ÜLDKOHTU OTSUS (kolmas koda)
30. jaanuar 2020(*)(i)
Euroopa Liidu kaubamärk – Vastulausemenetlus – Euroopa Liidu sõnamärgi BROWNIE taotlus – Varasemad riigisisesed sõnamärgid BROWNIES, BROWNIE, Brownies ja Brownie – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punkt b) – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 47 lõiked 2 ja 3)
Kohtuasjas T‑598/18,
Grupo Textil Brownie, SL, asukoht Barcelona (Hispaania), esindajad: advokaadid D. Pellisé Urquiza ja J. C. Quero Navarro,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindajad: M. Capostagno, A. Folliard-Monguiral ja H. O’Neill,
kostja,
teine pool EUIPO apellatsioonikoja menetluses, menetlusse astuja Üldkohtus oli:
The Guide Association, asukoht London (Ühendkuningriik), esindajad: barrister T. St Quintin ja solicitor M. Jhittay,
mille ese on hagi EUIPO teise apellatsioonikoja 4. juuli 2018. aasta otsuse (asi R 2680/2017‑2) peale, mis käsitleb The Guide Associationi ja Grupo Textil Brownie vahelist vastulausemenetlust,
ÜLDKOHUS (kolmas koda),
koosseisus: koja president S. Frimodt Nielsen, kohtunikud V. Kreuschitz (ettekandja) ja N. Półtorak,
kohtusekretär: ametnik M. Marescaux,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 4. oktoobril 2018,
arvestades EUIPO esitatud kostja vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 17. jaanuaril 2019,
arvestades menetlusse astuja seisukohti, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 7. jaanuaril 2019,
arvestades 6. novembril 2019 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1 Juan Morera Morral esitas 30. aprillil 2015 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusele (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) (muudetud kujul, st asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)) ELi kaubamärgi registreerimise taotluse.
2 Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk BROWNIE.
3 Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (läbivaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 18, 25 ja 35 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
– klass 18: „kohvrid ja reisikohvrid; reisikirstud; kohvrid; rahakotid; matkakotid; spordikotid; alpinistikotid; rannakotid; võrgust ostukotid; ratastega kotid; kandekotid; ostukotid; nahast kotid pakkimiseks [vutlarid, paunad]; käekotid; nahast või nahkpapist karbid; kandelinad; ranitsad; nahast või nahkpapist karbid; reisikastid; kosmeetikakohvrid; võtmetaskud; linad väikelaste kandmiseks; sõdurite moonakotid; reisikohvrid; väikesed kohvrid; diplomaadikohvrid; seljakotid; kotid väikelaste kandmiseks; peenraha kotid; ridikülid; portfellid; noodimapid; rõivakotid reisimiseks“;
– klass 25: „rõivad, jalatsid, peakatted; mantlid; imikupesu; hommikumantlid; halfastepirohust sandaalid; magamisel kasutatavad silmakatted; autojuhirõivad; pudipõlled, v.a paberist; ujumisriided [trikood]; kolmnurksed rätid [rätikud]; kaelarätid; peapaelad [rõivad]; saunasussid; saunaplätud; kitlid; hommikumantlid; boad [karuskraed]; bodid [aluspesu]; baretid; jalamuhvid, v.a elektrilised; nöörsaapad; saapad; suusasaapad; jalgpallitossud; poolsaapad; püksikud [aluspesu]; imikupüksikud; sokid; säärised; jalatsid; spordijalatsid; rannajalatsid; aluspüksid; särgid; lühikeste varrukatega särgid; spordisärgid; T‑särgid; pihikud; kapuutsid [rõivad]; käisteta T-särgid; vestid; sallid; kalossid; jakid; kalastusvestid; paksud jakid; veekindlad jakid; jalgratturirõivad; rahavööd [rõivad]; vööd [rõivad], rihmad [rõivad]; nokkmütsid; kombineed [naiste aluspesu]; valmisrõivad; kombinesoonid [rõivad]; lipsud; pihikrinnahoidjad; korsetid; lühikesed kodujakid; kraed; lahtkraed; põlled [rõivad]; spordijalatsid; maskeraadikostüümid; alusseelikud; keebid [karusnahast]; toetavad vööd [aluspesu]; seelikud; püksseelikud; rätikud; ülekuued; gabardiinmantlid; võimlemisjalatsid; ujumismütsid; vannimütsid; suusakindad; kindad [rõivad]; kampsunid; retuusid; aluspesu; livreed; sokihoidjad; sukahoidjad; sukahoidjad; muhvid [rõivad]; katoliku preestri rippuvad õlapaelad; mantiljad; sukad; higiimavad sukad; trikookaubad; käpikud [rõivad]; piiskopimütsid; kõrvaklapid [rõivad]; püksid; sukkpüksid; taskud [rõivad]; kaelarätikud; parkad; sussid; maniskid; peleriinid; pikad naiste- või lastemantlid; pihikseelikud; karusrõivad; pidžaamad; rannarõivad; säärsaapad; pontšod; kudumid [rõivad]; kaelasallid; sviitrid; kätised; nahkrõivad; kunstnahast rõivad; võimlemisrõivad; paberriided; ülerõivad; higiimav aluspesu; sandaalid; sarid; sarongid; supelpüksid; aluspüksid; pigimütsid; peakatted; kübarad; silindrid; paberist peakatted [rõivad]; rinnahoidjad; sviitrid; sukahoidjad; nunna peakate; toogad; püksiklambrid; maskeraadirõivad; veesuusa kombinesoonid; turbanid; vormirõivad; loorid [rõivad]; kleidid; rõivad; mütsisirmid [peakatted]; jalatsid; puukingad; rõivad ja valmisrõivad“;
– klass 35: „naisterõivaste ning nende juurde kuuluvate kaupade, manuste ja lisandite jae- ja hulgimüük kauplustes ning veebis“.
4 Kaubamärgitaotlus avaldati 10. juuni 2015. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 106/2015.
5 Menetlusse astuja The Guide Association esitas taotletava kaubamärgi registreerimisele 2. septembril 2015 määruse nr 207/2009 artikli 41 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 46) alusel eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenustega seoses vastulause.
6 Vastulause aluseks olid teatavasse varasemate Ühendkuningriigi sõnamärkide seeriasse kuuluvad sõnamärgid BROWNIES, BROWNIE, Brownies ja Brownie (edaspidi koos „varasem kaubamärk“), mis tähistavad klassidesse 6, 18, 25, 26 ja 41 kuuluvaid kaupu ja teenuseid, mis vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
– klass 6: „võtmerõngad“;
– klass 18: „seljakotid; väikesed riidest või nahast seljakotid; laste kotid“;
– klass 25: „rõivad, üksnes tüdrukutele“;
– klass 26: „märgid; aplikatsioonid; lindid; tikandid; patrullmärgid, patrullmärgid paikamiseks, kõik tikandi kujul; kaelarätikukinnitid“;
– klass 41: „haridus-, kultuuri- ja meelelahutustegevuste korraldamine; kursuste ja töötubade korraldamine kämpingu, spordi, majapidamistöö ja puidutöö valdkonnas“.
7 Vastulause toetuseks esitatud põhjendused tuginesid määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktidele a ja b (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punktid a ja b) ning määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikele 5 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõige 5).
8 J. Morera Morral taotles 19. veebruaril 2016 selle asjaolu Euroopa Liidu kaubamärkide registrisse kandmist, et ta andis ELi kaubamärgi registreerimise taotluse üle hagejale Grupo Textil Brownie, SL.
