederenvervoer) (PB L 73, blz. 38), volgenswelke onder „spoorwegonderneming” wordt verstaan: „iedere onderneming die in
een lidstaat is of zal worden gevestigd en die over spoorwegtractiemiddelen
beschikt, met dien verstande dat het begrip .tractie‘ niet noodzakelijk inhoudt dat
het tractiematerieel eigendom is van de onderneming en evenmin dat het eigen
personeel wordt ingezet.”
- 184.
- In de tweede plaats kan, zoals hiervoor is opgemerkt, een internationaal
samenwerkingsverband de vorm van een coöperatieve gemeenschappelijke
onderneming aannemen, zoals bij ENS het geval is, en naar haar aard houdt een
dergelijke vorm juist in, dat het voor de oprichters, als spoorwegondernemingen die
de hun bij de richtlijn verleende rechten uitoefenen, mogelijk is om het materieel
en het voor de uitoefening van haar functie op de markt benodigde personeel niet
rechtstreeks aan hun gemeenschappelijke onderneming ter beschikking te stellen
doch op basis van met haar gesloten samenwerkingsovereenkomsten, zonder dat
daarbij het wettelijk statuut van de gemeenschappelijke onderneming als een
internationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440 wordt aangetast.
Zoals verzoeksters in hun schriftelijke antwoorden op de vragen van het Gerecht
en ter terechtzitting, zonder door de Commissie te worden weersproken, hebben
verklaard, is enkel op grond van fiscale overwegingen besloten om de locomotieven
en het bedieningspersoneel daarvan op basis van exploitatieovereenkomsten aan
ENS ter beschikking te stellen en niet op grond van het feit dat ENS werd
verondersteld als vervoerbedrijf op de markt te opereren. Het feit dat ENS in het
Verenigd Koninkrijk niet als spoorwegonderneming is ingeschreven, zoals
verzoeksters in hun antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht hebben
medegedeeld, is niet van invloed op haar wettelijk statuut van internationaal
samenwerkingsverband, omdat, zoals de Commissie zelf ter terechtzitting heeft
verklaard, de spoorwegvergunningen van de oprichtende ondernemingen volstaan
om de treinen van ENS op de betrokken trajecten te kunnen laten rijden.
- 185.
- In de derde plaats blijkt uit de stukken dat, zoals verzoeksters hebben betoogd, in
de economische context van de spoorwegvervoersector de activiteit van
vervoerbedrijf op het gebied van het reizigersvervoer per spoor onbekend is.
Bovendien heeft de Commissie in de bestreden beschikking of in haar memories
geen enkel voorbeeld gegeven van een dergelijke categorie van ondernemingen op
het gebied van dit vervoer. Haar verwijzing naar ACI is in dit verband niet relevant.
Deze verwijzing houdt namelijk geen rekening met de bijzondere kenmerken van
de markt van het reizigersvervoer per spoor, die zich duidelijk onderscheidt van de
markt van het gecombineerde goederenvervoer waarop ACI als vervoerbedrijf
opereert. In de sector gecombineerd goederenvervoer verkopen de
spoorwegondernemingen hun vervoerdiensten niet rechtstreeks aan de verladers,
behalve in uiterst zeldzame gevallen van zeer grote zendingen. De diensten van
gecombineerd vervoer worden aan de verladers aangeboden en verkocht door
ondernemingen in het gecombineerde vervoer, die eventueel
dochtermaatschappijen van spoorwegondernemingen zijn. Deze ondernemingen zijn
vervoersondernemingen die over specifiek materieel beschikken - installaties voor
goederenbehandeling en speciale wagons - en die, om hun diensten te kunnen
verrichten, de tractie en de toegang tot de infrastructuur van de
spoorwegondernemingen moeten kopen, die deze diensten als enige kunnen leveren
[zie punten 6 tot 8 van de ACI-beschikking, reeds aangehaald, en beschikking
94/210/EG van de Commissie van 29 maart 1994 inzake een procedure betreffende
de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (IV/33.941 -
HOV-SVZ/MCN) (PB L 104, blz. 34, punten 10-12)].
- 186.
- Weliswaar is het spoorsegment van de markt van het gecombineerd
goederenvervoer thans in zekere mate een open markt, in die zin dat de
spoorwegondernemingen niet de enige zijn die daarop opereren, doch dit geldt niet
voor de markt van het reizigersvervoer, waarop enkel de spoorwegondernemingen
en in zekere mate de internationale samenwerkingsverbanden daarvan opereren.
- 187.
- Bijgevolg kan de Commissie niet rechtsgeldig onder verwijzing naar de kenmerken
van een andere, afzonderlijke markt, namelijk de markt van gecombineerd
goederenvervoer, rechtvaardigen dat ENS als vervoerbedrijf wordt aangemerkt.
- 188.
- Aan deze conclusie kan evenmin worden afgedaan door het feit dat ENS
aanvankelijk diensten op het traject Brussel-Glasgow/Plymouth zou aanbieden,
terwijl NMBS, van wie ENS het recht op toegang tot de Belgische infrastructuur
had verkregen, niet een van haar oprichters is. Zoals verzoeksters hebben betoogd,
is dit in casu op basis van een traditionele samenwerkingsovereenkomst tussen
spoorwegondernemingen geschied. Bovendien wordt de mogelijkheid voor ENS, als
internationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440, om dergelijke
overeenkomsten met andere spoorwegondernemingen te sluiten om contractueel
toegang tot hun infrastructuur te verkrijgen, door deze richtlijn niet aangetast.
- 189.
