DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
16 juillet 2014 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale FEMIVIA – Marque communautaire verbale antérieure FEMIBION - Enregistrement international désignant la Communauté européenne de la marque figurative antérieur femibion – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑324/13,
Endoceutics, Inc., établie à Québec (Canada), représentée par Me M. Wahlin, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. P. Geroulakos, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Merck KGaA, établie à Darmstadt (Allemagne), représentée par Mes M. Best, U. Pfleghar et S. Schäffner, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 15 avril 2013 (affaire R 1021/2012‑4), relative à une procédure d’opposition entre Merck KGaA et Endoceutics, Inc.,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre),
composé de M. M. Prek, président, Mme I. Labucka (rapporteur) et M. V. Kreuschitz, juges,
greffier : Mme J. Weychert, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 17 juin 2013,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 3 octobre 2013,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 1er octobre 2013,
à la suite de l’audience du 10 avril 2014,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 20 septembre 2010, la requérante, Endoceutics, Inc., a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FEMIVIA.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques pour la prévention et le traitement des trouves médicaux liés à la ménopause ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 219/2010, du 22 novembre 2010.
5 Le 22 février 2011, l’intervenante, Merck KGaA, a formé opposition au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009 à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants :
– la marque communautaire verbale FEMIBION, enregistrée le 3 janvier 2000 sous le numéro 898 924, désignant les produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés ; emplâtres, matériel pour pansements ; désinfectants » ;
– la marque figurative femibion ayant fait l’objet d’un enregistrement international désignant la Communauté européenne le 14 novembre 2008 sous le numéro 992 201 et qui désigne les produits relevant des classes 5, 29 et 30 et correspondant, pour chacune des classes, à la description suivante:
– classe 5 : « Produits pharmaceutiques ; produits diététiques à base de vitamines, minéraux, oligo-éléments, huiles et graisses, seuls ou associés » ;
– classe 29 : « Produits diététiques ou compléments alimentaires (autres qu’à usage médical) à base de protéines, avec ajout de vitamines, minéraux, produits probiotiques, seuls ou associés, compris dans cette classe » ;
– classe 30 : « Produits diététiques ou compléments alimentaires (autres qu’à usage médical) à base de glucides, avec ajout de vitamines, minéraux, sels, seuls ou associés, compris dans cette classe »
telle que reproduite ci-après :
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
8 La requérante a demandé à l’intervenante de produire la preuve de l’usage de la marque verbale antérieure sur laquelle l’opposition était fondée. L’intervenante a produit divers documents en vue d’établir l’usage de la marque antérieure.
9 Le 2 avril 2012, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son ensemble. Elle a considéré, en substance, qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit dans la mesure où la similitude des signes en cause était essentiellement fondée sur le préfixe « femi » qui avait un caractère distinctif faible pour les produits couverts par lesdites marques. Étant donné que l’opposition a été rejetée, la division d’opposition n’a pas examiné les documents visant à prouver l’usage de la marque communautaire antérieure.
10 Le 25 mai 2012, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 contre la décision de la division d’opposition.
11 Par décision du 15 avril 2013 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a fait droit au recours, annulé la décision de la division d’opposition et rejeté la demande de marque communautaire. Elle a examiné la marque demandée et la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur et pour laquelle la preuve de l’usage n’était pas requis. Ensuite, elle a considéré, en substance, qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit dans l’esprit de la partie hispanophone du public pertinent en raison de l’identité des produits, la similitude visuelle moyenne et la similitude phonétique élevée des signes ainsi que le degré moyen de caractère distinctif de ladite marque figurative. S’agissant du préfixe « fem », elle a estimé qu’il ne serait pas perçu comme étant descriptif pour les produits en cause.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– rejeter l’opposition formée par l’intervenante et faire droit à la demande d’enregistrement de la marque demandée ;
– condamner l’intervenante aux dépens.
13 L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
14 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
15 La requérante conteste les conclusions de la chambre de recours relatives à l’existence du risque de confusion entre les marques en conflit. Elle soutient, en particulier, que le préfixe « femi » a un caractère descriptif pour les produits relevant de la classe 5 et que, en conséquence, la comparaison des signes doit se faire sur la base des éléments distinctifs et dominants, à savoir, respectivement, « bion » et « via ». Selon elle, la chambre de recours a également commis une erreur en fondant l’appréciation du risque de confusion sur le public hispanophone et non pas sur le public anglophone. En outre, elle fait valoir que l’opposition fondée sur la marque communautaire verbale antérieure doit être rejeté dans la mesure où l’usage sérieux de celle-ci n’a pas été démontré par l’intervenante.
16 L’OHMI et l’intervenante contestent les affirmations de la requérante.
17 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, afin de constater l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit, la chambre de recours a examiné la marque demandée et la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur. Elle n’a pas, ainsi qu’il ressort des points 10 et 25 de la décision attaquée, apprécié l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et la marque communautaire antérieure. Il s’ensuit, que, à ce stade, il n’y a pas lieu d’examiner la question de savoir si l’usage de la marque communautaire antérieure a été valablement prouvé de sorte que le grief que la requérante en tire doit être rejeté.
