ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 4 март 2020 година(1)
Съединени дела C‑807/18 и C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
срещу
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
(Преюдициално запитване, отправено от Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария)
„Преюдициално запитване — Далекосъобщения — Регламент (ЕС) 2015/2120 — Член 3 — Права на крайните потребители — Достъп до отворен интернет — Неутралност — Споразумения или търговски практики, които ограничават упражняването на тези права — Нулева тарифа — Привилегировано третиране на определени приложения — Блокиране или забавяне на трафика“
1. С Регламент (ЕС) 2015/2120(2) законодателят на Съюза взема политическото решение да установи общи правила, които да гарантират „отвореността на интернет“(3) във всички държави членки, избягвайки по-специално крайните потребители да се окажат „засегнати от практики за управление на трафика, които блокират или забавят конкретни приложения или услуги“(4).
2. В Унгария определен доставчик на услуги за достъп до интернет предлага на клиентите си пакети за преференциален достъп (т.нар. „нулева тарифа“), чиято особеност е, че потреблението на данни във връзка с определени услуги и приложения не се отчита като ползване на договорените от крайния потребител данни.
3. Компетентният унгарски орган приема, че тази оферта, чиито особености са посочени по-долу, нарушава член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120. След като решението му е обжалвано пред Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария), тази юрисдикция посочва пред Съда съмненията си в това отношение, като така му предоставя възможност да се произнесе за първи път относно тълкуването на посочения регламент.
I. Правна уредба
1. Регламент 2015/2120
4. Съгласно съображения 1, 3, 6, 7, 8, 9 и 11:
„(1) Настоящият регламент има за цел да установи общи правила за гарантиране на еднаквото и недискриминационно третиране на трафика при предоставянето на услуги за достъп до интернет и за защита на съответните права на крайните потребители. Той цели да защитава крайните потребители и едновременно с това да гарантира непрекъснатото функциониране на интернет средата като двигател за иновациите. Реформите при роуминга следва да дадат на крайните потребители необходимото доверие, така че те да останат свързани, докато пътуват в Съюза, и с времето следва да доведат до сближаване при ценообразуването и другите условия в Съюза.
[…]
(3) През последните десетилетия интернет се разви като отворена платформа за иновации с относително лесен достъп за крайните потребители, за доставчиците на съдържание, приложения и услуги и за доставчиците на услуги за достъп до интернет. Съществуващата регулаторна рамка има за цел да подобри възможността на крайните потребители да имат достъп до и да разпространяват информация или да ползват приложения и услуги по свой избор. Въпреки това значителен брой крайни потребители са засегнати от практики за управление на трафика, които блокират или забавят конкретни приложения или услуги. Тези тенденции изискват общи правила на равнището на Съюза, така че да се осигури отвореният характер на интернет и да се избегне фрагментирането на вътрешния пазар в резултат на мерките, приети от отделните държави членки.
[…]
(6) Крайните потребители следва да имат право на достъп и да разпространяват информация и съдържание, и да използват и предоставят приложения и услуги без дискриминация чрез използваната от тях услуга за достъп до интернет. Упражняв[а]нето на това право не следва да засяга правото на Съюза или националното право, което съответства на правото на Съюза, по отношение на законосъобразността на съдържанието, приложенията или услугите. Настоящият регламент не се стреми да регулира законосъобразността на съдържанието, приложенията или услугите, нито се стреми да регулира процедурите, изискванията и защитните мерки, свързани с тях. Поради това тези въпроси остават в обхвата на правото на Съюза или на националното право, което съответства на правото на Съюза.
(7) За да упражнят правата си на достъп до информация и съдържание и право да ги разпространяват и да използват и да предоставят приложения и услуги по техен избор, крайните потребители следва да са свободни да договарят с доставчиците на услуги за достъп до интернет тарифи за специфични обеми от данни и скорости на услугата за достъп до интернет. Тези споразумения, както и търговските практики на доставчиците на услуги за достъп до интернет, не следва да ограничават упражняването на посочените права и по този начин да заобикалят разпоредбите на настоящия регламент относно гарантирането на достъпа до отворен интернет. Националните регулаторни органи, както и други компетентни органи следва да разполагат с правомощия да се намесват срещу споразумения или търговски практики, които поради своя мащаб водят до случаи, в които изборът на крайните потребители на практика е съществено ограничен. За тази цел оценката на споразуменията и търговските практики следва, inter alia, да взема предвид съответните пазарни позиции на посочените доставчици на услуги за достъп до интернет и доставчици на съдържание, приложения и услуги, които участват. От националните регулаторни и другите компетентни органи следва да се изисква, като част от функцията им за наблюдение и прилагане, да се намесват, когато споразуменията или търговските практики биха довели до подронването на същността на правата на крайните потребители.
