Language of document : ECLI:EU:C:2018:90

SUPPLERENDE FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 22. februar 2018 (1)

Sag C-181/16

Sadikou Gnandi

mod

État belge

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2008/115/EF – tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – pålæg om at forlade landet – pålæg udstedt af den kompetente administrative myndighed i umiddelbar forlængelse af afslag på asylansøgningen – genåbning af den mundtlige forhandling«






1.        Ved dom af 8. marts 2016 har Conseil d’État (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) indgivet en anmodning om præjudiciel afgørelse om fortolkningen af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og artikel 5 og artikel 13, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (2).

2.        Denne anmodning er blevet fremsat i en sag mellem Sadikou Gnandi, der er togolesisk statsborger, og État belge vedrørende lovligheden af et pålæg om at forlade landet, der er udstedt på grundlag af artikel 52/3, stk. 1, første afsnit, i loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, l’établissement, le séjour et l’éloignement des étrangers (lov af 15.12.1980 om udlændinges indrejse, etablering og ophold samt udvisning fra statens område, herefter »lov af 15. december 1980«), og som blev meddelt Sadikou Gnandi den 3. juni 2014, efter at Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (herefter »CGRA«) den 23. maj 2014 havde afslået hans asylansøgning.

3.        Det bemærkes, at det fremgår af artikel 52/3, stk. 1, første afsnit, i lov af 15. december 1980, at der til enhver tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt i Belgien, uden ophold udstedes et begrundet pålæg om at forlade landet, når CGRA har givet afslag på den pågældendes asylansøgning og på tildeling af subsidiær beskyttelse. Det fremgår imidlertid af samme lovs artikel 39/70, stk. 1, at et sådant pålæg ikke kan tvangsfuldbyrdes inden for fristen for at anlægge sag til prøvelse af den afgørelse, hvorved CGRA har afslået asylansøgningen i første instans, og indtil der er truffet afgørelse i denne sag (3). Den 23. juni 2014 anlagde Sadikou Gnandi sag ved Conseil du contentieux des étrangers til prøvelse af CGRA’s afgørelse af 23. maj 2014 om afslag på hans asylansøgning. Sadikou Gnandi anmodede samme dato den nævnte ret om at annullere og udsætte gennemførelsen af pålægget om at forlade landet af 3. juni 2014. De belgiske myndigheder udstedte den 11. juli 2014 i henhold til artikel 111 i arrêté royal du 8 octobre 1981 concernant l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (kongelig bekendtgørelse af 8.10.1981 om udlændinges indrejse, etablering og ophold på samt udvisning fra statens område) et særligt opholdsdokument, som nævnt i bilag 35 til denne bekendtgørelse, til Sadikou Gnandi med den begrundelse, at han havde anlagt et søgsmål med fuld prøvelsesret ved Conseil du contentieux des étrangers. Dette dokument, der oprindelig var gyldigt frem til den 10. oktober 2014, blev efterfølgende forlænget frem til den 10. december 2014. Sadikou Gnandi fik endvidere uafhængigt af asylansøgningen ved afgørelse af 8. februar 2016 midlertidig opholdstilladelse i Belgien frem til den 1. marts 2017.

4.        Conseil d’État (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) ønsker med det præjudicielle spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om princippet om non-refoulement og retten til effektive retsmidler er til hinder for, at en afgørelse om tilbagesendelse som omhandlet i direktiv 2008/115, såsom det pålæg om at forlade landet, der er udstedt til Sadikou Gnandi, træffes over for en asylansøger, så snart ansøgningen om international beskyttelse afslås af undersøgelsesretten i første instans, og dermed inden alle de retsmidler, der står til personens rådighed efter et sådant afslag, er udtømt.

5.        Under den skriftlige forhandling for Domstolen, der blev afsluttet den 18. juli 2016, afgav Sadikou Gnandi, den belgiske og den tjekkiske regering samt Europa-Kommissionen skriftlige indlæg i medfør af artikel 23, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.

6.        Den 10. januar 2017 besluttede Domstolen at henvise sagen til Fjerde Afdeling.

7.        Der blev den 1. marts 2017 afholdt et retsmøde for dette dommerkollegium. Sadikou Gnandi, den belgiske regering og Kommissionen afgav under dette retsmøde mundtlige indlæg. Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 15. juni 2017, som var den dato, hvor jeg fremsatte mit første forslag til afgørelse i den foreliggende sag (4) (herefter »mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017«). Jeg foreslog i dette forslag til afgørelse, at Domstolen over for Conseil d’État (appeldomstol i forvaltningsretlige sager) skulle bekræfte, at direktiv 2008/115 og navnlig dets artikel 2, stk. 1, og artikel 5 samt princippet om non-refoulement og princippet om effektiv retsbeskyttelse, der er fastsat i henholdsvis chartrets artikel 19, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, er til hinder for, at der vedtages en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til nævnte direktivs artikel 6, stk. 1, over for en tredjelandsstatsborger, der har indgivet en ansøgning om international beskyttelse i henhold til Rådets direktiv 2005/85/EF af 1. december 2005 om minimumsstandarder for procedurer for tildeling og fratagelse af flygtningestatus i medlemsstaterne (5), og som i medfør af EU-retten og/eller national lovgivning har ret til at forblive i den medlemsstat, i hvilken denne har indgivet sin ansøgning om international beskyttelse inden for den i artikel 39, stk. 1, i direktiv 2005/85 omhandlede klagefrist i forbindelse med afslaget på denne ansøgning, og, når denne klage er indgivet inden for fristen, mens denne behandles. Jeg foreslog endvidere Domstolen at præcisere, at direktiv 2008/115 og princippet om non-refoulement samt princippet om effektiv retsbeskyttelse derimod ikke er til hinder for, at en sådan afgørelse om tilbagesendelse vedtages over for en tredjelandsstatsborger, når den pågældendes klage er blevet afslået, medmindre denne tredjelandsstatsborger i henhold til national lovgivning har ret til at forblive på den pågældende medlemsstats område, indtil asylproceduren er afsluttet.

8.        Da Fjerde Afdeling var af den opfattelse, at sagen rejste et spørgsmål om forholdet mellem dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), og artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115, besluttede denne afdeling i henhold til artikel 60, stk. 3, i Domstolens procesreglement den 5. oktober 2017 at tilbagesende sagen til Domstolen med henblik på, at den tildeltes et dommerkollegium med et større antal dommere. Sagen blev derefter henvist til Store Afdeling.