9 Hageja taotles 26. augustil 2016 määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 47 lõiked 2 ja 3) alusel, et menetlusse astuja tõendaks varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist.
10 Menetlusse astuja esitas 18. jaanuaril 2017 mitu dokumenti, mille hulka kuulusid tema haldusjuhi vande all antud ütlus (edaspidi „vande all antud ütlus“) ja viis lisa tõendina varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta (edaspidi „teine dokumentide kogum“).
11 Vastulausete osakond rahuldas 23. oktoobril 2017 vastulause eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenustega seoses osaliselt ning jättis selle ülejäänud osas rahuldamata. Vastulausete osakond asus muu hulgas seisukohale, et menetlusse astuja oli varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist eespool punktis 6 nimetatud kaupade ja teenustega seoses tõendanud. Selleks ei tuginenud ta üksnes dokumentidele, mille menetlusse astuja esitas 18. jaanuaril 2017 sõnaselgelt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks (vt eespool punkt 10), vaid ka dokumentidele, milleks on kuus lisa, mille ta oli EUIPOs juba esitanud 14. aprillil 2016 koos vastulauset toetavate faktiliste asjaolude, tõendite ja põhjendustega (edaspidi „esimene dokumentide kogum“). Lisaks tuvastas ta, et vastandatud kaubamärkide vahel esineb seoses eespool punktis 3 nimetatud nende kaupade ja teenustega, mis on identsed või sarnased kaupade ja teenustega, millega seoses oli menetlusse astuja tõendanud varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist, määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses segiajamise tõenäosus. Niivõrd, kuivõrd varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad ja teenused ning hageja esitatud registreerimistaotlusega hõlmatud kaubad ja teenused ei ole sarnased, ei ole vastandatud kaubamärkide vahel aga neid kaupu ja teenuseid puudutavas osas seost, mistõttu tuleb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 ette nähtud vastulause alus tagasi lükata.
12 Hageja esitas 18. detsembril 2017 EUIPO-le vastulausete osakonna otsuse peale määruse 2017/1001 artiklite 66–71 alusel kaebuse.
13 EUIPO teine apellatsioonikoda jättis 4. juuli 2018. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) kaebuse rahuldamata. Eelkõige märkis ta esiteks, et menetlusse astuja oli esitanud tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta eespool punktis 6 nimetatud kaupade ja teenustega seoses (vaidlustatud otsuse punktid 16–52). Teiseks nõustus ta vastulausete osakonna otsuses esitatud põhjendustega, mille kohaselt tuli vastulause eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenustega seoses rahuldada (vaidlustatud otsuse punkt 53).
Poolte nõuded
14 Hageja palub Üldkohtul:
– rahuldada hagi ja registreerimistaotlus;
– mõista kohtukulud välja menetlusse astujalt.
15 EUIPO palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
16 Menetlusse astuja palub Üldkohtul:
– jätta vaidlustatud otsus muutmata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
Sissejuhatavad kaalutlused
17 Kõigepealt tuleb osutada asjaolule, et käesoleval juhul esitati ELi kaubamärgi taotlus EUIPO-le 30. aprillil 2015 (vt eespool punkt 1). See esitati seega esiteks enne Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määruse (EL) 2015/2424, millega muudetakse määrust nr 207/2009 ja komisjoni määrust (EÜ) nr 2868/95 (millega rakendatakse nõukogu määrust (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta) ning tunnistatakse kehtetuks komisjoni määrus (EÜ) nr 2869/95 siseturu harmoneerimisametile makstavate lõivude kohta (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (ELT 2015, L 341, lk 21), jõustumist 23. märtsil 2016 (vt määruse 2015/2424 artikli 4 esimene lõik) ja teiseks enne päeva, mil hakati kohaldama määrust 2017/1001, mis on 1. oktoober 2017 (vt määruse 2017/1001 artikli 212 teine lõik).
18 Neil asjaoludel tuleb tõdeda, et käesoleva vaidluse suhtes kuulub endiselt kohaldamisele määrus nr 207/2009 redaktsioonis, mis eelnes määrusega 2015/2424 sisse viidud muudatuste jõustumisele, seda vähemalt osas, mis puudutab norme, mis ei ole selgelt menetlusõiguslikud (vt analoogia alusel 30. mai 2013. aasta kohtumäärus Shah ja Shah vs. Three-N-Products, C‑14/12 P, ei avaldata, EU:C:2013:349, punkt 2; 13. juuni 2013. aasta kohtumäärus DMK Deutsches Milchkontor vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑346/12 P, ei avaldata, EU:C:2013:397, punkt 2 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 2. märtsi 2017. aasta kohtuotsus Panrico vs. EUIPO, C‑655/15 P, ei avaldata, EU:C:2017:155, punkt 2).
19 Lisaks on juba otsustatud, et vastulause suhtelise põhjuse olemasolu hindamisel tuleb aluseks võtta selle ELi kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise aeg, mille vastu esitati varasemale kaubamärgile tuginedes vastulause. Seega tuleb analüüsida varasema kaubamärgiga seotud eri asjaolusid, nagu need esinesid selle ELi kaubamärgi taotluse esitamise ajal, mille vastu esitatud vastulause põhjendus on varasem kaubamärk (17. oktoobri 2018. aasta kohtuotsus Golden Balls vs. EUIPO – Les Éditions P. Amaury (GOLDEN BALLS), T‑8/17, ei avaldata, EU:T:2018:692, punkt 76). Vastulause lahendamise seisukohalt ei ole seega põhimõtteliselt asjasse puutuv asjaolu, et varasem kaubamärk võib kaotada liikmesriigis registreeritud kaubamärgi staatuse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti ii (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkt ii) ja sama määruse artikli 42 lõike 3 tähenduses pärast selle ELi kaubamärgi registreerimise taotluse esitamist, mille vastu on varasemale kaubamärgile tuginedes esitatud vastulause, eelkõige asjaomase liikmesriigi võimaliku Euroopa Liidust väljaastumise tõttu kooskõlas ELL artikliga 50, ilma et sellekohased erisätted oleks võimalikus ELL artikli 50 lõike 2 alusel sõlmitud kokkuleppes ette nähtud. Ka ei mõjuta see põhimõtteliselt põhjendatud huvi algatada Üldkohtus menetlus EUIPO apellatsioonikoja otsuse vastu, millega rahuldatakse sellise varasema riigisisese kaubamärgi alusel esitatud vastulause või jäetakse vastulausete osakonna vastavasisuline otsus muutmata (vt analoogia alusel 8. oktoobri 2014. aasta kohtuotsus Fuchs vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Les Complices (täht ringis), T‑342/12, EU:T:2014:858, punktid 23–29).
Ainus väide
Ainsa väite ulatus
20 Hageja põhjendab oma hagi ühe ainsa väitega, milles viitab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 rikkumisele. Siinkohal piirdub ta väitega, et vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosuse olemasolu küsimust ei olnud vaja käsitleda, kuna menetlusse astuja ei olnud varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendanud. Nagu EUIPO ja sisuliselt menetlusse astuja õigesti märgivad, ei ole hageja seega tõstatanud konkreetseid argumente, mis võiksid toetada määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 rikkumist puudutavat väidet.
