BESCHIKKING VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
13 april 2011 (*)
„Beroep tot nietigverklaring – Bescherming van financiële belangen van Unie – Systeem van vroegtijdige waarschuwing (EWS) tot identificatie van risiconiveau van entiteit – Onderzoek van OLAF over uitvoering van overheidsopdracht betreffende project tot institutionele modernisering in Syrië – Beslissingen tot verzoek om activering van W1a‑ en W1b-waarschuwingen – Voorwerp van geding – Voor beroep vatbare handelingen – Ontvankelijkheid”
In zaak T‑320/09,
Planet AE, gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door V. Christianos, advocaat,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door D. Triantafyllou en F. Dintilhac als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van de beslissingen van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF), waarbij is verzocht om verzoeksters registratie in het systeem van vroegtijdige waarschuwing (EWS) respectievelijk door activering van de W1a-waarschuwing en vervolgens van de W1b-waarschuwing,
geeft
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: E. Moavero Milanesi, kamerpresident, N. Wahl (rapporteur) en S. Soldevila Fragoso, rechters,
griffier: E. Coulon,
de navolgende
Beschikking
Toepasselijke bepalingen
1 Ter bestrijding van fraude, corruptie en alle andere illegale activiteiten waardoor de financiële belangen van de Gemeenschappen worden geschaad, stelde de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 16 december 2008 besluit 2008/969/EG, Euratom betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt (PB L 344, blz. 125) vast. Het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) heeft ten doel de uitwisseling te verzekeren, binnen de Commissie en haar uitvoerende agentschappen, van vertrouwelijke informatie over derden die de financiële belangen en reputatie van de Gemeenschappen of alle andere door de Gemeenschappen beheerde middelen zouden kunnen schaden (punt 4 van de considerans van besluit 2008/969).
2 Het EWS berust op waarschuwingen tot identificatie van het risiconiveau van een entiteit op basis van categorieën gaande van W1 voor het laagste risiconiveau tot W5 voor het hoogste risiconiveau (artikel 9 van besluit 2008/969).
3 Het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF), dat voor het vervullen van zijn onderzoekstaken en opsporings‑ en fraudebestrijdingsactiviteiten toegang heeft tot het EWS, is samen met de bevoegde ordonnateurs en de diensten Interne audit verantwoordelijk voor de verzoeken tot opneming, wijziging of verwijdering van EWS-waarschuwingen, dat door d e rekenplichtige van de Commissie of diens ondergeschikte personeelsleden wordt beheerd (punten 5, 6 en 7 van de considerans en artikelen 4, 5 en 6 van besluit 2008/969).
4 Artikel 4, lid 1, van besluit 2008/969 bepaalt: „De rekenplichtige voert EWS-waarschuwingen in, wijzigt of verwijdert deze op verzoek van de bevoegde gedelegeerde ordonnateur, het OLAF en de dienst Interne audit.” Artikel 6, lid 2 bepaalt: „Bij procedures voor het plaatsen van opdrachten of het verlenen van subsidies controleert de bevoegde gedelegeerde ordonnateur, of diens personeel, vóór het besluit tot gunning of het EWS een waarschuwing bevat.”
5 Artikel 10, lid 1, van besluit 2008/969 bepaalt: „Het OLAF verzoekt om activering van een W1a-waarschuwing wanneer zijn onderzoeken in een vroeg stadium voldoende redenen verschaffen om aan te nemen dat er wellicht vaststellingen in verband met ernstige administratieve fouten of fraude zullen worden geregistreerd met betrekking tot derden, vooral wanneer die derden communautaire middelen ontvangen of hebben ontvangen.”
6 Artikel 10, lid 2, van besluit 2008/969 bepaalt met name dat het OLAF om activering van een W1b-waarschuwing verzoekt wanneer zijn onderzoeken voldoende redenen verschaffen om aan te nemen dat er wellicht definitieve vaststellingen in verband met ernstige administratieve fouten of fraude zullen worden geregistreerd met betrekking tot derden, vooral wanneer die derden communautaire middelen ontvangen of hebben ontvangen.