(8) При предоставянето на услуги за достъп до интернет доставчиците на тези услуги следва да третират целия трафик еднакво, без дискриминация, ограничение или намеса, независимо от неговия подател или получател, съдържание, приложение или услуга, или крайно устройство. Съгласно общите принципи на правото на Съюза и установената съдебна практика сходни положения следва да не се третират по различен начин, а различни положения следва да не се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано.
(9) Целта на разумното управление на трафика е да допринесе за ефективното използване на мрежовите ресурси и до оптимизиране на цялостното качество на преноса в отговор на обективно различните технически изисквания за качество на услугите за специфични категории трафик, и следователно за пренесените съдържание, приложения и услуги. Разумните мерки за управление на трафика, прилагани от доставчиците на услуги за достъп до интернет, следва да бъдат прозрачни, недискриминационни и пропорционални и да не се основават на търговски съображения. Изискването мерките за управление на трафика да не са дискриминационни, не изключва възможността доставчиците на услуги за достъп до интернет да прилагат, с цел оптимизиране на цялостното качеството на преноса, мерки за управление на трафика, които правят разграничение между обективно различните категории трафик. С цел да се оптимизира цялостното качество и опит на потребителите подобно диференциране следва да бъде разрешено само въз основа на обективно различни технически изисквания за качество на услугите (например за закъснение, колебание, загуба на пакети и широчина на честотната лента) на специфичните категории трафик, а не въз основа на търговски съображения. Такива разграничаващи мерки за управление на трафика следва да бъдат пропорционални по отношение на целта за цялостно оптимизиране на качеството и следва да третират по един и същи начин еквивалентния трафик. Такива мерки следва да не се прилагат по-дълго от необходимото.
[…]
(11) Всички практики за управление на трафика, които надхвърлят тези разумни мерки за управление на трафика, като блокират, забавят, променят, ограничават, намесват се, влошават качеството или дискриминират специфично съдържание, приложения или услуги или специфични категории съдържание, приложения или услуги, следва да бъдат забранени, при обосновани и определени изключения, предвидени в настоящия регламент. Тези изключения следва да бъдат предмет на стриктно тълкуване и на изисквания за пропорционалност. Специфичното съдържание, приложения и услуги, както и специфични категории от тях, следва да бъдат защитени поради отрицателното въздействие, което имат блокирането и други ограничителни мерки, които не са измежду обоснованите изключения, за избора на крайните потребители и за иновациите. Правилата срещу промяна на съдържанието, приложенията или услугите се отнасят до изменение в съдържанието на съобщението, но с тях не се забраняват недискриминационните техники за компресиране на данни, с които се намалява размерът на файл с данни без да се променя съдържанието. Това компресиране позволява по-ефикасно използване на ограничените ресурси и е в интерес на крайните потребители посредством намаляването на обема на данните, увеличението на скоростта и подобряването на опита при използването на съответното съдържание, приложения или услуги“.
5. Член 1 („Предмет и обхват“), параграф 1 гласи:
„С настоящия регламент се установяват общи правила за гарантиране на еднаквото и недискриминационно третиране на трафика при предоставянето на услуги за достъп до интернет и на съответните права на крайните потребители“.
6. Съгласно член 2 („Определения“) „за целите на настоящия регламент се прилагат определенията, съдържащи се в член 2 от Директива 2002/21/ЕО[(5)]“.
7. Член 3 („Гарантиране на достъп до отворен интернет“) предвижда:
„1. Чрез своята услуга за достъп до интернет крайните потребители имат право на достъп до и разпространение на информация и съдържание, да използват и да предоставят приложения и услуги и да използват крайни устройства по свой избор, независимо от местоположението на крайния потребител или доставчика или от местоположението, източника или местоназначението на информацията, съдържанието, приложението или услугата.
Настоящият параграф не засяга правото на Съюза и националното право, което е в съответствие с правото на Съюза относно законосъобразността на съдържанието, приложенията и услугите.
2. Споразуменията между доставчиците на услуги за достъп до интернет и крайните потребители относно търговските и техническите условия и характеристиките на услугите за достъп до интернет, като например цени, обеми от данни или скорост, и всички търговски практики, провеждани от доставчиците на услуги за достъп до интернет, не ограничават упражняването на правата на крайните потребители, установени в параграф 1.