9.        Ved kendelse af 25. oktober 2017, Gnandi (C-181/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:830), genåbnede Domstolen den mundtlige forhandling og opfordrede de parter eller øvrige, der er nævnt i artikel 23 i statutten for Domstolen, til skriftligt at besvare de tre spørgsmål, der fremgik af bilaget til denne kendelse. Det første spørgsmål vedrørte den retlige karakter af og formålet med den tilladelse til at forblive på den berørte medlemsstats område, der er nævnt i artikel 7, stk. 1, og artikel 39, stk. 3, i direktiv 2005/85. Det andet spørgsmål vedrørte, dels rækkevidden af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115, dels muligheden for, at denne bestemmelse kan fortolkes ud fra den »binære logik«, der følger af dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), hvorefter en tredjelandsstatsborger i forbindelse med anvendelsen af det nævnte direktiv enten har lovligt eller ulovligt ophold. Det tredje spørgsmål vedrørte den eventuelle betydning for fortolkningen af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 af ikrafttrædelsen af direktiv 2013/32/EU(6), og navnlig dette direktivs artikel 46, der i stk. 5 pålægger medlemsstaterne at give ansøgere om international beskyttelse, hvis ansøgning er blevet afslået, mulighed for at forblive på den berørte medlemsstats område inden for fristen for anlæggelse af et søgsmål til prøvelse af denne afgørelse, og, såfremt et sådant søgsmål anlægges, indtil der er truffet afgørelse i sagen. Sadikou Gnandi, den belgiske, den tjekkiske, den franske og den nederlandske regering samt Kommissionen besvarede de nævnte spørgsmål. Disse procesdeltagere og den tyske regering afgav mundtlige indlæg under et retsmøde, der blev afholdt for Domstolens Store Afdeling den 11. december 2017.

10.      I dette forslag til afgørelse vil jeg udelukkende behandle den problemstilling, som de af Domstolen i bilaget til kendelse af 25. oktober 2017, Gnandi (C-181/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:830), stillede spørgsmål rejser, og som, således som det vil fremgå nedenfor, i det væsentlige vedrører rækkevidden af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115. Det foreliggende forslag til afgørelse skal derfor anses for at supplere det forslag til afgørelse, som jeg fremsatte den 15. juni 2017, hvortil jeg henviser for en nærmere redegørelse for såvel de faktiske omstændigheder som ethvert aspekt, der ikke udtrykkeligt er behandlet i dette forslag til afgørelse.

I.      Retsforskrifter

11.      Det fremgår af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2008/115, at dette direktiv finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område.

12.      Dette direktivs artikel 3, nr. 2), bestemmer:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

2)      »ulovligt ophold«: tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat

[…]«

13.      Det nævnte direktivs artikel 6 med overskriften »Afgørelse om tilbagesendelse« bestemmer i stk. 1 og 6:

»1. Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5.

[…]

6.      Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne træffer afgørelse om ophør af lovligt ophold sammen med en afgørelse om tilbagesendelse […] i en og samme administrative eller retslige afgørelse eller retsakt i henhold til deres nationale lovgivning, jf. dog de retssikkerhedsgarantier, der gælder i henhold til kapitel III og i henhold til andre relevante bestemmelser i fællesskabslovgivningen og national lovgivning.«

II.    Bedømmelse

14.      De af Domstolen stillede spørgsmål, der fremgår af bilaget til kendelse af 25. oktober 2017, Gnandi (C-181/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:830), hvorved de mundtlige forhandlinger blev genåbnet, og de drøftelser, som parterne indledte under retsmødet den 11. december 2017, rejser nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt den mulighed, som medlemsstaterne er tillagt ved artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115, til i en og samme retsakt at træffe afgørelse om ophør af lovligt ophold sammen med en afgørelse om tilbagesendelse, kan udøves over for en ansøger om international beskyttelse, der som Sadikou Gnandi har fået afslag på sin ansøgning fra den kompetente administrative myndighed, der har behandlet ansøgningen, men som har opnået ret til at forblive på den berørte medlemsstats område, indtil der er truffet afgørelse i den sag, som den pågældende har anlagt til prøvelse af denne myndigheds afgørelse om afslag.

15.      Som jeg allerede har redegjort for i punkt 83-88 i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017 skal dette spørgsmål efter min opfattelse besvares benægtende. De argumenter, som de regeringer, der har besvaret de af Domstolen i kendelse af 25. oktober 2017, Gnandi (C-181/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:830), stillede spørgsmål, har fremsat, og som er fremsat af de berørte parter, der afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 11. december 2017, kan efter min opfattelse ikke rejse tvivl om en sådan konklusion.

16.      Jeg vil nedenfor i dette forslag til afgørelse opdele min analyse i to dele. I den første del vil jeg i lyset af ordlyden af og forarbejderne til direktiv 2008/115 undersøge, om en ansøger om international beskyttelse, der som Sadikou Gnandi i tvisten i hovedsagen har opnået ret til at forblive på en medlemsstats område, indtil der er truffet afgørelse i den sag, der er anlagt til prøvelse af afgørelsen om afslag på den pågældendes ansøgning i første instans, er omfattet af direktiv 2008/115. Den anden del vil omhandle en undersøgelse af rækkevidden af dette direktivs artikel 6, stk. 6.

 Om anvendelsen af direktiv 2008/115 på ansøgere om international beskyttelse, der har opnået ret til at forblive på den berørte medlemsstats område med henblik på proceduren

17.      Som jeg har bemærket i punkt 50 ff. i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, finder direktiv 2008/115 i henhold til artikel 2, stk. 1, heri anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. Begrebet »ulovligt ophold«, der anvendes i forbindelse med direktiv 2008/115, er defineret i dette direktivs artikel 3, nr. 2), hvoraf fremgår, at der ved dette begreb forstås »tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat«.

18.      Da der ikke udtrykkeligt henvises til national ret, skal begrebet »ulovligt ophold«, således som dette begreb er defineret i det foregående punkt, under anvendelse af de principper, som Domstolen har fastsat vedrørende fortolkningen af de begreber, der anvendes i EU-retten (7), fortolkes alene på grundlag af EU-retten, til trods for, at den konkrete bedømmelse af, om en tredjelandsstatsborger opholder sig lovligt eller ulovligt på en medlemsstats område, alt efter omstændighederne ligeledes kan afhænge af, om bestemmelserne i denne medlemsstats nationale ret anvendes (8).

19.      Det følger af definitionen i artikel 3, nr. 2), i direktiv 2008/115, at enhver tredjelandsstatsborger, som er til stede på en medlemsstats område uden at opfylde betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl i denne, opholder sig ulovligt (9). For at en tredjelandsstatsborger kan anses for at have ulovligt ophold som omhandlet i direktiv 2008/115, skal to betingelser være opfyldt, nemlig at den pågældende person er fysisk til stede på en medlemsstats område, også selv om det er i en kortere periode og uden et ønske om forblive dér (10), og at der ikke foreligger et retsgrundlag, der kan begrunde en sådan tilstedeværelse.

20.      Forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold af 1. september 2005 (11) (herefter »forslaget til direktivet om tilbagesendelse«), der efter langvarige forhandlinger førte til vedtagelsen af direktiv 2008/115, blev fremsat efter offentliggørelsen den 10. april 2002 af en grønbog om en fællesskabspolitik for tilbagesendelse af personer med ulovligt ophold (herefter »grønbogen«) (12), og en meddelelse fra Kommissionen, der efter grønbogen blev fremsat den 14. oktober 2002 (herefter »meddelelsen af 14. oktober 2002«) (13), som blev afløst af Rådets handlingsplan om tilbagesendelse af 28. november 2002 (14). Disse retsakter og de dokumenter, der indgik i lovgivningsprocessen vedrørende direktiv 2008/115, giver en vis vejledning med hensyn til rækkevidden af begrebet »ulovligt opholdt« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, og artikel 3, nr. 2), i nævnte direktiv.