7 Volgens artikel 16 van besluit 2008/969 wordt een W1-waarschuwing „uitsluitend ter informatie geregistreerd; het enige gevolg dat hieraan kan worden verbonden is verscherping van het toezicht”.
Voorgeschiedenis van het geding
8 Verzoekster, Planet AE, is een Griekse vennootschap die advies inzake ondernemingsbeheer verstrekt. Sinds 2006 is zij als lid van drie consortiums betrokken bij drie door de Commissie gefinancierde projecten in Syrië. Er loopt sinds 16 oktober 2007 een onderzoek van het OLAF tegen haar over vermoedens van onregelmatigheden in het kader van deze drie projecten.
9 Na een aanbestedingsprocedure in het kader van het zevende kaderprogramma voor onderzoek en technologische ontwikkeling is verzoekster door de Commissie bij brief van 18 april 2008 uitgenodigd tot onderhandelingen over de vaststelling van de definitieve voorwaarden van een subsidieovereenkomst betreffende haar voorstel de rol van coördinator te spelen van een consortium betreffende het project „Advancing knowledge – intensive entrepreneurship and innovation for growth and social well-being in Europe” (hierna: „AEGIS-project”). De brief van de Commissie vermeldde dat de eventuele subsidie van de Gemeenschap het bedrag van 3 300 000 EUR niet kon overschrijden en de onderhandelingen vóór 30 juni 2008 moesten zijn afgesloten.
10 Het OLAF verzocht in de loop van het in punt 8 hierboven vermelde onderzoek tweemaal om verzoeksters registratie in het EWS. Het verzocht op 26 februari 2009 om activering van een W1a-waarschuwing en op 19 mei 2009 om activering van een W1b-waarschuwing. De registraties zijn verricht op 10 maart en 25 mei 2009.
11 Op 27 februari 2009 stuurde de Commissie verzoekster de onderhandelde subsidieovereenkomst (hierna: „overeenkomst”) voor ondertekening door laatstgenoemde en de andere leden van het consortium waartoe zij behoort. Op 11 maart 2009 stuurde verzoekster de Commissie de ondertekende overeenkomst terug voor ondertekening door deze laatste.
12 Op 4 juni 2009 deelde de Commissie verzoekster per e-mail mee dat de procedure van ondertekening van de overeenkomst was opgeschort totdat was voldaan aan een extra voorwaarde, namelijk de opening door verzoekster van een geblokkeerde bankrekening waardoor zij alleen beschikte over het haar toekomende gedeelte van het voorschot in het kader van de overeenkomst, terwijl de bank de overige consortiumleden de rest van het voorschot rechtstreeks zou betalen. De e-mail wees erop dat deze nieuwe voorwaarde het gevolg was van een onverwachte gebeurtenis, namelijk verzoeksters registratie in het EWS respectievelijk de activering van de W1a-waarschuwing en vervolgens van de W1b-waarschuwing.
13 Na overeenkomst van verzoekster met haar bank dat deze laatste vanaf de ontvangst van het door de Commissie uit te keren voorschot elk consortiumlid het hem toekomende bedrag zou overmaken, ondertekende de Commissie de overeenkomst op 3 juli 2009.
Procesverloop en conclusies van partijen
14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 augustus 2009, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
15 Bij ter griffie van het Gerecht op 9 november 2009 neergelegde afzonderlijke akte heeft de Commissie krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.
16 Verzoekster heeft op 5 januari 2010 haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid ingediend.
17 In het inleidend verzoekschrift vordert verzoekster:
– nietigverklaring van de twee beslissingen van het OLAF van 26 februari en 19 mei 2009 waarvan zij op 4 juni 2009 kennisnam en waarbij om haar registratie in het EWS respectievelijk de activering van de W1a-waarschuwing en vervolgens van de W1b-waarschuwing is verzocht;
– verwijzing van de Commissie in de kosten.
18 Met de exceptie van niet-ontvankelijkheid vordert de Commissie:
– niet-ontvankelijkverklaring van het beroep;
– verwijzing van verzoekster in de kosten.
19 In haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid vordert verzoekster de afwijzing van de exceptie van niet-ontvankelijkheid en de ontvankelijkverklaring van het beroep.