21 Samas, nagu möönavad nii EUIPO kui sisuliselt ka menetlusse astuja, nähtub hagiavaldusest tervikuna selgelt, et hageja esitab vastuväiteid apellatsioonikoja hinnangu kohta, mille kohaselt oli menetlusse astuja tõepoolest tõendanud varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist eespool punktis 6 nimetatud kaupade ja teenustega seoses. Asjaolu, et EUIPO ja menetlusse astuja on vaidlustatud otsust just sellest aspektist kaitsnud, tõendab pealegi, et hagiavalduse põhjal oli neil täiesti võimalik aru saada, et hageja väitel oli apellatsioonikoda varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel teinud vea. Neil asjaoludel oleks liigne nõuda, nagu soovitab menetlusse astuja, et hageja viitaks sõnaselgelt konkreetsetele sätetele, mida sellise eksimuse tõttu võidi rikkuda.
22 Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb asuda seisukohale, et hageja põhjendab oma hagi ühe väitega, milles sisuliselt viidatakse määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 rikkumisele ning milles ta väidab, et apellatsioonikoda eksis, kui ta leidis, et menetlusse astuja on varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist eespool punktis 6 nimetatud kaupade ja teenustega seoses tõendanud. Hageja kinnitas kohtuistungil, et hagiavaldust tuleb mõista nii.
23 Hageja väidab oma ainsa väite toetuseks, et menetlusse astuja poolt EUIPO-le esitatud tõendid ei ole piisavad varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks. Siinkohal esitab ta sisuliselt viis argumenti.
24 Esiteks ei pärine enamik menetlusse astuja esitatud tõenditest asjakohasest ajast.
25 Teiseks ei ole tõendatud, et menetlusse astuja esitatud katalooge on asjaomase avalikkuse seas tõepoolest piisavalt levitatud. Lisaks ei ole tõendatud, et esitatud kataloogide leheküljed on tõesti vastavate kataloogide esikaaned, kuna need ei ole esitatud terviklikul kujul. Ka ei sisalda toimik iseseisvat tõendit selle kinnituseks, et kataloogidel märgitud kuupäevad on autentsed.
26 Kolmandaks puudutavad teatavad tõendid tähist, mis erineb varasemast kaubamärgist määral, mis muudab selle eristusvõimet. Pealegi on seda kasutatud kaunistamise otstarbel, mitte kaubamärgina.
27 Neljandaks ei ole vande all antud ütlus objektiivne ja seda ei kinnita kokkulangevad tõendid. Nimelt on ainsa vande all antud ütlust toetava arve saaja The Guide Association Scotland, kes on menetlusse astuja liige. Seega puudutab arve varasema kaubamärgi ettevõtjasisest kasutust, mitte avalikkusele väljaspool suunatud kasutamist. Peale selle ei ole kõnealusel arvel märgitud kaubakoodid samad, mis sisalduvad menetlusse astuja esitatud kataloogides. Seega ei ole võimalik teada, kas tegemist on samade kaupadega.
28 Viiendaks, kuna menetlusse astuja esitatud tõenditega ei saa tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist asjaomasel ajal, siis ei ole alust neid tõendeid käesoleval juhul igakülgselt hinnata.
29 EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu ja leiavad, et põhjendatud oli menetlusse astuja esitatud tõendite igakülgse hindamise tulemusel tehtud apellatsioonikoja järeldus, et nendega oli tõendatud, et menetlusse astuja oli asjaomasel ajal varasemat kaubamärki tegelikult kasutanud.
Ainsa väite hindamine
30 Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tuleneb määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetest 2 ja 3 koostoimes sama määruse põhjendusega 10 (nüüd määruse 2017/1001 põhjendus 24) ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 22 lõikest 3 (nüüd komisjoni 5. märtsi 2018. aasta delegeeritud määruse (EL) 2018/625, millega täiendatakse määrust 2017/1001 ning tunnistatakse kehtetuks delegeeritud määrus (EL) 2017/1430 (ELT 2018, L 104, lk 1) artikli 10 lõige 3), et sellise nõude ratio legis, mille kohaselt varasemat kaubamärki peab olema tegelikult kasutatud, et selle alusel oleks võimalik esitada ELi kaubamärgi taotlusele vastulause, on piirata kahe kaubamärgi vahelisi vastuolusid, välja arvatud juhul, kui varasema kaubamärgi tegelikult kasutamata jätmisel on kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenev mõistlik majanduslik põhjus. Seevastu ei ole nimetatud sätete eesmärk hinnata majanduslikku edu, kontrollida ettevõtja majandusstrateegiat ega ka piirata kaubamärkide kaitset ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise juhtudega (vt 17. jaanuari 2013. aasta kohtuotsus Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, ei avaldata, EU:T:2013:22, punkt 25 ja seal viidatud kohtupraktika).
31 Kaubamärgi tegeliku kasutamisega on tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on nende kaupade või teenuste päritolu identsuse tagamine, mille jaoks on kaubamärk registreeritud, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, ning tegelikuks kasutamiseks ei loeta pelgalt sümboolset kasutamist, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine (vt analoogia alusel 11. märtsi 2003. aasta kohtuotsus Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 43). Lisaks nõuab kaubamärgi tegelikku kasutamist puudutav tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutataks kaitstud kujul avalikult ja väljapoole (8. juuli 2004. aasta kohtuotsus Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 39; vt selle kohta ja analoogia alusel ka 11. märtsi 2003. aasta kohtuotsus Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 37).
32 Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamine peab põhinema nende faktide ja asjaolude kogumil, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, ning selleks on eelkõige kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks vastavas majandussektoris turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks peetav kasutamine, asjaomaste kaupade või teenuste laad, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (8. juuli 2004. aasta kohtuotsus VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 40; vt analoogia alusel ka 11. märtsi 2003. aasta kohtuotsus Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 43).
33 Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kõigi kasutamistoimingute kaubanduslikku mahtu ning teiselt poolt kasutamisaja kestust ja kasutamise sagedust (8. juuli 2004. aasta kohtuotsus MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, punkt 35, ja 8. juuli 2004. aasta kohtuotsus VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 41).
34 Analüüsides konkreetsel juhul varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist, tuleb läbi viia kõiki juhtumi asjakohaseid tegureid arvesse võttev igakülgne hindamine (8. juuli 2004. aasta kohtuotsus HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, punkt 36, ja 8. juuli 2004. aasta kohtuotsus VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 42).
35 Hageja esitatud viie konkreetse argumendi analüüsimisel tuleb neid põhimõtteid arvesse võtta (vt eespool punktid 24–28).
– Hageja esimene argument
36 Esimesena väidab hageja, et enamik menetlusse astuja esitatud tõenditest ei pärine asjasse puutuvast ajast.
37 Määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 (redaktsioonis, mis on käesolevas asjas ratione temporis kohaldatav, nimelt redaktsioonis, mis eelnes määrusega 2015/2424 sisse viidud muudatuste jõustumisele (vt eespool punkt 18)) kohaselt on asjasse puutuv aeg, millega seoses peab varasema riigisisese kaubamärgi omanik, kes on esitanud ELi kaubamärgi registreerimisele vastulause, tõendama, et varasemat riigisisest kaubamärki on liikmesriigis, kus see on kaitstud, tegelikult kasutatud, viis aastat enne ELi kaubamärgi taotluse avaldamist. Kuna ELi kaubamärgi taotlus avaldati käesoleval juhul 10. juunil 2015 (vt eespool punkt 4), on asjakohane aeg 10. juunist 2010 kuni 9. juunini 2015, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 29 õigesti nentis.