- Zonder dat behoeft te worden onderzocht of de Commissie haar bevoegdheid heeft
misbruikt of niet bevoegd was om de bestreden beschikking te geven, volgt uit het
voorgaande, dat de beoordeling van de Commissie betreffende de juridische
kwalificatie van ENS als vervoerbedrijf op onjuiste vooronderstellingen is
gebaseerd. Aangezien, zoals hiervoor is opgemerkt, de activiteit van vervoerbedrijf
op de markt voor diensten van het reizigersvervoer per spoor, zoals deze thans
functioneert, geen enkele rol speelt, berust de analyse van de Commissie
betreffende de beperkingen van de mededinging tussen de oprichters in verband
met het feit dat elk van hen in concurrentie met ENS en de andere oprichters als
vervoerbedrijf op de betrokken markt zou kunnen optreden (zie punt 147 supra),
eveneens op dezelfde onjuiste vooronderstellingen en kan het derhalve evenmin
worden aanvaard (zie punt 148 supra).
Het derde middel: de bij artikel 2 van de bestreden beschikking opgelegde voorwaarde
is onevenredig en niet noodzakelijk
Argumenten van partijen
- 190.
- EPS, ENS en SNCF stellen dat de Commissie, door aan de aanmeldende partijen
de verplichting op te leggen om aan andere internationale
samenwerkingsverbanden en vervoerbedrijven dezelfde onontbeerlijke
spoorwegdiensten aan te bieden als zij aan ENS leveren, de „essentiële
faciliteiten”-doctrine onjuist heeft toegepast, aangezien, afgezien van de bij richtlijn
91/440 onder bepaalde voorwaarden opgelegde verplichting om capaciteit ter
beschikking te stellen, geen van de door ENS aangeboden diensten aan de
voorwaarden voor toepassing van deze doctrine kon voldoen. NS voegt hieraan toe,
dat een dergelijke verplichting niet enkel tot gevolg heeft dat de inspanningen van
de spoorwegondernemingen om internationale samenwerkingsverbanden te vormen
worden ondermijnd, doch ook dat deze ondernemingen worden verplicht om de
voordelen van hun samenwerking met derden te delen, zonder dat deze laatsten
de betrokken commerciële risico's behoeven te dragen. Volgens NS staan de
economische gevolgen van een verplichting voor spoorwegondernemingen om
onontbeerlijke diensten aan vervoerbedrijven ter beschikking te stellen onder
voorwaarden die zij niet vrij kunnen bepalen, gelijk met een onteigening.
- 191.
- Verzoeksters betogen verder, dat de doctrine van de essentiële faciliteiten enkel in
het kader van artikel 86 van het Verdrag geldt, wanneer een onderneming aan
concurrenten de toegang tot installaties of diensten weigert die zowel voor het
concurrentievermogen van de concurrent als voor het bestaan van concurrentie van
wezenlijk belang zijn.
- 192.
- In casu heeft de Commissie geen onderscheid gemaakt tussen faciliteiten of
diensten die enkel een voordeel voor de concurrenten vormen, en die welke
essentieel zijn voor de mededinging. In het bijzonder dit laatste aspect is niet
onderzocht: ofschoon het bezit of de controle van de infrastructuur als een
„essentiële faciliteit” kan worden beschouwd, is de toegang tot die infrastructuur
voor de internationale samenwerkingsverbanden niettemin gegarandeerd bij richtlijn91/440; evenmin bevat de beschikking enig bewijs dat spoorwegondernemingen een
exclusieve toegang tot de voor de diensten per nachttrein door de Kanaaltunnel
gebruikte locomotieven en het bedieningspersoneel of ondersteunend personeel
hebben, of dat elke daadwerkelijke of potentiële concurrent moeilijkheden zou
hebben om deze te verkrijgen. ENS en EPS betogen, dat de locomotieven diespeciaal voor de passage van de Kanaaltunnel zijn ontworpen of daarvoor kunnen
worden gebruikt, van fabrikanten kunnen worden gekocht of van andere
treinexploitanten op een vrije markt kunnen worden gehuurd. Ook heeft de
Commissie niet onderzocht, of locomotieven of bedieningspersoneel beschikbaar
zijn, en zij heeft niet aangetoond dat er een tekort aan gekwalificeerd
spoorwegpersoneel bestaat. Bovendien verplicht de opgelegde voorwaarde de
spoorwegondernemingen om de onontbeerlijke spoorwegdiensten te leveren aan
internationale samenwerkingsverbanden en vervoerbedrijven op hun net, dat wil
zeggen ook buiten de betrokken trajecten.
- 193.
- Verder stellen verzoeksters, dat de opgelegde voorwaarde niet noodzakelijk is. Zij
is niet relevant voor de eerste mededingingsbeperking welke in de beschikking
wordt vastgesteld, namelijk de beperking van de mededinging tussen de partijen als
gevolg van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming. Evenmin is zij
gerechtvaardigd met betrekking tot de beperking van de mededinging met derden
als gevolg van de machtspositie welke de moedermaatschappij van ENS in hun
lidstaat van oorsprong zouden innemen op het gebied van de levering van
spoorwegdiensten. Geen van de spoorwegondernemingen is exclusieve betrekkingen
met ENS aangegaan, zodat zij hun locomotieven, personeel en elk spoor waarop
zij rechten hebben, vrij aan elke andere onderneming ter beschikking kunnen
stellen. Aangezien de markten van zakenreizen en vrijetijdsreizen op de relevante
trajecten ook het vervoer per vliegtuig, bus en auto omvatten, heeft ENS geen
machtspositie en heeft de weigering om de door de beschikking bedoelde diensten
aan een derde te leveren dus geen gevolg voor de mededinging op deze zich lager
in de bedrijfkolom bevindende markten. Bijgevolg is het niet nodig dat eentoekomstige leverancier van diensten op het gebied van het reizigersvervoer de
betrokken spoorwegdiensten verwerft om op de in de beschikking afgebakende
markten aanwezig te zijn. In elk geval heeft de Commissie geen bewijs afkomstig
van derden, in het bijzonder van daadwerkelijke of potentiële concurrerende
aanbieders van diensten, aangevoerd om haar verklaring te staven dat de andere
bedrijven door de gemeenschappelijke onderneming in een minder gunstige positie
dreigen te geraken. De zorg van de Commissie is dus volstrekt hypothetisch.