In rechte
20 Krachtens artikel 114, leden 1 en 4, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht, als een partij daarom verzoekt, uitspraak doen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan. Volgens lid 3 van dit artikel geschiedt de verdere behandeling van het verzoek mondeling, tenzij het Gerecht anders beslist. Dit laatste is van oordeel dat in casu de processtukken voldoende gegevens bevatten en dat niet tot de mondelinge behandeling hoeft te worden overgegaan.
Voorwerp van het geding
21 Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat verzoeksters conclusies weliswaar formeel de nietigverklaring vorderen van de beslissingen van het OLAF van 26 februari en 19 mei 2009, waarbij is verzocht om haar registratie in het EWS, maar blijkens de inhoud van haar verzoekschrift wordt duidelijk ook de nietigverklaring van de beslissingen tot activering van de W1a‑ en W1b-waarschuwingen gevorderd.
22 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat het inleidend verzoekschrift krachtens artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering met name het voorwerp van het geding moet vermelden en het petitum moet bevatten. Bovendien moet het petitum volgens de rechtspraak nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd, om uitspraak door het Gerecht infra of ultra petita en schending van de rechten van de verweerder te voorkomen (zie naar analogie arrest Hof van 14 december 1962, Meroni/Hoge Autoriteit, 46/59 en 47/59, Jurispr. blz. 821, 838).
23 De identificatie van de bestreden handeling kan evenwel impliciet volgen uit de vermeldingen in het verzoekschrift en alle erin aangevoerde argumenten (zie in die zin beschikking Hof van 7 februari 1994, PIA HiFi/Commissie, C‑388/93, Jurispr. blz. I‑387, punt 10). Ook is geoordeeld dat een beroep dat formeel is gericht tegen een handeling die deel uitmaakt van een samenhorend geheel van handelingen, voor zover nodig, kan worden geacht ook te zijn gericht tegen de andere (zie in die zin arrest Hof van 2 maart 1967, Simet en Feram/Hoge autoriteit, 25/65 en 26/65, Jurispr. blz. 40, 53).
24 In casu blijkt uit de artikelen 4 en 5 van besluit 2008/969 enerzijds dat het onderscheid in het EWS tussen het verzoek om activering van een waarschuwing en de activering ervan zuiver administratief is en ertoe strekt het technische beheer van het systeem te centraliseren en te standaardiseren en anderzijds dat de verzoeken om activering van een waarschuwing in dit systeem worden gevolgd door daadwerkelijke waarschuwingen zonder nader onderzoek ten gronde.
25 De beheerstaken van het EWS zoals opneming, wijziging of verwijdering van EWS-waarschuwingen, zijn weliswaar opgedragen aan één enkele dienst van de Commissie, namelijk de rekenplichtige van de Commissie of diens ondergeschikte personeelsleden, maar de voorwaarden om dergelijke maatregelen te nemen worden krachtens besluit 2008/969 namelijk geconstateerd en geanalyseerd door de verschillende diensten van de Commissie (de bevoegde gedelegeerde ordonnateur, de directeur-generaal van het OLAF en de dienst Interne audit), die hun conclusies over de noodzaak van een maatregel moeten meedelen aan de rekenplichtige, die de gevraagde maatregel moet uitvoeren. Vanuit het oogpunt van een in dit systeem opgenomen entiteit vormen het verzoek om activering van een waarschuwing en de daadwerkelijke activering ervan dus een samenhorend geheel van handelingen.
26 Voorts gaat de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie ervan uit dat de beslissingen tot activering van de W1a‑ en W1b-waarschuwingen worden bestreden en het voorwerp van het geding vormen, hoewel verzoeksters formele conclusies de verzoeken van het OLAF haar op te nemen in het EWS betreffen. Deze exceptie voert namelijk alleen argumenten aan tot bewijs dat deze beslissingen niet vatbaar zijn voor beroep. Bijgevolg vergiste de Commissie zich niet over verzoeksters bedoeling te verzoeken om nietigverklaring van de beslissingen om deze waarschuwingen te activeren en worden haar rechten van verweer niet geschonden doordat deze beslissingen ook het voorwerp van het geding vormen.
