CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MACIEJ SZPUNAR
presentate il 10 settembre 2019 (1)
Causa C‑263/18
Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
contro
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal rechtbank Den Haag (Tribunale dell’Aia, Paesi Bassi)]
«Direttiva 2001/29/CE – Società dell’informazione – Armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi – Libri elettronici (“e-book”) – Mercato virtuale per libri elettronici “di seconda mano” – Articolo 2 – Riproduzione – Atti necessari per garantire un uso legittimo – Articolo 3 – Comunicazione al pubblico – Messa a disposizione – Articolo 4 – Distribuzione – Messa a disposizione per l’uso, a distanza, mediante scaricamento da Internet, per un periodo di tempo illimitato, di libri elettronici – Esaurimento – Articolo 5 – Eccezioni e limitazioni – Portata»
Introduzione
1. Concetto in origine dottrinale (2), l’esaurimento del diritto di distribuzione è stato introdotto all’inizio del XX secolo in via giurisprudenziale (3). Secondo tale regola, una volta che la copia di un’opera protetta dal diritto d’autore sia stata lecitamente messa in circolazione, il titolare dei diritti d’autore non può più opporsi a una rivendita di detta copia da parte del suo acquirente. La giustificazione di ciò è che il diritto d’autore non può prevalere sul diritto di proprietà detenuto da tale acquirente sulla copia dell’opera in questione in quanto oggetto. Peraltro, con la messa in circolazione di una copia dell’opera da parte dell’autore o con il suo consenso, si ritiene che questi abbia ottenuto la remunerazione dovuta in relazione alla copia stessa.
2. Sempre in via giurisprudenziale, la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione dei materiali protetti dal diritto d’autore è stata introdotta nel diritto dell’Unione. Infatti, sebbene la citata regola esistesse già negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, la Corte ne ha esteso la portata nell’intero territorio dell’Unione europea (4). Tale giurisprudenza era motivata principalmente dall’esigenza di garantire l’effettività della libera circolazione delle merci.
3. Da allora, l’esaurimento del diritto di distribuzione è stato riconosciuto a livello tanto del diritto internazionale quanto del diritto dell’Unione nonché degli Stati membri (5).
4. Tuttavia, la digitalizzazione dei contenuti che possono essere protetti dal diritto d’autore e la comparsa di nuovi mezzi che consentono di fornire simili contenuti online hanno sconvolto l’equilibrio tra gli interessi dei titolari dei diritti e quelli degli utenti dei materiali protetti, equilibrio al cui mantenimento contribuiva il principio dell’esaurimento del diritto di distribuzione.
5. Da un lato, è divenuto possibile creare, ad un costo trascurabile, copie perfettamente identiche dei file digitali contenenti materiali protetti e trasferirli senza sforzo né costi aggiuntivi con l’ausilio di Internet. Tale evoluzione minaccia la possibilità per i titolari dei diritti d’autore di ottenere una remunerazione appropriata delle loro creazioni e contribuisce fortemente allo sviluppo della contraffazione.
6. D’altro lato, i moderni strumenti tecnici consentono ai titolari un controllo molto esteso dell’uso fatto dagli acquirenti di loro opere, anche nella sfera privata di questi ultimi, nonché lo sviluppo di modelli commerciali che, spesso senza dichiararlo apertamente, trasformano il pieno godimento della copia di un’opera in un mero diritto di utilizzazione limitato e condizionato.
7. La Corte avrà il compito di decidere se, prendendo in considerazione tali sviluppi, la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione, sancita nel mondo reale delle copie – oggetti, sia trasponibile al mondo virtuale delle copie – file digitali.
Contesto normativo
Diritto internazionale
8. L’articolo 6 del Trattato dell’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI) sul diritto d’autore, adottato a Ginevra il 20 dicembre 1996 (6) (in prosieguo: il «TDA»), intitolato «Diritto di distribuzione», dispone quanto segue:
«1) Gli autori di opere letterarie e artistiche hanno il diritto esclusivo di autorizzare la messa a disposizione del pubblico delle loro opere originali o di copie delle stesse, mediante vendita o altra cessione dei diritti di proprietà.
2) Nessuna disposizione del presente trattato pregiudica la facoltà delle Parti contraenti di determinare le eventuali condizioni in cui ha luogo l’esaurimento del diritto di cui al paragrafo 1 dopo la prima vendita o altra cessione dei diritti di proprietà dell’opera originale o di una copia della stessa con il consenso dell’autore».
9. Una dichiarazione concordata allegata al TDA, in merito ai suoi articoli 6 e 7, precisa quanto segue:
«Per “copie” e “opere originali o copia delle stesse”, in quanto oggetto del diritto di distribuzione e del diritto di noleggio ai sensi degli articoli in questione, si intendono esclusivamente copie fissate su un supporto materiale, che possono essere immesse in commercio come oggetti tangibili».
10. L’articolo 8, paragrafo 1, del TDA dispone quanto segue:
«(…) gli autori di opere letterarie e artistiche hanno il diritto esclusivo di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su filo o via etere, delle loro opere, nonché la messa a disposizione del pubblico delle loro opere, in modo che chiunque possa liberamente accedervi da un luogo o in un momento di sua scelta».
Diritto dell’Unione
11. In forza dell’articolo 2 della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (7):
«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:
a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;
(…)».
12. L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva in parola dispone quanto segue:
«Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».
13. Infine, secondo l’articolo 4 della medesima direttiva:
«1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell’originale delle loro opere o di loro copie, attraverso la vendita o in altro modo.
2. Il diritto di distribuzione dell’originale o di copie dell’opera non si esaurisce nella Comunità, tranne nel caso in cui la prima vendita o il primo altro trasferimento di proprietà nella Comunità di detto oggetto sia effettuata dal titolare del diritto o con il suo consenso».
Diritto dei Paesi Bassi
14. L’articolo 1 dell’Auteurswet (legge sul diritto d’autore) dispone quanto segue:
«Il diritto d’autore è il diritto esclusivo dell’autore di un’opera letteraria, scientifica o artistica, o dei suoi aventi causa, di pubblicarla e di riprodurla, fatte salve le limitazioni previste dalla legge».
15. Ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, punto 1, di tale legge:
«1. Per comunicazione al pubblico di un’opera letteraria, scientifica o artistica, si intende:
1. la comunicazione al pubblico di una copia dell’insieme o di parte dell’opera;
(…)».
16. Ai sensi dell’articolo 12b della medesima legge:
«Se un esemplare di un’opera letteraria, scientifica o artistica è stato immesso in circolazione, tramite trasferimento di proprietà, per la prima volta in uno Stato membro dell’Unione europea o in uno Stato aderente all’Accordo sullo Spazio economico europeo dall’autore o da un suo avente diritto o con il loro consenso, l’immissione in circolazione di detto esemplare in altra forma, ad accezione del noleggio o del prestito, non costituisce una violazione del diritto d’autore».
Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
17. La Nederlands Uitgeversverbond (in prosieguo: la «NUV») e la Groep Algemene Uitgevers (in prosieguo: la «GAU»), ricorrenti nel procedimento principale, sono associazioni aventi ad oggetto la difesa degli interessi degli editori olandesi.