- 194.
- De Commissie merkt om te beginnen op, dat een soortgelijke voorwaarde is
opgelegd in de ACI-beschikking, waarbij moet worden bedacht dat ACI een
gemeenschappelijke onderneming van BR, SNCF en Intercontainer voor het
vervoer van goederen tussen het Verenigd Koninkrijk en het vasteland is, en voert
aan dat tegen deze beschikking door de oprichtende ondernemingen geen beroep
is ingesteld.
- 195.
- De Commissie merkt verder op, dat de opgelegde voorwaarde niet inhoudt dat de
oprichters van ENS alle diensten die zij aan hun gemeenschappelijke
dochtermaatschappij leveren (reiniging, marketing) aan derden ter beschikking
moeten stellen, en in het bijzonder dat aan de oprichters van ENS geen
verplichting is opgelegd betreffende de wagons waarvan de aankoopkosten volgens
de oprichters zelf nochtans de voornaamste hinderpaal voor de toegang tot de
markt vormen.
- 196.
- Overigens wordt de toegang tot de spoorweginfrastructuur thans in de meeste
gevallen door de spoorwegondernemingen gecontroleerd in hun hoedanigheid van
beheerder van de infrastructuur en vormt de toegang tot de infrastructuur een
belangrijke belemmering voor de toegang tot het spoorsegment van de relevante
markt. Voor zover de beheerders van de infrastructuur en de
spoorwegondernemingen afzonderlijke ondernemingen zijn, is de voor deze
ondernemingen uit de opgelegde voorwaarde voortvloeiende verplichting niet
relevant.
- 197.
- Ofschoon andere ondernemingen dan de spoorwegondernemingen die ENS hebben
opgericht, theoretisch speciale locomotieven en bedieningspersoneel daarvan
kunnen hebben en ofschoon dergelijke locomotieven in theorie door het
vervoerbedrijf kunnen worden gekocht of gehuurd, zijn de spoorwegondernemingen
die ENS hebben opgericht, de enige ondernemingen die deze werkelijk bezitten.
In de praktijk is het dus onmogelijk voor vervoerbedrijven om een alternatief te
vinden. Bijgevolg kan niet worden ontkend, dat de betrokken
spoorwegondernemingen een machtspositie innemen op de markt voor essentiële
diensten, hetgeen op basis van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht
(arresten Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie,
CBEM, RTE/Commissie en BBC/Commissie, alle reeds aangehaald) de opgelegde
voorwaarde rechtvaardigt.
- 198.
- Met betrekking tot de klacht dat de opgelegde voorwaarde onevenredig is, betoogt
zij, dat het bij de richtlijn aan de spoorwegondernemingen en de internationale
samenwerkingsverbanden van deze ondernemingen voorbehouden recht van
toegang tot de infrastructuur niet inhoudt, dat andere vervoerbedrijven niet
identieke diensten kunnen exploiteren als die welke door ENS worden aangeboden.
Aangezien enkel spoorwegondernemingen toegang tot de infrastructuur hebben en
een nieuwkomer geen zelfstandig recht aan de richtlijn kan ontlenen om aan de
betrokken beheerders van de infrastructuur opname in de dienststelling te vragen,
moeten de spoorwegondernemingen infrastructuurcapaciteit aan dergelijke
bedrijven ter beschikking stellen om hun toegang tot de markt te verlenen. Verder
heeft de opgelegde voorwaarde enkel betrekking op de spoorwegdiensten die
onontbeerlijk zijn voor de toegang tot het spoorsegment van de relevante markt,
zodat deze niet onevenredig is en kan verzekeren dat meerdere ondernemers op
het gebied van het spoorwegvervoer aanwezig zijn om de mededinging met andere
wijzen van vervoer te versterken.
- 199.
- Bovendien is de Commissie het niet eens met de uitlegging dat de opgelegde
voorwaarde de betrokken spoorwegondernemingen verplicht om de onontbeerlijke
spoorwegdiensten op hun gehele net, dat wil zeggen ook buiten de betrokken
trajecten, te verlenen. De betrokken verplichting heeft namelijk enkel betrekking
op de toegang tot de in de bestreden beschikking geïdentificeerde markten.
- 200.
- Ten slotte stelt de Commissie, dat het feit dat de overeenkomst tussen de
spoorwegondernemingen en ENS niet exclusief is, van geen enkel belang is.
Aangezien de spoorwegondernemingen op grond van de overeenkomst deel hebben
in de risico's en het succes van ENS, is het onwaarschijnlijk dat deze zelfde
ondernemingen diensten aan potentiële concurrenten zouden willen leveren.
- 201.
- Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de opgelegde voorwaarde niet als
noodzakelijk kon worden beschouwd, aangezien de Commissie in punt 65 van haar
beschikking als haar oordeel had gegeven, dat de mededingingsbeperkingen in casu
onvermijdelijk waren. Bovendien faalt de aangevoerde rechtvaardiging betreffende
de noodzaak om de aanwezigheid op de markt van met ENS concurrerende
bedrijven op het gebied van het spoorwegvervoer te verzekeren, aangezien
dergelijke concurrenten niet bestaan. Aldus heeft de Commissie de
mededingingsvoorwaarden vervalst door kunstmatig bedrijven te stimuleren om op
de markt te penetreren, een maatregel die zij niet op grond van haar
bevoegdheden uit hoofde van artikel 13 van verordening nr. 1017/68 kan nemen.
- 202.