21.      Hvad angår definitionen af det materielle anvendelsesområde for de fremtidige fælles forskrifter, fremgår det af grønbogens punkt 2.1, at en fællesskabspolitik for tilbagesendelse først og fremmest skal rettes mod de personer, »der ikke har noget specifikt behov for beskyttelse«, og som opholder sig ulovligt i Unionen, dvs. som »ikke længere [opfylder] betingelserne for indrejse i, tilstedeværelse eller ophold på EU-medlemsstaternes område«. Disse personer er, således som det fremgår af grønbogens punkt 2.2, »tredjelandsstatsborgere[, som] ikke længere har en retsstilling, der gør det muligt for dem at forblive i EU på enten permanent eller midlertidig basis, og [i hvilken forbindelse] en medlemsstat ikke længere er juridisk forpligtet til at tolerere deres ophold« (15). Det fremgår af denne grønbog, at tilbagesendelsesprocedurerne kun skal finde anvendelse på ansøgere om international beskyttelse, når disse ansøgeres ansøgning endeligt er blevet afslået. Det fremgår i denne forbindelse af punkt 2.3 med overskriften »Asyl og tilbagesendelse«, at »[n]år en person, der søger om beskyttelse, har modtaget en fair og grundig sagsbehandling af høj kvalitet, når alle beskyttelsesbehov er blevet undersøgt, og der ikke findes noget ande[t] grundlag for et lovligt ophold i en medlemsstat, skal den pågældende person forlade medlemsstatens område og rejse tilbage til sit hjemland eller eventuelt transitlandet« (16).

22.      Kommissionen anførte i sin meddelelse af 14. oktober 2002, at udtrykket »person med ulovligt ophold« ikke skal forstås således, at personerne betegnes som ulovlige, men at deres status beskrives som »værende i strid med reglerne om indrejse og/eller ophold«. Situationen med ulovligt ophold er her beskrevet med den samme formulering som den, der er anvendt i det ovenfor nævnte punkt 2.1 i grønbogen (17). Kommissionen udvidede i forhold til grønbogen meddelelsens genstand til også at omfatte »visse grupper af personer med lovligt ophold, som har midlertidig status eller har fået deres tilbagesendelse suspenderet«, herunder »personer, der står under international beskyttelse, som overvejende er midlertidig« (18). Denne udvidelse skulle imidlertid alene finde anvendelse i forbindelse med gennemførelsen af frivillige tilbagesendelsesprogrammer(19).

23.      Kommissionen bekræftede i begrundelsen for forslaget om direktivet om tilbagesendelse i tråd med sine tidligere standpunkter sit ønske om at afgrænse anvendelsesområdet for det direktiv, der skulle vedtages, ved at henvise til begrebet »ulovligt ophold«. De nye regler skulle således finde anvendelse, »uanset hvorfor [den pågældendes] ophold[…] er ulovligt[,] f.eks. udløb af et visum, udløb af en opholdstilladelse, inddragelse eller ophævelse af en opholdstilladelse, […] ophævelse af flygtningestatus, ulovlig indrejse«. Hvad angår situationen for asylansøgere var det ulovlige ophold udtrykkeligt forbundet med »en endelig afgørelse« om afslag på ansøgningen (20). Hvad angår definitionen af begrebet »ulovligt ophold« var den meget brede definition, der var givet i grønbogen og i Kommissionens meddelelse af 14. oktober 2002, næsten ordret gengivet i Kommissionens forslag. Denne definition er med enkelte formelle ændringer, som Rådet ønskede foretaget, anvendt i den endelige ordlyd af direktiv 2008/115  (21).

24.      Det fremgår af punkt 21-23 i dette forslag til afgørelse, at der i forbindelse med de overvejelser, der gik forud for indledningen af den lovgivningsproces, der førte til vedtagelsen af direktiv 2008/115, og i løbet af denne proces ikke på noget tidspunkt var tale om at anvende de fremtidige fælles regler om tvangsmæssig tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere på asylansøgere, hvis ansøgning ikke er endeligt afslået, eller hvis tilstedeværelse på den berørte medlemsstats område er blevet tolereret som følge af de retlige forpligtelser, som påhviler denne stat. Dette kommer klart til udtryk i niende betragtning til direktiv 2008/115, hvoraf fremgår, at en tredjelandsstatsborger, der har ansøgt om asyl i en medlemsstat, ikke anses for at opholde sig ulovligt på denne medlemsstats område, »før der gives afslag på ansøgningen eller en afgørelse, der bringer den pågældendes opholdsret som asylansøger til ophør, er trådt i kraft« (22).

25.      Denne udelukkelse fra anvendelsesområdet for direktiv 2008/115 er i øvrigt i tråd med de EU-retlige bestemmelser om den retlige situation for asylansøgere (og mere generelt ansøgere om international beskyttelse), der i lighed med anerkendte flygtninge har en særlig status, der er fastsat i henhold til international ret (23), og som derfor adskiller sig fra de almindelige migranter.

26.      EU-retten kræver således, at medlemsstaterne overholder minimumsstandarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse, som bl.a. vedrører retten til ophold og til at færdes frit og adgangen til det offentlige uddannelsessystem, arbejdsmarkedet, lægebehandling og materielle modtagelsesforhold, der muliggør en passende levestandard, som sikrer midlerne til deres underhold og beskytter deres fysiske og mentale sundhed (24). Ansøgere om international beskyttelse er omfattet af alle de ydelser, der følger af anvendelsen af disse standarder, så længe de har ret til med denne status at forblive på en medlemsstats område.

27.      Asylansøgere (og mere generelt ansøgere om international beskyttelse) er i øvrigt ved EU-retten tillagt ret til at forblive på den berørte medlemsstats område under behandlingen af deres ansøgning. Selv om denne ret i henhold til direktiv 2005/85, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, kun kunne gøres gældende, indtil ansøgningen om asyl var blevet afslået i første instans (25), er denne ret ved direktiv 2013/32, som har erstattet direktiv 2005/85, udvidet til at omfatte den periode, hvor den sag, der er anlagt til prøvelse af afgørelsen i første instans, behandles(26).

28.      Den berørte medlemsstat har pligt til inden for en meget kort frist til asylansøgere at udstede et dokument, der bekræfter, at disse har ret til at forblive på området, »indtil der er truffet afgørelse om asylansøgningen, eller mens den behandles« (27).