3. Доставчиците на услуги за достъп до интернет третират еднакво целия трафик при предоставянето на услуги за достъп до интернет, без дискриминация, ограничение или намеса, независимо от подателя и получателя, съдържанието, до което е получен достъп или което е разпространено, използваните или предоставените приложения или услуги и използваните крайни устройства.
Първа алинея не пречи на доставчиците на услуги за достъп до интернет да прилагат разумни мерки за управление на трафика. За да се считат за разумни, тези мерки трябва да бъдат прозрачни, недискриминационни и пропорционални и да не се основават на търговски съображения, а на обективно различни технически изисквания за качество на услугите на специфични категории трафик. В тези мерки не се вкл[ю]чва наблюдение [на] специфичното съдържание и те не се прилагат за период, по-дълъг от необходимото.
Доставчиците на услуги за достъп до интернет не могат да предприемат […] мерки за управление на трафика, които надхвърлят мерките, посочени във втора алинея, и по-специално не могат да блокират, забавят, променят, ограничават, упражняват намеса, влошават качеството или да дискриминират специфично съдържание, приложения или услуги или специфични категории от тях, с изключение на случаите, когато това е необходимо, и докато трае необходимостта, с цел:
a) спазване на законодателните актове на Съюза или на националното законодателство, което е в съответствие с правото на Съюза, приложимо към доставчика на услуги за достъп до интернет, или на мерките за привеждане в действие на тези законодателни актове на Съюза или национално законодателство, в съответствие с правото на Съюза, включително на решения на съдебни или публични органи, които имат съответните правомощия;
б) запазване целостта и сигурността на мрежата, на услугите, предоставяни по тази мрежа, и на крайните устройства на крайните потребители;
в) предотвратяване на предстоящо претоварване на мрежата и смекчаване на последствията от извънредни или временни претоварвания на мрежата, при условие че еквивалентните категории трафик се третират еднакво.
[…]
5. Доставчиците на обществени електронни съобщителни услуги, включително доставчиците на услуги за достъп до интернет, и доставчиците на съдържание, приложения и услуги, имат право свободно да предлагат услуги, различни от услугите за достъп до интернет, които са оптимизирани за определено съдържание, приложения или услуги, или комбинация от тях, когато оптимизирането е необходимо, за да се изпълнят изискванията за съдържанието, приложенията или услугите за определено ниво на качество.
Доставчиците на обществени електронни съобщителни услуги, в това число доставчиците на услуги за достъп до интернет, могат да предлагат или да оказват съдействие за такива услуги само ако мрежовият капацитет е достатъчен за предоставянето им в допълнение към предоставяните услуги за достъп до интернет. Тези услуги не се използват и не се предлагат като заместител на услугите за достъп до интернет и не следва да бъдат в ущърб на наличието или общото качество на услугите за достъп до интернет за крайните потребители“.
8. Съгласно член 5 („Надзор и правоприлагане“), параграф 1, първа алинея:
„Националните регулаторни органи следят внимателно и гарантират спазването на членове 3 и 4 и насърчават осигуряването на непрекъснато наличие на услуги за достъп до интернет на недискриминационен принцип с качество, съответстващо на технологичния напредък. За тези цели националните регулаторни органи могат да налагат изисквания относно технически характеристики, минимални изисквания за качество на услугите и други подходящи и необходими мерки на един или повече доставчици на обществени електронни съобщителни услуги, включително на доставчиците на услуги за достъп до интернет“.
2. Директива 2002/21
9. В член 2 се съдържат следните определения:
„з) „ползвател“ означава правно образувание или физическо лице, което ползва или търси обществено достъпна електронна съобщителна услуга;
и) „потребител“ означава всяко физическо лице, което ползва или търси обществено достъпна електронна съобщителна услуга за цели, излизащи извън обхвата на неговото занятие, стопанска дейност или професия;
[…]
н) „краен потребител“ означава ползвател, който не предоставя обществени съобщителни мрежи или обществено достъпни електронни съобщителни услуги;
[…]“.
II. Фактите и преюдициалните въпроси
1. Дело C‑807/18
10. Telenor Magyarország Zrt. (наричано по-нататък „Telenor“) е един от доставчиците на съобщителни услуги в Унгария. Наред с други, това дружество предлага пакет от услуги MyChat, при който:
– Срещу заплащане абонатът разполага с 1 Gb данни, които може да ползва, както пожелае. След изчерпване на този обем на данни достъпът до интернет се забавя до голяма степен(6).
– Абонатът обаче има неограничен достъп — във всеки момент и без забавяне на скоростта — до някои от основните приложения на социалните мрежи или мрежи за съобщения(7), като този трафик на данни е изключен от ограничението от 1 Gb.