27 Het beroep dat formeel is gericht tegen de beslissingen van het OLAF van 26 februari en 19 mei 2009, waarbij om verzoeksters opneming in het EWS is verzocht, moet dus gelet op de in de punten 22 en 23 hierboven aangehaalde rechtspraak en op de bijzondere feiten aan de oorsprong van het onderhavige geding voor zover nodig worden geacht ook gericht te zijn tegen de beslissingen tot activering van de W1a‑ en W1b-waarschuwingen (hierna samen: „litigieuze handelingen”).
Exceptie van niet-ontvankelijkheid
Argumenten van partijen
28 Verzoekster stelt zowel in het inleidend verzoekschrift als in haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid dat de litigieuze handelingen dwingende rechtsgevolgen hebben gehad en haar belangen door wijziging van haar materiële en juridische situatie hebben geschaad.
29 Verzoekster stelt allereerst dat de litigieuze handelingen de ondertekening van de overeenkomst aanzienlijk hebben vertraagd. Dat leidde voor haar tot meerkosten, daar zij de agenda van de uitvoering van de overeenkomst heeft moeten wijzigen en een leningcontract heeft moeten sluiten om de lasten als gevolg van de niet-betaling van het door de Commissie beloofde voorschot het hoofd te bieden. Zij stelt ook vanaf 1 januari 2009 met haar diensten te zijn begonnen, hetgeen in de onderhandelingen was gepland en goedgekeurd door de Commissie, en dus financiële verplichtingen te hebben gedragen.
30 Volgens verzoekster hebben de litigieuze handelingen ook geleid tot de oplegging van de voorwaarde van een geblokkeerde bankrekening, hetgeen niet was voorzien tijdens de onderhandelingen die vóór de vaststelling van deze handelingen werden gevoerd en afgesloten.
31 Verzoekster stelt bovendien dat de litigieuze handelingen vatbaar zijn voor beroep doordat zij haar materiële situatie hebben gewijzigd. Dienaangaande stelt zij dat de verlate ondertekening van de overeenkomst en de beperking inzake de verdeling van het op haar rekening betaalde voorschot haar reputatie hebben geschaad door haar in verlegenheid te brengen jegens de andere leden van het consortium waartoe zij behoort, aan wie zij het gedrag van de Commissie heeft moeten uitleggen. Haars inziens verzwakten de litigieuze handelingen ook haar positie van vóór de vaststelling van de litigieuze handelingen: zij werd gediskwalificeerd van „onderneming waaraan het project is toegewezen” en coördinator van het consortium, tot „onderneming waaraan het project is toegewezen” en coördinator van het consortium onder voorwaarden.
32 Ter ondersteuning van de exceptie van niet-ontvankelijkheid stelt de Commissie dat de litigieuze handelingen naar hun aard in het kader van een beroep tot nietigverklaring niet voor beroep vatbaar zijn aangezien zij gewone maatregelen van interne informatie en voorzichtigheid zijn. Dienaangaande verwijst zij naar de rechtspraak van het Hof volgens welke interne maatregelen die geen rechtsgevolgen buiten de communautaire administratie hebben, niet op wettigheid krachtens artikel 230 EG kunnen worden getoetst. Zij merkt voorts op dat de litigieuze handelingen gewoon uiting geven aan de voorzichtigheid die zij moet betrachten alvorens de financiële middelen van de Unie bij contract te verbinden.
33 Volgens de Commissie bracht verzoeksters registratie in het EWS weliswaar meer verplichtingen van opvolging mee voor de bevoegde ordonnateurs, maar verzoekster toonde niet aan dat de litigieuze handelingen voor haar rechtsgevolgen hadden door haar rechten aan te tasten of haar nieuwe verplichtingen op te leggen. Dienaangaande wijst de Commissie van de hand dat de verlate ondertekening van de overeenkomst een rechtsgevolg sorteert. Een dergelijke vertraging is volgens de Commissie courant in de zakenwereld waar partijen het noodzakelijk vinden hun respectieve belangen te beschermen, en deed zich in casu voorheen reeds voor bij de regeling van andere vragen. De betrokken vertraging bracht geen verplichtingen voor verzoekster mee en liet haar rechten in de zin van de rechtspraak betreffende krachtens artikel 230 EG voor beroep vatbare handelingen onverlet.