29.      Dette dokument, der skal være gyldigt i lige så lang tid, som asylansøgeren har tilladelse til at opholde sig på den pågældende medlemsstats område(28), selv om det ikke giver ret til opholdstilladelse (29) som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1030/2002 (30), udgør ikke desto mindre, således som Kommissionen har bemærket i sit svar på det første af de skriftlige spørgsmål, der fremgår af bilaget til kendelse af 25. oktober 2017, Gnandi (C-181/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:830), en tilladelse, der er udstedt af myndighederne i en medlemsstat, og som giver en tredjelandsstatsborger ret til lovligt at opholde sig på denne medlemsstats område (31), selv om dette dog kun er midlertidigt og med henblik på proceduren.

30.      En asylansøger, der har fået tilladelse til at forblive på den berørte medlemsstats område, mens denne afventer svar på sin ansøgning (i første instans eller efter anlæggelsen af en sag til prøvelse af den afgørelse, der er truffet af myndigheden i første instans), er ikke omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2008/115, således som dette er defineret i dette direktivs artikel 2, stk. 1, og artikel 3, nr. 2), i det omfang den pågældende har lovligt ophold, dvs. ikke opholder sig ulovligt på den berørte medlemsstats område, og så længe dette lovlige ophold varer. Det har i denne forbindelse ikke betydning, om den nævnte tilladelse er blevet meddelt i henhold til EU-retten eller alene i henhold til national ret, idet det afgørende er, om den pågældende person har lovligt ophold.

31.      Som jeg har bemærket i punkt 54 og 55 i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, bekræftes denne konklusion af dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), hvori Domstolen fastslog, »at artikel 2, stk. 1, i – sammenholdt med niende betragtning til – direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at dette direktiv ikke finder anvendelse på en tredjelandsstatsborger, der har indgivet en anmodning om international beskyttelse som omhandlet i direktiv 2005/85, og dette i tidsrummet fra indgivelsen af nævnte anmodning indtil der træffes afgørelse om denne anmodning i første instans eller, i givet fald, indtil udfaldet af den sag, der er blevet anlagt til prøvelse af nævnte afgørelse« (32).

32.      Den argumentation, der førte Domstolen til denne konklusion, er kortfattet. Når en ansøger om international beskyttelse har ret til at forblive på den pågældende medlemsstats område, uanset om den pågældende har eller ikke har en opholdstilladelse, er den pågældende ikke omfattet af direktiv 2008/115, fordi vedkommende ikke har »ulovligt ophold« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 2, stk. 1 (33).

33.      Det er korrekt, at dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), hviler på en »binær logik«, hvorefter en tredjelandsstatsborger i forhold til direktiv 2008/115 enten har »lovligt« (eller rettere »ikke-ulovligt«) ophold eller »ulovligt« ophold. Det er imidlertid vigtigt at bemærke, at Domstolen ikke anvendte en sådan logik i sin argumentation, idet den baserede sig på en direkte konstatering af, at ansøgeren om international beskyttelse, der havde fået tilladelse til at forblive i den pågældende medlemsstat, indtil proceduren vedrørende den pågældendes ansøgning var afsluttet, havde lovligt ophold.

34.      En sådan konstatering og Domstolens stillingtagen i punkt 1 i domkonklusionen i dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), har i øvrigt en generel rækkevidde, der ikke tager hensyn til de faktiske omstændigheder i den hovedsag, der lå til grund for denne dom. Det følger heraf, at Domstolen kun ved at afvige fra den nævnte dom kan nå frem til den konklusion, at direktiv 2008/115 finder anvendelse på en ansøger om international beskyttelse, der har fået tilladelse til at forblive i den pågældende medlemsstat, indtil proceduren vedrørende den pågældendes ansøgning er afsluttet.

35.      Som jeg anførte i punkt 55-57 i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, kan den løsning, som Domstolen nåede frem til i dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), vedrørende situationen for en asylansøger, der havde fået tilladelse til at forblive på den pågældende medlemsstats område i medfør af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2005/85, umiddelbart overføres på situationen for en ansøger, der har fået afslag på sin ansøgning i første instans, og som i henhold til national ret har opnået en ret til at forblive i denne medlemsstat, indtil der er truffet afgørelse i den sag, som den pågældende anlagt til prøvelse af afgørelsen om afslag.

36.      For det første er der i modsætning til, hvad den belgiske regering har hævdet, ikke nogen »kvalitativ« forskel mellem den »ret til at forblive«, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2005/85, og den ret, der er fastsat i dette direktivs artikel 39, hvis tildeling overlades til den pågældende medlemsstats skøn. I begge tilfælde er der tale om en ret, der kun er tillagt midlertidigt og alene med henblik på proceduren. I begge tilfælde har denne rettighed hovedsageligt til formål at beskytte ansøgeren mod konsekvenserne af en eventuel tilbagesendelse, der kunne finde sted, inden den pågældendes ansøgning blev behandlet,eller inden den pågældende har haft mulighed for at udøve sin ret til effektive retsmidler. I begge tilfælde har ansøgeren på grundlag af denne rettighed ret til at modtage de ydelser, der er fastsat i minimumsstandarderne for modtagelsesforhold. Den eneste forskel, der fandtes under direktiv 2005/85, og som vedrørte den obligatoriske eller fakultative tildeling af en sådan ret, blev fjernet ved artikel 46, stk. 5, i direktiv 2013/32, der, som jeg allerede har nævnt, nu med visse undtagelser fastsætter en forpligtelse for medlemsstaterne til at give ansøgere om international beskyttelse tilladelse til at opholde sig på deres område, inden for fristen for at anlægge et søgsmål til prøvelse af afgørelsen om afslag på ansøgningen og under behandlingen af denne sag.

37.      For det andet er det afgørende for anvendelsen af direktiv 2008/115, om ansøgeren om international beskyttelse har lovligt ophold, og ikke de grunde, der har ført til tildelingen af en ret til ophold eller varigheden af denne opholdsret.

38.      Det skal præciseres, således som jeg anførte i punkt 72-82 i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, og således som det fremgår af dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343, præmis 60), og af 15. februar 2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 75 og 76), at den manglende mulighed for at anvende direktiv 2008/115 på ansøgere om international beskyttelse, der har opnået ret til at forblive på den pågældende medlemsstats område, indtil proceduren vedrørende deres ansøgning er afsluttet, og mere generelt på tredjelandsstatsborgere, der ikke har ulovligt ophold som omhandlet i dette direktivs artikel 2, stk. 1, skal forstås således, at en tilbagesendelsesprocedure i det nævnte direktivs forstand ikke gyldigt kan indledes over for en sådan ansøger eller en sådan statsborger, og ikke således, at en allerede indledt procedure nødvendigvis skal annulleres, såfremt den pågældende person under sagens behandling indgiver en ansøgning om international beskyttelse, eller af andre grunde erhverver en ret til midlertidigt ophold (34). Proceduren kan nemlig i disse tilfælde i givet fald kun stilles i bero i den periode, hvor en sådan ret til ophold er gældende (35).