- De bestreden beschikking is eveneens gebrekkig gemotiveerd, aangezien daarin niet
adequaat en toereikend wordt uiteengezet, om welke redenen de Commissie de
„essentiële faciliteiten”-doctrine heeft toegepast. In elk geval is niet aan de
voorwaarden voor de toepassing van deze doctrine voldaan. In de eerste plaats
nemen de spoorwegondernemingen geen machtspositie in op de door de
Commissie in de beschikking geïdentificeerde markten, zodat de betrokken
spoorwegdiensten niet als essentieel voor de penetratie van de concurrenten op
deze markten kunnen worden aangemerkt. Het feit dat de opgelegde voorwaardewordt gerechtvaardigd op grond van de opsplitsing van de relevante markten, toont
overigens de zwakheid van de redenering van de Commissie aan, die wat dit
aangaat in tegenspraak is met de in de beschikking uiteengezette marktanalyse.
Door in de beschikking te stellen dat de partijen bij de ENS-overeenkomsten de
„onontbeerlijke spoorwegdiensten” aan de nieuwkomers ter beschikking moeten
stellen indien deze laatsten niet in staat zijn om deze zelf te leveren, geeft zij in de
tweede plaats impliciet toe, dat de spoorwegondernemingen niet de enige zijn die
de installaties en diensten waartoe de toegang als essentieel wordt beschouwd,
controleren, zodat de opgelegde voorwaarde niet wordt gerechtvaardigd door de
feiten.
- 203.
- In antwoord op het Verenigd Koninkrijk stelt de Commissie, dat de vaststelling dat
een overeenkomst waarbij een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht,
mededingingsbeperkingen meebrengt die als onvermijdelijk worden beschouwd, niet
betekent dat alle beperkingen onmisbaar zijn. De opgelegde voorwaarde dient juist
te verzekeren dat de mededingingsbeperkingen niet verder gaan dan hetgeen
onmisbaar is. Overigens komt in de opgelegde voorwaarde een ander streven tot
uiting dan in de „essentiële faciliteiten”-doctrine: in casu dient zij te verzekeren dat
aan de bij artikel 85, lid 3, van het Verdrag en artikel 5 van verordening
nr. 1017/68 gestelde voorwaarden voor ontheffing wordt voldaan.
- 204.
- Ten slotte betoogt de Commissie, dat het op een samengestelde markt, zoals die
welke in de beschikking wordt afgebakend, niet noodzakelijk is dat de
belemmeringen voor de toegang voor alle segmenten van de markt bestaan. Indien
een dergelijke benadering werd gevolgd in het geval waarin op een multimodale
markt een wijze van vervoer een overheersende positie heeft, zouden enkel
belemmeringen voor de toegang van derden tot die wijze van vervoer onder
artikel 85 van het Verdrag vallen, waardoor het gemeenschapsrecht niet op de
andere wijzen van vervoer van toepassing zou zijn.
Beoordeling door het Gerecht
- 205.
- Het Gerecht merkt op, dat de bij artikel 2 van het dispositief van de bestreden
beschikking bedoelde voorwaarde volgens punt 79 van de beschikking is opgelegd
„om te vermijden dat de mededinging meer dan noodzakelijk wordt beperkt”.
- 206.
- Zoals het Gerecht evenwel na onderzoek van het eerste en het tweede middel
heeft geconcludeerd, moet ervan worden uitgegaan, dat de Commissie in de
bestreden beschikking de economische en juridische context waarin de
ENS-overeenkomsten zijn gesloten, niet juist en adequaat heeft beoordeeld.
Bijgevolg is niet aangetoond, dat de ENS-overeenkomsten de mededinging
beperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag en dat daarvoor derhalve
een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag nodig is. Bij
ontstentenis, in de bestreden beschikking, van de relevante onderzoeksgegevens
betreffende de structuur en de werking van de markt waarop ENS opereert,
alsmede betreffende de mate van concurrentie op deze markt en derhalve de aard
en de omvang van de gestelde mededingingsbeperkingen, kon de Commissie niet
beoordelen, of de bij artikel 2 van de bestreden beschikking opgelegde voorwaarde
al dan niet onmisbaar is voor de verlening van een eventuele ontheffing in de zin
van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.
- 207.
- Zelfs indien de Commissie de betrokken mededingingsbeperkingen wel adequaat
en juist had beoordeeld, zou evenwel moeten worden onderzocht, of de Commissie
artikel 85, lid 3, van het Verdrag juist heeft toegepast, door aan de aanmeldende
partijen de voorwaarde op te leggen dat de opname in de dienstregeling, de
locomotieven en het bedieningspersoneel daarvan volgens dezelfde voorwaarden
moeten worden geleverd als die welke voor ENS gelden, op grond dat deze
onmisbaar zijn of, zoals partijen in hun memories en ter terechtzitting hebben
besproken, essentiële faciliteiten zijn.
- 208.
- Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak betreffende de toepassing van artikel 86
van het Verdrag, dat een product of een dienst slechts als essentieel of
onontbeerlijk kan worden beschouwd, indien er geen daadwerkelijk of potentieel
substituut bestaat (arrest Hof van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C-241/91 P
en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743, punten 53 en 54, en arrest Gerecht van 12 juni
1997, Tiercé Ladbroke/Commissie, T-504/93, Jurispr. blz. II-923, punt 131).
- 209.
- Waar het in casu gaat om een onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallende
overeenkomst betreffende de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming,
is het Gerecht dan ook van mening, dat de moedermaatschappijen noch de aldus
opgerichte gemeenschappelijke onderneming kunnen worden geacht, in het bezit
te zijn van infrastructuur, producten of diensten, welke „onontbeerlijk” of
„essentieel” voor de toegang tot de relevante markt zijn, tenzij deze infrastructuur,
producten of diensten niet „substitueerbaar” zijn en tenzij er als gevolg van hun
bijzondere kenmerken - vooral de prohibitieve kosten en/of redelijkerwijs vereiste
tijd om deze zelf te produceren - geen behoorlijke alternatieven voor de potentiële
concurrenten van de gemeenschappelijke onderneming bestaan, waardoor zij van
de markt zouden worden uitgesloten.