38 Mis puutub hageja väitesse, et teatavad tõendid ei pärine asjakohasest ajast, siis tuleb märkida, et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetest 2 ja 3 tuleneb ühemõtteliselt, et asjaomasel ajal peab aset leidma üksnes tegelik kasutamine. Kui tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendid puudutavad asjaomasel ajal kasutamist, ei saa nõuda, et need tõendid ise pärineksid asjakohasest ajast. Seetõttu ei võta hageja argument, et teatavad tõendid ei käsitle asjakohast aega ainuüksi põhjusel, et need pärinevad ajast väljaspool kõnealust aega, iseenesest neilt tõendusjõudu määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 seisukohast.
39 Mis puutub esimesse dokumentide kogumisse, siis märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 33, et lisa 2 sisaldab muu hulgas menetlusse astuja veebisaidi teatavast leheküljest 11. aprillil 2016 tehtud kuvatõmmist, milles viidatakse jaanuarist kuni augustini 2014 läbi viidud kampaaniale pealkirjaga „The Big Brownie Birthday“, ja et lisa 5 sisaldas eelkõige kahte artiklit, millest üks on 18. jaanuari 2014. aasta artikkel „South East Brownies celebrate 100th birthday“ ja teine 28. septembri 2014. aasta artikkel „North West Brownies bid for sleepover world record“. Nagu apellatsioonikoda sisuliselt õigesti märkis, puudutavad need dokumendid tõesti sündmusi, mis leidsid aset asjaomasel ajal, mida hageja ka möönab. Seega on hageja argumendid eespool punktis 38 tuvastatud asjaolusid arvestades neid kaht lisa puudutavas osas faktiliselt põhjendamata.
40 Esimese dokumentide kogumi lisa 4 kohta märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 38, et see sisaldab muu hulgas 13. aprillil 2016 tehtud kuvatõmmist veebipoe „Guides, Brownies & Rainbows“ leheküljest, millel on loetletud eri rõivaesemed, mis kuuluvad „Brownies“ ametlikku rõivakomplekti. Apellatsioonikoda märkis samuti, et nimetatud lisa sisaldab 13. ja 14. aprillil 2016 tehtud mitut sarnast muude veebipoodide kuvatõmmist, millel on näha kotid, tassid ja rõivaesemed, mis kuuluvad „Brownies“ rõivakomplekti.
41 Sellega seoses märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 39 sisuliselt põhjendatult, et tõendid kasutamise kohta enne või pärast asjaomast aega ei ole a priori asjakohatud. Nimelt nähtub kohtupraktikast, et selliste tõendite arvessevõtmine, mis puudutavad kasutamist enne või pärast asjakohast aega, on võimalik, kuna see võimaldab kinnitada või paremini hinnata varasema kaubamärgi kasutamise ulatust ja omaniku tegelikke kavatsusi sel ajal. Samas saab selliseid tõendeid arvesse võtta üksnes juhul, kui on esitatud muid asjaomast aega puudutavaid tõendeid (vt selle kohta 27. septembri 2012. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Pucci International (PUCCI), T‑39/10, ei avaldata, EU:T:2012:502, punktid 25 ja 26; 16. juuni 2015. aasta kohtuotsus Polytetra vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – EI du Pont de Nemours (POLYTETRAFLON), T‑660/11, EU:T:2015:387, punkt 54, ja 8. aprilli 2016. aasta kohtuotsus Frinsa del Noroeste vs. EUIPO – Frisa Frigorífico Rio Doce (FRISA), T‑638/14, ei avaldata, EU:T:2016:199, punktid 38 ja 39).
42 Järelikult võis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 40 põhjendatult järeldada, et kuigi need esimese dokumentide kogumi lisas 4 sisalduvad veebipoodide lehekülgede kuvatõmmised on asjakohasest ajast hilisemad, olid need täiendavad tõendid varasema kaubamärgi kasutamise kohta asjaomasel ajal, võttes arvesse nendest nähtuva kasutuse ajalist lähedust ning kuna need tõendasid kasutamise järjepidevust ajas. Hageja ei ole esitanud ühtegi konkreetset argumenti, mis võiks seada kahtluse alla nende interneti lehekülgede kuvatõmmiste arvessevõtmise selliste tõenditena, mis võimaldavad kinnitada või paremini hinnata varasema kaubamärgi kasutamise ulatust ja omaniku tegelikke kavatsusi sel ajal. Ta väidab nimelt üksnes seda, et need interneti lehekülgede kuvatõmmised ei tõenda, et asjaomaseid kaupu on asjakohasel ajal veebipoodides tegelikult müügiks pakutud; ent seda ei olegi apellatsioonikoda leidnud.
43 Peale selle märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 40 põhjendatult, et veebipoe ühe lehekülje kuvatõmmisele, millel on näha T‑särk, millele on stiliseeritud kirjastiilis trükitud sõnaline osa „brownies“, on sõnaselgelt märgitud, et seda toodet müüdi alates 4. märtsist 2015 ja seega asjaomasesse aega kuuluvast ajast. Seega on ekslik hageja üldsõnaline väide, et kõnealused interneti lehekülgede kuvatõmmised ei tõenda, et avalikkus võis vastavaid kaupu asjaomasel ajal osta.
44 Mis lõpetuseks puutub muudesse esimesse dokumentide kogumisse kuuluvatesse dokumentidesse, siis piisab, kui märkida, et apellatsioonikoda ei tuginenud neile tõenditele, mistõttu hageja etteheited nende väidetava arvessevõtmise suhtes jäävad igal juhul ainetuks.
45 Mis puutub teise dokumentide kogumisse, siis nähtub vaidlustatud otsuse punktidest 34–37, et apellatsioonikoda võttis arvesse peamist dokumendi, nimelt vande all antud ütlust, mis on koostatud „witness statementi“ (tunnistaja ütlus) kujul 12. jaanuaril 2017, ning selle lisasid 1 ja 2 ehk esiteks aastatel 2010/11, 2011/12, 2012/13, 2013/14 ja 2014/15 välja antud kataloogide Guiding Essentials esikaane ja teatavate sisu lehekülgede koopiaid (lisa 1) ja teiseks arvet, mille Guide Association Trading Services Ltd oli 6. oktoobril 2014 koostanud ja saatnud The Guide Association Scotlandile (lisa 2).
46 Nagu hageja ise möönab, viidatakse vande all antud ütluses asjaoludele, mis leidsid aset asjaomasel ajal. Arvestades eespool punktis 38 tuvastatut, ei saa selle dokumendi tõendusjõudu jätta dokumendi kuupäeva tõttu arvestamata ja seega tuleb võtta see arvesse. Mis puudutab vande all antud ütluse lisadesse 1 ja 2, siis tuleb märkida, et need puudutavad kasutamist asjaomasel ajal, mida hageja ei ole ka vaidlustanud.
47 Mis puutub muudesse teise dokumentide kogumisse kuuluvatesse dokumentidesse, siis piisab, kui nentida taas kord, et apellatsioonikoda ei ole neile tuginenud, mistõttu hageja võimalikud etteheited nende arvessevõtmise suhtes jäävad igal juhul ainetuks.
48 Seega tuleb tagasi lükata hageja argument, et apellatsioonikoda võttis arvesse tõendeid, mis ei käsitle asjaomast aega.