34 Voorts ziet de Commissie geen rechtstreeks causaal verband tussen enerzijds de litigieuze handelingen en anderzijds de door verzoekster aangegane banklening en de onmogelijkheid voor haar het voorschot aan de andere consortiumleden te betalen. Volgens de Commissie ging verzoekster een banklening aan veeleer omdat zij overhaast nog vóór de ondertekening van de overeenkomst kosten maakte en niet als gevolg van de litigieuze handelingen. Zo is de uiteindelijk overeengekomen oplossing inzake de betaling van het voorschot aan de andere consortiumleden ook het resultaat van „overleg-beraadslagingen” tussen haar, verzoekster en haar banken en vormde geen „automatisch gevolg” van de litigieuze handelingen.
35 Bovendien stelt de Commissie dat de eis dat verzoekster het voorschot niet aan de andere consortiumleden kon betalen, haar ontsloeg van een verplichting en dus niet als een nadeel kan gelden.
36 Ten slotte meent de Commissie dat de vragen aan verzoekster van de andere consortiumleden over de verlate ondertekening van de overeenkomst en het antwoord op deze vragen voor haar geen rechtsgevolgen sorteren.
Beoordeling door het Gerecht
37 Er zij aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het beroep tot nietigverklaring openstaat met betrekking tot alle door de instellingen vastgestelde handelingen, ongeacht de aard of de vorm ervan, die rechtsgevolgen beogen te sorteren. In het bijzonder gelden als voor beroep vatbaar in de zin van artikel 230 EG alle maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arresten Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9, en 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑521/06 P, Jurispr. blz. I‑5829, punt 29).
38 Niet-ontvankelijk daarentegen zijn de beroepen tegen handelingen die slechts interne maatregelen van de administratie zijn en erbuiten dus zonder gevolg blijven (zie beschikking Hof van 4 juni 1986, Groupe des droites européennes/Parlement, 78/85, Jurispr. blz. 1753, punten 10 en 11, en arrest Hof van 9 oktober 1990, Frankrijk/Commissie, C‑366/88, Jurispr. blz. I‑3571, punt 9, en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Commissie baseert zich op deze laatste rechtspraak ter ondersteuning van de exceptie van niet-ontvankelijkheid en stelt dat de litigieuze handelingen als gewone interne informatiemaatregelen niet vatbaar zijn voor beroep.
39 Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat gegevensverwerking door de administratie voor zuiver interne doelstellingen, met name door gegevens in te zamelen, te beheren en te gebruiken niet uitsluit dat deze verrichtingen de belangen van de rechtssubjecten kunnen aantasten in de zin van de in punt 37 hierboven aangehaalde rechtspraak. Of van een dergelijke aantasting sprake is, hangt namelijk af van verschillende factoren, met name de aard van de verwerkte gegevens, het specifieke doel van deze verwerking, de nauwkeurige gevolgen waartoe deze verwerking kan leiden, en de conformiteit tussen enerzijds het doel en de gevolgen van de betrokken verwerking en anderzijds de toepasselijke bepalingen die de bevoegdheid van de administratie afbakenen.
40 Inzake dit laatste gegeven stelt het Gerecht vast dat besluit 2008/969, waarop de litigieuze handelingen berusten, niet verwijst naar enige bepaling van primair of afgeleid recht die de Commissie uitdrukkelijk de bevoegdheid verleent een gegevensbank te creëren, te gebruiken of te beheren over natuurlijke of rechtspersonen die worden vermoed een gevaar voor de financiële belangen van de Unie op te leveren. Punt 3 van de considerans van besluit 2008/969 verwijst weliswaar naar verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1), maar artikel 95 van deze verordening in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie voorziet enkel in de oprichting van een centrale gegevensbank waarin de natuurlijke of rechtspersonen worden opgenomen die zijn uitgesloten van financiering door de Unie wegens insolventie, veroordeling voor ernstige beroepsfout of strafrechtelijke overtreding die de financiële belangen van de Unie schaadt.