- 210.
- Met inachtneming van de voorgaande overwegingen en naar analogie van de
bovengenoemde rechtspraak (zie punt 208 supra) dient te worden onderzocht, of
de Commissie in casu a) de opname in de dienstregeling, b) de
terbeschikkingstelling van locomotieven en c) de terbeschikkingstelling van
bedieningspersoneel daarvan door de oprichters aan ENS rechtsgeldig als essentiële
of onontbeerlijke diensten kon aanmerken die onder dezelfde voorwaarden aan
derden moesten worden aangeboden als voor ENS golden, alsmede of zij daarbij
haar beschikking toereikend heeft gemotiveerd. Ten slotte dient dit onderzoek ook
als grondslag om te bepalen of de analyse van de Commissie betreffende de
gestelde beperkingen van de mededinging met derden als gevolg van debevoorrechte betrekkingen tussen de oprichters en ENS juist is (zie punt 151
supra).
- 211.
- Met betrekking tot in de eerste plaats de opname in de dienstregeling zij
opgemerkt, dat in artikel 2 van de bestreden beschikking weliswaar wordt verklaard
dat de aanmeldende ondernemingen „zo nodig elk internationaal
samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen” opnemen in de
dienstregeling, doch dat volgens de rechtspraak het dispositief van de beschikking
moet worden gelezen met inachtneming van de motivering waarop deze berust, in
casu punt 81 van de bestreden beschikking. Uit punt 81 blijkt evenwel, dat de
aanmeldende ondernemingen „niet verplicht zijn een verzoek tot opneming in dedienstregeling te honoreren indien de verzoeker als samenwerkingsverband van
spoorwegondernemingen in de zin van artikel 10 van richtlijn 91/440/EEG optreedt
en deze dus de beheerders van de betrokken infrastructuur zelf om die opneming
kan verzoeken”. Bijgevolg wordt deze verplichting bij de bestreden beschikking
slechts opgelegd in het geval waarin de derde niet een internationaal
samenwerkingsverband is, doch, zoals de Commissie stelt, een vervoerbedrijf als
ENS. Zoals evenwel hiervoor is vastgesteld, is ENS niet een vervoerbedrijf, doch
een internationaal samenwerkingsverband in de zin van richtlijn 91/440. Bovendien
spelen de vervoerbedrijven als categorie geen rol op de markt voor diensten op het
gebied van het reizigersvervoer, zoals deze thans functioneert. Bijgevolg is er geen
grondslag voor de betrokken voorwaarden, voor zover de oprichters die reeds in
de dienstregeling zijn opgenomen, worden verplicht eveneens als vervoerbedrijf op
de markt opererende derden op te nemen, aangezien zij op onjuiste
vooronderstellingen is gebaseerd.
- 212.
- Wat in de tweede plaats de terbeschikkingstelling van locomotieven betreft, zij
eraan herinnerd dat zoals zojuist is beklemtoond, locomotieven niet als essentiële
of onontbeerlijke faciliteiten kunnen worden beschouwd, tenzij zij dit zijn voor de
concurrenten van ENS, in die zin dat zij zonder deze niet op de betrokken markt
zouden kunnen penetreren of daarop blijven opereren. Aangezien in debeschikking de relevante markt is omschreven als de intermodale markt van
zakenreizen en de eveneens intermodale markt van vrijetijdsreizen en het
marktaandeel van ENS op deze beide intermodale markten niet hoger is dan 7 à
8 % volgens de Commissie of zelfs 5 % volgens de aanmelding van partijen, kan
niet worden aangenomen dat de eventuele weigering van de aanmeldende
ondernemingen om aan concurrenten van ENS speciale locomotieven ter
beschikking te stellen voor de doortocht in de Kanaaltunnel tot gevolg heeft dat zij
van de relevante markt, zoals in de bestreden beschikking afgebakend, worden
uitgesloten. Het is namelijk niet aangetoond dat een onderneming met een zo
gering marktaandeel enige invloed op de werking en de structuur van de relevante
markt kan uitoefenen.
- 213.
- Enkel op het niveau van een geheel andere markt, namelijk de intramodale markt
van het vervoer per spoor van zakenmensen en vrijetijdsreizigers, waarop de
spoorwegondernemingen thans een machtspositie innemen, zou een weigering om
locomotieven ter beschikking te stellen eventueel een effect op de mededinging
kunnen hebben. Evenwel werd niet die intramodale markt door de Commissie
uiteindelijk relevant geacht, doch de intermodale markt (zie punten 17-27 van de
bestreden beschikking). Pas in het stadium van de schriftelijke procedure heeft de
Commissie voor het eerst naar de intramodale markt van spoorwegdiensten als
segment van de intermodale markt van het vervoer van zakenmensen en
vrijetijdsreizigers verwezen om de aan de aanmeldende ondernemingen opgelegde
verplichting om locomotieven aan concurrenten van ENS ter beschikking te stellen,
te rechtvaardigen. Ofschoon niet kan worden ontkend dat de analyse van de
gevolgen van een overeenkomst met betrekking tot zowel een hoofdmarkt als een
van de segmenten daarvan kan worden verricht, moeten zowel het onderscheid
tussen hoofdmarkt en segment(en) van deze markt als de redenen waarom dit
onderscheid wordt gemaakt, duidelijk en ondubbelzinnig in een beschikking tot
toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot uiting komen, hetgeen in casu
niet het geval is.
- 214.