18 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), iv), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans l’Union.
19 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
20 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
21 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
22 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
23 C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner le présent recours.
24 S’agissant du public pertinent, la chambre de recours a estimé que le public pertinent était constitué par le grand public et les professionnels du secteur médical de tous les États membres qui manifestaient un niveau d’attention élevé. Cependant elle a fondé son appréciation sur le public hispanophone pertinent.
25 La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir apprécié l’existence du risque de confusion entre les marques en conflit par rapport au public hispanophone. Dans la mesure où la marque antérieure serait une conjonction des mots anglais « feminine » et « tribion », ce serait par rapport au public anglophone que l’existence d’un tel risque de confusion devrait être appréciée.
26 Il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que, dans la mesure où les marques en conflit visent l’ensemble des pays membres de l’Union, le public pertinent est composé, en l’espèce, par les professionnels et les consommateurs moyens européens. Il n’y a donc pas lieu de le limiter au public anglophone.
27 Quant à l’appréciation du risque de confusion en l’espèce par rapport au public hispanophone, il y a lieu de rappeler que le principe consacré à l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, selon lequel il suffit, pour refuser l’enregistrement d’une marque, qu’un motif absolu de refus n’existe que dans une partie de l’Union, s’applique, par analogie, également au cas d’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement [voir arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Brinkmann/OHMI – Terra Networks (Terranus), T‑322/05, non publié au Recueil, point 29, et la jurisprudence citée]. Il s’ensuit que, pour autant que la chambre de recours ait à juste titre constaté qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit pour la partie du public pertinent qui était hispanophone, elle pouvait limiter, pour des raisons d’économie de procédure, l’appréciation d’un tel risque de confusion à cette partie du public pertinent.
28 S’agissant de la comparaison des produits en cause, la chambre de recours a considéré, à juste titre, au point 11 de la décision attaquée, que ces derniers étaient identiques dans la mesure où la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur était enregistrée notamment pour les « produits pharmaceutiques » relevant de la classe 5, alors que la marque demandée couvrait les « produits pharmaceutiques pour la prévention et le traitement de troubles médicaux liés à la ménopause » relevant également de la même classe. En effet, dans la mesure où les produits couverts par ladite marque figurative incluent ceux de la marque demandée ils doivent être considérés comme identiques. La requérante ne conteste pas cette conclusion.
Sur la comparaison des signes
29 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
30 En l’espèce, la marque demandée est une marque verbale constituée par l’élément « femivia ». Quant à la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur, elle est constituée par l’élément verbal « femibion » écrit en police de caractères légèrement stylisé. Les premières lettres « f », « e » et « m » sont écrites en italique et, en dessous de la lettre « o », figure une croix, cette dernière lettre ressemblant ainsi au symbole de Vénus, d’organisme féminin ou de la femme. Enfin, l’élément verbal est surmonté d’un arc fin.
31 S’agissant du caractère distinctif du préfixe « fem », figurant aussi bien dans la marque demandée que dans la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur, la chambre de recours, tout en tenant compte du fait que le mot espagnol « femenino » signifiait « féminin », a considéré, au point 14 de la décision attaquée, qu’il ne serait pas perçu comme étant descriptif pour les produits couverts par les marques en conflit.
32 La requérante, pour sa part, soutient que le préfixe « femi » est utilisé communément, notamment pour des produits pharmaceutiques, afin d’indiquer que ces produits sont destinés aux femmes. Dans le contexte des produits pharmaceutiques destinés au traitement des maladies touchant exclusivement les personnes de sexe féminin, ce préfixe serait clairement perçu comme une abréviation provenant du mot latin « femina ». La requérante estime, en conséquence, que l’appréciation du risque de confusion entre les marques en conflit devrait être centrée sur les suffixes respectifs des signes en cause, à savoir les suffixes « via » et « bion ».
33 À cet égard, il y a lieu de rappeler que les produits couverts par la marque demandée sont destinés à la prévention et au traitement de troubles médicaux liés à la ménopause, une maladie touchant exclusivement les personnes de sexe féminin. Ainsi, dans le contexte des produits en cause, ou à tout le moins des produits couverts par la marque demandée, le préfixe « fem » sera clairement compris par le public pertinent hispanophone comme une abréviation du mot espagnol « femenino », lequel décrit la destination des produits en cause.
34 S’il est vrai, à cet égard, que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 35, et la jurisprudence citée), il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui‑ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [voir arrêt du Tribunal du 10 juillet 2012, Clorox/OHMI – Industrias Alen (CLORALEX), T‑135/11, non publié au Recueil, point 27, et la jurisprudence citée].
35 Il en découle, en l’espèce, que le préfixe « fem » a un caractère distinctif faible pour les produits couverts par les marques en conflit en raison de son caractère descriptif de la destination de ceux‑ci. Toutefois, contrairement aux affirmations de la requérante, cette circonstance n’empêche pas de prendre en compte le préfixe « fem » lors de la comparaison des signes en cause.
