Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 25 de enero de 2024 (1)
Asunto C‑622/22
Comisión Europea
contra
Malta (Servicios de enlace de datos aeronáuticos)
«Incumplimiento de Estado — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.º 29/2009 — Obligación de adoptar las medidas necesarias para que un prestador de servicios de navegación aérea designado por Malta se ajuste a lo dispuesto por el artículo 3, apartado 1, de ese Reglamento — Organismos de los servicios de la navegación aérea — Prestación y explotación de servicios de enlace de datos — Falta de justificación del retraso»
1. La Comisión reprocha a Malta haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 29/2009, (2) al no haber adoptado las medidas necesarias para garantizar que el proveedor de los servicios de tráfico aéreo (en lo sucesivo, «ATS») (3) designado por ese Estado miembro tenga la capacidad de prestar y explotar los servicios de enlace de datos definidos en el anexo II del citado Reglamento.
2. Malta entiende que han existido circunstancias imprevisibles que justifican el retraso en el despliegue del sistema y, por tanto, rechaza la pretensión de la Comisión.
I. Marco jurídico. Reglamento n.º 29/2009
3. El artículo 3 («Servicios de enlace de datos») establece:
«1. Los proveedores ATS velarán por que las dependencias ATS que prestan servicios de tránsito aéreo dentro del espacio aéreo que contempla el artículo 1, apartado 3, tengan la capacidad de prestar y explotar los servicios de enlace de datos definidos en el anexo II.
[…]».
4. Conforme al artículo 15 («Entrada en vigor y aplicación»): (4)
«El presente Reglamento entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Se aplicará a partir del 5 de febrero de 2018.
El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro».
5. El anexo II define los servicios de enlace de datos contemplados, entre otros, en el artículo 3.
II. Procedimiento administrativo previo
6. El 11 de octubre de 2018, la Comisión envió una carta a la Dirección de Aviación Civil de Malta en la que expresaba su preocupación por el retraso en la prestación de los servicios de enlace de datos contemplados en el Reglamento n.º 29/2009 e invitaba a Malta a acelerar su despliegue.
7. Según una actualización facilitada por la entidad SESAR, (5) en diciembre de 2019, el proveedor de servicios ATS designado por Malta (6) seguía sin prestar los servicios de enlace de datos.
8. Mediante un requerimiento de 15 de mayo de 2020, la Comisión invitó a Malta a presentar observaciones sobre la supuesta infracción del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009. La infracción consistiría en no haber prestado y explotado todos los servicios de enlace de datos definidos en el anexo II de aquel Reglamento para todos los operadores de aeronaves que realizan vuelos en el espacio aéreo de Malta y están dotados de una función de comunicación por enlace de datos, en el sentido del artículo 6 del mismo Reglamento.
9. El 5 de octubre de 2020, Malta respondió al requerimiento de la Comisión explicando las dificultades encontradas por su proveedor ATS para ajustarse a la fecha de aplicación del Reglamento n.º 29/2009, en particular, debido a la necesidad de sustituir el sistema de gestión del tráfico aéreo.
10. En esa repuesta al requerimiento de la Comisión, Malta:
– Indicó que la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento del sistema se había completado en 2019 y que la operatividad de los servicios de enlace de datos estaba inicialmente prevista para febrero de 2020, pero que se había interrumpido debido a la pandemia de COVID‑19.
– Precisó que, en el supuesto de que las actividades del contratista pudieran reanudarse en 2020, el proyecto de enlace de datos sería prioritario para lograr una ejecución completa durante el primer semestre de 2022.
11. En otra comunicación de 15 de diciembre de 2020, Malta informó sobre las medidas más recientes adoptadas para permitir que los proveedores ATS prestaran y explotaran los servicios de enlace de datos y se comprometió a presentar a la Comisión actualizaciones trimestrales sobre los avances que se fueran produciendo.
12. El 18 de febrero de 2021, la Comisión envió un escrito de requerimiento complementario, en el que invitó a Malta a presentar observaciones sobre la supuesta infracción combinada del artículo 4 TUE, apartado 3, y del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009.
13. Malta, respondió, el 18 de marzo de 2021, en el sentido de que:
– Se había tenido que renovar el sistema de gestión del tráfico aéreo (finalizado en 2019), antes de la puesta en marcha de los servicios de enlace de datos. Explicó que las restricciones causadas por la pandemia de COVID‑19 habían obstaculizado las actividades del contratista responsable de los servicios de enlace de datos.