11. Така, що се отнася до пакета MyChat, когато абонатът е използвал 1 Gb данни, последващият трафик на данни, свързани с непривилегированите приложения, предполага ограничена достъпност с много ниска скорост, какъвто не е случаят при привилегированите приложения (отнасящи се до посочените по-горе социални мрежи).
12. Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Националната служба за медии и комуникация, Унгария; наричана по-нататък „Службата“)(8) приема, че пакетът MyChat може да се счита за мярка за управление на трафика под формата на търговска практика, при която на абонатите се предлага неограничено ползване при еднакво качество на определени избрани приложения, като същевременно се забавя достъпът до останалото интернет съдържание.
13. Според Службата тази мярка е в противоречие с изискванията за еднакво и недискриминационно третиране по член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 и не може да бъде обхваната от никое от изключенията, предвидени в същата разпоредба. Затова тя разпорежда на Telenor да я премахне.
14. Telenor обжалва решението на Службата пред Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща).
2. Дело C‑39/19
15. Telenor предлага и пакет от допълнителни услуги MyMusic, при авансово плащане и месечен абонамент. Този пакет е достъпен под три форми (Start, Nonstop и Deezer), с които се гарантира по-благоприятен трафик на данни с оглед на получаването на музикално и радио съдържание.
16. В зависимост от избраната месечна абонаментна такса(9) Telenor предлага на лицата, които приемат тези оферти, потребление на данни, което е ограничено (до 500 Mb месечно при MyMusic Start) или неограничено (при другите две форми), за да имат достъп до четири платформи за стрийминг на музика(10), както и до определени онлайн радиостанции.
17. Генерираният трафик при тези пакети не се включва в обема на данни, договорен от абонатите. Музикалните приложения продължават да бъдат достъпни за последните без забавяне на скоростта, нито ограничаване на широколентовия достъп, включително след изчерпването на договорения обем от данни. Обратно, другото интернет съдържание, което не е включено в привилегированите приложения, генерира платен трафик на данни и достъпността му е ограничена.
18. По отношение на тези пакети Службата приема решение, сходно на свързаното с офертата MyChat (дело C‑807/19). Telenor го обжалва пред Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща).
19. Тази юрисдикция отправя до Съда следните преюдициални въпроси, които са еднакви по двете дела:
„1) Трябва ли търговско споразумение между доставчик на услуги за достъп до интернет и краен потребител, съгласно което доставчикът на услуги прилага към последния тарифа с нулев разход по отношение на определени приложения (тоест генерираният за съответното приложение трафик не се отчита като ползване на данни и не се забавя скоростта след изчерпване на договорения обем на данни) и с което доставчикът осъществява дискриминация, която се ограничава до условията на сключеното с крайния потребител споразумение и е насочена единствено срещу крайния потребител, страна по споразумението, но не и към неучастващите в споразумението крайни потребители, да се тълкува във връзка с член 3, параграф 2 от Регламент (ЕС) 2015/2120 […]?
2) При отрицателен отговор на първия въпрос: трябва ли член 3, параграф 3 от Регламента да се тълкува в смисъл, че за да се прецени наличието на нарушение — като се има предвид и съображение 7 от Регламента — е необходима основана на въздействието и на пазара оценка, която да установи дали приетите от доставчика на услуги за достъп до интернет мерки действително ограничават, и евентуално в каква степен, признатите в член 3, параграф 1 от Регламента права на крайния потребител?
3) Независимо от първия и втория въпрос: трябва ли член 3, параграф 3 от Регламента да се тълкува в смисъл, че установената с него забрана има общ и обективен характер[(11)], така че се забранява всякаква мярка на управление на трафика, която третира различно определено интернет съдържание, независимо дали доставчикът на услуги за достъп до интернет осъществява различното третиране чрез споразумение, търговска практика или други действия?
4) При утвърдителен отговор на третия въпрос: може ли да се установи нарушение на член 3, параграф 3 от Регламента само поради факта че е налице дискриминация, без да се прави допълнителна оценка на пазара и на въздействието, така че в този случай да не е необходима оценка съгласно член 3, параграфи 1 и 2 от Регламента?“.
III. Производството пред Съда
20. Преюдициалните запитвания постъпват в Съда на 20 декември 2018 г. (дело С‑807/18) и на 23 януари 2019 г. (дело С‑39/19).
21. Писмени становища представят Telenor, Службата, унгарското, германското, австрийското, чешкото, словенското, финландското, нидерландското и румънското правителство, както и Комисията.
22. На 14 януари 2020 г. е проведено открито съдебно заседание по делото, в което участват Telenor, Службата, унгарското, германското, нидерландското и словенското правителство, както и Комисията.