– Hageja teine argument
49 Teisena väidab hageja, et ei ole tõendatud, et menetlusse astuja esitatud katalooge on asjaomase avalikkuse seas piisavalt levitatud. Lisaks on tema sõnul tõendamata, et esitatud leheküljed vastavad tegelikult nende kataloogide esikaantele, kuna need ei ole esitatud terviklikul kujul. Ka ei ole toimikus iseseisvat tõendit, mis võib kinnitada asjaolu, et kataloogidel märgitud kuupäevad on autentsed.
50 Sellega seoses on tõesti juba otsustatud, et põhimõtteliselt on asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks vajalik tõendada, et reklaammaterjali, milles on mainitud varasemat kaubamärki, mille tegelikku kasutamist tuleb tõendada, on asjaomase avalikkuse seas piisavalt levitatud (vt selle kohta 8. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Arrieta D. Gross vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – International Biocentric Foundation jt (BIODANZA), T‑298/10, ei avaldata, EU:T:2012:113, punkt 68; 2. veebruari 2017. aasta kohtuotsus Marcas Costa Brava vs. EUIPO – Excellent Brands JMI (Cremcaffé by Julius Meinl), T‑686/15, ei avaldata, EU:T:2017:53, punkt 61, ja 7. juuni 2018. aasta kohtuotsus Sipral World vs. EUIPO – La Dolfina (DOLFINA), T‑882/16, ei avaldata, EU:T:2018:336, punkt 60).
51 Siiski tuleneb eespool punktides 32 ja 34 osutatud kohtupraktikast veel, et kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendite hindamisel ei ole vaja analüüsida iga tõendit eraldi, vaid koos, et teha kindlaks kõige tõenäolisem ja sidusam tähendus. Seega, isegi kui ühe tõendi tõendusjõud on piiratud, sest see eraldi võetuna ei näita kindlalt, kas ja kuidas asjaomane kaup on turule viidud, ning kuigi see tõend ei ole seega eraldi võetuna otsustav, võib seda asjaomase kaubamärgi tegeliku kasutamise igakülgsel hindamisel siiski arvesse võtta. See kehtib näiteks juhul, kui see tõend täiendab muid tõendeid (9. detsembri 2014. aasta kohtuotsus Inter-Union Technohandel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Gumersport Mediterranea de Distribuciones (PROFLEX), T‑278/12, EU:T:2014:1045, punktid 64–69, ja 7. septembri 2016. aasta kohtuotsus Victor International vs. EUIPO – Ovejero Jiménez ja Becerra Guibert (VICTOR), T‑204/14, ei avaldata, EU:T:2016:448, punkt 74).
52 Nagu nähtub eelkõige eespool punktidest 39, 40, 43 ja 45, kuulusid käesoleval juhul kataloogid arvukate tõendite hulka, mille menetlusse astuja esitas tegeliku kasutamise tõendamiseks. Järelikult võis apellatsioonikoda käesoleval juhul võtta neid menetlusse astuja poolt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendite igakülgse hindamise raames õiguspäraselt arvesse.
53 Mis puutub hageja muudesse etteheidetesse seoses kataloogidega, siis tuleb meenutada, et kohtupraktika põhjal tuleneb dokumendi tõendusjõu hindamiseks teha kindlaks selles sisalduva teabe tõenäolisus ja tõelevastavus. Eeskätt tuleb arvesse võtta dokumendi päritolu, koostamise asjaolusid, adressaati ja seda, kas dokumendi sisu arvestades näib see mõistlik ja usaldusväärne (7. juuni 2005. aasta kohtuotsus Lidl Stiftung vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, EU:T:2005:200, punkt 42; 23. septembri 2009. aasta kohtuotsus Cohausz vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, ei avaldata, EU:T:2009:354, punkt 49, ja 13. jaanuari 2011. aasta kohtuotsus Park vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bae (PINE TREE), T‑28/09, ei avaldata, EU:T:2011:7, punkt 64).
54 Selles osas leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 37 põhjendatult, et menetlusse astuja esitatud kataloogide lehekülgede üldine stiil vastas tema esitatud kataloogide esikaante stiilile. Seega on a priori usutav, et esitatud kataloogide leheküljed on tõepoolest nende väljavõtted kataloogide sisust, mille esikaas on esitatud. Neil asjaoludel tuleb hagejal põhimõtteliselt esitada tõendatud argumendid, mis lükkavad selle usutavuse ümber. Käesoleval juhul on hageja siiski sisuliselt üksnes esitanud oletusi, ilma et ta oleks oma argumente konkreetsete tõenditega põhjendanud.
55 Nimelt märgib hageja esiteks, et miski ei tõenda, et esikaaned vastavad esitatud lehekülgedele, kuna kataloogid ei ole terviklikud, ning et puuduvad tõendid, mis näitaks, et need leheküljed vastavad esikaantel märgitud aastatele. Selle ebamäärase argumendiga ei ole hagejal siiski võimalik muuta ebausutavaks asjaolu, et esitatud kataloogide leheküljed on tõepoolest väljavõtted nende kataloogide sisust, mis vastavad esitatud esikaantel märgitud aastatele.
56 Teiseks väidab hageja, et kataloogide väljavõtetest nähtuvalt saab neil näha olevat kaupa osta üksnes kolmel eri viisil: menetlusse astuja veebisaidilt, poodidest või telefoni teel. Hageja osutatud asjaolu, et asjaomaseid kaupu müüdi ka muudes veebipoodides kui menetlusse astuja omas (vt eespool punktid 40–43), lükkab tema sõnul seega ümber kataloogide autentsuse või vastupidi – kataloogid on vastuolus asjaoluga, et asjaomaseid kaupu müüdi ka muudes veebipoodides kui menetlusse astuja oma. Võttes siiski arvesse menetlusse astuja esitatud kataloogide väljavõtteid, tuleb tõdeda, et neis ei ole märgitud, et hageja mainitud müügikanalid on ainsad allikad, kust on võimalik osta kaupu, millele on kantud varasem kaubamärk. Esitatud kataloogides kasutatud sõnastused ei välista nimelt, et lisaks menetlusse astujale on teisi jaemüüjaid, kes neid kaupu müüvad. Nagu EUIPO õigesti märgib, ei ole ebatavaline, et neid teisi jaemüüjaid ei ole menetlusse astuja kataloogides nimetatud. Kui hagejalt kohtuistungil selle kohta küsiti, ei olnud ta võimeline välja tooma kataloogides kasutatud täpset sõnastust, mis näitaks ühemõtteliselt, et kataloogides nimetatud müügikanalid on ainsad allikad, kust on võimalik varasema kaubamärgiga tähistatud kaupu osta. Kõnealune hageja argument ei ole seega faktiliselt õige, mistõttu ei saa see ka kujutada endast kaudset tõendit, mis muudaks ebausutavaks asjaolu, et esitatud kataloogide leheküljed on tõepoolest nende kataloogide sisu väljavõtted, mille esikaas on esitatud.