– Desde enero de 2021, a pesar de esas restricciones, había realizado nuevas actuaciones y podría cumplir los requisitos a más tardar en junio de 2022.
– Malta había sido totalmente abierta y transparente frente a la Comisión en cuanto al avance en la aplicación del Reglamento n.º 29/2009, lo que demostraba su cumplimiento del principio de cooperación leal y el respeto de las exigencias del artículo 4 TUE, apartado 3.
14. El 15 de julio de 2021, la Comisión envió un dictamen motivado a Malta en el que señalaba que, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar que el proveedor ATS designado se atuviera al artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009, había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 4 TUE, apartado 3. En el mismo dictamen motivado le concedió un plazo de dos meses, a partir de su recepción, para que Malta se atuviera a él.
15. Malta contestó al dictamen motivado de la Comisión mediante escritos de 20 de septiembre de 2021, 25 de noviembre de 2021 y 27 de enero de 2022. En ellos recordó las principales razones de los retrasos que se produjeron desde 2017, dio una visión general de los progresos realizados y confirmó la fecha de cumplimiento, ya comunicada, de junio de 2022.
16. En respuesta a un recordatorio de la Comisión de 7 de febrero de 2022, Malta presentó siete actualizaciones de información en las que indicó, en esencia, que:
– Había acordado un aplazamiento de la fecha de cumplimiento hasta el 28 de diciembre de 2022, debido a: la realización de un proyecto de forestación destinado a la instalación de equipos de servicios de enlace de datos; la escasez mundial de suministro de componentes electrónicos; unas actualizaciones de software imprevistas y la asignación de controladores aéreos durante la fase de formación.
– Debía impartirse una formación inicial, necesaria para cumplir el Reglamento n.º 29/2009, que finalizaría a más tardar el 30 de septiembre de 2022. La formación no se completaría hasta el 30 de noviembre de 2023.
– Otros objetivos intermedios solo se alcanzarían en 2023 (pruebas de interoperabilidad y determinadas tareas relacionadas con la seguridad, la calidad y el cumplimiento).
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
17. El 29 de septiembre de 2022, la Comisión interpuso un recurso por incumplimiento, al amparo del artículo 258 TFUE. En él instó al Tribunal de Justicia a declarar que «la República de Malta ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo [4 TUE], apartado 3, [...], en relación con el artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 29/2009, al no haber adoptado las medidas necesarias para garantizar que el proveedor ATS designado por ella se atenga al artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 29/2009 de la Comisión». Solicitó, asimismo, la condena en costas de la parte recurrida.
18. Malta se opuso al recurso de la Comisión mediante escrito de 15 de diciembre de 2022.
19. La Comisión presentó un escrito de réplica el 25 de enero de 2023 y Malta otro de dúplica el 8 de marzo de 2023.
20. El Tribunal de Justicia acordó no celebrar vista.
IV. Alegaciones de las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia
21. En su demanda, la Comisión, tras analizar las contingencias de la fase administrativa previa, no consideró aceptables los argumentos de Malta, expuestos en el procedimiento precontencioso, para explicar los motivos del retraso, que se ceñían a las dificultades internas en la puesta en marcha de los proyectos o a problemas de aprovisionamiento y a la pandemia del COVID‑19.
22. La Comisión sostuvo que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que cita, (7) esas circunstancias no constituyen razones válidas que justifiquen el incumplimiento del derecho de la Unión.
23. Malta se opuso al recurso de la Comisión invocando, en esencia, las dificultades que tuvieron lugar antes y después de la fecha de aplicación (5 de febrero de 2018) fijada por el Reglamento n.º 29/2009:
– En 2013 hubo de enfrentarse a la escasez de empresas que ofrecieran servicios de conectividad, lo que le obligó a intentar (infructuosamente) contratar con SITA, uno de los dos operadores del duopolio en ese mercado.
– En 2017 trató de liberarse de la dependencia de empresas externas mediante la contratación de la empresa italiana Leonardo SpA y del prestador italiano de ATS, (8) lo que permitiría actuar de manera autónoma.
– Cuando MATS estaba en espera del desarrollo del proyecto por la empresa Leonardo Spa, se produjeron dos acontecimientos imprevisibles: la caída de tres rayos en el centro de control del tráfico aéreo de Malta (2 de octubre de 2017) y la rotura de un conducto de climatización (9 de junio de 2019) en la sala de operaciones principal. Ambos incidentes exigieron dedicar la atención y los recursos disponibles para asegurar los servicios de control del tráfico aéreo.