18. La Tom Kabinet Internet BV (in prosieguo: la «Tom Kabinet»), convenuta nel procedimento principale (8), è una società di diritto olandese. La Tom Kabinet possiede un sito Internet che offre un mercato online per i libri elettronici di seconda mano. Le modalità di funzionamento di tale mercato si sono evolute durante il procedimento principale. Attualmente, nell’ambito di tale servizio, denominato «club di lettura» (leesclub), la Tom Kabinet rivende ai privati registrati sul suo sito libri elettronici da essa acquistati presso distributori ufficiali oppure presso altri privati. I prezzi applicati dalla Tom Kabinet sono inferiori ai prezzi dei distributori ufficiali. Il sito della Tom Kabinet incita i privati che hanno acquistato libri elettronici sul suo sito a rivenderglieli successivamente alla lettura, il che dà loro diritto a «crediti» che in seguito gli consentono di acquistare altri libri. Al momento dell’acquisto di libri elettronici da privati, la Tom Kabinet esige da questi ultimi la cancellazione della loro copia (9) e appone sulle copie che rivende una filigrana digitale (digital watermark), al fine di assicurarsi della legalità della copia.
19. Il 1o luglio 2014 la NUV e la GAU hanno proposto un ricorso contro la Tom Kabinet dinanzi al giudice dei procedimenti sommari del rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam, Paesi Bassi), che ha respinto la loro domanda in quanto la sussistenza di una violazione del diritto d’autore non era, prima facie, sufficientemente verosimile (10). La NUV e la GAU hanno impugnato tale sentenza dinanzi al Gerechtshof te Amsterdam (Corte d’appello di Amsterdam, Paesi Bassi), che si è conformato alla decisione del giudice dei procedimenti sommari, pur vietando alla Tom Kabinet di offrire un servizio online che permetta la vendita di libri elettronici scaricati illegalmente. Avverso la sentenza del Gerechtshof te Amsterdam (Corte d’appello di Amsterdam) non è stato proposto alcun ricorso per cassazione.
20. Il giudice del rinvio, nella propria sentenza interlocutoria, ha considerato che i libri in questione devono essere qualificati come «opere» ai sensi della direttiva 2001/29 e che l’offerta di libri elettronici scaricabili in circostanze come quelle di cui al procedimento principale non costituisce una comunicazione al pubblico di tali opere, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva in parola. Esso rileva tuttavia che la risposta alle questioni se, da un lato, la messa a disposizione a distanza mediante scaricamento da Internet di un libro elettronico per un’utilizzazione per un periodo di tempo illimitato possa costituire un atto di distribuzione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 e, d’altro lato, se il diritto di distribuzione possa così essere esaurito ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, di tale direttiva, non è ovvia. Peraltro, il giudice del rinvio si chiede se il titolare del diritto d’autore, in caso di rivendita, possa opporsi agli atti di riproduzione necessari ai fini di una trasmissione tra acquirenti successivi dell’esemplare per il quale il diritto di distribuzione è, se del caso, esaurito.
21. In tale contesto il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva [2001/29] debba essere interpretato nel senso che, per “qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell’originale delle loro opere o di loro copie, attraverso la vendita o in altro modo”, si debba intendere anche la concessione in uso a distanza mediante scaricamento per un periodo di tempo illimitato di libri elettronici (copie digitali di libri protetti dal diritto d’autore) ad un prezzo per il quale il titolare del diritto d’autore riceve una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera ad esso spettante.
2) In caso di risposta affermativa alla prima questione: se il diritto di distribuzione relativo all’originale o a copie di un’opera, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva [2001/29], si esaurisca nell’Unione quando la prima vendita o il primo altro trasferimento di detto materiale, compresa nel caso di specie la concessione in uso a distanza mediante scaricamento per un periodo di tempo illimitato di libri elettronici (copie digitali di libri protetti dal diritto d’autore) ad un prezzo per il quale il titolare del diritto d’autore riceve una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera ad esso spettante, sia effettuata nell’Unione dal titolare del diritto o con il suo consenso.
3) Se l’articolo 2 della direttiva [2001/29] debba essere interpretato nel senso che un trasferimento tra acquirenti successivi dell’esemplare regolarmente acquistato, il cui diritto di distribuzione è esaurito, implica un consenso per gli atti di riproduzione ivi menzionati, nella misura in cui detti atti di riproduzione sono necessari per un uso legittimo di tale esemplare e, in tal caso, a quali condizioni.
4) Se l’articolo 5 della direttiva [2001/29] debba essere interpretato nel senso che il titolare del diritto d’autore non può più opporsi agli atti di riproduzione, necessari per un trasferimento tra acquirenti successivi dell’esemplare regolarmente acquistato per il quale il diritto di distribuzione è esaurito e, in tal caso, a quali condizioni».
22. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta in cancelleria il 16 aprile 2018. Hanno presentato osservazioni scritte le parti del procedimento principale, i governi ceco, danese, tedesco, spagnolo, francese, italiano, portoghese e del Regno Unito nonché la Commissione europea. Le parti del procedimento principale, i governi belga, ceco, danese, tedesco e spagnolo nonché la Commissione sono stati rappresentati all’udienza tenutasi il 2 aprile 2019.
Analisi
Osservazioni preliminari
23. Il giudice del rinvio sottopone alla Corte quattro questioni pregiudiziali con cui chiede se la fornitura di libri elettronici mediante scaricamento online per un uso permanente sia coperta dal diritto di distribuzione ai sensi dell’articolo 4 della direttiva 2001/29, se tale diritto sia esaurito in conseguenza di una simile fornitura realizzata con il consenso dell’autore e se gli atti di riproduzione necessari ai fini di un eventuale trasferimento successivo di un libro elettronico così acquistato siano leciti. Peraltro, varie tra le parti che hanno depositato osservazioni nella presente causa, in particolare la NUV e la GAU, i governi danese e tedesco, nonché la Commissione, ritengono che l’ambito delle questioni dovrebbe essere ampliato, includendo la questione della copertura degli atti in esame da parte del diritto di comunicazione al pubblico, come previsto all’articolo 3 della direttiva 2001/29.
24. Ritengo tuttavia che tutte le questioni summenzionate debbano essere analizzate congiuntamente, in quanto formano parti inscindibili di un’unica questione composita: la fornitura agli utenti delle opere protette scaricandole da Internet dev’essere considerata rientrante nel diritto di distribuzione, con l’effetto che detto diritto è esaurito mediante la fornitura originale realizzata con il consenso dell’autore? In particolare, la qualificazione di detti atti come ricompresi nel diritto di comunicazione al pubblico esclude la possibilità di farli rientrare nel diritto di distribuzione e viceversa. Peraltro, distinguere tra il diritto di distribuzione e l’esaurimento di tale diritto non mi sembra né logico né appropriato, in quanto queste due nozioni si riferiscono ai medesimi atti (11). Infine, atteso che una riproduzione dell’opera è indispensabile per qualsiasi trasmissione a distanza di un file elettronico, la questione del diritto di riproduzione è inerente a qualsiasi discussione su un eventuale esaurimento del diritto di distribuzione online.
25. Nelle presenti conclusioni, analizzerò gli argomenti di ordine legislativo, giurisprudenziale e teleologico che devono guidare la Corte nella sua risposta alle questioni pregiudiziali.
I testi
26. Sono distinguibili due forme principali di possibile accesso da parte del pubblico ad opere protette dal diritto d’autore. La prima consiste in una rappresentazione dell’opera aperta alla partecipazione del pubblico. È la forma più antica, che precede di molto la comparsa del diritto d’autore in quanto tale. Si tratta delle rappresentazioni di spettacoli teatrali o di opere, delle esposizioni di opere delle arti plastiche o, ancora, delle proiezioni cinematografiche. È il titolare dei diritti d’autore che organizza la rappresentazione e il pubblico deve essere presente nel luogo e al momento scelti da quest’ultimo per avervi accesso.