39.      Som konklusion på denne første del af min analyse vil jeg mere generelt minde om, at det kun, når det som følge af en afgørelse, der afslutter proceduren, er helt udelukket, at den berørte person kan indrømmes flygtningestatus (eller anses for at have behov for subsidiær beskyttelse), at den pågældende mister sin statussom asylansøger (eller mere generelt ansøger om international beskyttelse) (36). Efter min opfattelse er det først på dette tidspunkt, at denne person bliver omfattet af direktiv 2008/115 (37), såfremt vedkommende opholder sig ulovligt på den pågældende medlemsstats område.

 Om fortolkningen og rækkevidden af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115

40.      I den første del af min analyse har jeg, således som det også er tilfældet i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, argumenteret for, at en asylansøger (og mere generelt en ansøger om international beskyttelse), såsom sagsøgeren i hovedsagen, der har fået afslag i første instans, men som i medfør af national ret i den pågældende medlemsstat har opnået ret til at forblive på denne stats område, indtil der er truffet afgørelse i den sag, som vedkommende har anlagt til prøvelse af afgørelsen om afslag på den pågældendes ansøgning, som følge af denne ret skal anses for at opholde sig lovligt på det nævnte område, og at den pågældende af denne grund er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2008/115, således som dette er defineret i dette direktivs artikel 2, stk. 1, hvilket er til hinder for, at medlemsstaterne kan indlede en tilbagesendelsesprocedure mod den pågældende.

41.      Jeg er af de grunde, som jeg allerede har redegjort for i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, og som jeg vil redegøre mere detaljeret for nedenfor, af den opfattelse, at artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 ikke giver anledning til at fremsætte argumenter, der kan rejse tvivl om dette standpunkt, og at denne bestemmelse i modsætning til det som de medlemsstater, der deltog i retsmødet den 11. december 2017, har gjort gældende, ikke tillægger de nationale myndigheder beføjelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i dette direktivs forstand under omstændigheder som dem, der foreligger i tvisten i hovedsagen.

42.      Det er nemlig kun ved at anse artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 for at have karakter af en undtagelse fra direktivets artikel 2, stk. 1, at det er muligt at nå til en anden konklusion. Det er imidlertid ikke ud fra ordlyden eller opbygningen heraf og heller ikke ud fra en fortolkning af EU-lovgivers ønske muligt at nå til en sådan konklusion.

43.      For det første fastsætter artikel 2 i direktiv 2008/115 ikke nogen undtagelser fra anvendelsesområdet for dette direktiv, således som dette er defineret i denne artikels stk. 1. I dette direktivs artikel 2, stk. 2, nævnes de tilfælde, hvor det er tilladt medlemsstaterne ikke at følge de procedurer, der er fastsat i dette direktiv, over for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i denne artikels stk. 1. Der er til gengæld i den nævnte artikel ikke fastsat undtagelser fra den regel, der fremgår af stk. 1, hvorefter direktiv 2008/115 kun finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

44.      For det andet fremgår det klart af ordlyden af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 (38) og af dens placering i dette direktivs kapitel II, der har overskriften »Ophør af ulovligt ophold«, at denne bestemmelse er begrænset til at give medlemsstaterne beføjelse til at kombinere flere foranstaltninger med henblik på straks at indlede tilbagesendelsesproceduren, så snart der er truffet en afgørelse, der bringer den pågældende persons lovlige ophold til ophør, og som markerer starten på den pågældendes ulovlige ophold (39). Denne ordlyd gør det derimod ikke muligt at anlægge den fortolkning, at det er tilladt medlemsstaterne at træffe en afgørelse om tilbagesendelse over for tredjelandsstatsborgere, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for det nævnte direktiv, således som dette er defineret i dette direktivs artikel 2, stk. 1, dvs. tredjelandsstatsborgere, der ikke har ulovligt ophold. En sådan fortolkning ville ikke blot være i strid med ordlyden af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 og dette direktivs artikel 2, stk. 1, men også med selve definitionen af begrebet »afgørelse om tilbagesendelse«, der i det nævnte direktivs artikel 3, nr. 4), omfatter »en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage« (40).

45.      For det tredje bemærker jeg, således som jeg allerede anførte i punkt 87 i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, at artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 i overensstemmelse med denne bestemmelses ordlyd finder anvendelse »jf. dog de relevante bestemmelser i EU-retten og national lovgivning«. Som Kommissionen anførte i forbindelse med sit mundtlige indlæg under retsmødet den 1. marts 2017, kan blandt disse bestemmelser imidlertid ligeledes nævnes artikel 7, stk. 1, og artikel 39, stk. 3, i direktiv 2005/85 og nu artikel 9, stk. 1, og artikel 46, stk. 5, i direktiv 2013/32 samt de nationale lovgivninger, der giver ansøgere om international beskyttelse ret til at forblive på de pågældende medlemsstaters område under behandlingen af deres ansøgning. Det skøn, som medlemsstaterne er tillagt ved artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115, kan derfor ikke udøves i strid med de nævnte bestemmelser og lovgivninger.

46.      For det fjerde fremgår det af forarbejderne til direktiv 2008/115, at den første affattelse af dette direktivs artikel 6, stk. 6, der var indeholdt i artikel 6, stk. 3, i forslaget til direktivet om tilbagesendelse, alene foreskrev, at »[a]fgørelsen om tilbagesendelse træffes som en særskilt foranstaltning eller afgørelse eller sammen med en afgørelse om udsendelse«. Det forklares i begrundelsen til dette forslag, at denne præcisering blev foretaget som svar på de bekymringer, der var blevet tilkendegivet under den forudgående høring af flere medlemsstater, som frygtede, at den af Kommissionen foreslåede totrinsprocedure (afgørelse om tilbagesendelse og afgørelse om udsendelse) ville medføre forsinkelser (41). Efter at Rådet havde foreslået en ændring, der ud over muligheden for at kombinere afgørelsen om tilbagesendelse og afgørelsen om udsendelse havde til formål udtrykkeligt at give medlemsstaterne mulighed for at kombinere disse afgørelser med en afgørelse, der bringer den berørte persons lovlige ophold til ophør, nåede EU-lovgiver i sidste ende frem til den aktuelle affattelse af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 (42). Til trods for denne ændring af ordlyden forblev formålet med denne bestemmelse det samme, nemlig at tillægge medlemsstaterne en vis skønsmargen med hensyn til den procedure, der skal følges i forbindelse med tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. Der er til gengæld ikke holdepunkter for at antage, at denne bestemmelse på noget trin i beslutningsproceduren vedrørende direktiv 2008/115 har fået til formål at give medlemsstaterne mulighed for at fravige den ramme, der er klart afgrænset ved dette direktivs artikel 1 og artikel 2, stk. 1, som fastsætter direktivets formål og anvendelsesområde, og at give medlemsstaterne mulighed for at træffe en afgørelse om tilbagesendelse over for tredjelandsstatsborgere, der ikke har ulovligt ophold (43). Såfremt dette havde været lovgivers hensigt, ville dette uden tvivl være blevet udtrykt og reguleret mere klart og ikke skjult bag en processuel bestemmelse.