– En el año 2020, la pandemia del COVID‑19 engendró, asimismo, retrasos inevitables en el proyecto.
24. Al presentar su escrito de oposición al recurso, Malta reconoció que en ese momento (15 de diciembre de 2022) el proyecto de prestación y explotación de los servicios de enlace de datos aún no estaba operativo.
25. En su escrito de réplica, la Comisión señala que ninguna de las circunstancias anteriores a 2018 invocadas por Malta era «imprevisible». Las «deficiencias del mercado preexistentes» eran, justamente, «preexistentes» y, por lo tanto, conocidas y «previsibles». Los «problemas técnicos generalmente reconocidos relacionados con la aplicación del Reglamento» también eran conocidos y previsibles. Los supuestos casos de fuerza mayor alegados (impacto de rayos, rotura de un conducto de climatización, pandemia de COVID‑19 y retrasos debidos al contratista) tuvieron lugar después de la fecha de aplicación del Reglamento n.º 29/2009 y, por lo tanto, carecerían de pertinencia. Además, achaca a Malta la falta de prueba de la realidad de algunos de esos hechos, así como la ausencia de justificación de su incidencia en el retraso.
26. En su escrito de dúplica, Malta aporta algunos documentos acreditativos de la realidad tanto de la caída de tres rayos como de la rotura de un conducto de climatización y manifiesta que, sobre la negativa de SITA a contestar a sus peticiones de oferta, es imposible aportar prueba. Razona que el despliegue del servicio era especialmente complicado en una región donde el acceso a los enlaces de datos era inexistente hasta entonces y que hubo dificultades sobrevenidas en relación con el sistema de ENAV.
V. Apreciación
A. Preliminar: obligación de prestar los servicios de enlace de datos para la navegación aérea
27. De acuerdo con el considerando primero del Reglamento n.º 29/2009, «[e]l aumento de los niveles del tránsito aéreo en Europa que se ha observado y el que se prevé exigen un incremento paralelo de la capacidad de control del tránsito aéreo. De ahí la demanda de mejoras operativas, en particular para mejorar la eficiencia de las comunicaciones entre controladores y pilotos. Los canales de comunicación de voz están cada vez más congestionados y deben complementarse mediante comunicaciones aire-tierra por enlace de datos».
28. Esta previsión tiene su reflejo normativo en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009, conforme al que «[l]os proveedores ATS velarán por que las dependencias ATS que prestan servicios de tránsito aéreo dentro del espacio aéreo que contempla el artículo 1, apartado 3, tengan la capacidad de prestar y explotar los servicios de enlace de datos definidos en el anexo II».
29. La fecha de aplicación del Reglamento n.º 29/2009 es el 5 de febrero de 2018. Esta fecha sustituye a la inicialmente prevista (7 de febrero de 2013) en la versión original del propio Reglamento. (9)
B. Incumplimiento, por parte de Malta, de las obligaciones impuestas por el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009
30. Como es bien sabido, el procedimiento del artículo 258 TFUE se basa en la comprobación objetiva del incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le imponen los Tratados o un acto de derecho derivado.
31. El Gobierno de Malta no ha discutido en el procedimiento administrativo previo, ni ante el Tribunal de Justicia, el incumplimiento, en términos objetivos, que la Comisión le achaca.
32. Sin embargo, según este Estado miembro, habría que tener en cuenta las dificultades que encontró para prestar y explotar los servicios de enlace de datos.
33. A la vista de los elementos de juicio aportados, pueden diferenciarse tres periodos relacionados con el incumplimiento imputado, que se ha mantenido (y aún se mantiene) en el tiempo:
– Inicial. Comprendido entre la publicación del Reglamento n.º 29/2009 y el día 5 de febrero de 2018, fecha de comienzo de su aplicación. Al vencimiento de este periodo, Malta no había cumplido las obligaciones impuestas por aquel Reglamento.
– Intermedio. Entre el 5 de febrero de 2018 y el 15 de septiembre de 2021, fecha de expiración del plazo de dos meses concedido por la Comisión a Malta para que se atuviera al dictamen motivado remitido el 15 de julio de 2021. El 15 de septiembre de 2021, Malta seguía sin cumplir las obligaciones exigidas por el Reglamento n.º 29/2009.