27. La comparsa della radiodiffusione e delle emissioni radiotelevisive ha permesso la rappresentazione a distanza, liberando così il pubblico dall’obbligo di spostarsi nel luogo in cui tale rappresentazione si svolge, ma mantenendo la costrizione temporale. Quest’ultima è stata eliminata soltanto con l’avvento, anzitutto, dei servizi televisivi su richiesta e, successivamente, di Internet. Tali mezzi tecnici permettono di avviare la rappresentazione non soltanto a distanza, ma anche nel momento voluto dallo spettatore.
28. L’aspetto comune di tali modalità di accesso alle opere è che la possibilità, per il pubblico, di accedervi è condizionata dalla loro messa a disposizione da parte dei titolari dei diritti d’autore su tali opere. In altre parole, sono i titolari dei diritti a decidere se e con quale strumento tecnico l’opera sia accessibile al pubblico. Tale potere decisionale è cruciale dal punto di vista della possibilità, per il titolare dei diritti, di trarre profitto dalla propria opera. Infatti, ciascuna rappresentazione o ciascun accesso all’opera da parte di un membro del pubblico comporta di norma una remunerazione di detto titolare.
29. La seconda forma di accesso consiste nell’acquisto da parte dei membri del pubblico, in maniera permanente o temporanea, degli esemplari (originale o copie) di opere. È la forma corrente di accesso ad opere letterarie, ma anche alle opere musicali e audiovisive (sotto forma di fonogrammi o di videogrammi), nonché a talune opere delle arti plastiche.
30. In tal caso, sebbene la prima messa a disposizione del pubblico dell’opera dipenda, beninteso, dalla volontà del titolare dei diritti d’autore, il membro del pubblico, una volta che ne abbia acquistato un esemplare, può tuttavia fruirne indipendentemente da tale volontà. La remunerazione del titolare dei diritti d’autore deve allora essere organizzata in maniera differente. Infatti, il titolare dei diritti d’autore, non essendo capace di controllare, e dunque di monetizzare, ciascun accesso all’opera da parte di un dato membro del pubblico, deve accontentarsi del prezzo ottenuto per la vendita di ciascun esemplare dell’opera (12).
31. Queste due modalità di accesso del pubblico alle opere sono soggette a due diritti esclusivi dei titolari dei diritti d’autore, denominati, negli atti di cui alla presente causa, diritto di comunicazione al pubblico (13) e diritto di distribuzione (14). Si pone la questione di quale di tali diritti disciplini la fornitura al pubblico mediante scaricamento online delle opere protette dal diritto d’autore (15).
32. La risposta non è a priori univoca, in quanto tale modalità di fornitura combina entrambe le forme di accesso del pubblico alle opere. Anzitutto, l’opera è messa a disposizione del pubblico online e ciascuno può accedervi. Poi, l’utente, anziché fruire dell’opera a distanza, come nel caso di una «classica» comunicazione al pubblico, effettua lui stesso, con l’autorizzazione del titolare dei diritti d’autore, una copia di tale opera che archivia nel proprio computer (16) ed alla quale ha in seguito accesso, in linea di principio indipendentemente dalla messa a disposizione effettuata da detto titolare dei diritti. Di conseguenza, dal momento in cui tale riproduzione è stata effettuata dall’utente, lo scaricamento da Internet è paragonabile a un atto di distribuzione.
33. I redattori del TDA erano consapevoli del carattere misto dello scaricamento. Secondo la guida all’interpretazione del TDA pubblicata dall’OMPI (17), stante il «carattere ibrido» della messa a disposizione delle opere online, è stato impossibile scegliere, per tale modalità di trasmissione, la protezione mediante un «diritto connesso alla copia» oppure un diritto «non connesso alla copia». Si è dunque ammessa l’adozione di una «soluzione quadro» che, pur privilegiando il diritto di comunicazione al pubblico, non esclude l’applicazione del diritto di distribuzione.
34. Tuttavia, poiché il TDA stabilisce un livello minimo di protezione, vige il divieto per le parti contraenti di fissare tale protezione a un livello inferiore. Orbene, applicare il diritto di distribuzione limitato dalla regola del suo esaurimento anziché il diritto di comunicazione al pubblico, al quale non si applica una simile regola, equivarrebbe a portare il livello di protezione al di sotto della soglia prescritta dal TDA.
35. Inoltre, la dichiarazione concordata in merito agli articoli 6 e 7 del TDA limita l’applicazione di tali disposizioni alle «copie fissate su un supporto materiale, che possono essere immesse in commercio come oggetti tangibili». Certamente tale dichiarazione ha un carattere meramente interpretativo e rispecchia il modo in cui gli articoli in parola erano intesi dalle parti firmatarie alla data della firma del TDA. Si potrebbe dunque argomentare che la realtà dei mercati si è notevolmente evoluta dal 1996, anno della firma del TDA, il che giustificherebbe un approccio differente.
36. Poiché tuttavia l’Unione europea è firmataria del TDA, quest’ultimo è stato incorporato nel suo sistema giuridico mediante, in particolare, la direttiva 2001/29 (18). Orbene, adottando tale direttiva, il legislatore dell’Unione sembra aver chiaramente preso posizione per l’applicazione del diritto di comunicazione al pubblico alla fornitura delle opere attraverso scaricamento online nonché della limitazione del diritto di distribuzione, e dunque del suo esaurimento, alle sole copie tangibili. Più concretamente, allo scaricamento si applica il diritto di messa a disposizione del pubblico delle opere, previsto all’articolo 3, paragrafo 2, della citata direttiva.
37. Ciò emerge abbastanza chiaramente dalla lettura in combinato disposto dei considerando 24, 25, 28 e 29 della direttiva 2001/29. Secondo tali considerando:
«(24) Il diritto di messa a disposizione del pubblico del materiale di cui all’articolo 3, paragrafo 2, andrebbe inteso come riguardante tutti gli atti che mettono tale materiale a disposizione del pubblico non presente nel luogo in cui hanno origine tali atti, con l’esclusione di tutti gli altri atti.
(25) (…) Dovrebbe essere chiarito che tutti i titolari riconosciuti dalla direttiva hanno il diritto esclusivo di rendere accessibili al pubblico le opere protette dal diritto d’autore e i materiali protetti da altri diritti mediante trasmissioni interattive su richiesta (“on‑demand”). Tali trasmissioni sono caratterizzate dal fatto che i componenti del pubblico possono accedervi dal luogo e nel momento da essi individualmente scelto.
(…)
(28) La protezione del diritto d’autore nel quadro della presente direttiva include il diritto esclusivo di controllare la distribuzione dell’opera incorporata in un supporto tangibile. La prima vendita nella Comunità dell’originale di un’opera o di sue copie da parte del titolare del diritto o con il suo consenso esaurisce il contenuto del diritto di controllare la rivendita di tale oggetto nella Comunità. (…)
(29) La questione dell’esaurimento del diritto non si pone nel caso di servizi, soprattutto di servizi “on-line”. Ciò vale anche per una copia tangibile di un’opera o di altri materiali protetti realizzata da un utente di tale servizio con il consenso del titolare del diritto. (…) Diversamente dal caso dei CD‑ROM o dei CD‑I, nel quale la proprietà intellettuale è incorporata in un supporto materiale, cioè in un bene, ogni servizio “on‑line” è di fatto un atto che dovrà essere sottoposto ad autorizzazione se il diritto d’autore o i diritti connessi lo prevedono» (19).
38. Vero è che tali considerando contengono talune ambiguità. In particolare, il riferimento ai servizi nel considerando 29 può apparire inopportuno. Infatti, il commercio online ha reso un po’ più confusa la distinzione tra beni e servizi. Così, la direttiva 2000/31/CE (20) qualifica come «servizio della società dell’informazione», tra gli altri, la vendita di beni in linea (21). Se considerata alla lettera, tale qualificazione potrebbe condurre all’assurdo risultato che la vendita online di un CD o di un libro in formato cartaceo non comporta l’esaurimento del diritto di distribuzione.