57 Kolmandaks rõhutab hageja, et esitatud kataloogides märgitud kaubakoodid ei vasta nendele koodidele, mis on välja toodud teise dokumentide kogumisse kuuluva vande all antud ütluse lisas 1 esitatud arvel. Sellega seoses tuleb nentida, et vähemalt teatavad sellel arvel märgitud kaubakoodid vastavad 2014/15. aasta kataloogis esitatud kaubakoodidele nagu lühikeste varrukatega T‑särkide kaubakoodid 3141–3146, pikkade varrukatega T‑särkide kaubakoodid 3148–3150, nööriga kapuutsiga pulloveride kaubakoodid 3156–3158, pükste kaubakood 3169, peapaelte kaubakood 2183 ja rahakoti kaubakood 2187. Kui hagejalt kohtuistungil selle kohta küsiti, ei olnud ta samuti võimeline kindlaks tegema konkreetseid menetlusse astuja esitatud kataloogis märgitud kaubakoode, mis ei vasta eespool nimetatud arvel esitatud koodidele. Seega ilmneb, et hageja asjaomane argument on faktiliselt põhjendamata ning et ka see ei saa muuta ebausutavaks asjaolu, et esitatud kataloogide leheküljed on tõepoolest väljavõtted nende kataloogide sisust, mille esikaas on esitatud.
58 Sellest tuleneb, et hageja teine argument tuleb samuti tagasi lükata.
– Hageja kolmas argument
59 Kolmandana on hageja seisukohal, et teatavad tõendid puudutavad tähist, mis erineb varasemast kaubamärgist niivõrd, et see muudab selle eristusvõimet. Peale selle on seda kasutatud vaid kaunistamise otstarbel, mitte kaubamärgina.
60 Siinkohal olgu esiteks märgitud, et kuigi määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkt a (käesoleval juhul ratione temporis kohaldatavas redaktsioonis nimelt enne määrusega 2015/2424 sisse viidud muudatuste kehtima hakkamist (vt eespool punkt 18)) (nüüd määruse 2017/1001 artikli 18 lõike 1 teise lõigu punkt a) viitab üksnes ELi kaubamärgi kasutamisele, tuleb seda analoogia alusel kohaldada ka riigisisese kaubamärgi kasutamise suhtes, kuna sama määruse artikli 42 lõige 3 näeb ette, et selle artikli lõiget 2 kohaldatakse selle määruse artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate riigisiseste kaubamärkide suhtes, „asendades kasutuse [liidus] kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud“ (14. juuli 2014. aasta kohtuotsus Vila Vita Hotel und Touristik vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Viavita (VIAVITA), T‑204/12, ei avaldata, EU:T:2014:646, punkt 24).
61 Teiseks, mis puutub määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a ja sama määruse artikli 42 lõigete 2 ja 3 ulatusse, siis tuleb meelde tuletada, et nende sätete koostoimel hõlmab varasema, kas riigisisese või ELi kaubamärgi tegeliku kasutamise tõend, mille põhjal on ELi kaubamärgi taotlusele esitatud vastulause, ka tõendit varasema kaubamärgi kasutamise kohta kujul, mis erineb elementide poolest, mis ei muuda asjaomase kaubamärgi eristusvõimet selle kaubamärgi registreeritud kujul (vt 8. detsembri 2005. aasta kohtuotsus Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika; vt selle kohta ka 18. juuli 2013. aasta kohtuotsus Specsavers International Healthcare jt, C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 21).
62 Määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a eesmärk on vältida kaubamärgi kasutatava kuju ja registreeritud kuju range vastavuse nõudmist ning võimaldada registreeritud kaubamärgi omanikul viia tähisesse selle kaubandusliku kasutamise käigus sisse muudatusi, mis selle eristusvõimet muutmata võimaldavad seda paremini kohandada asjaomaste kaupade või teenuste turustamise ja reklaamimise nõuetega. Sellistes olukordades, kus kaubanduses kasutatav tähis erineb tähise registreeritud kujust üksnes väheoluliste elementide poolest, mistõttu neid kahte tähist võib pidada üldjoontes samaväärseks, näeb eespool viidatud säte ette, et registreeritud kaubamärgi kasutamise kohustust saab täita, tõendades selle tähise kasutamist, mis kujutab endast kaubamärgi kaubanduses kasutatavat kuju (23. veebruari 2006. aasta kohtuotsus Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 50).
63 Seega tuleb kaubamärgi registreeritud kujul eristusvõime muutumise tuvastamiseks hinnata lisatud elementide eristusvõimet ja domineerivat iseloomu, tuginedes iga sellise elemendi olemuslikele omadustele ja eri elementide vastastikusele asetumisele kaubamärgis (vt 10. juuni 2010. aasta kohtuotsus Atlas Transport vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, ei avaldata, EU:T:2010:229, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).
64 Seega tuleb analüüsida, kas käesoleval juhul muudavad erinevused tähise registreeritud kuju ja turul kasutatud kujude vahel varasema kaubamärgi eristusvõimet selle registreeritud kujul.
65 Siinkohal olgu meenutatud (vt eespool punkt 6), et varasem kaubamärk registreeritud kujul kuulub sõnamärkide seeriasse, kuhu kuulub ka sõnamärk Brownies. Vaidlustatud otsuse punktist 48 ja Üldkohtule edastatud EUIPO menetluse toimikust nähtub, et üks osa menetlusse astuja poolt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendeid puudutab selle kaubamärgi kasutamist alljärgneval kujul, mida vastavalt olukorrale on kujutatud asümmeetrilise ristküliku raamides:
66 Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 48 õigesti märkis, on sõna „brownies“ varasema kaubamärgi sellisel kasutamise kujul selgesti loetav. Apellatsioonikoda märkis samas punktis 48 samuti põhjendatult, et kohtupraktikast nähtuvalt on juhul, kui kaubamärk koosneb sõnalistest osadest ja kujutisosadest, esimesed põhimõtteliselt eristusvõimelisemad kui kujutisosad, kuna keskmisel tarbijal on asjaomasele kaubale lihtsam viidata selle nime välja öeldes, kui kaubamärgi kujutisosa kirjeldades (vt 22. mai 2008. aasta kohtuotsus NewSoft Technology vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Soft (Presto! Bizcard Reader), T‑205/06, ei avaldata, EU:T:2008:163, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika). Samuti ei eksinud apellatsioonikoda, kui ta vaidlustatud otsuse punktis 49 leidis, et eespool punktis 65 esitatud kaubamärgi kujutisosadel ei ole olulist rolli tähise tervikmuljes ning neil ei ole olemuslikku semantilist sisu, mis annaks kaubamärgile eristusvõime või tähistaks asjaomaseid kaupu. Nimelt seisnevad need kujutisosad üksnes selles, et sõna „brownies“ on kujutatud kollases stiliseeritud kirjastiilis ja „i“ tähe punkt on lillekujuline ning vastavalt olukorrale esineb ka asümmeetrilise ristküliku kujuline raam.
67 Seega leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 50 sisuliselt õigesti, et erinevused ühelt poolt eespool punktis 65 esitatud kujul kasutatud kaubamärgi ja teiselt poolt varasema kaubamärgi vahel tema registreeritud kujul ei muuda viimase eristusvõimet. Määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 punkti a alusel tuleb kaubamärgi kasutamist selles esimeses vormis seega pidada varasema kaubamärgi kasutamiseks.
68 Selles kontekstis ei oma tähtsust, et menetlusse astuja esitatud kataloogides sisalduvatel teatavatel kaupadel on kujutatud sõnad stiliseeritud kujul, mis on põhiosas identne eespool punktis 65 esitatud kujuga. See ei muuda midagi asjaolus, et sõna „brownies“ on endiselt selliselt stiliseeritud tähise eristav osa ning et sellest tulenevalt on kaubamärgi kasutus selle kujul käsitatav varasema kaubamärgi kasutamisena selle registreeritud kujul.