- Zelfs indien kan worden aangenomen dat de door de Commissie dienaangaande
tijdens de schriftelijke procedure verstrekte verklaringen uiteindelijk geen
herafbakening van de relevante markt, zoals afgebakend in de punten 17 tot en
met 27 van de bestreden beschikking, inhouden, doch deze afbakening nader
proberen te verduidelijken, is de beoordeling van de Commissie in casu niettemin
gebrekkig gemotiveerd.
- 215.
- Zoals verzoeksters hebben betoogd, bevat de bestreden beschikking geen analyse
waarmee wordt aangetoond dat de betrokken locomotieven essentieel of
onontbeerlijk zijn. In het bijzonder kan na lezing van de bestreden beschikking niet
worden geconcludeerd, dat het voor derden niet mogelijk is om dergelijke
locomotieven te krijgen, ofwel rechtstreeks van de fabrikant, ofwel indirect, door
deze van derde ondernemingen te kopen of te huren. Evenmin bevat het dossier
een briefwisseling tussen de Commissie en derde partijen, waaruit blijkt dat de
betrokken locomotieven niet op de markt te verkrijgen zijn. Zoals verzoeksters
hebben beklemtoond, kan elke onderneming die dezelfde spoorwegdiensten door
de Kanaaltunnel wenst te exploiteren als ENS, de betrokken locomotieven vrij op
de markt aankopen of huren. Verder blijkt uit de stukken in het dossier, dat de
tussen de aanmeldende ondernemingen en ENS gesloten overeenkomsten tot
levering van de locomotieven geen exclusiviteit ten gunste van ENS inhouden, zodat
elke aanmeldende onderneming vrij is om dezelfde locomotieven aan derden en
niet enkel aan ENS te leveren.
- 216.
- Verder zij opgemerkt, dat de Commissie niet heeft ontkend dat derden de
betrokken locomotieven vrij op de markt kunnen kopen of huren; zij heeft enkel
gesteld dat deze mogelijkheid louter theoretisch is en dat enkel de aanmeldende
ondernemingen deze locomotieven werkelijk bezitten. Dit argument van de
Commissie kan evenwel niet worden aanvaard. Het feit dat de aanmeldende
ondernemingen als eerste de betrokken locomotieven op de markt hebben
aangeschaft, betekent niet, dat zij alleen deze kunnen aanschaffen.
- 217.
- Daaruit volgt dat de beoordeling van de Commissie betreffende het essentiële of
onontbeerlijke karakter van de speciale locomotieven voor de Kanaaltunnel en
derhalve de aan de oprichters opgelegde verplichting om dergelijke locomotieven
aan derden ter beschikking te stellen, niet of althans ontoereikend is gemotiveerd.
- 218.
- Om dezelfde redenen is de aan de oprichters opgelegde verplichting om aan
derden ook het bedieningspersoneel voor de speciale locomotieven in de
Kanaaltunnel ter beschikking te stellen, evenzeer niet of althans ontoereikend
gemotiveerd.
- 219.
- Bijgevolg is de bestreden beschikking, voor zover daarin aan verzoeksters de
verplichting wordt opgelegd om aan met ENS concurrerende derden dezelfde
„onontbeerlijke diensten” aan te bieden als zij aan ENS leveren, niet of althans
ontoereikend gemotiveerd.
- 220.
- Verder volgt uit het voorgaande, dat de analyse van de Commissie betreffende de
beperkingen van de mededinging met derden als gevolg van de bevoorrechte
betrekkingen van de oprichters met ENS evenmin gefundeerd is (zie punten 150
en 151 supra). Aangezien zoals hiervoor is aangetoond, ENS geen vervoerbedrijf
is, kan de markt voor spoorwegdiensten uiteindelijk slechts in twee afzonderlijke
dienstenmarkten worden opgesplitst: een geïntegreerde markt voor diensten op het
gebied van het reizigersvervoer, waarop slechts de spoorwegondernemingen en hun
internationale samenwerkingsverbanden opereren, en een markt voor de toegang
tot en het beheer van de infrastructuur, welke wordt gecontroleerd door de
beheerders van de infrastructuur in de zin van richtlijn 91/440 (zie punten 1 tot en
met 6 onder juridisch kader, supra). Hieraan dient te worden toegevoegd, dat het
door de Commissie ter terechtzitting aangevoerde argument, dat uit punt 55 van
het arrest van het Gerecht van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie
(T-229/94, Jurispr. blz. II-1689) zou blijken, dat de markt van spoorwegdiensten een
afzonderlijke deelmarkt vormt van de markt van spoorwegvervoer in het algemeen,niet gefundeerd is, aangezien de vaststelling van het Gerecht in dat arrest enkel
betrekking had op de markt van het gecombineerd spoorwegvervoer. De
beperkingen van de mededinging met derden hadden dus met betrekking tot de
twee bovengenoemde markten moeten worden onderzocht.
- 221.
- Wat om te beginnen de toegang tot de infrastructuur betreft (opname in
dienstregeling) merkt het Gerecht op, dat weliswaar de toegang van derden in
beginsel kan worden belemmerd, wanneer deze toegang door concurrerende
ondernemingen wordt gecontroleerd, doch dat de verplichting van de
spoorwegondernemingen, die ook beheerder van de infrastructuur zijn, om onder
billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan met ENS concurrerende
internationale samenwerkingsverbanden toegang tot de infrastructuur te verlenen,
uitdrukkelijk in richtlijn 91/440 is neergelegd en door deze richtlijn wordt
gewaarborgd. Bijgevolg kunnen de ENS-overeenkomsten per definitie niet de
toegang van derden tot de infrastructuur belemmeren. Het loutere feit dat ENS het
voordeel geniet dat aan haar speciale locomotieven voor de Kanaaltunnel en het
bedieningspersoneel daarvan worden geleverd, kan de toegang van derden tot de
zich lager in de bedrijfskolom bevindende markt slechts belemmeren, indien deze
locomotieven en het bedieningspersoneel daarvan als essentiële faciliteiten moeten
worden beschouwd. Aangezien om de hiervoor uiteengezette redenen (zie
punten 210-215) de speciale locomotieven en het bedieningspersoneel daarvan niet
als essentiële faciliteiten kunnen worden aangemerkt, kan het feit dat deze
locomotieven op grond van de overeenkomsten tot exploitatie van de nachttreinen,
aan ENS moeten worden geleverd, niet worden geacht een belemmering van de
mededinging met derden mee te brengen. Bijgevolg is deze analyse van de
Commissie betreffende de beperkingen van de mededinging met derden evenmin
gefundeerd (zie punten 150 en 151).