39. Nondimeno, i citati considerando dimostrano chiaramente la linea di demarcazione voluta dal legislatore dell’Unione tra il diritto di comunicazione al pubblico (sotto forma di messa a disposizione del pubblico) e il diritto di distribuzione. Così, il diritto di comunicazione al pubblico si applica a qualsiasi forma di sfruttamento delle opere online, sia a quelle che non sono connesse a una copia sia a quelle che si basano sulla creazione di una siffatta copia. In particolare, il considerando 29 è esplicito in proposito. Se tale considerando parla unicamente delle copie tangibili realizzate dall’utente con il consenso del titolare dei diritti, è perché prevede l’esaurimento del diritto di distribuzione soltanto per le copie su supporto tangibile. Si tratta comunque evidentemente delle copie risultanti dallo scaricamento da Internet.
40. Si deve inoltre sottolineare che l’applicazione del diritto di comunicazione al pubblico ad atti come quelli realizzati dalla Tom Kabinet può suscitare dubbi a causa della definizione di comunicazione al pubblico fornita dalla Corte nella sua giurisprudenza. Secondo quest’ultima, la comunicazione al pubblico ingloba, come è facile immaginare, un atto di comunicazione e un pubblico, quest’ultimo costituito da un numero di persone piuttosto considerevole (22).
41. Nel caso di messa a disposizione mediante scaricamento originale, effettuata dal titolare dei diritti d’autore, ciò non pone problemi, in quanto è possibile creare tante copie quanti sono i membri del pubblico che intendono acquistarne una. Le cose vanno diversamente per quanto concerne la fornitura successiva da parte di un utente della copia di cui ha acquisito il possesso. Infatti, nel modello che discenderebbe dall’applicazione della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione, tale utente sarebbe in condizione di fornire soltanto un’unica copia, che potrebbe trovare soltanto un unico acquirente. Ci si può allora chiedere se, in quel caso, si tratterebbe di una comunicazione ad un pubblico, considerato che l’opera potrebbe essere comunicata ad una sola persona.
42. Non condivido in questa sede la posizione della Commissione secondo la quale la mera messa a disposizione, ossia il fatto di offrire in rivendita la copia, costituisce l’atto di comunicazione. Ciò è vero nella situazione in cui l’utente accede direttamente all’opera messa a disposizione del pubblico, ad esempio su un sito Internet. Invece, quando l’accesso richiede l’acquisto di una copia, l’atto di comunicazione si verifica al momento dello scaricamento di tale copia. Se si seguisse l’approccio proposto dalla Commissione, qualsiasi offerta d’acquisto delle copie di un’opera, incluse copie materiali, costituirebbe una comunicazione al pubblico e il diritto di distribuzione sarebbe svuotato del suo contenuto. Probabilmente è dunque necessario precisare la definizione di «comunicazione al pubblico» nella situazione di una messa a disposizione mediante scaricamento da Internet. Infatti, ciò che rileva non è tanto il numero di persone alle quali la comunicazione è fatta bensì la circostanza, per quanto concerne la persona all’origine di tale comunicazione, di rivolgere la propria offerta a persone che non appartengono alla sua cerchia privata. In tal caso, un solo acquirente può dunque costituire un pubblico.
43. Oltre alla volontà del legislatore, che emerge abbastanza chiaramente dai considerando della direttiva 2001/29, la formulazione dell’articolo 4 della direttiva in esame osta alla sua applicazione alle opere messe a disposizione del pubblico mediante scaricamento online. Tale articolo sancisce in favore degli autori il diritto di autorizzare o vietare la distribuzione di loro opere «attraverso la vendita o in altro modo». La Corte ha avuto occasione di precisare che con la formulazione «in altro modo» si deve intendere esclusivamente un trasferimento della proprietà (23). Quindi, la distribuzione implica il trasferimento della proprietà dell’esemplare dell’opera in questione, attraverso la vendita o un altro mezzo. Orbene, è difficile parlare di proprietà nel contesto di un file digitale (24). Quest’ultimo è privo di materialità e, conseguentemente, non costituisce un bene ai sensi del diritto civile. Un file può essere piuttosto assimilato ad informazione pura. Tale informazione può essere tutelata da differenti diritti, ma non dal diritto di proprietà.
44. Peraltro, il trasferimento di proprietà, in ogni caso contrattuale, richiede, in particolare, il consenso delle due parti di tale transazione, in quanto una cede all’altra l’insieme dei diritti sull’oggetto della proprietà. Orbene, nella realtà della messa a disposizione delle opere mediante scaricamento online esiste una pluralità di accordi che prevedono i diritti e gli obblighi delle parti. Tali accordi rientrano nella libertà contrattuale e non credo che l’eventuale riconoscimento della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione possa limitare detta libertà. Pertanto, contrariamente alla situazione che vale per gli oggetti tangibili, nel caso di opere dematerializzate fornite online non sarebbe mai semplice constatare con certezza se vi sia stato o meno trasferimento di proprietà e, dunque, esaurimento del diritto di distribuzione, dato che le parti del contratto possono definire in differenti maniere le modalità di utilizzazione della copia dell’opera.
45. Infine, il diritto di riproduzione, disciplinato dall’articolo 2 della direttiva 2001/29, a mio avviso osta parimenti al riconoscimento della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione per quanto concerne le opere fornite mediante scaricamento online.
46. Infatti, qualsiasi scaricamento di un file digitale consiste nella creazione di una copia di detto file sul computer ricevente. Orbene, la creazione di tale copia costituisce un atto di riproduzione soggetto al diritto esclusivo del titolare dei diritti d’autore sull’opera contenuta nel file di cui trattasi. Ciò emerge chiaramente dalla formulazione assai ampia dell’articolo 2 della direttiva 2001/29, che si applica alla riproduzione «in qualunque modo o forma» (25). Tale approccio è confermato dalla seconda frase della dichiarazione concordata in merito all’articolo 1, paragrafo 4, del TDA, secondo la quale «il caricamento su supporto elettronico di un’opera protetta in formato digitale costituisce riproduzione ai sensi dell’articolo 9 [della Convenzione di Berna] [(26)]».
47. Nel caso della fornitura di opere mediante scaricamento online, la creazione della copia dell’opera da parte del suo acquirente originale è effettuata con il consenso del titolare dei diritti d’autore, quale elemento indispensabile di tale forma di messa a disposizione del pubblico. Detto consenso non copre tuttavia le riproduzioni che sarebbero necessarie per una successiva trasmissione in caso di rivendita della copia dell’opera.
48. Non si può neppure ritenere che a tali riproduzioni si applichi la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione. Infatti, una simile conclusione equivarrebbe a riconoscere l’esaurimento del diritto di riproduzione. Orbene, tale diritto non è esauribile. Pertanto, qualsiasi riproduzione che accompagni la rivendita di un’opera in formato digitale dev’essere autorizzata dal titolare del diritto esclusivo di riproduzione o rientrare in un’eccezione a detto diritto esclusivo (27).
49. Peraltro, la creazione di tali copie non rientra in nessuna delle eccezioni al diritto di riproduzione previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29. In particolare, essa non rientra nell’eccezione relativa alle riproduzioni transitorie o accessorie, che sono parte integrante di un procedimento tecnologico, di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva in parola. Infatti, in primo luogo, tali riproduzioni non hanno carattere provvisorio né transitorio, in quanto sono destinate a rimanere nel computer su cui sono state scaricate (28). Anche se la copia originaria del download è successivamente cancellata, non è la riproduzione finale ad avere natura transitoria ma, tutt’al più, la moltiplicazione delle copie. In secondo luogo, tali atti di riproduzione non sono privi di rilievo economico proprio, come esige la disposizione in parola. Al contrario, lo scopo dello scaricamento è appunto di creare una copia del file digitale (contenente l’opera in questione) nel computer ricevente. Il significato economico essenziale dell’intera operazione risiede dunque nell’atto di riproduzione.