47.      Hvad for det femte angår de teleologiske argumenter, som visse medlemsstater har anført til støtte for deres svar på de spørgsmål, som Domstolen stillede i kendelse af 25. oktober 2017, Gnandi (C-181/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:830), og under retsmødet den 11. december 2017, er det uden tvivl korrekt, at artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 har til formål at sikre hurtige tilbagesendelsesprocedurer. Såfremt der på samme tid træffes en afgørelse, der bringer et lovligt ophold til ophør, og en afgørelse om tilbagesendelse, vil dette, da der er tale om afgørelser, der er forbundne og indbyrdes afhængige, gøre det lettere at begrunde disse afgørelser per relationem, og navnlig gøre det muligt at gennemføre de søgsmål, der er anlagt til prøvelse af disse afgørelser, parrallet eller eventuelt i kombination med andre sager. Som det fremgår af fjerde betragtning til direktiv 2008/115, og som Domstolen har fastslået ved flere lejligheder, er indførelsen af en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik med hensyn til tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold mere generelt nævnt blandt de formål, der forfølges med direktiv 2008/115 (44).

48.      Det skal imidlertid bemærkes, at direktiv 2008/115 har til formål at indføre et system, der er baseret på klare, gennemsigtige og retfærdige regler(45), for inden for et så følsomt emne som tvangstilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere at fremme retssikkerheden og sikre såvel effektiviteten af tilbagesendelsesprocedurer som overholdelsen af de pågældende personers grundlæggende rettigheder (46).

49.      For at nå dette mål tager direktiv 2008/115 udgangspunkt i den samme »binære logik«, som ligger til grund for dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343), som derfor må anses for forenelig med ånden bag dette direktiv. For i videst muligt omfang at begrænse den usikkerhed, der måtte bestå i forbindelse med anvendelsen af de regler, der er fastsat i direktivet, fastsætter dette direktivs artikel 6, stk. 1, en forpligtelse for medlemsstaterne til at tilbagesende tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på deres område, idet der samtidig i artikel 6, stk. 2-5, fastsættes klare undtagelser fra denne forpligtelse. Uden for disse undtagelsestilfælde skal der i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 2008/115, træffes en afgørelse om tilbagesendelse over for enhver tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på den pågældende medlemsstats område (47). Tredjelandsstatsborgere, der ikke har ulovligt ophold, eller som er omfattet af de nævnte undtagelser, kan derimod i princippet ikke gøres til genstand for de procedurer, der er fastsat i dette direktiv, så længe grundene til denne udelukkelse fortsat består.

50.      Den fortolkning af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115, som medlemsstaterne foreslog under retsmødet den 11. december 2017, hvorefter det er tilladt at indlede en tilbagesendelsesprocedure over for en kategori af tredjelandsstatsborgere, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv (48), er ikke blot, således som jeg har redegjort for ovenfor, i strid med ordlyden af og ånden bag dette direktiv, men undergraver også det formål om retssikkerhed, som forfølges dermed, idet den skaber gråzoner og bidrager til udviklingen af forskellige praksisser blandt medlemsstaterne (49), hvilket i øvrigt er i strid med selve formålet med dette direktiv, som er at skabe fælles regler og praksis.

51.      Den omstændighed, at en ansøger om international beskyttelse, der har ret til at opholde sig på en medlemsstats område, samtidig modtager en afgørelse om tilbagesendelse, der, selv om den ikke umiddelbart kan tvangsfuldbyrdes, ikke desto mindre pålægger den pågældende en forpligtelse til at forlade denne stats område, skaber en situation med retsusikkerhed og endog i visse tilfælde retlig uklarhed, der kan skade ikke blot gennemsigtigheden, men også effektiviteten (50) af tilbagesendelsesprocedurerne, og påvirke de i de pågældende medlemsstater kompetente myndigheders overholdelse af de regler om modtagelse af ansøgere om international beskyttelse, der er nævnt ovenfor (51). Dette sker for at sikre en hurtig sagsbehandling, hvilket i sidste ende ikke altid er åbenbart. Det er korrekt, at når der træffes samtidig afgørelse om afslag på ansøgningen om international beskyttelse i første instans og afgørelse om tilbagesendelse, er det nemlig i princippet muligt at gennemføre eventuelle søgsmål anlagt til prøvelse af disse to afgørelser parrallet. Det skal imidlertid bemærkes, at eftersom afgørelsen om tilbagesendelse er begrundet med henvisning til, at der er truffet afgørelse om afslag, kan et søgsmål, der er anlagt til prøvelse af denne første afgørelse, og som er anlagt, efter at den anden afgørelse er blevet afslået, hurtigt forkastes. Den ret, der skal tage stilling til det søgsmål, der er anlagt til prøvelse af afgørelsen om afslag på ansøgningen om international beskyttelse i første instans, kan desuden i henhold til artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115, og når dette er tilladt efter national ret, træffe afgørelse om tilbagesendelse samtidig med, at den forkaster dette søgsmål. Da søgsmålet til prøvelse af afgørelsen om tilbagesendelse i henhold til artikel 13, stk. 2, i direktiv 2008/115 imidlertid ikke nødvendigvis har opsættende virkning (som det er tilfældet i belgisk ret), kan en sådan afgørelse i givet fald fuldbyrdes, selv om der er blevet anlagt et søgsmål til prøvelse heraf.

III. Forslag til afgørelse

52.      På baggrund af ovenfor anførte betragtninger og den analyse, som jeg foretog i mit forslag til afgørelse af 15. juni 2017, fastholder jeg mit oprindelige forslag til besvarelse af det af Conseil d’État (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) forelagte præjudicielle spørgsmål, der i det nævnte forslag har følgende ordlyd:

»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, og navnlig dets artikel 2, stk. 1, og artikel 5 samt princippet om non-refoulement og princippet om en effektiv retsbeskyttelse, der er fastsat i henholdsvis artikel 19, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, er til hinder for, at der vedtages en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til nævnte direktivs artikel 6, stk. 1, over for en tredjelandsstatsborger, der har indgivet en ansøgning om international beskyttelse i henhold til Rådets direktiv 2005/85/EF af 1. december 2005 om minimumsstandarder for procedurer for tildeling og fratagelse af flygtningestatus i medlemsstaterne, og som i medfør af EU-retten og/eller national lovgivning har ret til at forblive i den medlemsstat, i hvilken denne har indgivet sin ansøgning om international beskyttelse inden for den i artikel 39, stk. 1, i direktiv 2005/85 omhandlede klagefrist i forbindelse med afslaget på denne ansøgning, og, når denne klage er indgivet inden for fristen, mens denne behandles. Direktiv 2008/115 og princippet om non-refoulement og princippet om en effektiv retsbeskyttelse er derimod ikke til hinder for, at en sådan afgørelse om tilbagesendelse vedtages over for en tredjelandsstatsborger, når den pågældende klage er blevet forkastet, medmindre denne tredjelandsstatsborger i henhold til national lovgivning ikke har ret til at forblive på den pågældende medlemsstats område, indtil asylproceduren er afsluttet.«


1 –      Originalsprog: fransk.


2 –      EUT 2008, L 348, s. 98.