69 Lõpetuseks olgu märgitud seoses hageja väitega, et varasemat tähist näib eespool punktis 65 esitatud stiliseeritud kujul olevat kasutatud kaunistamise otstarbel mitte kaubamärgina, et kaubamärgi peamine ülesanne on nende kaupade või teenuste päritolu identsuse tagamine, mille jaoks on kaubamärk registreeritud (vt eespool punkt 31). Kuna vähemalt sõnalisel osal „brownie“, mis esineb stiliseeritud kaubamärgis eespool punktis 65 viidatud kujul, on teatav eristusvõime, siis tuleb tõdeda, et varasem kaubamärk stiliseeritud kujul on põhimõtteliselt võimeline seda peamist ülesannet täitma. Asjaolu, et selle eriomast stiili silmas pidades võib kujutismärki, millel on küll teatav eristusvõime, samuti kasutada sellega tähistatud kauba kaunistamiseks, ei mõjuta sellise kujutismärgi võimet täita kaubamärgi peamist ülesannet. See kehtib veelgi enam rõivasektoris, selle laias tähenduses, kus ei ole ebatavaline märgistada asjaomaseid kaupu stiliseeritud kaubamärgiga. Järelikult, isegi kui käesoleval juhul võib kaubamärgi selle stiliseeritud kujul kinnitada ka asjaomase kauba kaunistamiseks, täidab see tal oleva eristusvõime tõttu siiski samal ajal ka kaubamärgi peamist ülesannet.
70 Seega tuleb hageja kolmas argument tagasi lükata.
– Hageja neljas argument
71 Neljandana märgib hageja, et vande all antud ütlus ei ole objektiivne ja seda ei kinnita kokkulangevad tõendid. Nimelt on ainsa vande all antud ütlust toetava arve saaja The Guide Association Scotland, kes on menetlusse astuja liige. Seega puudutab arve varasema kaubamärgi ettevõtjasisest kasutust, mitte avalikkusele väljaspool suunatud kasutamist. Peale selle ei ole kõnealusel arvel märgitud kaubakoodid samad, mis sisalduvad menetlusse astuja esitatud kataloogides. Seega ei ole võimalik teada, kas tegemist on samade kaupadega.
72 Mis puutub vande all antud ütlusesse, siis olgu märgitud, et määruse nr 207/2009 artikli 78 lõike 1 punktist f (nüüd määruse 2017/1001 artikli 97 lõike 1 punkt f) tuleneb, et kirjalikud, vande all antud või tõendatud ütlused või ütluste andmise liikmesriigi seaduste kohaselt samaväärsed muud ütlused kuuluvad EUIPOs tõendite esitamise või saamise viiside hulka.
73 Käesolevas asjas esitati vande all antud ütlus „witness statementi“ (tunnistaja ütlus) kujul. See esineb seega kujul, mis on ette nähtud Inglismaal ja Walesis kohaldatava tsiviilkohtumenetluse korra (Civil Procedure Rules) eeskirja 32.4 lõikes 1, mille kohaselt „on tunnistaja ütlus isiku poolt allkirjastatud kirjalik ütlus, mis sisaldab ütlusi, mida see isik võib anda suuliselt“.
74 Samuti on kohane meenutada kohtupraktikat, mille kohaselt tuleb dokumendi tõendusjõu hindamiseks teha kindlaks selles sisalduva teabe tõenäolisus ja tõelevastavus. Eeskätt tuleb arvesse võtta dokumendi päritolu, koostamise asjaolusid, adressaati ja seda, kas dokumendi sisu arvestades näib see mõistlik ja usaldusväärne (vt eespool punkt 53).
75 Seoses sellega, et hageja tugines EUIPO kontrollisuunistele, olgu esiteks märgitud, et nende suuniste puhul ei ole tegemist õigusaktiga, mis on liidu õiguse sätete tõlgendamisel siduv (vt 6. juuni 2019. aasta kohtuotsus Deichmann vs. EUIPO, C‑223/18 P, ei avaldata, EU:C:2019:471, punkt 49 ja seal viidatud kohtupraktika). Teiseks tuleb tõdeda, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 35, et huvitatud isikute endi või nende töötajate avalduste tõendusjõud on üldjuhul väiksem kui iseseisvast allikast pärinevad tõendid, ning see vastab hageja viidatud EUIPO suuniste katkendile. See konkreetne hageja argument jääb seega igal juhul ainetuks.
76 Nagu sisuliselt märkisid põhjendatult nii apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 35 kui ka hageja, nähtub kohtupraktikast, et kui nagu käesoleval juhul on määruse nr 207/2009 artikli 78 lõike 1 punkti f tähenduses ütluse andnud selle poole juhtkonda kuuluv töötaja, kelle ülesanne on tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist, saab sellele omistada tõendusjõu üksnes juhul, kui seda kinnitavad muud tõendid (vt 9. detsembri 2014. aasta kohtuotsus PROFLEX, T‑278/12, EU:T:2014:1045, punkt 51 ja seal viidatud kohtupraktika).
77 Käesoleval juhul märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 36, et vande all antud ütlus puudutas Ühendkuningriigi turul varasema kaubamärgi all aastatel 2009–2016 müüdud rõivaste, kottide, märkide, paberitoodete, tasside ja võtmerõngaste iga-aastast käivet. Apellatsioonikoda märkis, et vande all antud ütluse kohaselt oli müügikogus suhteliselt suur. Lisaks nähtub vaidlustatud otsuse ülesehitusest, et apellatsioonikoja seisukoha põhjal kinnitavad vande all antud ütlusest nähtuvat teavet tõendid, mida ta seejärel hindas, nimelt esiteks vande all antud ütluse lisana 1 esitatud kataloogid (vaidlustatud otsuse punkt 37; vt ka eespool punktid 50–57), teiseks esimese dokumentide kogumi lisas 4 nimetatud mitme veebipoe lehekülgede kuvatõmmised (vaidlustatud otsuse punktid 38–40; vt ka eespool punktid 40–43) ja kolmandaks vande all antud ütluse lisana 2 esitatud arve (vaidlustatud otsuse punktid 41–43).
78 Mis puutub just sellesse arvesse, siis väidab hageja, et seda ei saa arvesse võtta, kuna see puudutab varasema kaubamärgi ettevõtjasisest kasutust, mitte avalikkusele väljaspool suunatud kasutamist.
79 Sellega seoses meenutavad EUIPO ja menetlusse astuja õigesti, et vastulausete osakonna menetluses 29. juunil 2017 esitatud seisukohtades esitas menetlusse astuja tõendid, millest nähtub, et kõnealuse arve saaja The Guide Association Scotland (tuntud ka nime Girlguiding Scotland all) on Šoti sõltumatu heategevuslik organisatsioon, millel on oma põhikiri ja nõukogu.
80 Hageja väidab tõepoolest õigesti, et arve saaja kuulub Girlguiding UK üleilmsesse võrgustikku, millele EUIPO ja menetlusse astuja ei vaidle ka vastu. Seevastu on hageja kaitstav tees, mille kohaselt on kõnealuse arve saaja menetlusse astuja liikmeks olev ühendus, kuna menetlusse astuja on suurem ühendus ning tegemist on ühe ja sama üksusega, vastuolus eespool punktis 79 nimetatud tõenditega, mille menetlusse astuja esitas EUIPO menetluse käigus. Asjaolu, et kaks heategevuslikku organisatsiooni, kes on õiguslikult teineteisest sõltumatud, teevad koostööd võrgustiku raames, kuhu nad mõlemad kuuluvad, ei tähenda, et tegemist on tegelikult sama juriidilise isikuga, nagu väidab hageja.