Het vierde middel: ontoereikende duur van de verleende ontheffing
Argumenten van partijen
- 222.
- Verzoeksters beklemtonen, dat met de ENS-overeenkomsten een hoge investering
op lange termijn is gemoeid, en dat het project slechts winstgevend is omdat een
voordelige financiering over twintig jaar voor de aankoop van het speciale rollend
materieel is verkregen, zodat een tot acht jaar beperkte ontheffing ontoereikend
is. De verwijzing in de beschikking naar de periode die door een aantal
spoorwegondernemingen noodzakelijk wordt geacht om de levensvatbaarheid van
een andere overeenkomst, betreffende diensten op het gebied van het
gecombineerd goederenvervoer via de Kanaaltunnel, te verzekeren, is niet relevant,
omdat het een gemeenschappelijke onderneming betreft die in een andere sector
opereert dan ENS en waaraan geen der aanmeldende partijen deelneemt.
- 223.
- Met betrekking tot de in punt 73 van de beschikking aangevoerde rechtvaardiging,
dat de duur van de ontheffing met name afhangt van de periode waarvan
redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voorwaarden van de werking van de
markt niet ingrijpend zullen worden gewijzigd, zijn verzoeksters van oordeel, dat
de Commissie geen enkel bewijs heeft aangevoerd dat dergelijke wijzigingen aan
het einde van de ontheffingsperiode zijn te voorzien, terwijl de financiële risico's
door de betrekkelijk korte duur van de ontheffing worden vergroot.
- 224.
- Verzoeksters voegen hieraan toe, dat de Commissie in haar beschikkingspraktijk
altijd ervan is uitgegaan, dat gemeenschappelijke ondernemingen die hoge
investeringen op lange termijn vergen en een nieuw product proberen te
ontwikkelen, noodzakelijkerwijze lange tijd nodig hebben voordat het geïnvesteerde
kapitaal rendement oplevert. Huns inziens wordt in de beschikking ten onrechte
overwogen, dat de gezamenlijke aankoop van materieel in feite losstaat van de
voorwaarden voor de commerciële exploitatie ervan, aangezien het in casu door
ENS gebruikte rollend materieel slechts op de trajecten tussen het Verenigd
Koninkrijk en het vasteland kan worden ingezet. Om al deze redenen concluderen
verzoeksters, dat de bestreden beschikking nietig is wegens kennelijke
beoordelingsfouten en/of ontbrekende of ontoereikende motivering.
- 225.
- De Commissie verklaart, dat de duur van een ontheffing moet worden bepaald op
basis van de situatie op de markt op het tijdstip waarop de beschikking wordt
gegeven, waarbij rekening moet worden gehouden met de redelijkerwijs in de
toekomst te verwachten wijzigingen op de relevante markt. In casu kunnen haars
inziens met de duur van de verleende ontheffing - tien jaar vanaf de aanmelding
en acht jaar vanaf de datum van vaststelling van de beschikking - realistische
economische verwachtingen worden verzoend met de behoefte aan rechtszekerheid
van de ondernemingen. Volgens de aanmelding van de overeenkomsten laten de
financiële ramingen van de betrokken spoorwegondernemingen zien, dat de door
ENS aangeboden diensten per nachttrein voldoende inkomsten zouden opleveren
om de kosten vanaf het vierde jaar van exploitatie te dekken (aanmelding blz. 35,
paragraaf II.4.e.1.4, bijlage 1 bij het verweerschrift). Volgens de Commissie is het
feit dat de aanschaf van rollend materieel over een periode van twintig jaar wordt
gefinancierd, geen grond om een ontheffing van langere duur te verlenen, omdat
de gezamenlijke aankoop van materieel losstaat van de voorwaarden voor de
commerciële exploitatie ervan.
- 226.
- De Commissie voegt daaraan toe, dat krachtens artikel 13, lid 2, van verordening
nr. 1017/68 de ontheffing meer dan eens kan worden verlengd, wanneer de
omstandigheden zulks rechtvaardigen, en dat in de praktijk een verlenging wordt
verleend wanneer de situatie op de markt niet aanzienlijk is gewijzigd. Indien sterke
wijzigingen optreden, kan de Commissie haar beschikking bovendien verlengen
door daarin andere voorwaarden op te nemen dan in de voorgaande beschikking.
- 227.
- Het Verenigd Koninkrijk, interveniënt, stelt dat de aan de spoorwegondernemingen
opgelegde voorwaarde en de duur van de ontheffing de financiële grondslag
wijzigen op basis waarvan de partijen bij de ENS-overeenkomsten zich hebben
verbonden om de betrokken nieuwe spoorwegdiensten aan te bieden. De omvang
van de investeringen van partijen had een essentiële factor bij de bepaling van de
duur van de ontheffing moeten zijn. Aangezien hiermee geen rekening is gehouden,strookt de beschikking niet met het beleid om de privésector te stimuleren om
transeuropese netwerken te ontwikkelen.
- 228.
- In antwoord hierop stelt de Commissie, dat de duur van de verleende ontheffing
zowel toereikend als gerechtvaardigd is en dat, anders dan het Verenigd Koninkrijk
stelt, haar beschikking strookt met haar beleid betreffende de rol van de
privésector bij de ontwikkeling van de transeuropese netwerken.