3 –      Artikel 39/70, stk. 1, i lov af 15.12.1980 bestemmer, at »[u]den udlændingens samtykke kan der ikke ske nogen tvangsfuldbyrdelse af udsendelses- eller hjemsendelsesforanstaltninger over for den pågældende inden for fristen for at anlægge sag og under behandlingen af denne«.


4 –      EU:C:2017:467.


5 –      EUT 2005 L 326, s. 13.


6 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.6.2013 om fælles procedurer for tildeling og fratagelse af internationale beskyttelse (EUT 2013, L 180, s. 60).


7 –      Jf. bl.a. dom af 21.10.2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, præmis 32).


8 –      Direktiv 2008/115, hvis eneste retsgrundlag er artikel 63, stk. 3, litra b), EF, har nemlig ikke til formål at harmonisere de grunde, der bringer en tredjelandsstatsborgers lovlige ophold til ophør.


9 –      Jf. dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 48).


10 –      Jf. dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 48).


11      KOM(2005) 391 endelig.


12 –      KOM/2002/0175 endelig.


13 –      Kommissionens meddelelse til Rådet og Europa-Parlamentet om en fællesskabspolitik for tilbagesendelse af personer med ulovligt ophold, KOM(2002) 564 endelig.


14 –      Dokument 14673/02 af 25.11.2002. Endelig blev det i Haagprogrammet, som Det Europæiske Råd vedtog på sit møde i Bruxelles den 4. og 5.11.2004, udtrykkeligt anbefalet, at der skulle indføres fælles standarder, således at de berørte personer kunne hjemsendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed, og Kommissionen blev opfordret til at fremlægge et forslag i begyndelsen af 2005.


15 –      Min fremhævelse.


16 –      Min fremhævelse.


17 –      Jf. punkt 1.2.2 i meddelelsen af 14.10.2002. Kommissionen foreslog i denne meddelelses punkt 2.3.4 med overskriften »Afbrydelse af ulovligt ophold«, at »en person kan tvinges til at forlade en medlemsstats territorium fra det øjeblik, hvor det lovlige ophold er afsluttet. Heri indgår afvisning af opholdsansøgning […], udløb af opholdstilladelse eller tilbagetrækning/tilbagekaldelse […]«. Kommissionen præciserede, at det endvidere skulle bemærkes, at »[e]t lovligt ophold [også] anses […] for afsluttet, hvis et retsmiddel mod en afgørelse om retten til ophold på medlemsstatens territorium ikke har opsættende virkning«, min fremhævelse. Jeg bemærker desuden, at der som bilag til meddelelsen af 14.10.2002 er vedlagt en liste, der indeholder definitioner, herunder en definition af begrebet »ulovligt ophold«, der er formuleret næsten enslydende med artikel 3, nr. 2), i direktiv 2008/115.


18 –      Jf. punkt 1.2.1 i meddelelsen af 14.10.2002.


19 –      I punkt 2.4 i meddelelsen af 14.10.2002 bemærkede Kommissionen, at der »grundlæggende [er] to former for tilbagesendelsesprocesser, nemlig helt frivillig tilbagevenden, hvor en person af egen fri vilje beslutter at vende tilbage og får støtte til at gøre det, og situationer, hvor de statslige myndigheder tvinger den pågældende til at rejse tilbage under overholdelse af folkeretten og den pågældendes menneskerettigheder«. Kommissionen præciserede, at »[d]er […] også [findes] en mellemting mellem de to situationer, hvor en person accepterer forpligtelsen til at rejse tilbage, men samtidig tager imod støtte fra myndighederne«.


20 –      Jf. punkt 4 i begrundelsen, min fremhævelse. Jf. ligeledes punkt 1 i Commission staff working document af 1.9.2005, SEC (2005) 1057, og artikel 3 i Commission staff working document af 4.10.2005, SEC (2005) 1175.


21 –      Det fremgik af dette forslags artikel 3, litra b), at der ved »ulovligt ophold« skulle forstås »tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder betingelserne for ophold eller bopæl i medlemsstaten«. Det fremgik af samme forslags artikel 2, stk. 1, litra a) og b), at det kommende direktiv skulle finde anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område, dvs. tredjelandsstatsborgere, som »ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i […] i konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen«, eller hvis ophold »af anden grund [er] ulovligt«. Efter en ændring, som blev foreslået af Rådet, blev de to artikler slået sammen til den gældende affattelse af artikel 3, nr. 2), i direktiv 2008/115. Jf. F. Lutz, The Negotiations on the Return Directive, Comments and Materials, Nijmegen, Wolf Legal Publishers 2010, Council position before the triligue (Rådets dokument 15566/07), som er gengivet i bilag 5, s. 179.


22 –      Min fremhævelse.


23 –      Princippet om non-refoulement, der er fastsat i artikel 33 i Konventionen om flygtninges retsstilling, undertegnet i Genève den 28.7.1951 (United Nations Treaty Series, bind 189, s. 150, nr. 2545 (1954)), finder ligeledes anvendelse på flygtninge, der endnu ikke er anerkendt som sådanne.


24 –      Jf. Rådets direktiv 2003/9/EF af 27.1.2003 om fastlæggelse af minimumsstandarder for modtagelse af asylansøgere i medlemsstaterne (EFT 2003 L 31, s. 18), der ratione materiae finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU af 26.6.2013 om fastlæggelse af standarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse (EUT 2013 L 180, s. 96), der har erstattet direktiv 2003/9.


25 –      Jf. artikel 7, stk. 1, i direktiv 2005/85. I henhold til dette direktivs artikel 39, stk. 3, litra a), kunne medlemsstaterne til gengæld i overensstemmelse med deres internationale forpligtelser frit beslutte, om asylansøgere skulle have ret til at forblive på medlemsstaternes område, indtil behandlingen af den sag, der var anlagt til prøvelse af afslaget i første instans, var afsluttet.


26 –      Jf. artikel 46, stk. 5, i direktiv 2013/32 der bestemmer, at med forbehold af stk. 6 »tillader medlemsstaterne, at ansøgerne forbliver på området, indtil fristen for at udøve retten til et effektivt retsmiddel er udløbet, og, såfremt ansøgeren har udøvet denne ret inden udløbet af fristen, indtil behandlingen af sagen er afsluttet«. Den ret, der tilkommer en asylansøger, til at forblive på den pågældende medlemsstats område, indtil der er truffet afgørelse i første instans, er nu fastsat i artikel 9, stk. 1, i dette direktiv.


27 –      Jf. artikel 6, stk. 1, i direktiv 2003/9 og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2013/33.


28 –      Jf. artikel 6, stk. 4, i direktiv 2003/9 og artikel 6, stk. 4, i direktiv 2013/33. Som anført ovenfor, var medlemsstaterne, da direktiv 2005/85 var gældende, i henhold til EU-retten kun forpligtet til at tildele asylansøgere ret til ophold under den første fase af behandlingen af deres ansøgning. For at sikre retten til effektive retsmidler er denne ret ved artikel 46, stk. 5, i direktiv 2013/32 blevet udvidet til at omfatte fasen for den fornyede behandling af ansøgningen.