IV. Анализ
1. Предварителни бележки
23. Спорните тарифи при тези две преюдициални запитвания позволяват на клиентите, които се възползват от тях, да имат достъп до определени приложения, без генерираният при използването им трафик на данни да се приспада от договорения обем на данни, за който са от значение само данните, свързани с използването на други приложения.
24. „Нулевата тарифа“ предполага забавяне при потреблението на данни във връзка с услугите и приложенията, които не са обхванати от офертата, веднага щом бъде изчерпан договореният обем съгласно общата тарифа. Докато изчерпването на договорения обем на данни не се отразява на достъпа до привилегированите приложения, нито на скоростта при използването им, останалите приложения се блокират или забавят, считано от този момент.
25. Според Службата тези оферти са свързани с мерки за управление на трафика, които противоречат на член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120. Тъй като трябва да упражни контрол върху тази преценка, запитващата юрисдикция поставя четири преюдициални въпроса, които могат да се разделят в две групи:
– От една страна, с оглед на кой параграф (2 или 3) на член 3 от Регламент 2015/2120 трябва да се разглеждат тарифите (първи и втори преюдициален въпрос).
– От друга страна, в случай че е приложим член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120, дали тази разпоредба установява забрана с общ, обективен и безусловен характер (трети въпрос) и при утвърдителен отговор на този въпрос дали се изключва необходимостта от извършване на оценка на обстоятелствата, за да се определи дали са били засегнати правата на крайните потребители (втори и четвърти преюдициален въпрос).
1. Цели на Регламент 2015/2120
26. За да се отговори на тези въпроси, е необходимо да се имат предвид целите на Регламент 2015/2120, и по-специално да се отчете структурата на член 3 от него.
27. Регламент 2015/2120 изпълнява двойна цел, а именно да се гарантира достъп до отворен интернет и да се защитят крайните потребители. Според мен двете цели нямат еднаква тежест в структурата на Регламента, от чиито разпоредби личи, че първата цел (гарантиране на отворен интернет) има приоритет.
28. В самото заглавие на Регламент 2015/2120 като основна цел се посочва определянето на „мерки относно достъпа до отворен интернет“ и едва след това се изтъква целта за изменение на Директива 2002/22 „относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги“(12).
29. В същия смисъл са и съображение 1 и член 1, параграф 1 от Регламент 2015/2120, съгласно който с въпросния регламент „се установяват общи правила за гарантиране на еднаквото и недискриминационно третиране на трафика при предоставянето на услуги за достъп до интернет и на съответните права на крайните потребители“(13).
30. Останалите членове от Регламент 2015/2120 свидетелстват за основния характер на целта за осигуряване на достъп до отворен интернет(14). Това важи по-специално и за член 3, до чието тълкуване се отнася преюдициалното запитване, като, видно от заглавието му, този член има за цел „гарантиране на достъп до отворен интернет“. До същия този достъп се отнасят и други разпоредби от Регламента(15).
2. Права на крайните потребители
31. В това отношение в член 3, параграф 1 се изброяват правата на т.нар. „крайни потребители“. За да се определи кои са тези „крайни потребители“, член 2 от Регламент 2015/2120 препраща изрично към „определенията, съдържащи се в член 2 от Директива 2002/21“.
32. „Крайният потребител“ е определен в член 2, буква н) от Директива 2002/21 като „ползвател, който не предоставя обществени съобщителни мрежи или обществено достъпни електронни съобщителни услуги“.
33. Така „крайният потребител“ не е само „ползвателят“ (дефиниран в член 2, буква з) от Директива 2002/21 като „правно образувание или физическо лице, което ползва или търси обществено достъпна електронна съобщителна услуга“), нито „потребителят“ (когото член 2, буква и) от същата директива определя като „всяко физическо лице, което ползва или търси обществено достъпна електронна съобщителна услуга за цели, излизащи извън обхвата на неговото занятие, стопанска дейност или професия“), а — за повече яснота — както потребителят, който има достъп до интернет, така и доставчикът на съдържание и приложения.
34. Въпреки че терминологията може да изглежда неясна(16), лицата, които се свързват към интернет посредством своите стационарни или мобилни устройства, и тези, които предоставят съдържанието и приложенията, се разглеждат като „крайни потребители“ по смисъла на Директива 2002/21 (и следователно на Регламент 2015/2120), тъй като и двете групи лица осъществяват достъп до интернет: или за да си набавят информация и съдържание, предоставяни от определени доставчици, или — в случая на последните — за да станат техните приложения, услуги и съдържание обществено достъпни.