50. Per concludere, le differenti disposizioni della direttiva 2001/29, lette alla luce dei suoi considerando nonché delle pertinenti disposizioni del TDA, non mi sembrano consentire un’interpretazione secondo la quale alla fornitura di opere protette dal diritto d’autore mediante scaricamento online si applichino il diritto di distribuzione previsto all’articolo 4 della citata direttiva e la regola del suo esaurimento.
51. Ritengo che tale constatazione non sia posta in discussione dagli insegnamenti derivanti dalla giurisprudenza della Corte.
Giurisprudenza
52. La Corte ha già avuto occasione di esprimersi su cause aventi ad oggetto problematiche giuridiche vicine a quelle di cui alla presente causa. La prima che viene in mente è evidentemente la causa che ha dato luogo alla sentenza UsedSoft (29).
Programmi per elaboratore
53. Tale causa riguardava la questione se la fornitura di una copia di un programma per elaboratore mediante scaricamento online, corredata da una licenza di utilizzazione di tale programma di durata indeterminata, esaurisse il diritto di distribuzione di detta copia conformemente all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24/CE (30).
54. Vero è che talune constatazioni formulate dalla Corte nella sentenza UsedSoft (31) potrebbero militare a favore di un riconoscimento dell’applicabilità della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione non soltanto nel caso della fornitura mediante scaricamento da Internet dei programmi per elaboratore, ma anche in quello della fornitura di tutte le categorie di opere protette dal diritto d’autore.
55. La Corte ha così dichiarato che il trasferimento di una copia di un programma per elaboratore, a prescindere che avvenga per mezzo di un supporto tangibile o di scaricamento, corredato da una licenza di utilizzazione di detto programma per una durata indeterminata, equivale al trasferimento della proprietà di tale copia e, di conseguenza, alla vendita di quest’ultima ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24 (32). Secondo la Corte, qualsiasi altra interpretazione permetterebbe ai titolari dei diritti d’autore sui programmi per elaboratore di aggirare la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione e compromettere il suo effetto utile qualificando semplicemente il contratto non già come «vendita», ma come «licenza» (33). Peraltro, per quanto concerne il diritto di comunicazione al pubblico disciplinato dall’articolo 3 della direttiva 2001/29, la Corte ha dichiarato che una cessione del diritto di proprietà su una copia del programma per elaboratore trasformava l’atto di comunicazione al pubblico in un atto di distribuzione ai sensi dell’articolo 4 di tale direttiva, dando luogo all’esaurimento del diritto di distribuzione conformemente all’articolo 4, paragrafo 2, di detta direttiva (34). Infine, la Corte ha constatato che, dal punto di vista economico, la trasmissione online di una copia di un programma per elaboratore è l’equivalente funzionale della fornitura di un supporto informatico tangibile (35).
56. Ciò premesso, si deve rilevare che tali affermazioni della Corte concernono una normativa specifica che costituisce una lex specialis rispetto alla direttiva 2001/29 (36) e riguarda la categoria assai speciale di opere rappresentata dai programmi per elaboratore.
57. Vero è che, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2009/24, che fa eco all’articolo 4 del TDA, i programmi per elaboratore sono tutelati come opere letterarie. Tuttavia, a mio avviso, tali disposizioni riflettono piuttosto la volontà degli autori del TDA, e successivamente quella del legislatore dell’Unione, di non creare una categoria di opere a parte, piuttosto che una vera somiglianza tra i programmi per elaboratore e le opere letterarie. Infatti, i programmi per elaboratore sono sequenze di istruzioni destinate ad essere eseguite da una macchina (un elaboratore). Sebbene il programma per elaboratore possa essere espresso in un linguaggio comprensibile per l’uomo, in ogni caso per le persone aventi certe qualifiche (codice sorgente), ciò non è la finalità del programma. La sua finalità è di essere compreso ed eseguito dalla macchina, atteso che l’interesse per l’utente del programma discende non già dalla lettura del programma, ma dal funzionamento di tale macchina. Per l’utente, leggere righe del codice di un programma sarebbe utile come bere un bicchiere di gasolio anziché versarlo nel serbatoio della sua automobile. Pertanto, un programma per elaboratore è uno strumento più che un’opera in senso proprio. Da ciò discendono talune specificità del programma per elaboratore quale oggetto della protezione da parte del diritto d’autore che giustificano il suo trattamento specifico dal punto di vista della legge.
58. Così, in primo luogo, l’uso di un programma per elaboratore richiede che sia caricato sul computer nel quale è destinato a funzionare. Perciò, è assolutamente indifferente che tale programma sia distribuito su un supporto materiale (ad esempio un CD‑ROM) o mediante scaricamento da Internet in quanto, in ogni caso, la copia del programma dovrà essere caricata su un computer, a prescindere che sia o meno fissata su un supporto materiale; essa non è utilizzabile in quanto tale. Ciò non vale per altre categorie di opere come, evidentemente i libri, ma anche le opere su dischi ottici (CD o DVD), che non richiedono il passaggio su computer, contrariamente alle opere scaricate.
59. In secondo luogo, il programma per elaboratore, essendo uno strumento, richiede spesso servizi aggiuntivi di manutenzione e di aggiornamento, servizi che di norma fanno parte di un contratto di utilizzazione denominato «licenza». L’esistenza di una siffatta licenza è indipendente dalla modalità – materiale o immateriale – con cui il programma è stato distribuito. Per tale ragione la Corte ha dovuto applicare una definizione ampia della nozione di «vendita» (37). Se così non fosse, qualsiasi fornitura di un programma per elaboratore, tanto mediante scaricamento da Internet quanto su supporto materiale, potrebbe essere qualificata come licenza, senza mai dar luogo all’esaurimento del diritto di distribuzione, il che comprometterebbe l’effetto utile dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24. Invece, nel caso di altre categorie di opere, la distribuzione su supporto materiale di norma non è accompagnata da una licenza, come può accadere per la fornitura mediante scaricamento.
60. Queste due specificità dei programmi per elaboratore hanno permesso alla Corte di constatare che, dal punto di vista economico, la fornitura mediante scaricamento da Internet è un equivalente funzionale della fornitura su supporto informatico tangibile (38). Nel caso di altre categorie di opere, mentre la loro principale utilità, ossia la presa di conoscenza dell’opera, è la stessa indipendentemente dalla modalità con cui sono fornite agli utenti, la maniera con cui tale presa di conoscenza è realizzata può tuttavia variare a seconda della modalità di fissazione (digitale o analogica) e di fornitura.
61. In terzo luogo, nel caso di opere letterarie, musicali o cinematografiche, l’utilità spesso si esaurisce, per così dire, dopo un’unica lettura, ascolto o visione. L’utente è dunque pronto a disfarsi della propria copia dell’opera dopo tale prima presa di conoscenza, avendo pienamente soddisfatto le sue esigenze connesse all’opera. Non è questo il caso di un programma per elaboratore, normalmente destinato a un’utilizzazione a lungo termine. I programmi per elaboratore sono dunque assai meno idonei ad essere rapidamente immessi sul mercato di seconda mano rispetto alle opere appartenenti ad altre categorie.