41 Hoewel verzoekster op dit punt geen middel heeft aangevoerd, is de onbevoegdheid van de instelling die de litigieuze handelingen heeft vastgesteld een vraag van openbare orde, die als zodanig ambtshalve moet worden opgeworpen (zie in die zin arresten Gerecht van 28 januari 2003, Laboratoires Servier/Commissie, T‑147/00, Jurispr. blz. II‑85, punt 45, en 8 juli 2010, Commissie/Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 61).
42 De toetsing van de litigieuze handelingen op onbevoegdheid ratione materiae moet dus alleen al om die reden uitgaan van de inhoud ervan (zie in die zin arresten Hof van 13 november 1991, Frankrijk/Commissie, C‑303/90, Jurispr. blz. I‑5315, punt 10, en 20 maart 1997, Frankrijk/Commissie, C‑57/95, Jurispr. blz. I‑1627, punt 9).
43 Voor de uitspraak over de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid en gesteld in dit stadium dat de Commissie gegevens als in de litigieuze handelingen mag verwerken, dient evenwel te worden nagegaan of de EWS-waarschuwing over een entiteit en in het bijzonder in categorie W1 als verrichting alleen de verhoudingen tussen een meerdere en zijn ondergeschikten betreft met alleen gevolgen binnen de instellingen, organen en organisaties van de Unie.
44 Dienaangaande volgt uit artikel 6 van besluit 2008/969 dat de bevoegde ordonnateurs in de Commissie bij begrotingsvastleggingen en bij procedures voor het plaatsen van opdrachten of het verlenen van subsidies controleert of het EWS een waarschuwing met betrekking tot de entiteiten en gegadigden bevat. Wanneer zulks het geval is, machtigen en verplichten de artikelen 15, 16, 17 en 19 tot en met 22 van besluit 2008/969 de betrokken rekenplichtige of ordonnateurs tot specifieke maatregelen tegen deze entiteit of het betrokken project. Gelet op het inherente doel van besluit 2008/969 om de financiële belangen van de Unie bij de uitvoering van begrotingsmaatregelen te beschermen, blijft de invloed van de EWS-waarschuwing over een entiteit, zelfs in categorie W1, niet beperkt tot de instellingen, organen en organisaties van de Unie en beïnvloedt een dergelijke waarschuwing noodzakelijkerwijze de verhoudingen tussen de betrokken ordonnateurs en deze entiteit.
45 Het bepaalde in artikel 16 van besluit 2008/969 dat „[e]en W1-waarschuwing [...] uitsluitend ter informatie [wordt] geregistreerd; het enige gevolg dat hieraan kan worden verbonden is verscherping van het toezicht”, is weliswaar minder dwingend dan de artikelen 15, 17 en 19 tot en met 22 van dat besluit, maar uit de tekst van artikel 16 alsook uit de systematiek van dat besluit blijkt dat de vaststelling van een W1-waarschuwing de betrokken ordonnateur in feite verplicht tot scherpere maatregelen van toezicht, hetgeen de Commissie in de exceptie van niet-ontvankelijkheid overigens erkent. Een W1-waarschuwing zou namelijk zinloos zijn indien de betrokken ordonnateur, die kennis heeft van vermoedens van ernstige administratieve fouten of fraude (zie artikel 10 van besluit 2008/969), niet verplicht was de maatregelen van toezicht te verscherpen.
46 In casu kan de uit de litigieuze handelingen voor de betrokken ordonnateur voortvloeiende verplichting maatregelen te nemen tegen verzoekster duidelijk worden afgeleid uit de inhoud van de e-mail aan deze laatste van de Commissie van 4 juni 2009. Daarin deelde de met het dossier van de gunning van het AEGIS-project belaste functionaris verzoekster mee dat de ondertekening van de overeenkomst was opgeschort en een extra voorwaarde was gesteld wegens de haar betreffende waarschuwing en dat dit buiten zijn dienst was beslist.
47 Aangezien vaststaat dat de litigieuze handelingen daadwerkelijk gevolgen hebben gehad buiten de interne sfeer van de Commissie, dient dus te worden nagegaan of zij bindende rechtsgevolgen in het leven kunnen roepen die verzoeksters belangen kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen.