35. Правата на крайните потребители, признати в член 3, параграф 1, първа алинея от Регламент 2015/2120 са следните:
– право на достъп до и разпространение на информация и съдържание, налични в интернет,
– право да използват и да предоставят приложения и услуги,
– право да използват крайни устройства по свой избор.
36. Всички тези права са предвидени „независимо от местоположението на крайния потребител или доставчика или от местоположението, източника или местоназначението на информацията, съдържанието, приложението или услугата“(17). Съгласно член 3, параграф 1, втора алинея този параграф „не засяга правото на Съюза и националното право, което е в съответствие с правото на Съюза относно законосъобразността на съдържанието, приложенията и услугите“.
37. В обобщение, правата по параграф 1 гарантират достъп до отворен интернет в смисъл, че крайните потребители могат да осъществят достъп до всяко съдържание и до всички приложения и услуги, както и да ги предоставят и разпространяват без ограничения, стига да имат законосъобразен характер.
3. Член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120
38. Съмненията на запитващата юрисдикция се отнасят до член 3, параграфи 2 и 3 от Регламент 2015/2120.
39. Параграф 2 въвежда специфична гаранция за правата по параграф 1, така че целта му е — както вече споменах — защита на отворения характер на интернет. В този смисъл в параграф 2 се посочва, че упражняването на въпросните права не може да се ограничава: а) от споразумения между доставчиците на услуги за достъп до интернет и крайните потребители относно „търговските и техническите условия и характеристиките на услугите за достъп до интернет“ и б) от „всички търговски практики, провеждани от доставчиците на услуги за достъп до интернет“.
40. Разликата между „споразуменията“ и „търговските практики“ според мен се изразява в изричния или мълчаливия характер на съгласието на крайните потребители относно търговските и техническите условия и характеристиките на услугите за достъп:
– Що се отнася до споразуменията, крайният потребител следва изрично да се е съгласил с тези условия, договаряйки ги с доставчика.
– Що се отнася до търговските практики, съгласието произтича от имплицитното приемане от другата страна на условията, определени едностранно от доставчиците(18).
41. Във всеки случай в член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120 се посочва кои „търговски[…] и технически[…] условия и характеристики[…] на услугите за достъп до интернет“ не могат да ограничават упражняването на правата, признати на крайните потребители в параграф 1: тези относно „цени, обеми от данни или скорост“. Считам, че това изброяване не е изчерпателно, но за целите на настоящото производство именно тези три елемента са релевантни в най-голяма степен.
4. Член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120
42. Докато член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120 въвежда специфична гаранция за правата по параграф 1, която следователно е предназначена да гарантира отворения характер на интернет, параграф 3 налага на доставчиците на услуги за достъп до интернет задължение за управление на трафика в мрежата, което има за цел да се осигури еднакво и недискриминационно третиране на трафика в интернет(19).
43. Съгласно член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 доставчиците на услуги за достъп до интернет са длъжни — когато предоставят посочените услуги — да третират „еднакво целия трафик […], без дискриминация, ограничение или намеса, независимо от подателя и получателя, съдържанието, до което е получен достъп или което е разпространено, използваните или предоставените приложения или услуги и използваните крайни устройства“(20).
44. Това задължение обаче не е абсолютно. Параграф 3 разрешава доставчиците на услуги за достъп до интернет да „прилагат разумни мерки за управление на трафика“. Тези мерки „трябва да бъдат прозрачни, недискриминационни и пропорционални и да не се основават на търговски съображения, а на обективно различни технически изисквания за качество на услугите на специфични категории трафик“, като във въпросните мерки „не се вкл[ю]чва наблюдение [на] специфичното съдържание и те не се прилагат за период, по-дълъг от необходимото“.
45. Следователно се допуска различно третиране на трафика (но не и дискриминационно), когато това се изисква от технически ефективното управление на трафика.
46. Деликатното равновесие между задължението за еднакво третиране на всякакви способи за достъп до интернет, от една страна, и за ефективно управление на този трафик, от друга, намира израз в изброяването на видове поведение — разрешено или забранено — в член 3, параграф 3, трета алинея от Регламент 2015/2120.
47. Съгласно тази разпоредба:
– Доставчиците на услуги за достъп до интернет не могат да предприемат мерки за управление, които надхвърлят мерките, посочени във втора алинея, и „по-специално не могат да блокират, забавят, променят, ограничават, упражняват намеса, влошават качеството или да дискриминират специфично съдържание, приложения или услуги или специфични категории от тях […]“.