Beoordeling door het Gerecht
- 229.
- Zoals na het onderzoek van het eerste en het tweede middel is geconcludeerd,
moet de Commissie worden geacht, de economische en juridische context waarinde ENS-overeenkomsten zijn gesloten, niet juist en adequaat te hebben beoordeeld.
Bijgevolg is niet aangetoond, dat de ENS-overeenkomsten de mededinging
beperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag en dat daarvoor derhalve
een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag nodig is. Bijgevolg
was de Commissie niet in staat te beoordelen, wat een redelijke duur voor een
eventuele ontheffing uit hoofde van dit artikel was.
- 230.
- Zelfs indien de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikking
betreffende de mededingingsbeperkingen adequaat en correct is, is het Gerecht van
oordeel, dat de duur van een ontheffing die wordt verleend uit hoofde van
artikel 85, lid 3, van het Verdrag, of, zoals in casu, van artikel 5 van verordening
nr. 1017/68 en artikel 53, lid 3, van de EEE-overeenkomst, toereikend moet zijn om
degenen aan wie de ontheffing wordt verleend, in staat te stellen de voordelen te
verwezenlijken die de betrokken ontheffing rechtvaardigen: in casu de bijdrage aan
de economische vooruitgang en de voordelen voor de gebruikers van de invoering
van nieuwe vervoerdiensten van hoge kwaliteit, zoals in de punten 59 tot en met
61 van de bestreden beschikking is uiteengezet. Voor zover deze vooruitgang en
deze voordelen niet zonder hoge investeringen zijn te verwezenlijken, is de tijd dienodig is voordat de betrokken investeringen rendement opleveren,
noodzakelijkerwijze een essentiële factor bij de beoordeling van de duur van een
ontheffing, te meer daar in een geval als het onderhavige vaststaat dat het geheel
nieuwe diensten betreft die hoge investeringen vergen, waarmee belangrijke
financiële risico's gemoeid zijn, en die een bundeling van de „know-how” van de
deelnemende ondernemingen vereisen (punten 63, 64 en 75 van de beschikking).
- 231.
- De overweging in punt 73 van de beschikking, dat „de duur van de vrijstelling dus
met name afhangt van de periode waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen
dat de voorwaarden van de werking van de markt niet ingrijpend zullen worden
gewijzigd”, kan op zichzelf dus niet als een beslissende factor worden beschouwd
om de duur van de ontheffing vast te stellen, zonder ook rekening te houden met
de periode die noodzakelijk is om partijen in staat te stellen een behoorlijk
rendement op hun kapitaal te behalen.
- 232.
- In de bestreden beschikking wordt evenwel niet gedetailleerd ingegaan op de duur
van de periode die vereist is om onder voorwaarden van rechtszekerheid een
rendement op de betrokken investeringen te behalen, in het bijzonder gelet op het
feit dat de partijen financiële verbintenissen voor de aankoop van het speciale
rollend materieel voor een periode van twintig jaar zijn aangegaan. De verklaring
van de Commissie in punt 76 van de beschikking, dat een aantal
spoorwegondernemingen haar hadden meegedeeld dat op het gebied van het
gecombineerde goederenvervoer een periode van vijf jaar noodzakelijk was om de
nieuwe diensten op te zetten en levensvatbaar te maken, is niet relevant, aangezien
zij, zoals zojuist vastgesteld (zie punten 185-187 supra), een gemeenschappelijke
onderneming betreft die op een andere markt opereert dan waarop ENS actief is.
- 233.
- Aangaande de conclusie van de Commissie in punt 75 van de bestreden
beschikking, dat de hoogte van de investeringen niet bepalend kan zijn voor de
vaststelling van de duur van de ontheffing, omdat de gezamenlijke aankoop van
materieel los zou staan van de commerciële exploitatie ervan, moet wordenvastgesteld, dat in de beschikking in het geheel niet wordt verklaard, waarom de
commerciële exploitatie van dit materieel „los zou staan” van de aankoop ervan,
aangezien uitsluitend in het kader van de aangemelde overeenkomsten het
betrokken materieel is aangekocht en de desbetreffende financiële verbintenissen
zijn aangegaan. In elk geval heeft de Commissie niet verzoeksters' verklaring
betwist, dat het betrokken rollend materieel nagenoeg niet voor andere doeleinden
kan worden ingezet.
- 234.
- Bijgevolg is de beslissing van de Commissie om de duur van de voor de
ENS-overeenkomsten verleende ontheffing te beperken tot acht jaar, niet
gemotiveerd.
- 235.
- Gelet op het voorgaande, dient het vierde middel van verzoeksters gegrond te
worden verklaard.
- 236.
- Uit het voorgaande volgt, dat de bestreden beschikking nietig moet worden
verklaard en dat geen uitspraak behoeft te worden gedaan op het door SNCF in
zaak T-384/94 aangevoerde middel betreffende de schending van artikel 3 van
verordening nr. 1017/68.
Kosten
- 237.
- Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij, overeenkomstig de
vorderingen van verzoeksters, in de kosten te worden verwezen, met inbegrip van
de kosten van SNCF, interveniënte in de zaken T-374/94 en T-384/94.
- 238.
- Overeenkomstig artikel 87, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering zal het
Verenigd Koninkrijk zijn eigen kosten dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
rechtdoende:
1) Verklaart beschikking 94/663/EG van de Commissie van 21 september 1994
inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en
artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.600 - Night Services) nietig.
2) Verwijst de Commissie in de kosten.
3) Verstaat dat het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, interveniënt, zijn eigen kosten zal dragen.
|
KalogeropoulosBellamy
Pirrung
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 september 1998.
De griffier
De president van de Tweede kamer
H. Jung
A. Kalogeropoulos