– Final. Desde el 15 de septiembre de 2021 hasta el momento en el que se cerró el procedimiento escrito de este recurso ante el Tribunal de Justicia, Malta continuaba sin implementar el sistema previsto en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009.
34. No pudiendo negar la realidad objetiva del incumplimiento denunciado, el Gobierno de Malta trata de justificar su retraso aduciendo una serie de motivos que explicarían, a su juicio, la falta de acomodo de sus servicios de navegación aérea a lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009.
35. A tenor de una constante jurisprudencia, «la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como esta se presentaba al finalizar el plazo fijado en el dictamen motivado, de manera que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en consideración por el Tribunal de Justicia». (10)
36. Aun cuando la Comisión parece poner el acento en que las circunstancias que alega Malta (supuestamente explicativas de su incumplimiento) no justificaban éste en la fecha de aplicación del Reglamento n.º 29/2009 (5 de febrero de 2018), en realidad el contenido de los escritos procesales de la Comisión alude también, al menos de forma implícita, a que el día de expiración del plazo fijado en el dictamen motivado (15 de septiembre de 2021) no concurrían motivos de justificación válidos para no haber puesto en práctica el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009.
37. De hecho, Malta ha reconocido que, en la fecha de expiración del dictamen motivado de la Comisión, persistía aún el incumplimiento de la obligación de prestar y explotar el servicio de enlace de datos exigido por el Reglamento n.º 29/2009.
38. Analizaré a continuación los motivos de justificación del incumplimiento que aduce Malta, referidos a cada uno de los tres períodos antes citados, y expondré mi valoración sobre ellos. Esta última tomará como premisa que, acreditado por la Comisión el incumplimiento objetivo de las obligaciones de un Estado miembro derivadas del derecho de la Unión, corresponde al Estado miembro que ha incurrido en él probar las causas de justificación correspondientes.
C. Motivos del incumplimiento alegados por Malta y su valoración
1. Periodo inicial (hasta el 5 de febrero de 2018)
39. El Gobierno maltés aduce, para explicar el retraso en la atención de sus obligaciones durante este período:
– Las dificultades encontradas por MATS se debían a las carencias del mercado, derivadas de una estructura de duopolio en el suministro de la conectividad ATN. (11) En el año 2013 contactó con la operadora SITA, empresa que, sin embargo, no presentó ninguna oferta, privando a Malta de los medios para cumplir sus obligaciones, lo que escapaba totalmente a su control.
– El 2 de octubre de 2017, tres rayos cayeron en el centro de control del tráfico aéreo y ocasionaron el corte del suministro eléctrico.
– En el año 2017, MATS tuvo conocimiento de que ENAV, en su condición de proveedor ATS italiano, había encontrado una solución alternativa con la empresa Leonardo SpA para prestar los servicios sin depender de terceros. El 18 de diciembre de 2017 MATS firmó un contrato con ENAV y Leonardo Spa. No obstante, Eurocontrol comunicó a MATS un estudio relativo a los routers ATN (como el que tenía Malta) que pondrían en peligro la red ATN, lo que obligó a volver a la solución inicial, dependiente de los proveedores externos. Esta circunstancia habría provocado retrasos en el despliegue del servicio de enlace de datos.
40. Aunque me parece innecesario ahondar en la búsqueda de una justificación basada en hechos anteriores al 5 de febrero de 2018, si se acepta como fecha clave para evaluar el incumplimiento el 15 de septiembre de 2021, no tengo inconveniente en considerar esos hechos.
41. Los problemas relacionados con la contratación, en el año 2013, de un operador externo, aparte de que no explican el retraso en 2018, corresponden al ámbito de las dificultades técnicas o estructurales que, para el Tribunal de Justicia, resultan irrelevantes en este tipo de recursos. (12)
42. Lo mismo ocurre con la comunicación atribuida a Eurocontrol, identificada en el anexo 3 del escrito de oposición al recurso. Ese anexo es, en realidad, un documento denominado «Libro blanco sobre la proliferación de routers ATN A/G» cuya fecha de publicación es el 10 de marzo de 2009, que estaba, o podía estar, al alcance de las autoridades maltesas desde entonces. En cualquier caso, Malta no podría invocar su falta de conocimiento de la inviabilidad de las soluciones técnicas que ella misma había adoptado.
43. En cuanto a los rayos que cayeron en el aeropuerto de Malta (cuya prueba documental se aportó en el escrito de dúplica), no se ve qué incidencia pudiera tener ese hecho puntual, que afectó al suministro eléctrico, en el incumplimiento continuado de las obligaciones de Malta relativas al despliegue del servicio de enlace de datos.