– Тази забрана обаче не важи в „случаите, когато това е необходимо, и докато трае необходимостта“, за постигане на определени цели, сред които понастоящем следва да се посочат целите за „[…] запазване целостта и сигурността на мрежата, на услугите, предоставяни по тази мрежа, и на крайните устройства на крайните потребители; [и за] предотвратяване на предстоящо претоварване на мрежата и смекчаване на последствията от извънредни или временни претоварвания на мрежата, при условие че еквивалентните категории трафик се третират еднакво“(21).
48. Макар финландското правителство да поддържа, че разпоредбите на член 3, параграф 3 представляват „самостоятелен набор от правила“ спрямо параграфи 1 и 2 на същия член(22), споделям по-скоро виждането на унгарското правителство и на Комисията в смисъл, че параграф 3 — също като параграф 2 — има за цел гарантирането на правата, признати в параграф 1(23).
49. Гарантирането на еднакво и недискриминационно управление на трафика в интернет е необходимо условие, за да бъде мрежата действително отворена за крайните потребители. Тази отвореност предполага възможност за достъп до наличните приложения, съдържание и услуги, както и за тяхното предоставяне и разпространение без ограничения, основани на който и да е от факторите, посочени в член 3, параграф 1: „местоположението на крайния потребител или доставчика [и] местоположението, източника или местоназначението на информацията, съдържанието, приложението или услугата“, достъпни в интернет.
50. В крайна сметка член 3, параграфи 2 и 3 от Регламент 2015/2120 въвеждат различни гаранции за правата, признати в параграф 1 на същия член(24).
51. Ще анализирам въпросите на запитващата юрисдикция въз основа на тези предпоставки.
2. Относно релевантната разпоредба с оглед на преценката за законосъобразност на спорната тарифа (първи и втори преюдициален въпрос)
52. Запитващата юрисдикция иска да установи дали обжалваните пред нея решения трябва да се разгледат с оглед на член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120 (първи въпрос), или напротив, спрямо него е приложим член 3, параграф 3 (втори въпрос).
53. Според запитващата юрисдикция е налице „търговско споразумение между доставчик на услуги за достъп до интернет [Telenor] и краен потребител, съгласно което [Telenor] прилага към последния тарифа с нулев разход по отношение на определени приложения (тоест генерираният за съответното приложение трафик не се отчита като ползване на данни и не се забавя скоростта след изчерпване на договорения обем на данни) и с което [Telenor] осъществява дискриминация, която се ограничава до условията на сключеното с крайния потребител споразумение и е насочена единствено срещу крайния потребител, страна по споразумението, но не и към неучастващите в споразумението крайни потребители“(25).
54. Както подчертава германското правителство, съгласно това споразумение доставчикът на услуги за достъп до интернет прилага мярка за управление на трафика. Всъщност, видно от актовете за преюдициално запитване, Telenor „не оспорва, че […] се въвежда различно управление на трафика според това дали става въпрос за избраните приложения, или за друго интернет съдържание“. По-специално това управление се изразява в забавяне на достъпа до последното съдържание.
55. Ако положението е такова, доставчиците на неизбраните приложения в качеството им на „крайни потребители“ получават дискриминационно третиране в сравнение с доставчиците на приложенията, привилегировани съгласно търговското споразумение. В крайна сметка първите са най-пряко увредени от посоченото споразумение. Вярно е, че абонатите, които сключват споразумението и които следователно също са „крайни потребители“, не са подложени на такава пряка дискриминация. Те обаче изпитват непряко последиците от третирането на непривилегированите доставчици, тъй като в крайна сметка намаляват възможностите им за достъп до наличното в мрежата съдържание, гарантирани чрез правото, признато в член 3, параграф 1 от Регламент 2015/2120.
56. Според мен тази мярка за забавяне на скоростта на преноса, която е обективна и лесно установима, естествено попада в обхвата на член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120, където „забавянето“ е посочено като един от забранените по принцип способи за управление на трафика (освен в изключителните случаи, посочени от законодателя по-нататък)(26).
57. Забавянето на достъпа до съдържанието и приложенията, различни от привилегированите, е договорено в споразумението между Telenor и неговите абонати. Ето защо следва да се има предвид член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120, който забранява споразуменията „относно търговските и техническите условия“(27).
58. Следващият въпрос е кой от двата параграфа на член 3 трябва да се приложи, когато — какъвто е настоящият случай — дадена мярка за забавяне на трафика е предвидена в споразумение между доставчик на услуги за достъп до интернет и неговите абонати.