62. Inoltre, in quanto strumenti appartenenti ad un settore nel quale il progresso tecnico è particolarmente rapido, i programmi per elaboratore tendono ad invecchiare rapidamente, malgrado gli eventuali aggiornamenti. Se dunque l’utente intende rivendere la propria copia di un programma per elaboratore, si può suppore che la sua utilità per lui sia venuta meno e ciò spesso a causa della sua (relativa) obsolescenza. Sarà dunque parimenti meno utile acquistare un programma di seconda mano che acquistare un programma nuovo, pienamente aggiornato dal punto di vista tecnico. Si può dire che la perdita di valore che subiscono le opere letterarie, musicali o cinematografiche su supporto materiale a causa dell’usura di detto supporto materiale ha il proprio corrispondente per i programmi per elaboratori nell’obsolescenza tecnica. Invece, le opere letterarie, musicali o cinematografiche prive di supporto materiale conservano pienamente la propria utilità, nonostante il tempo che passa e il numero di acquirenti successivi. Pertanto, un mercato delle copie immateriali di seconda mano di opere, letterarie e di altro tipo, rischia di incidere in modo assai più marcato sugli interessi dei titolari dei diritti d’autore rispetto al mercato di seconda mano dei programmi per elaboratore.
63. La Corte ha dunque valutato la questione dell’esaurimento del diritto di distribuzione dei programmi per elaboratore nel caso della fornitura mediante scaricamento da Internet alla luce delle particolari circostanze relative a tale categoria di opere, differenti da quelle relative alle opere letterarie, musicali o cinematografiche. A tali differenze di tipo fattuale si aggiungono differenze normative tra la direttiva 2009/24 e la direttiva 2001/29.
64. In primo luogo, la direttiva 2009/24 non prevede, per gli autori dei programmi per elaboratore, un diritto esclusivo di autorizzare o di vietare la comunicazione al pubblico o la messa a disposizione del pubblico. I soli diritti disciplinati da tale direttiva sono il diritto di riproduzione, il diritto di modifica e il diritto di effettuare o autorizzare «qualsiasi forma di distribuzione» del programma per elaboratore originale e di copie dello stesso (39). La Corte ha quindi dovuto qualificare la fornitura di un programma per elaboratore mediante scaricamento online come rientrante nel diritto di distribuzione, ai sensi della direttiva 2009/24; in mancanza di ciò, sarebbe stato necessario ammettere che la normativa specificamente concepita per i programmi per elaboratore non riconosceva un diritto esclusivo applicabile allo strumento tecnico per la loro fornitura più diffuso, rappresentato, attualmente, dallo scaricamento. Applicare il diritto di comunicazione al pubblico come previsto dalla direttiva 2001/29 avrebbe posto in discussione il carattere di lex specialis della direttiva 2009/24 (40) e delle sue norme dettagliate, adeguate alle specificità dei programmi per elaboratore come oggetto di protezione (41).
65. In secondo luogo, contrariamente alla direttiva 2001/29, la direttiva 2009/24 non contiene alcun elemento il quale indichi che la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione, espressamente prevista al suo articolo 4, paragrafo 2, si limiti alle copie incorporate in un supporto informatico tangibile (42).
66. Infine, in terzo luogo, l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24 contiene un’eccezione al diritto di riproduzione per gli atti «necessari per un uso del programma per elaboratore conforme alla sua destinazione, da parte del legittimo acquirente». Tale disposizione ha permesso alla Corte di dichiarare che l’acquirente di un programma per elaboratore di seconda mano può effettuarne una riproduzione necessaria per il suo scaricamento da Internet senza violare il diritto esclusivo dell’autore di detto programma (43). Orbene, la direttiva 2001/29 non contiene alcuna eccezione analoga (44).
67. Nella presente causa, la Tom Kabinet sostiene che un libro elettronico costituisce un programma per elaboratore e che, di conseguenza, la sentenza UsedSoft dovrebbe essere direttamente applicata ad esso. Tuttavia, tale argomento non può trovare accoglimento. Un libro elettronico non è un programma per elaboratore, vale a dire un insieme di istruzioni per il computer relative all’effettuazione di talune operazioni, bensì un file digitale contenente dati che il computer deve trattare. Non vi è dunque alcuna ragione di applicare ad esso la normativa specifica destinata ai programmi per elaboratore, come interpretata dalla Corte. Inoltre, un libro elettronico è protetto dal diritto d’autore non già in quanto semplice file digitale, ma in forza del suo contenuto, ossia dell’opera letteraria che contiene. Orbene, tale protezione ricade nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/29.
Prestito di libri elettronici
68. Nella sua sentenza Vereniging Openbare Bibliotheken (45), la Corte ha dichiarato che il diritto di prestito, previsto all’articolo 3 della direttiva 2006/115/CE (46), così come l’eccezione di prestito pubblico prevista all’articolo 6 di tale direttiva, erano applicabili ai libri elettronici. Orbene, esattamente come l’articolo 4 della direttiva 2001/29, l’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2006/115 fa riferimento all’originale e alle copie dell’opera. Si potrebbe allora suggerire che debba essere instaurata un’analogia tra il prestito dei libri elettronici e la loro distribuzione, considerato che in effetti entrambi consistono in uno scaricamento da Internet di una copia digitale.
69. Tuttavia, la soluzione adottata dalla Corte nella sentenza Vereniging Openbare Bibliotheken (47) è stata elaborata in un contesto giuridico differente da quello della presente causa. Infatti, il diritto di prestito – contrariamente al diritto di noleggio, parimenti disciplinato all’articolo 3 della direttiva 2006/115, e contrariamente anche al diritto di distribuzione di cui trattasi nella presente causa – non rientra nell’ambito di applicazione del TDA. La Corte ha sottolineato in modo particolare tale differenza, concludendo che il TDA non ostava a un’interpretazione della direttiva 2006/115 che comprendesse il prestito dei libri elettronici nell’ambito di applicazione del diritto di prestito (48). Orbene, la medesima conclusione non può essere formulata riguardo al diritto di distribuzione (49).
70. Peraltro, l’eccezione di prestito pubblico prevista all’articolo 6 della direttiva 2006/115 realizza un obiettivo di politica pubblica ed è richiesta una compensazione per gli autori. Così non è per la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione, la cui giustificazione è di tutt’altra natura, connessa alla proprietà e agli scambi degli oggetti tangibili contenenti le opere protette.
71. Invece, la Tom Kabinet osserva correttamente che la Corte sembra aver accettato l’esaurimento del diritto di distribuzione per quanti attiene ai libri elettronici dichiarando, in risposta alla seconda questione nella causa Vereniging Openbare Bibliotheken, che «l’articolo 6 della direttiva 2006/115, deve essere interpretato nel senso che non osta a che uno Stato membro subordini l’applicazione dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2006/115 alla condizione che la copia di un libro in formato digitale messa a disposizione dalla biblioteca pubblica sia stata diffusa con una prima vendita o un primo altro trasferimento di proprietà di tale copia nell’Unione europea da parte del titolare del diritto di distribuzione al pubblico o con il suo consenso, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva [2001/29]» (50).
72. Infatti, una simile condizione non avrebbe molto senso senza il riconoscimento dell’applicabilità del diritto di distribuzione e della regola del suo esaurimento alle copie dematerializzate dei libri elettronici. Ciò richiederebbe di fissare la copia su un supporto fisico prima di consegnarla alla biblioteca, operazione che non avrebbe alcun senso economico e che sarebbe contraria agli usi del mercato, considerato che i libri elettronici sono normalmente forniti mediante scaricamento da Internet. Nel caso in cui, nella presente causa, la Corte dichiari che il diritto di distribuzione non si applica alla fornitura delle opere mediante scaricamento da Internet, tale condizione sarebbe svuotata di significato. Non ritengo tuttavia che questa sola affermazione della Corte nella causa Vereniging Openbare Bibliotheken possa pregiudicare la soluzione nella presente causa.