81 See on asjakohane seda enam seoses kõnealuse arvega, kuna see ei pärine menetlusse astujalt endalt, vaid tema kaubanduslikult haruettevõtjalt, st eraldiseisvalt äriühingult Guide Association Trading Services.
82 Neil asjaoludel tuleb meenutada, et kui kaubamärgi omanik osutab tegeliku kasutamise toetuseks selle kaubamärgi kasutamisele kolmanda isiku poolt, väidab ta kaudselt, et see kasutamine toimus tema nõusolekul kooskõlas määruse nr 207/2009 artikli 15 lõikega 2 (vt 13. jaanuari 2011. aasta kohtuotsus PINE TREE, T‑28/09, ei avaldata, EU:T:2011:7, punkt 62 ja seal viidatud kohtupraktika).
83 Sellest järeldub, et vastupidi hageja väidetele ei saa asjaomase arvega tõendatud varasema kaubamärgi kasutamist käsitada nii, et seda teostas ettevõtja, kes on varasema kaubamärgi omanik, või seda tehti talle kuuluva või tema kontrolli all oleva jaevõrgu raames.
84 Seega ei teinud apellatsioonikoda hindamisviga, kui ta vaidlustatud otsuse punktides 41 ja 42 sisuliselt leidis, et arve puudutab varasemat avalikkusele väljaspool suunatud kasutamist ning et seega tuleb seda arvesse võtta, hindamaks, kas menetlusse astuja oli varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tõepoolest tõendanud.
85 Lõpetuseks, mis puudutab hageja argumenti, et arvel märgitud kaubakoodid ei ole samad, mis sisalduvad menetlusse astuja esitatud kataloogides, siis tuleb viidata eespool punktis 57 esitatud kaalutlustele, millest tuleneb, et see argument ei ole põhjendatud.
86 Eeltoodut arvestades tuleb järeldada, et apellatsioonikoda leidis põhjendatult, et vande all antud ütluse lisana 1 esitatud kataloogid, esimese dokumentide kogumi lisas 4 esitatud mitme veebipoe lehekülgede kuvatõmmised ning vande all antud ütluse lisana 2 esitatud arve kujutavad endast tõendeid, mis kinnitavad vande all antud ütlust, ning et seega tuli nimetatud ütlusele omistada tõendusjõud.
87 Sellest tuleneb, et hageja neljas argument tuleb tagasi lükata.
– Hageja viies argument
88 Viiendana leiab hageja, et kuna menetlusse astuja esitatud tõendid ei kinnita varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist asjakohasel ajal, siis ei ole alust käesoleval juhul neid tõendeid igakülgselt hinnata.
89 Arvestades eespool punktides 36–87 esitatud Üldkohtu kaalutlusi, mis puudutavad hageja esimest kuni neljandat argumenti, tuleb tõdeda, et vastupidi hageja väidetule on menetlusse astuja asjakohased tõendid varasema kaubamärgi asjakohasel ajal tegeliku kasutamise kohta tõepoolest esitanud ning apellatsioonikoda oli õigustatud neid igakülgse hinnangu andmisel arvestama. Sellest tuleneb, et hageja viies argument tuleb tagasi lükata.
90 Igal juhul ei ole apellatsioonikoda teinud vaidlustatud otsuse punktides 51 ja 52 tõendite igakülgsel hindamisel ühtegi hindamisviga. Nimelt leidis apellatsioonikoda sisuliselt, et vande all antud ütlust toetavad eri kataloogid, arve, veebipoodide leheküljed, artiklid ja väljaanded ning et need tõendid kinnitavad, et menetlusse astuja on varasemat kaubamärki tegelikult kasutanud eespool punktis 6 nimetatud kaupade ja teenuste jaoks. Nagu EUIPO õigesti märgib, on varasemat kaubamärki kandev menetlusse astuja kaup mõeldud peamiselt teatavale kitsale sihtrühmale, kelleks on seitsme kuni kümne aasta vanused tüdrukud, kes on ühenduse Girlguiding UK liikmed, ning neid on vastavalt vande all antud ütluses esitatud andmetele umbes 200 000. Neil asjaoludel tuleb käivet, millest annab tunnistust vande all antud ütlus, pidada asjaomase sektori kohta suhteliselt suureks. Arvestades ka seda, et nimetatud käive on kogu asjaomase aja jooksul enamjaolt ühesugune, võis apellatsioonikoda põhjendatult järeldada, et menetlusse astuja oli kokkuvõttes tõendanud, et ta on varasemat kaubamärki tegelikult kasutanud.
– Järeldus
91 Seega, ükski hageja poolt hagiavalduses oma ainsa väite toetuseks esitatud argumentidest ei ole põhjendatud.
92 Kuivõrd hageja väitis kohtuistungil lisaks, et vaidlustatud otsus ei ole kooskõlas EUIPO apellatsioonikodade otsustuspraktikaga, siis tuleb märkida, et hageja ei ole sellist argumenti hagiavalduses esitanud, mida ta kohtuistungil ka möönis.
93 Olgu siiski märgitud, et kohtupraktika kohaselt on EUIPO kohustatud teostama oma pädevust kooskõlas liidu õiguse üldpõhimõtetega nagu võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõtted. Kaht viimati nimetatud põhimõtet arvestades peab EUIPO varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendite hindamisel võtma arvesse sarnaste taotluste kohta juba tehtud otsuseid ning uurima eriti tähelepanelikult, kas tuleb teha samasisuline otsus või mitte. Võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõtete järgimisel peab aga arvestama seaduslikkuse põhimõttega. Seetõttu ei saa isik, kes tugineb vastulause põhistamiseks varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise puudumisele, tugineda enda huvides teiste isikute kasuks toime pandud võimalikule õigusnormi rikkumisele, et saavutada identse otsuse tegemine (vt analoogia alusel 10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punktid 73–76 ja seal viidatud kohtupraktika).
94 On tõendatud, et vastupidi sellele, mida võis järeldada teistes menetlustes EUIPO‑le varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks esitatud teatavate tõendite kohta, võis apellatsioonikoda käesolevas asjas põhjendatult järeldada, et menetlusse astuja poolt esitatud tõenditest piisab selle tõendamiseks, et ta oli varasemat kaubamärki tegelikult kasutanud.
95 Neil asjaoludel ei saa hageja selle järelduse ümberlükkamiseks igal juhul tulemuslikult tugineda EUIPO varasematele otsustele ning seega ei ole vaja teha otsust selle esimest korda kohtuistungil esitatud argumendi vastuvõetavuse kohta.
96 Järelikult tuleb tagasi lükata hageja ainus väide ning jätta rahuldamata nii tühistamis- kui ka muutmisnõue ja hagi tervikuna.
Kohtukulud
97 Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 kohaselt on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt EUIPO ja menetlusse astuja nõudele välja mõista hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kolmas koda),
otsustab:
1. Jätta hagi rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud välja Grupo Textil Brownie, SL‑ilt.
Frimodt Nielsen | Kreuschitz | Półtorak |
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 30. jaanuaril 2020 Luxembourgis.
Allkirjad
i Käesoleva kohtuotsuse eestikeelse teksti punkti 38 on pärast selle elektroonilist avaldamist keeleliselt muudetud