59. Всъщност този въпрос не е релевантен от гледна точка на крайните последици: независимо кой е приложимият параграф, изводът е един и същ (а именно незаконосъобразност на спорната мярка и следователно на споразумението, което я предвижда). Отговорът обаче би могъл да послужи, за да се изясни кое фактическо положение води до незаконосъобразността:
– Когато се придържат към член 3, параграф 2, както се посочва в съображение 7 от Регламент 2015/2120, компетентните органи трябва да се съобразят с „мащаба“ на споразумението, преценявайки „inter alia […] съответните пазарни позиции на […] доставчици[те] на услуги за достъп до интернет и доставчици[те] на съдържание, приложения и услуги, които участват“, като тези органи следва да се намесват, когато споразумението може да доведе „до подронването на същността“ на правото на достъп до отворен интернет(28).
– Обратно, когато се придържат към член 3, параграф 3, се изключват всякакви съображения относно обстоятелствата, тъй като задължението за еднакво третиране се налага „независимо от […] подател или получател, съдържание, приложение или услуга, или крайно устройство“(29).
60. В този контекст споделям виждането на нидерландското правителство, че трябва да се предпочете член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120.
61. Всъщност, тъй като еднаквото и недискриминационно третиране е предварително и необходимо условие за гарантирането на достъп до отворен интернет(30), само когато посоченият достъп е гарантиран технически, следва да се избягва той да бъде ограничаван по друг начин — по договорен път или посредством търговски практики(31).
62. Затова считам, че член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 съдържа обща разпоредба, с оглед на която трябва да се анализират предварително всички споразумения и търговски практики. Щом като бъдат отхвърлени мерките за управление на трафика, които не отговарят на условията, предвидени в посочения параграф 3, евентуално би могла да се разгледа законосъобразността на посочените споразумения и практики с оглед на параграф 2, като — както посочва румънското правителство — не може по договорен път да се предвижда изключение от забраната на дискриминационното третиране по параграф 3.
63. Границата между параграфи 2 и 3 на член 3 от Регламент 2015/2120 не е свързана с разграничаването между споразумения (параграф 2), от една страна, и едностранни мерки (параграф 3), от друга страна, както поддържа Telenor. Тя не е свързана и с разликата между търговски условия (параграф 2) и технически условия (параграф 3), тъй като в параграф 2 се споменават и едните, и другите.
64. По мое мнение релевантното разграничение е това между непосредственото нарушение на предвидените в параграф 1 права на крайните потребители, от една страна, и непрякото нарушение на тези права посредством дискриминационни мерки за управление на трафика, от друга страна:
– Във втория случай дискриминационната мярка за управление на трафика ще бъде незаконосъобразна поради нарушение на параграф 3, тъй като с нея се нарушава задължение за еднакво третиране, което е необходимо условие за упражняването на правата по параграф 1.
– В първия случай, макар да е спазено изискването по параграф 3, въпросните права биха могли да бъдат накърнени, ако въпреки еднаквото управление на трафика, потребителят по някакъв начин се насърчава да използва основно или изключително определени приложения(32).
3. Относно характера на забраната, предвидена в член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 (втори, трети и четвърти въпрос)
65. С предходните съображения се дава отговор по същество на въпросите на запитващата юрисдикция, що се отнася до забраната, предвидена в член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120.
66. Може да се направи извод, че посочената забрана има общ, безусловен и обективен характер, като се забранява всяка мярка за управление на трафика, която не е разумна (по смисъла на въпросния параграф 3) и не допринася за еднакво и недискриминационно третиране на посочения трафик.
67. Споделям виждането на Комисията, че след като е установено нарушение на член 3, параграф 3, не е необходимо да се определя дали е нарушен и параграф 2 на същия член (което би наложило да се извърши задълбочена оценка на пазара и на въздействието на спорната мярка), без да се засяга възможността процесуалното право на държавите членки да предвижда друго.
V. Заключение
68. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария) по следния начин:
„Член 3 от Регламент (ЕС) 2015/2120 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за определяне на мерки относно достъпа до отворен интернет и за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги и на Регламент (ЕС) № 531/2012 относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че:
Търговско споразумение между доставчик на услуги за достъп до интернет и абонат, съгласно което се прилага тарифа с нулев разход по отношение на определени приложения и се забавя скоростта за достъп до други след изчерпване на договорения обем на данни, съдържа мярка за управление на трафика, която нарушава изискването по член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 за еднакво и недискриминационно третиране, освен ако въпросното споразумение може да бъде обхванато от изключенията, предвидени в посочения параграф, като това обстоятелство следва да бъде изяснено от запитващата юрисдикция.
След установяването на това нарушение вече не е необходимо да се уточнява дали са нарушени и разпоредбите на член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120, нито да се извършва задълбочена оценка на пазара и на въздействието на мярката“.