2. Periodo intermedio (desde el 5 de febrero de 2018 hasta el 15 de septiembre de 2021)
44. Malta invoca los siguientes hechos que habría incidido negativamente en la falta de cumplimiento de sus obligaciones durante este período:
– El 9 de junio de 2019, un tubo de climatización se rompió en la sede de MATS y los medios técnicos tuvieron que desviar su atención y sus recursos para hacer frente a este problema imprevisto.
– La pandemia de COVID‑19 habría provocado otros retrasos inevitables: i) Leonardo SpA alegó la fuerza mayor debido a la imposición de prohibiciones de viaje en respuesta a la pandemia y no pudo avanzar en el proyecto del servicio de enlace de datos entre marzo y septiembre de 2020, lo que habría provocado retrasos adicionales en la ejecución del proyecto; ii) MATS tuvo que aplicar varias medidas de seguridad para mitigar los riesgos sanitarios derivados de la pandemia, en particular mediante la reducción del personal de servicio, la realización de fumigaciones, la rotación del personal para reducir el riesgo de infección y la adopción de todas las salvaguardias posibles para garantizar la prestación de un servicio seguro al público; iii) debido a las severas restricciones impuestas como consecuencia de la pandemia, la necesidad de crear una sala de operaciones de emergencia era acuciante y MATS dedicó la mayoría de sus esfuerzos a este proyecto, al que, por razones prácticas y de seguridad, dio prioridad.
45. Tampoco estos argumentos me parecen convincentes para justificar el incumplimiento denunciado.
46. En lo que atañe a la rotura de un conducto del sistema de aire acondicionado, basta leer el anexo R.6 del escrito de dúplica de Malta, según el cual el incidente duró aproximadamente veinticinco minutos, al término de los cuales se solucionó. En todo caso, esa rotura no podría calificarse de fuerza mayor, pues no se trata de una circunstancia extraña a la propia actividad, anormal e imprevisible.
47. En cuanto a la repercusión de la pandemia del COVID‑19, el Gobierno maltés reconoce que sus relaciones con Leonardo SpA se vieron afectadas durante solo seis meses, sin que conste que provocaran prolongaciones adicionales. Tampoco explica suficientemente qué influencia concreta pudieron tener, en relación con el retraso en el despliegue del sistema de enlace de datos, las medidas de precaución adoptadas por razones sanitarias. Las alegaciones de Malta parecen, más bien, dar cuenta de problemas organizativos internos (escasa disponibilidad de medios) que le llevaron a dar prioridad a otras áreas de su actividad.
48. En cualquier caso, Malta no ha acreditado, tampoco para este período, la imposibilidad absoluta del cumplimiento de sus obligaciones. (13)
3. Periodo final (desde el 15 de septiembre de 2021)
49. El Gobierno maltés reconoce en su último escrito procesal (dúplica de 8 de marzo de 2023) que MATS, aunque ha concedido máxima prioridad al proyecto, no ha culminado el despliegue de los servicios de enlace de datos. Afirma que el operador ATS ha constituido un nuevo equipo dirigente, que el proyecto está en curso y ha adquirido un nivel notable de madurez. Expresa que continuará haciendo todo lo posible para cumplir sus obligaciones en virtud del Reglamento n.º 29/2009, comprometiéndose plenamente, al mismo tiempo, a poner en marcha el servicio de forma segura.
50. Aunque los hechos posteriores a la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado (15 de septiembre de 2021) no podrían tomarse en consideración, (14) creo que no se puede cerrar los ojos ante la realidad: el propio Gobierno maltés admite que, aún en el año 2023, la implementación del servicio de enlace de datos no se ha producido y las dificultades alegadas para este retraso siguen siendo (como en los períodos anteriores) de orden técnico o estructural, imputables a aquel Estado miembro.
51. En definitiva, a mi juicio, el Gobierno maltés no ha conseguido demostrar que los hechos invocados para explicar el retraso en el cumplimiento del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 29/2009 puedan justificarlo.
VI. Conclusión
52. Por las consideraciones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia que, estimando el recurso de la Comisión,
– Declare que la República de Malta ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 29/2009 de la Comisión, de 16 de enero de 2009, por el que se establecen requisitos relativos a los servicios de enlace de datos para el cielo único europeo.
– Condene en costas a Malta.