48 Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat de entiteiten die om toezegging van financiële middelen van de Unie verzoeken, worden geraakt door een EWS-waarschuwing doordat zij zich met het oog op hun verdere financiële belangen moeten aanpassen aan de voor hen specifieke door de betrokken ordonnateurs opgelegde voorwaarden of de maatregelen van grotere voorzichtigheid. Dergelijke voorwaarden en maatregelen van voorzichtigheid kunnen de vorm aannemen van nieuwe contractuele verplichtingen en van niet-voorziene economische lasten of zoals in casu de interne organisatie beïnvloeden van een consortium waartoe zij behoren.
49 Vanaf verzoeksters registratie in het EWS door activering van de W1a-waarschuwing kwam zij in casu vergeleken met de periode vóór de vaststelling van de litigieuze handelingen in een ongunstige situatie, daar de Commissie, zoals vastgesteld in punt 45 hierboven, scherpere toezichtsvoorwaarden moest opleggen. Deze wijziging van verzoeksters rechtspositie blijkt uit de e-mail van de Commissie van 4 juni 2009 en de daaropvolgende wederzijdse contacten blijkens welke verzoekster, om het contract over het AEGIS-project te kunnen sluiten, heeft moeten afzien van het beheer van de verdeling van de voorschotten tussen de leden van het consortium, waartoe zij behoorde.
50 De Commissie vermeldde meer bepaald in haar e-mail van 4 juni 2009 dat een onvoorzien probleem, namelijk een EWS-waarschuwing over verzoekster, had geleid tot de opschorting van de ondertekening van de overeenkomst, en detailleerde de door verzoekster te nemen maatregelen om te voldoen aan de nieuwe voorwaarde die zij haar voor de ondertekening van de overeenkomst oplegde.
51 Uit het voorgaande volgt dat de litigieuze handelingen verzoeksters onderhandelingsmarge, de organisatie in haar consortium en dus haar bereidheid tot daadwerkelijke sluiting van het contract over het AEGIS-project nadelig hebben beïnvloed. Verzoekster de mogelijkheid ontzeggen van rechterlijke toetsing van de gegrondheid van de gegevens die aan de litigieuze handelingen en grondslag liggen, is onverenigbaar met een rechtsunie.
52 Dat geldt te meer wanneer ermee rekening wordt gehouden dat besluit 2008/969 natuurlijke en rechtspersonen geen enkel recht op informatie en nog minder om te worden gehoord geeft vóór hun opneming in het EWS door activering van de W1‑, W2‑, W3‑, W4‑ en W5b-waarschuwing. Iemand die om een of andere reden zijn opneming in dit systeem verneemt, kan weliswaar overeenkomstig artikel 8, lid 2, sub b, van besluit 2008/969 om rechtzetting van de hem betreffende gegevens verzoeken, maar het staat de administratie, namelijk de dienst die om diens opneming in dit systeem verzocht, volledig vrij tot die rechtzetting te beslissen.
53 Ten slotte kunnen de litigieuze handelingen niet worden beschouwd als niet voor beroep vatbare intermediaire en voorbereidende handelingen. Zij voldoen namelijk niet alleen aan alle juridische kenmerken van voor beroep vatbare handelingen (zie punten 44‑48 hierboven), maar sluiten ook een bijzondere procedure af, namelijk de opneming in een „alarm”-lijst van een entiteit, die niet over de oorzaken van deze opneming wordt gehoord, die onderscheiden is van de beslissingen tot uitvoering van de verschillende bij besluit 2008/969 gestelde specifieke vereisten (zie in die zin arrest IBM/Commissie, reeds aangehaald, punt 11).
54 Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie niet kan stellen dat het beroep niet-ontvankelijk is.
55 Bijgevolg moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.
Kosten
56 Volgens artikel 87, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt ten aanzien van de proceskosten beslist in het arrest of de beschikking waardoor een einde komt aan het geding.
57 In dit stadium van het geding moet de beslissing over de kosten dus worden aangehouden.
HET GERECHT (Zesde kamer)
beschikt:
1) De exceptie van niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 13 april 2011.
De griffier | | De president van de Zesde kamer |
E. Coulon | | E. Moavero Milanesi |