36 En effet, il convient de rappeler également que le caractère distinctif faible d’un élément d’une marque n’implique pas nécessairement que ce dernier ne soit pas pris en considération par le public pertinent. Ainsi, il ne saurait être exclu que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, un tel élément occupe une position autonome dans l’impression globale produite par la marque concernée dans la perception du public pertinent (voir arrêt CLORALEX, précité, point 35, et la jurisprudence citée). Tel est notamment le cas en l’espèce.
37 Il s’ensuit, que, aux fins de la comparaison des signes, il convient de prendre en compte les signes en cause dans leur totalité.
38 S’agissant de la comparaison des signes en cause sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré, au point 16 de la décision attaquée, que, en raison du caractère secondaire des éléments figuratifs de la marque antérieure, ils pouvaient être écartés dans le cadre de la comparaison visuelle desdits signes. Elle a également indiqué que, étant donné que ces signes étaient composés d’un nombre de lettres similaire, à savoir sept lettres pour le signe demandé et huit lettres pour le signe antérieur, ainsi que de cinq lettres identiques, dont les quatre premières de chaque signe, les signes en cause présentaient un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
39 Il y a lieu de confirmer cette conclusion de la chambre de recours. En effet, les quatre premières lettres et la sixième lettre des signes en cause sont identiques et les différences existant entre lesdits signes ne sont pas en mesure de contrebalancer la similitude découlant de leurs lettres identiques. Il s’ensuit que, appréciés globalement, les signes doivent être considérés comme présentant un degré moyen de similitude visuelle.
40 S’agissant de la comparaison des signes en cause sur le plan phonétique, la chambre de recours a estimé, au point 17 de la décision attaquée, que lesdits signes présentaient un nombre de syllabes identique et que, selon les règles de prononciation de la langue espagnole, la seule différence était présente au niveau de la dernière syllabe de ces signes en raison du fait que, en espagnol, la lettre « v » est prononcée comme un « b ». Il en découlait, pour la chambre de recours, que les signes en cause présentaient un degré élevé de similitude sur le plan phonétique.
41 Il convient de confirmer cette conclusion. En effet, la similitude phonétique des signes en cause est renforcée, en l’espèce, par la prononciation de la lettre « v » en espagnol. Il en découle un degré élevé de similitude phonétique desdits signes.
42 S’agissant de la comparaison des signes en cause sur le plan conceptuel, la chambre de recours a considéré, au point 18 de la décision attaquée, que, nonobstant le fait que la partie initiale desdits signes « femi » puisse évoquer le mot espagnol « femenino », ces signes n’avaient pas de signification en tant que tels dans la langue espagnole. Selon elle, la comparaison sur le plan conceptuel est donc neutre.
43 Ainsi qu’il a été relevé au point 33 ci-dessus, l’élément « fem », constituant les parties initiales des signes en cause évoquera, pour le public hispanophone de l’Union, le mot espagnol « femenino », signifiant « féminin », qui provient du mot latin « femina ». Le reste des signes « ivia » et « ibion » n’a pas de signification pour le public hispanophone. Il s’ensuit que, sur le plan conceptuel, il existe une certaine similitude desdits signes.
Sur le risque de confusion
44 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., précité, point 74).
45 En l’espèce, la chambre de recours a estimé, au point 24 de la décision attaquée, que, en raison de l’identité des produits en cause, de la similitude visuelle moyenne, de la similitude phonétique élevé et du degré moyen de caractère distinctif de la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur, il y avait un risque de confusion entre les marques en conflit dans l’esprit du public pertinent hispanophone, même en tenant compte du degré d’attention élevé de ce public.
46 Ainsi qu’il a été relevé ci‑dessus, les produits couverts par les marques en conflit sont identiques. Quant aux signes en cause, ils présentent, pour le public hispanophone, un degré moyen de similitude visuelle, un degré élevé de similitude phonétique ainsi qu’un certain degré de similitude conceptuelle.
47 S’agissant du caractère distinctif de la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur, la chambre de recours a estimé, à juste titre, que son caractère distinctif intrinsèque était normal en ce qui concerne les produits relevant de la classe 5 qu’elle couvrait. Cette conclusion n’a pas été d’ailleurs contesté par la requérante.
48 En outre, il convient de rappeler que le fait que le public pertinent sera plus attentif à l’identité du producteur ou fournisseur du produit ou du service qu’il souhaite se procurer ne signifie pas, en revanche, qu’il examinera dans le moindre détail la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. En effet, même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire [arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26, et arrêt du Tribunal du 31 janvier 2012, Spar/OHMI – Spa Group Europe (SPA GROUP), T‑378/09, non publié au Recueil, point 20].
49 C’est donc, à bon droit, que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et la marque figurative ayant fait l’objet d’un enregistrement international antérieur.
50 Au vu de tout ce qui précède, il convient de rejeter le moyen unique ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
51 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
52 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Endoceutics, Inc. est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 16 juillet 2014.
Signatures