Collegamenti Internet
73. Il diritto di comunicazione al pubblico, per principio, non è esauribile (51). Nondimeno, nel contesto di Internet, la Corte ha dichiarato che taluni atti che potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione di tale diritto non sono soggetti all’autorizzazione del titolare di quest’ultimo. Si tratta dei collegamenti ipertestuali (52), nonché di collegamenti che utilizzano la cosiddetta tecnica di «framing» (53), che dirigono l’utente verso contenuti liberamente accessibili in Internet con il consenso del titolare dei diritti d’autore. Secondo la Corte, tali atti di comunicazione, che utilizzano lo stesso mezzo tecnico della comunicazione originale (Internet) e sono diretti verso lo stesso pubblico (il complesso degli utilizzatori di Internet), non richiedono un’autorizzazione indipendente dei titolari dei diritti d’autore (54). In dottrina, tale giurisprudenza ha potuto essere percepita anche come il riconoscimento dell’esaurimento del diritto di comunicazione al pubblico (55).
74. Senza addentrarsi nella discussione sui suoi effetti e sulla fondatezza delle tesi dottrinali, osserverò che, in ogni caso, tale giurisprudenza non è applicabile per analogia alla messa a disposizione del pubblico delle opere mediante scaricamento da Internet.
75. Infatti, in primo luogo, la giurisprudenza relativa ai collegamenti Internet si basa sulla premessa che rendendo un contenuto liberamente accessibile in Internet, il titolare dei diritti d’autore ha preso in considerazione la circostanza che, potenzialmente, qualsiasi utilizzatore di Internet potrebbe avervi accesso (56). Orbene, non è così per lo scaricamento da Internet. Facendo pagare ciascun acquisto di una copia digitale dell’opera, il titolare dei diritti d’autore prende in considerazione, quale pubblico destinatario della sua comunicazione, unicamente gli utenti che hanno pagato il prezzo della copia dell’opera e non gli utenti successivi, che non hanno pagato tale prezzo o l’hanno pagato a una persona diversa da detto titolare dei diritti (57). Qualsiasi successiva fornitura di una siffatta copia deve dunque essere considerata come una comunicazione ad un pubblico nuovo.
76. In secondo luogo, se nel caso dei collegamenti Internet ha luogo una comunicazione, si tratta di una comunicazione derivata, nel senso che è tributaria della comunicazione originale. Se il titolare dei diritti d’autore decide di ritirare la sua opera da Internet, il collegamento smette di funzionare. Il suo funzionamento dipende quindi dalla volontà di detto titolare dei diritti. Invece, nel caso dello scaricamento da Internet, salvo particolari misure tecniche, il titolare dei diritti d’autore perde il controllo di fatto sulla copia della propria opera una volta che quest’ultima è stata scaricata da un utente. Il suo solo mezzo di controllo è il controllo giuridico che discende dal suo diritto esclusivo.
Osservazioni finali
77. Per riassumere le considerazioni precedentemente formulate, anche se la Corte, nella propria giurisprudenza, ha fatto alcuni progressi nel senso del riconoscimento dell’esaurimento dei diritti d’autore nell’ambiente digitale, non ne discende la necessità di riconoscere un simile esaurimento nelle circostanze della presente causa.
78. Vero è che la citata giurisprudenza della Corte può dare un’impressione di complessità e di incoerenza e che si potrebbe essere tentati di semplificare la situazione giuridica ammettendo la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione nell’ambiente digitale per tutte le categorie di opere (58). Ritengo tuttavia che, in assenza di una disciplina completa, per via legislativa, per quanto concerne tale regola, la diversità delle soluzioni giurisprudenziali sia giustificata, e addirittura inevitabile, per quanto concerne situazioni di fatto differenti, disciplinate da atti legislativi differenti e che perseguono obiettivi specifici. A mio avviso, la mera ricerca di coerenza non può fondare il riconoscimento giurisprudenziale della regola dell’esaurimento.
Equilibrio degli interessi in gioco
79. Come ho indicato nell’introduzione alle presenti conclusioni, la digitalizzazione dei contenuti, inclusa quella delle opere protette dal diritto d’autore, e soprattutto lo sviluppo delle nuove modalità per la loro fornitura agli utenti rese possibili grazie ad Internet hanno sconvolto l’equilibrio che esisteva nell’ambiente analogico tra, da un lato, gli interessi dei titolari dei diritti d’autore e, d’altro lato, quelli degli utenti delle opere. La regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione è uno degli strumenti che contribuiscono a mantenere tale equilibrio. L’interrogativo che si pone è se l’equilibrio degli interessi in gioco richieda l’applicazione di tale regola anche nei casi di fornitura delle opere mediante scaricamento da Internet.
80. Numerosi argomenti, sollevati in dottrina, militano a favore di tale applicazione (59).
81. In primo luogo, l’esistenza dei mercati di seconda mano rafforzerebbe la concorrenza, farebbe diminuire i prezzi e contribuirebbe a una migliore accessibilità dei beni, con evidenti benefici per il consumatore. Considerato che le copie digitali dematerializzate di seconda mano, contrariamente alle copie materiali, sono sostituti perfetti degli esemplari nuovi, tale concorrenza sarebbe ancora più forte.
82. In secondo luogo, l’accessibilità, a prezzi contenuti, delle copie di opere di seconda mano promuoverebbe l’innovazione, tanto dal lato dei titolari dei diritti d’autore (al fine di competere con l’offerta di seconda mano, v. paragrafo precedente) quanto da quello degli utenti nonché dei terzi, come le piattaforme dei mercati online.
83. In terzo luogo, l’assenza di controllo da parte dei titolari dei diritti d’autore sull’utilizzazione e il destino della copia dell’opera a causa dell’esaurimento del diritto di distribuzione rafforzerebbe la tutela della riservatezza degli utenti. Infatti, la fornitura delle opere mediante scaricamento da Internet permette ai distributori non soltanto di conoscere l’identità di ciascun acquirente, ma anche di raccogliere informazioni sul modo in cui quest’ultimo utilizza l’opera. I distributori di libri elettronici possono sapere in particolare se il lettore ha letto il libro fino alla fine o se ha fatto annotazioni. Il controllo che i distributori possiedono sulla copia scaricata permette loro anche di risolvere il contratto, rendendo inutilizzabile la copia asseritamente «acquistata» dall’utente.
84. Infine, in quarto luogo, l’esaurimento del diritto di distribuzione permetterebbe di impedire le pratiche anticoncorrenziali consistenti nel legare gli utenti ai distributori aumentando i costi di cambiamento di distributore. Tali pratiche sono ancora una volta visibili, in particolare, nel mercato dei libri elettronici, quando l’acquisto e l’utilizzazione di un simile libro sono subordinati, ad esempio, all’apertura di un conto utente presso il distributore e al possesso di un lettore distribuito dalla stessa impresa.
85. Tuttavia, alcuni di questi argomenti toccano aspetti di politica economica generale (livelli dei prezzi, concorrenza, innovazione) che possono certamente essere presi in considerazione dal legislatore, ma che non devono, a mio avviso, guidare decisioni d’ordine giurisprudenziale.
86. Invece, altri argomenti riguardano non già il comportamento dei beneficiari del diritto d’autore, ma quello dei distributori delle opere. Riconoscere l’esaurimento del diritto di distribuzione per osteggiare tali comportamenti significherebbe allora limitare i diritti degli autori per ragioni che non hanno a che vedere con l’equilibrio fra tali diritti e quelli degli utenti. In altre parole, il diritto d’autore servirebbe da fattore di correzione dei presunti malfunzionamenti del mercato di fornitura delle opere.