29 –      Jf. i denne retning artikel 7, stk. 1, sidste punktum, i direktiv 2005/85 og artikel 9, stk. 1, sidste punktum, i direktiv 2013/32.


30 –      Rådets forordning (EF) nr. 1030/2002 af 13.6.2002 om ensartet udformning af opholdstilladelser til tredjelandsstatsborgere (EFT 2002 L 157, s. 1).


31 –      I henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 1030/2002 forstås ved »opholdstilladelse« enhver tilladelse udstedt af myndighederne i en medlemsstat til, at en tredjelandsstatsborger lovligt kan opholde sig i landet, med undtagelse af »tilladelser udstedt, mens en ansøgning om opholdstilladelse eller asyl behandles«.


32 –      Jf. dom af 30.5.2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343, præmis 49 og punkt 1 i domskonklusionen).


33 –      Jf. dom af 30.5.2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343, præmis 48).


34 –      Bl.a. fordi den berørte person efter at have været genstand for en afgørelse om tilbagesendelse på et tidspunkt, hvor den pågældende havde ulovligt ophold, af den pågældende medlemsstat tildeles ret til ophold af humanitære eller andre grunde i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115.


35 –      Jf. i denne retning artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115, der foreskriver, at når en medlemsstat beslutter at tildele en ret til ophold til en tredjelandsstatsborger, træffer den ikke en afgørelse om tilbagesendelse i forhold til denne statsborger, men såfremt en sådan afgørelse allerede er blevet truffet, kan denne afgørelse ganske enkelt stilles i bero i den periode, hvori denne ret er gyldig.


36 –      I henhold til artikel 2, litra c), i direktiv 2005/85 og nu artikel 2, litra c), i direktiv 2013/32 skal der ved »asylansøger« forstås »en tredjelandsstatsborger eller statsløs, der har indgivet en asylansøgning, som der endnu ikke er truffet endelig afgørelse om« (min fremhævelse). Den samme definition findes i artikel 2, litra c), i direktiv 2003/09 og fremgår nu af artikel 2, litra b), i direktiv 2013/33. Begrebet »endelig afgørelse« er defineret i artikel 2, litra d), i direktiv 2005/85 som »en afgørelse […], for hvilken der ikke findes flere retsmidler i henhold til kapitel V i [det nævnte] direktiv, uanset om et sådant retsmiddel bevirker, at ansøgere får tilladelse til at blive i den berørte medlemsstat«. Jf. ligeledes artikel 2, litra e), i direktiv 2013/32.


37 –      FN’s Flygtningehøjkommissariat (UNHCR) anførte i sine bemærkninger til grønbogen – efter at have anerkendt vigtigheden af en effektiv politik for tilbagesendelse af personer, hvis asylansøgning er blevet »forskriftsmæssigt afslået«, med henblik på at opretholde asylsystemets integritet – at »[b]y "properly rejected asylum-seekers", UNHCR means those who, after due consideration of their claims in fair procedures, have been found not to qualify for refugee status on the basis of the 1951 Convention, nor to be in need of protection on other grounds, including, but not exclusively, obligations under international human rights instruments, and who are not authorised to stay in the country concerned for other compelling reasons. For UNHCR, the key consideration is that the rejection has taken place in accordance with international protection standards […]


38 –      Det skal bemærkes, at denne bestemmelse foreskriver, at en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til dette direktivs artikel 6, stk. 1, eventuelt i forbindelse med en afgørelse om udsendelse, kan træffes samtidig med, at der træffes en afgørelse »om ophør af lovligt ophold«.


39 –      Selv om ordlyden af den franske version af artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 ikke er helt utvetydigt, er andre sprogversioner, f.eks. den italienske (»decidano di porre fine al soggiorno regolare«) eller den engelske (»decision on the ending of a legal stay«) meget klare med hensyn til, om det er nødvendigt at træffe en afgørelse, der bringer det lovlige ophold til ophør.


40 –      Min fremhævelse.


41 –      Punkt 4 i forslaget til direktiv om tilbagesendelse, i afsnittet med overskriften »Kapitel II«. Jf. ligeledes SCIFA Guidelines (Rådets dokument 6624/07), der er gengivet i bilag 4 i F. Lutz, op. cit., s. 175.


42 –      Jf. Council position before trilogue (Rådets dokument 15566/07), der er gengivet i bilag 5 i F. Lutz, op. cit., s. 197.


43 –      Jeg bemærker i øvrigt, at det af sidste sætningsled i artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115 fremgår, at denne bestemmelse ikke påvirker de »relevante bestemmelser i fællesskabslovgivningen og national lovgivning« – som bl.a., således som jeg har anført i punkt 44 i dette forslag til afgørelse, omfatter de bestemmelser, der tillægger ansøgere om international beskyttelse ret til at forblive på den pågældende medlemsstats område, indtil behandlingen af deres ansøgning er afsluttet – ikke fremgik af ordlyden af den af Rådet foreslåede ændring, men blev tilføjet senere.


44 –      Jf. i denne retning dom El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 59), og dom af 15.2.2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 75).


45 –      Jf. fjerde betragtning til dette direktiv.


46 –      Jf. bl.a. 2., 17., 24. betragtning til og artikel 1 i dette direktiv.


47 –      Dette betyder, at medlemsstaterne ikke frit kan vælge at tolerere tilstedeværelsen af sådanne tredjelandsstatsborgere på deres område.


48 –      Dvs. de ansøgere om international beskyttelse, der i henhold til EU-retten eller national ret har tilladelse til at opholde sig i en medlemsstat, selv om det blot måtte være midlertidigt og alene med henblik på proceduren.


49 –      Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen under retsmødet den 11.12.2017 oplyste, at det ifølge de oplysninger, som den rådede over, kun er et begrænset antal medlemsstater, der anvender den praksis, som består i at give en ansøger om international beskyttelse meddelelse om en afgørelse om tilbagesendelse, så snart afgørelsen om afslag på ansøgningen om international beskyttelse er truffet i første instans, nemlig Kongeriget Nederlandene, Forbundsrepublikken Tyskland, Storhertugdømmet Luxembourg, Kongeriget Sverige og Republikken Finland.


50 –      I princippet skal en sag om tilbagesendelse afsluttes, når den er blevet indledt. Så snart det er konstateret, at der foreligger ulovligt ophold, opstår der en forpligtelse til at udsende den pågældende så snart som muligt, og denne forpligtelse skal i princippet overholdes (jf. dom 15.2.2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 76). Det er derfor ønskeligt, at denne procedure først indledes, når der er meddelt et endeligt afslag på ansøgningen om international beskyttelse, i stedet for at den stilles i bero eller skal starte forfra, når afgørelsen om afslag på ansøgningen i første instans annulleres.


51 –      Hvad angår det pålæg om at forlade landet, som er meddelt Sadikou Gnandi, henviser jeg til de betragtninger, der fremgår af punkt 84-99 i mit forslag til afgørelse af 15.6.2017.