87. Dubito inoltre che la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione, di per se stessa, sia in grado di porre rimedio ai problemi summenzionati. Infatti, se, in forza di tale regola, l’acquirente di una copia dematerializzata di un’opera fosse in condizione di rivendere tale copia, ciò non avrebbe automaticamente quale conseguenza l’annullamento di tutte le condizioni contrattuali di utilizzazione di detta copia (60). Del resto, non è del tutto certo che gli utenti vogliano sempre liberarsene. Infatti, i distributori fanno accompagnare tali limitazioni ed intrusioni nella privacy da vantaggi per gli utenti, che possono scegliere di subire le une per beneficiare degli altri.
88. Inoltre, esistono anche importanti argomenti contro l’applicazione della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione alla fornitura delle opere mediante scaricamento da Internet.
89. In primo luogo, come ho già spiegato, le copie digitali dematerializzate non si deteriorano con l’uso, cosicché le copie di seconda mano costituiscono perfetti sostitutivi delle copie nuove. A ciò si aggiunge la facilità degli scambi di simili copie che non richiedono né sforzi né costi aggiuntivi. Il mercato parallelo di seconda mano rischia quindi di colpire gli interessi dei titolari dei diritti d’autore in maniera assai più significativa del mercato di seconda mano di oggetti tangibili.
90. Il procedimento principale ne è un’eccellente illustrazione. Come ammesso dal rappresentante della Tom Kabinet all’udienza, a tale società capita di rivendere libri elettronici ad un prezzo inferiore a quello di acquisto. La redditività di un siffatto procedimento è dovuta al fatto che gli utenti del suo sito Internet sono incitati a rivendere alla Tom Kabinet, dopo averli letti, i libri elettronici acquistati presso quest’ultima, che può poi proporli ad altri clienti. Una successione di varie operazioni di rivendita ed acquisto permette quindi alla Tom Kabinet di rendere redditizia la propria attività, il cui unico costo è costituito dal primo acquisto del libro elettronico.
91. Ne derivano due rischi per i titolari dei diritti d’autore. Il primo, della concorrenza delle copie della stessa qualità offerte ad un prezzo che è una frazione del prezzo del mercato originale e, il secondo, di una moltiplicazione incontrollata delle copie in circolazione. Infatti, molteplici scambi, nel corso di un breve periodo, di una copia digitale dell’opera equivalgono in pratica a una moltiplicazione di copie. Ciò è vero in particolare quando, come spesso avviene per i libri, le esigenze degli utenti sono soddisfatte dopo un’unica lettura (61).
92. In secondo luogo, esiste un rischio di moltiplicazione, questa volta reale, per il fatto che lo scaricamento da Internet consiste in una riproduzione della copia sul computer ricevente. Sebbene, in linea di principio, dopo lo scaricamento, il rivenditore sia obbligato a cancellare la propria copia, il rispetto di tale obbligo è difficile da verificare, in particolare presso privati (62).
93. Tale problema è certamente connesso alla digitalizzazione più che allo scaricamento, infatti, una copia digitale su supporto tangibile può essere riprodotta dal suo proprietario (atto perfettamente lecito sotto forma di eccezione per copia privata), e tale utente in seguito può rivendere la copia materiale in forza della regola dell’esaurimento. Sebbene una simile condotta non sia particolarmente onesta, sarebbe tuttavia difficile dichiararla illegale. Inoltre, il suo divieto sarebbe difficile da attuare senza intrusioni nella sfera privata dell’utente. Tuttavia, ciò non si applica a tutte le categorie di opere, in particolare ai libri (63), e la rivendita di una copia materiale richiede che si sostenga un costo (ad esempio della spedizione postale) che non esiste nel caso degli scambi dematerializzati.
94. In terzo luogo, non è certo che, una volta che gli scambi delle copie digitali di seconda mano siano stati autorizzati, sarà sempre agevole o possibile distinguere le copie legali, ossia legalmente acquistate e rivendute nel rispetto delle regole, dalle copie contraffatte. Certamente, le piattaforme professionali possono utilizzare mezzi tecnici per sincerarsene, come fa, secondo le informazioni contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale, la Tom Kabinet. È tuttavia dubbio che i privati compiranno gli stessi sforzi. Pertanto, il riconoscimento della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione delle copie dematerializzate potrebbe contribuire allo sviluppo della pirateria e rendere più difficile l’attuazione delle misure destinate a contrastarla.
95. Infine, si deve tenere a mente che lo scaricamento con diritto di utilizzazione perpetuo quale modalità di fornitura dei contenuti online è in procinto di essere relegato nel passato. Nuove modalità di accesso come lo streaming o l’accesso con abbonamento hanno fatto la loro comparsa ed esse sono ampiamente scelte, non soltanto dai titolari dei diritti d’autore e dai distributori, ma anche dagli utenti. Infatti, queste nuove modalità di accesso, da un lato, garantiscono redditi più elevati ai primi e, d’altro lato, forniscono ai secondi un accesso più flessibile ad un numero ben più elevato di contenuti. Vero è che tali nuovi mezzi di accesso non riguardano in primo luogo i libri elettronici: è difficile concepire lo streaming di un libro. Ciò premesso, le soluzioni con cui, al prezzo di un abbonamento mensile o annuale, l’utente ottiene l’accesso a un’intera biblioteca di libri elettronici esistono già. Sebbene tale accesso richieda sempre lo scaricamento del libro, non vi è tuttavia un pagamento per ciascun materiale scaricato e sarebbe dunque difficile parlare in tal caso di «vendita». Orbene, la vendita di una copia dell’opera è la condizione dell’esaurimento del diritto di distribuzione.
96. La Corte, riconoscendo la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione nel contesto di Internet, risolverebbe allora un problema che non richiede realmente di essere risolto e che appartiene in larga misura al passato.
97. Tali considerazioni mi portano a concludere che, se è vero che valide ragioni militano per il riconoscimento della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione nel caso di scaricamento da Internet, tuttavia, altre ragioni, almeno altrettanto valide, vi si oppongono. Quindi, l’equilibrio fra i differenti interessi in gioco non fa pendere la bilancia in un senso differente da quello che risulta dalla formulazione delle disposizioni vigenti.
Conclusione
98. Le precedenti considerazioni mi inducono a concludere che taluni argomenti, tanto di ordine giuridico quanto teleologico, militano per il riconoscimento della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione per quanto concerne le opere fornite mediante scaricamento online per uso permanente (64). In particolare, il possesso permanente di una copia di una simile opera da parte dell’utente dimostra la somiglianza di tale modalità di fornitura con la distribuzione delle copie tangibili. Tuttavia ritengo che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, gli argomenti in senso contrario debbano prevalere. Si tratta in particolare degli argomenti svolti ai paragrafi da 36 a 49 delle presenti conclusioni, concernenti la chiara volontà del legislatore dell’Unione di far rientrare lo scaricamento da Internet nel diritto di comunicazione al pubblico, la limitazione del diritto di distribuzione agli atti di trasferimento della proprietà di una copia e il diritto di riproduzione. Tali argomenti giuridici sono corroborati dalle considerazioni di ordine teleologico esposte ai paragrafi da 89 a 96 delle presenti conclusioni.
99. Per tale ragione, propongo di fornire la seguente risposta alle questioni pregiudiziali deferite dal rechtbank Den Haag (Tribunale dell’Aia, Paesi Bassi):
Gli articoli 3, paragrafo 1, e 4 della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione devono essere interpretati nel senso che la fornitura di libri elettronici mediante scaricamento online per uso permanente non rientra nell’ambito di applicazione del diritto di distribuzione ai sensi dell’articolo 4 di tale direttiva, bensì in quello del diritto di comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva.