SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MACIEJA SZPUNARJA,
predstavljeni 22. oktobra 2015(1)
Zadeva C‑336/14
Sebat Ince
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Amtsgericht Sonthofen (Nemčija))
„Svoboda opravljanja storitev – Igre na srečo – Javni monopol na športne stave – Dovoljenje – Izločitev zasebnih ponudnikov – Kazenske sankcije – Direktiva 98/34/EC – Osnutek tehničnih predpisov – Obveznost sporočanja – Združljivost dovoljenja z načeli preglednosti in enakega obravnavanja“
1. Vse od ključne sodbe Simmenthal(2) mora v skladu z ustaljeno sodno prakso „vsako nacionalno sodišče […] v zadevah iz svoje pristojnosti uporabiti pravo [EU] v celoti in zaščititi pravice, ki jih to pravo priznava posameznikom, ter v skladu s tem ne sme uporabiti nobene določbe nacionalnega prava, ki bi bila z njim v nasprotju, ne glede na to, ali je bila ta sprejeta pred sprejetjem norme prava [Unije] ali po njem“. Taka obveznost izhaja iz načela primarnosti prava Unije nad nacionalnim pravom.
2. V obravnavani zadevi, v kateri nemško javno tožilstvo S. Ince očita, da je storila kaznivo dejanje iz nemškega kazenskega zakonika, in sicer kaznivo dejanje prirejanja nedovoljenih iger na srečo, s tem ko je brez dovoljenja namestila in javnosti dala na voljo avtomat za stave, se predložitveno sodišče, ki želi zagotoviti skladnost s pravom Unije, sooča s težko nalogo, kako natančno določiti, katerih nacionalnih določb ne sme uporabiti, da bi doseglo skladnost s pravom Unije in zlasti s sodbami Sodišča v zadevah Winner Wetten,(3) Stoß in drugi(4) ter Carmen Media Group.(5) Predložitveno sodišče mora ugotoviti, katero od več sredstev, ki jih ima na voljo, zagotavlja združljivost s pravom Unije. Obravnavana zadeva zato Sodišču omogoča, da se spet ukvarja z vrsto vprašanj, povezanih z določbami Pogodbe o svobodi opravljanja storitev in z načelom primarnosti prava Unije.
I – Pravni okvir
A – Pravo Unije
3. Člen 56 PDEU določa:
„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve svobode opravljanja storitev v Uniji prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.
[…]“
4. Člen 1 Direktive 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. junija 1998 o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih standardov in tehničnih predpisov o storitvah informacijske družbe določa:(6)
„V tej direktivi naslednji izrazi pomenijo:
[…]
2. ‚storitev‘ katera koli storitev informacijske družbe ali katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev.
[…]
11. ‚tehnični predpis‘ tehnične specifikacije in druge zahteve ali predpisi o storitvah, skupaj z ustreznimi upravnimi določbami, katerih upoštevanje je formalno in dejansko obvezno pri trženju, zagotavljanju storitve, ustanovitvi dobavitelja storitve ali uporabi v državi članici ali njenem večjem delu, pa tudi zakoni in drugi predpisi držav članic, razen tistih, ki so določeni v členu 10 in prepovedujejo proizvodnjo, uvoz, trženje ali uporabo izdelka ali ki prepovedujejo opravljanje ali uporabo storitve ali ustanovitev dobavitelja storitve.
[…]“
5. Člen 8(1) iste direktive določa:
„Države članice v skladu s členom 10 takoj sporočijo Komisiji vsak osnutek tehničnega predpisa, razen kadar gre le za prenos celotnega besedila mednarodnega ali evropskega standarda, ko zadostujejo podatki v zvezi z ustreznim standardom. Komisiji navedejo tudi razloge, na podlagi katerih je uzakonitev takega tehničnega predpisa potrebna, če ti niso že jasno razvidni v osnutku.
[…]“
B – Nemško pravo
6. V skladu s členoma 70 in 72 Grundgesetz (nemška ustava) spada zakonodaja o igrah na srečo v pristojnost zveznih dežel.
7. Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (državna pogodba o igrah na srečo, v nadaljevanju: GlüStV), ki so jo sklenile zvezne dežele in ki je začela veljati 1. januarja 2008, je vzpostavila nov enoten okvir za prirejanje in delovanje iger na srečo ter posredovanje pri njih in nadomestila prejšnjo tako državno pogodbo.
8. Člen 4(1) GlüStV določa:
„Prirejanje ali posredovanje javnih iger na srečo poteka samo z dovoljenjem pristojnega organa zadevne zvezne dežele. Vsakršno prirejanje takih iger na srečo ali njihovo posredovanje brez tega dovoljenja je prepovedano (nezakonite igre na srečo).“
9. Člen 10 GlüStV določa:
„1. Za doseganje ciljev iz člena 1 imajo zvezne dežele zakonsko obveznost, da zagotovijo zadostno ponudbo iger na srečo. Pomaga jim tehnični odbor izvedencev, specializiranih za boj zoper zasvojenost z igrami na srečo.
2. Zvezne dežele lahko na podlagi zakona to nalogo izpolnijo same, prek pravnih oseb javnega prava ali družb zasebnega prava, v katerih imajo pravne osebe javnega prava odločujoč neposredni ali posredni delež.
[…]
5. Osebe, ki niso navedene v odstavku 2, imajo samo pravico do prirejanja loterij in iger v skladu z določbami tretjega oddelka.“
10. GlüStV je nehala veljati konec leta 2011. Vendar so vse nemške zvezne dežele (razen zvezne dežele Schleswig-Holstein) sprejele zakonodajo, v skladu s katero se določbe GlüStV še naprej – do začetka veljavnosti nove državne pogodbe o igrah na srečo – uporabljajo kot deželni zakon. Na Bavarskem se je to zgodilo v obliki Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (bavarski zakon o izvajanju državne pogodbe o igrah na srečo v Nemčiji, v nadaljevanju: AGGlüStV). Komisija ni bil sporočen ne ta zakon ne ustrezni zakoni drugih zveznih dežel.
11. Glücksspieländerungsstaatsvertrag (državna pogodba o spremembi prirejanja iger na srečo, v nadaljevanju: GlüÄndStV) je na Bavarskem začela veljati 1. julija 2012.
12. Njen člen 10(2) in (6) določa javni monopol na športne stave.(7) V skladu s členom 4 GlüÄndStV še vedno velja obveznost pridobitve dovoljenja za prirejanje in posredovanje športnih stav, pri tem pa se ne sme izdati dovoljenje za posredovanje iger na srečo, ki niso dovoljene na podlagi GlüÄndStV in kadar ne obstaja pravica do izdaje dovoljenja. Novost GlüÄndStV je „eksperimentalna klavzula za športne stave“ (člen 10a). V skladu s to klavzulo se javni monopol za športne stave iz člena 10(6) ne uporablja za prirejanje športnih stav za obdobje sedmih let od začetka veljavnosti GlüÄndStV. V tem obdobju se smejo športne stave prirejati samo na podlagi koncesije, dodeliti pa je mogoče največ 20 koncesij. Obveznost pridobitve koncesije se sprva uporablja samo za prireditelje stav, ki niso v državni lasti. Za 16 že delujočih prirediteljev v državni lasti se začne uporabljati šele eno leto po dodelitvi koncesij.
13. Nemški organi so 8. avgusta 2012 v uradnem listu objavili začetek postopka dodelitve teh koncesij. Zdi se, da ta postopek še ni končan.
14. Člen 284 Strafgesetzbuch (nemški kazenski zakonik, v nadaljevanju: StGB) z naslovom „Prirejanje nedovoljenih iger na srečo“ določa:
„(1) Kdor brez upravnega dovoljenja javno prireja ali organizira igro na srečo ali priskrbi za to potrebno opremo, se kaznuje z zaporno kaznijo največ dveh let ali denarno kaznijo.
[…]
(3) Kdor dejavnosti iz odstavka 1 izvaja
1. kot poklicno dejavnost
2. ali kot član združbe, katere namen je trajajoče izvajanje takih kaznivih dejanj,
se kaznuje z zaporno kaznijo od treh mesecev do petih let.
[…]“
II – Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje
15. S. Ince, turški državljanki s stalnim prebivališčem v Nemčiji, se očita, da je 11. in 12. januarja 2012 (prvo očitano kaznivo dejanje) in v obdobju od 13. aprila do 7. novembra 2012 (drugo očitano kaznivo dejanje) prek avtomata za stave, nameščenega v „športnem baru“, ki je v njeni lasti, posredovala športne stave prireditelju stav, ki ima sedež v Avstriji in avstrijsko dovoljenje, nima pa nemškega dovoljenja za prirejanje športnih stav. Obtožena je, naj bi s tem storila kaznivo dejanje „Prirejanja nedovoljenih iger na srečo“ iz člena 284 StGB.
16. Amtsgericht Sonthofen je s sklepom z dne 7. maja 2013, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispel 11. julija 2014, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„I. Prvo očitano kaznivo dejanje (januar 2012) in drugo očitano kaznivo dejanje do konca junija 2012:
1. (a) Ali je treba člen 56 PDEU razlagati tako, da organi kazenskega pregona ne smejo začeti pregona zoper osebo, ki je brez nemškega dovoljenja posredovala športne stave za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice, če je za posredovanje potrebno tudi nemško dovoljenje za prirejanje, nacionalni organi pa na podlagi veljavne zakonodaje, ki je v nasprotju s pravom Unije (‚monopol na področju športnih stav‘), ne smejo izdati dovoljenja tujim prirediteljem stav?
1. (b) Ali je odgovor na vprašanje 1(a) drugačen, če v eni od 15 nemških zveznih dežel, ki so skupaj vzpostavile javni monopol na področju športnih stav in ga skupaj izvajajo, državni organi v postopkih izrekanja prepovedi ali kazenskih postopkih zatrjujejo, da se zakonska prepoved izdaje dovoljenja zasebnim ponudnikom ob morebitni vložitvi vloge za pridobitev dovoljenja za prirejanje ali posredovanje v tej zvezni deželi ne uporablja?
1. (c) Ali je treba načela prava Unije, zlasti svobodo opravljanja storitev, in sodbo Sodišča v zadevi C‑186/11 razlagati tako, da nasprotujejo trajni ‚preventivni‘ prepovedi ali kaznovanju čezmejnega posredovanja športnih stav, če sta obrazložena s tem, da za organ, ki izreka prepovedi, v času odločitve ni ‚bilo očitno oziroma ni mogel brez nadaljnjega preverjanja ugotoviti‘, da dejavnost posredovanja izpolnjuje vse materialne pogoje za izdajo dovoljenja, z izjemo predpisov o javnem monopolu?
2. Ali je treba Direktivo [98/34] razlagati tako, da nasprotuje izreku kazni osebi, ki je prek avtomata za stave brez nemškega dovoljenja posredovala športne stave za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice, če posegi državnih organov temeljijo na zakonu samo ene zvezne dežele, ki Evropski komisiji ni bil sporočen in ima enako vsebino kot neveljavna [GlüStV]?
II. Drugo očitano kaznivo dejanje v obdobju od julija 2012
3. Ali je treba člen 56 PDEU, zahtevo po preglednosti, načelo enakosti in prepoved prednostnega obravnavanja razlagati tako, da nasprotujejo izreku kazni osebi, ki je brez nemškega dovoljenja posredovala športne stave za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice v primeru, ki ga zaznamuje [GlüÄndStV] z obdobjem veljavnosti devetih let in ‚eksperimentalno klavzulo za športne stave‘, ki za sedem let določa teoretično možnost dodelitve največ 20 koncesij tudi zasebnim prirediteljem stav, pri čemer koncesije pomenijo legalizacijo v vseh nemških zveznih deželah in so pogoj za pridobitev dovoljenja za posredovanje, če
(a) organ, ki je pristojen za dodelitev koncesij, vodi postopek dodelitve koncesij in z njim povezane pravne postopke z odvetniško pisarno, ki je redno svetovala večini zveznih dežel in njihovim loterijam v zvezi z monopolom na področju športnih stav, ki je v nasprotju s pravom Unije, in jih zastopala v nacionalnih postopkih zoper zasebne ponudnike stav ter je zastopala državne organe v postopkih za sprejetje predhodne odločbe v [združenih zadevah C‑316/07, C‑358/07, C‑359/07, C‑360/07, C‑409/07 in C‑410/07] Stoß [in drugi, ECLI:EU:C:2010:504], [zadevi C‑46/08] Carmen Media [Group, ECLI:EU:C:2010:505] in [zadevi C‑409/06] Winner Wetten [ECLI:EU:C:2010:503];
(b) v razpisu za dodelitev koncesij, ki je bil 8. avgusta 2012 objavljen v Uradnem listu Evropske unije, niso bile podrobno navedene minimalne zahteve glede konceptov, ki jih je bilo treba predložiti, vsebine drugih zahtevanih izjav in dokazil ter izbire največ 20 koncesionarjev in so bile podrobne informacije poslane šele po izteku roka za prijavo v tako imenovanem ‚informativnem memorandumu‘ in številnih drugih dokumentih samo kandidatom, ki so se uvrstili v ‚drugi krog‘ postopka dodelitve koncesij;
(c) je organ, ki je pristojen za dodelitev koncesij, osem mesecev po začetku postopka v nasprotju z razpisom k osebni predstavitvi njihovih družbenih in varnostnih konceptov povabil samo 14 oseb, ki so se prijavile na razpis za dodelitev koncesije, ker naj bi te v celoti izpolnjevale minimalne zahteve za dodelitev, 15 mesecev po začetku postopka pa je sporočil, da nihče od prijaviteljev ni dokazal izpolnjevanja minimalnih zahtev na ‚način, ki bi ga bilo mogoče preveriti‘;
(d) je prijavitelj ‚Ods‘ (Ods Deutschland Sportwetten GmbH), ki je v državni lasti in ga sestavlja več združenih državnih loterij, eden od 14 prijaviteljev, ki jih je organ, ki je pristojen za dodelitev koncesij, povabil k predstavitvi konceptov, čeprav se mu zaradi njegove organizacijske povezanosti s prireditelji športnih dogodkov ne sme dodeliti koncesije, saj zakon (člen 21(3) GlüÄndStV) določa strogo ločitev aktivnega športa in njegovih organizacijskih združenj od prirejanja in posredovanja športnih stav;
(e) je za pridobitev koncesije med drugim treba dokazati ‚zakonit izvor sredstev, ki so potrebna za prirejanje načrtovanih športnih stav‘;
(f) organ, ki je pristojen za dodelitev koncesij, in kolegij za igre na srečo, ki odloča o dodelitvi koncesij in ga sestavljajo predstavniki zveznih dežel, ne izkoristita možnosti za dodelitev koncesij zasebnim prirediteljem stav, medtem ko lahko državne loterije do enega leta po morebitni dodelitvi koncesij brez koncesije prirejajo in prek mreže stavnic po vsej Nemčiji prodajajo in tržijo športne stave, loterije in druge igre na srečo?“
III – Analiza
A – Uvodna pojasnila
17. Prvič, obravnavano zadevo je treba obravnavati ob upoštevanju določb Pogodbe. Direktiva 2006/123/ES(8) se za dejavnosti iger na srečo ne uporablja.
18. Drugič, kot pravilno ugotavlja predložitveno sodišče, dejstvo, da je S. Ince državljanka tretje države, ne pomeni, da se načeloma ne sme sklicevati na člen 56(1) PDEU, ki prepoveduje omejitve svobode opravljanja storitev „za državljane držav članic“. Gre za čezmejno opravljanje storitev med ponudnikom storitve s sedežem v Avstriji in prejemniki storitve v Nemčiji. Vloga S. Ince je omejena na posredovanje med ponudnikom in prejemniki takih storitev. Deluje za avstrijskega ponudnika storitev. Storitve ne opravlja sama. Vendar spada njena dejavnost v okvir člena 56 PDEU, zaradi česar se lahko na to določbo sklicuje pred nacionalnim sodiščem. Če bi se celotni postopek opravljanja storitve med avstrijskim ponudnikom in prejemnikom v Nemčiji razdelilo na več manjših segmentov, bi položaji, ki sestavljajo ta celotni postopek, pogosto ne spadali v člen 56 PDEU, bodisi ker je eden od posrednikov v verigi državljan tretje države bodisi ker v tem manjšem delu ne gre za čezmejni položaj.
19. Tretjič, v tej zadevi ne gre za to, ali je monopol pri športnih stavah združljiv s pravom Unije. Predložitveno sodišče pravzaprav ne dvomi, da glede na številne sodbe Sodišča(9) v Nemčiji vzpostavljeni monopol pri športnih stavah na podlagi določb, navedenih zgoraj pod naslovom „Pravni okvir“, zasleduje nelegitimne cilje in je zato v nasprotju s svobodo opravljanja storitev iz Pogodbe. Predložitveno sodišče pa ni prepričano o tem, kakšne posledice je treba na podlagi prava Unije izpeljati iz teh sodb v okviru upravnih prepovedi in kazenskopravnih sankcij.
20. V okviru prvega vprašanja se predložitveno sodišče zaveda, da gre za neupravičeno omejitev svobode opravljanja storitev in zato kršitev člena 56 PDEU. Menim, da negotovost tega sodišča prve stopnje izvira iz tega, da je nacionalna sodna praksa v tem pogledu vse prej kot enotna. Glede na zmedeno in nasprotujočo si sodno prakso v Nemčiji si predložitveno sodišče želi napotke Sodišča. V primeru, ko javni tožilec začne pregon zoper osebo, ki ni zaprosila za dovoljenje, mora predložitveno sodišče ugotoviti, natančno katere določbe nacionalnega zakona ne sme uporabiti, da bo ravnalo v skladu s pravom Unije. Nasprotno pa se tretje vprašanje zastavlja v okviru drugačnega pravnega položaja, v katerem so nemški organi uredili postopek dodelitve koncesij. Tu želi predložitveno sodišče ugotoviti, ali gre za kršitev člena 56 PDEU. Predložitveno sodišče želi ugotoviti, ali je postopek dodelitve koncesij, ki teče, upravičen, saj je lahko skladen – ali pa ne – s splošnimi pravnimi načeli.
21. Prvo vprašanje se zato v bistvu nanaša na primarnost prava Unije, tretje vprašanje pa obravnava sorazmernost postopka izdaje dovoljenja.
B – Prvo vprašanje
22. S prvim vprašanjem, razdeljenim na tri podvprašanja, ki pa jih je vendarle treba obravnavati skupaj, želi predložitveno sodišče izvedeti, ali člen 56 PDEU in v njem vsebovana načela prepovedujejo organom kazenskega pregona začeti pregon zaradi posredovanja športnih stav, ki se opravlja brez nemškega dovoljenja za prireditelje stav z dovoljenjem drugih držav članic. Predložitveno sodišče je soočeno z vprašanjem, ali je S. Ince izpolnila zakonske znake člena 284 StGB. To je odvisno od tega, ali je sistem v Nemčiji zakonit. Predložitveno sodišče dvomi o njegovi združljivosti s pravom Unije, saj ni prepričano, kako naj bi sodni in upravni organi države članice ravnali v položaju, v katerem nacionalni zakonodajalec še ni sprejel ukrepov za odpravo položaja, ki je v nasprotju s pravom Unije.
1. Člen 56 PDEU – vsebinske in postopkovne zahteve, ki izhajajo iz zadev Winner Wetten, Stoß in drugi, Carmen Media Group ter Stanleybet in drugi
23. Glede na podatke, ki jih je posredovalo predložitveno sodišče, nemška sodišča v skladu s sodbama Sodišča Stoß in drugi(10) in Carmen Media Group(11) štejejo, da je nemški javni monopol v nasprotju s členom 56 PDEU, ker ni primeren za zagotovitev doseganja cilja, zaradi katerega je bil uveden in ki je, da se prispeva k zmanjševanju priložnosti za igranje iger na srečo ter doslednemu in sistematičnemu omejevanju dejavnosti na tem področju.
24. V teh okoliščinah ni treba navajati celotne sodne prakse tega Sodišča glede upravičenih omejitev člena 56 PDEU na področju igranja iger na srečo. Vendar je treba za namen obravnavane zadeve poudariti nekaj točk.
25. Sodišču je bilo v zadevi Winner Wetten(12) postavljeno vprašanje, ali je s sedanjima členoma 49 PDEU in 56 PDEU dovoljeno, da se „v prehodnem obdobju kljub načelu primarnosti neposredno uporabljivega prava [Unije]“ ohranijo nacionalni predpisi o javnem monopolu, ki so sicer v nasprotju s tema določbama.
26. Vprašanje se je osredotočilo na to, ali je priznanje načela, s katerim so v izjemnih okoliščinah začasno ohranjeni učinki nacionalnega predpisa, ki je v nasprotju z neposredno uporabljivim pravilom prava Unije, upravičeno z analogijo, ob upoštevanju sodne prakse, ki jo je Sodišče razvilo na podlagi člena 264(2) PDEU.
27. Sodišče je razsodilo, da „se v prehodnem obdobju zaradi primarnosti neposredno uporabljivega prava Unije ne smejo še naprej uporabljati nacionalni predpisi glede javnega monopola na področju športnih stav, ki glede na ugotovitve nacionalnega sodišča vsebujejo omejitve, neskladne s svobodo ustanavljanja in opravljanja storitev, ker se s temi omejitvami ne prispeva k doslednemu in sistematičnemu omejevanju dejavnosti na področju stav“.(13)
28. Po mojem mnenju to načelo ni omajano z zadevo Stanleybet in drugi.
29. V tej zadevi je Sodišče potrdilo svoje ugotovitve iz zadeve Winner Wetten.(14) Nato je spomnilo na sodno prakso, v skladu s katero imajo nacionalni organi v okviru načela sorazmernosti dovolj veliko diskrecijsko pravico, da določijo zahteve, ki izhajajo iz varstva potrošnikov in družbenega reda,(15) in v skladu s katero je sektor iger na srečo „poseben trg“, na katerem ima lahko konkurenca med več subjekti, ki imajo dovoljenje za opravljanje istovrstnih iger na srečo, škodljive učinke in povečuje izdatke potrošnikov za te igre ter nevarnost odvisnosti.(16)
30. Iz te sodne prakse je Sodišče sklenilo, da posledica tega, da je odobritev prehodnega obdobja ob nezdružljivosti nacionalne ureditve s členoma 49 PDEU in 56 PDEU zavrnjena, „ni nujno obveznost zadevne države članice, da liberalizira trg iger na srečo, če meni, da taka liberalizacija ni združljiva z ravnjo varstva potrošnikov in družbenega reda, ki ga ta država članica želi zagotavljati. Ob sedanjem stanju prava Unije lahko namreč države članice reformirajo obstoječi monopol, da bi ga uskladile z določbami Pogodbe, zlasti s tem, da zagotovijo učinkovit in strog nadzor javnih organov nad tem monopolom“.(17)
31. Sodišče je nato navedlo, da „če država članica meni, da ni treba načrtovati reforme obstoječega monopola, zato da bi ga uskladila z določbami Pogodbe, in da liberalizacija trga iger na srečo bolje ustreza ravni varstva potrošnikov in družbenega reda, ki ga želi zagotoviti, mora spoštovati temeljna pravila Pogodb, zlasti [člena 49 PDEU in 56 PDEU], načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva ter obveznost preglednosti, ki iz njiju izhaja […]. V takem primeru mora uvedba sistema predhodnega upravnega dovoljenja, ki se nanaša na ponudbo nekaterih vrst iger na srečo, v tej državi članici temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice javnih organov, tako da je ni mogoče uporabiti samovoljno […]“.(18)
32. Iz pravkar navedene sodne prakse sklepam: prvič, javni monopol ni v nasprotju s členom 56 PDEU, s to določbo pa od držav članic tudi ni zahtevano, da liberalizirajo trge na področju igranja iger na srečo. Drugič, sistem upravnih dovoljenj za izvajanje iger na srečo je načeloma dopusten, če temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice javnih organov, tako da je ni mogoče uporabiti samovoljno. Države članice torej načeloma smejo po svoje urediti to področje, če spoštujejo pravo Unije.(19) Tretjič, Sodišče ne določa prehodnega obdobja, v katerem se še naprej uporablja pravo, za katerega se šteje, da ni v skladu s pravom Unije.
2. Obveznost, da se ne upošteva zahteva po pridobitvi dovoljenja
33. Na podlagi sodbe Sodišča, iz katere je mogoče razumeti, da nacionalno pravo ni združljivo s pravom Unije, morajo vsi zadevni organi države članice odpraviti ta položaj. To izhaja iz načel primarnosti in lojalnega sodelovanja, vsebovanih v členu 4(3) PDEU. V zvezi s tem je Sodišče dosledno štelo, da so države članice dolžne odpraviti nezakonite posledice kršitve prava Unije.(20) Sodišče je poudarilo, da je „[t]aka obveznost […] naložena vsakemu organu zadevne države članice v okviru njegovih pristojnosti“.(21) Za zakonodajalca to pomeni odpravo pravnih določb, ki so v nasprotju s pravom Unije.(22) Nacionalno sodišče ne sme, kot je dobro znano od zadeve Simmenthal dalje, uporabiti določb nacionalnega prava, ki so v nasprotju s pravom Unije.(23) Ista obveznost velja za vse javne organe.
34. Toda katere so tiste določbe, ki jih nemška sodišča ne smejo uporabiti v konkretni zadevi? Ali samo določbe, ki se nanaša na javni monopol (člen 10 GlüStV), ali pa dodatno tudi določbe, s katero je za prirejanje in posredovanje športnih stav zahtevano dovoljenje (člen 4 GlüStV)? To je tisto, s čimer se ubada predložitveno sodišče. Odločitve o tem, katere določbe ne smejo uporabiti, ne olajša dejstvo, da v Nemčiji obstajata dve smeri sodne prakse, ki ju je treba na kratko predstaviti.
35. Po stališču predvsem višjih upravnih stališč je prepoved posredovanja športnih stav v nasprotju s pravom Unije, le če temelji na členu 10(2) in (5) GlüStV. Vendar to ne pomeni, da sme zasebni ponudnik delovati kot posrednik brez dovoljenja, zahtevanega s členom 4 GlüStV, in da se ne uporabi člen 284 StGB. Ta sodišča preverjajo, ali bi zasebni ponudniki ali posredniki lahko pridobili dovoljenje pod pogoji, ki so z GlüStV in z njo povezanimi izvedbenimi zakoni določeni za javne monopoliste in njihove posrednike. Vendar se, kot opozarja predložitveno sodišče, za to (fiktivno) „izpolnjevanje pogojev za pridobitev dovoljenja“ vedno ugotovi, da niso izpolnjeni. Eden od razlogov, navedenih za to ugotovitev, je, da zasebni prireditelji stav ne izpolnjuje tržnih omejitev ali drugih določb iz GlüStV, ki se uporabljajo za javne monopoliste, da bi se upravičilo monopol.
36. V zvezi s tem je Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče) v več sodbah maja in junija 2013 razsodilo, da lahko nemški organi „preventivno“ prepovejo prirejanje in posredovanje športnih stav, razen če je zadevni prireditelj ali posrednik izpolnil materialne pogoje za pridobitev dovoljenja – z izjemo predpisov o monopolu, ki morda niso zakoniti – in je bilo to za organ, ki izreka prepovedi, v času odločitve očitno oziroma je lahko to ugotovil brez nadaljnjega preverjanja.
37. Nasprotno druga sodišča menijo, da se omejitev izdaje dovoljenja iz člena 4(1) GlüStV ne sme uporabiti ločeno od prepovedi iz člena 10(2) in (5) GlüStV. Po njihovem mnenju fikcija sodnega postopka za izdajo dovoljenja zasebnim ponudnikom ni zakonita. Poleg tega postopek za izdajo dovoljenja iz GlüStV in z njo povezanih izvedbenih zakonov ni namenjen zasebnim prirediteljem stav in njihovim posrednikom, ampak samo javnim monopolistom in njihovim posrednikom.
38. Glede na zgornje pripombe bi se utegnili nagibati k odgovoru, da se ne sme uporabiti zgolj določba o javnem monopolu. Konec koncev Sodišče nikakor ne preverja splošne dopustnosti postopka za izdajo dovoljenja.
39. Kljub temu sem skeptičen glede takega pristopa in predlagam, naj ga Sodišče preseže. Moja ocena vprašanj me vodi do sklepa, da predložitveno sodišče ne sme uporabiti nobene od dveh, kot bom skušal prikazati spodaj. Rad bi poudaril, da so me k temu, da predlagam drugo možnost, navedla posebna dejstva obravnavane zadeve.
40. Prvič, dejstvo, da glede postopka za izdajo dovoljenja obstaja nasprotujoča si sodna praksa na nacionalni ravni, gospodarskim subjektom ne zagotavlja pravne varnosti. Menim, da se v takem negotovem položaju od njih ne more zahtevati, naj izberejo možnost, ki je zanje manj ugodna.
41. Drugič, še nobenemu zasebnemu ponudniku, ki je uporabil ta postopek, ni bilo izdano dovoljenje. Zdi se, da nacionalni organi ne dodelijo dovoljenja, razen če je bilo organu v času odločitve popolnoma jasno, da dejavnost posredovanja izpolnjuje materialne pogoje za pridobitev dovoljenja. Zaradi take prakse je ves postopek za izdajo dovoljenja očitno brezploden. Zdi se, da pri takem postopku njegov izid ni od začetka negotov (neobstoj „Ergebnisoffenheit“ (odprtost postopka)). Cinično bi bilo od gospodarskega subjekta zahtevati, da začne postopek, za katerega je jasno, da ne bo uspešen. Pravna posledica je lahko le to, da takega postopka ni dolžan začeti.
42. Tretjič, dejstvo, da nacionalni organi ne smejo uporabiti pravnih določb, ki so v nasprotju s pravom Unije, ne pomeni, da lahko posameznik dejansko pričakuje, da bodo res tako ravnali. Konec koncev posameznik v zvezi z zakoni predpostavlja, da so zakoniti. Načelo pravne varnosti zahteva, da so pravna pravila jasna in natančna in da so njihovi učinki predvidljivi, predvsem če imajo lahko neugodne posledice za posameznike in podjetja.(24) Tu prav gotovo ne gre za tako jasnost. To je lahko za posameznika samo škodljivo.
43. Četrtič, težko razlikujem med zahtevo po pridobitvi dovoljenja in javnim monopolom. Obe določbi sta nerazdružljivo povezani, saj je celoten postopek za izdajo dovoljenja usmerjen na javne subjekte. Celotna logika GlüStV je, da se uporablja samo za državne subjekte. Če lahko v skladu s to logiko za dovoljenje zaprosijo samo državni subjekti, je težko pričakovati od zasebnega ponudnika, da zaprosi za tako dovoljenje, ko pa ga zakon od tega izrecno odvrača.
3. Brez kazenske sankcije
44. Posledica take razlage je, da ne bodo izpolnjeni zakonski znaki člena 284 StGB.
45. Taka obrazložitev je podprta tudi z obrazložitvijo Sodišča v zadevi Placanica. V njej je Sodišče nedvoumno navedlo, da „država članica ne more uporabiti kazenske sankcije za upravno formalnost, ki ni bila izpolnjena, če je izpolnitev te formalnosti zavrnila ali onemogočila zadevna država članica v nasprotju s pravom [Unije]“.(25) Sodišče je tako obrazložitev potrdilo v zadevi Stoß in drugi,(26) katere predmet je bila, kot je bilo omenjeno zgoraj, nemška zakonodaja o športnih stavah.
46. Zato bi moral biti odgovor na prvo vprašanje, da če nacionalno sodišče ugotovi, da je monopol na športne stave v nasprotju s pravom Unije, in če lahko na podlagi določb nacionalnega prava samo javni subjekti pridobijo nacionalno dovoljenje, člen 56 PDEU nasprotuje temu, da nacionalni organi pregona začnejo pregon zaradi posredovanja športnih stav, ki se opravlja brez nacionalnega dovoljenja za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice.
C – Drugo vprašanje
47. Predložitveno sodišče želi z drugim vprašanje ugotoviti, ali Direktiva 98/34 nasprotuje uporabi določb AGGlüStV, po tem ko je prenehala veljati GlüStV, glede na to, da ta bavarski zakon Komisiji ni bil sporočen.
48. Kljub znatni celotni dolžini predloga za sprejetje prehodne odločbe predložitveno sodišče na tej točki ne obrazloži najbolje pomena tega vprašanja za obravnavano zadevo. Ne izjasni se, katere določbe AGGlüStV se mu zdijo v tem pogledu upoštevne. K tej točki se bom vrnil spodaj.
49. Na podlagi člena 8(1) Direktive 98/34, ki je določba, ki se uporablja neposredno v tem smislu, da se lahko posameznik nanjo sklicuje pred nacionalnim sodiščem,(27) morajo države članice sporočiti Komisiji „vsak osnutek tehničnega predpisa“. Tehnični predpis je v členu 1(11) Direktive 98/34 opredeljen kot „tehnične specifikacije in druge zahteve ali predpisi o storitvah, skupaj z ustreznimi upravnimi določbami, katerih upoštevanje je formalno in dejansko obvezno pri trženju, zagotavljanju storitve, ustanovitvi dobavitelja storitve ali uporabi v državi članici ali njenem večjem delu, pa tudi zakoni in drugi predpisi držav članic, razen tistih, ki so določeni v členu 10 in prepovedujejo proizvodnjo, uvoz, trženje ali uporabo izdelka ali ki prepovedujejo opravljanje ali uporabo storitve ali ustanovitev dobavitelja storitve“.
50. Komisija je bil na podlagi člena 8(1) Direktive 98/34 sporočen celotni osnutek GlüStV.(28) V skladu z njegovimi določbami, kot so bile sporočene Komisiji in kot so bile na koncu sprejete,(29) je GlüStV nehala veljati na koncu četrtega leta po začetku veljavnosti.(30)
51. Ko je GlüStV konec leta 2011 nehala veljati, so določbe GlüStV na Bavarskem ostale v veljavi na podlagi AGGlüStV. Komisiji to podaljšanje ni bila nikoli sporočeno.
52. Menim, da bi moralo priti do sporočila in da gre za kršitev člena 8(1) Direktive 98/34.
53. Ker je cilj Direktive preventiven, namreč preprečiti težave iz morebitnih prihodnjih ovir v trgovini, je v interesu Komisije kot varuha Pogodb in preostalih držav članic, da so izčrpno obveščene o osnutkih tehničnih predpisov. Če je veljavnost zakona omejena, je to pomembna, če ne že bistvena okoliščina. Komisija in države članice želijo vedeti, ali je zakon, za katerega menijo, da je njegova veljavnost potekla, ponovno uveljavljen.
54. Na tej točki je treba dodati, da Sodišče od držav članic zahteva, da Komisiji predložijo osnutke celotnih zakonov, čeprav so le nekatere njihove določbe dejansko tehnični predpisi.(31) Sodišče je to utemeljilo s sklicevanjem na cilj iz zadnjega stavka prvega pododstavka člena 8(1) Direktive, ki je Komisiji omogočiti, da ima na voljo kar najbolj popolne informacije o vseh osnutkih tehničnih predpisov glede njihove vsebine, obsega in splošnega konteksta, na podlagi česar lahko kar najučinkoviteje izvaja pooblastila, ki jih ji podeljuje Direktiva.(32)
55. Zato menim, da so bavarski organi kršili člen 8(1) Direktive 98/34, s tem da Komisiji niso sporočili AGGlüStV. Podaljšanje veljavnosti zakona z drugim zakonom drugače povedano pomeni nov osnutek tehničnih predpisov, za katerega velja člen 8(1), prvi pododstavek, Direktive 98/34.(33)
56. Kakšne so pravne posledice tega neobstoja sporočanja?
57. Vabljivo bi bilo predlagati, naj se – če država članica ne sporoči zakona – celoten zakon ne uporablja. V prid takemu stališču se navaja, da če je treba sporočiti celoten zakon, potem se mora neuporaba prav tako raztezati na celoten zakon.(34) Taka rešitev, katere prednost bi bila v enostavni uporabi, bi poleg tega države članice dodatno vzpodbudila, da bi osnutke zakonov sporočale Komisiji.
58. Vendar menim, da taka ozka razlaga ni na mestu.
59. Od zadeve CIA Security International(35) Sodišče dosledno šteje, da so „[z]aradi kršitve obveznost sporočanja […] zadevni tehnični predpisi neuporabljivi in torej neizvršljivi proti posameznikom.“
60. To besedilo razumem tako, da se nanaša samo na določen tehnični predpis/določene tehnične predpise, zaradi katerih dejansko pride do obveznosti sporočanja. Tako je Sodišče v zvezi z osnutkom italijanskega zakona razsodilo, da zgolj dejstvo, da Komisiji niso bile sporočene vse določbe zakona, Italijanski republiki ni preprečilo, da takoj – torej brez čakanja na izid postopka preizkusa, določenega z Direktivo – začne uporabljati določbe, ki niso bili tehnični predpisi.(36) Drugače povedano: čeprav Sodišče od države članice zahteva, da sporoči celoten zakonski osnutek, ne zahteva, da ta država čaka z začetkom uporabe tistih delov, ki niso tehnični predpisi. Ob upoštevanju te sodne prakse se mi zdi logično, da se ne uporabijo samo tiste določbe zakona, ki dejansko pomenijo tehnične predpise.(37)
61. Na tej točki se vračam k sporni zadevi. Menim, da ne zahteva po pridobitvi dovoljenja ne javni monopol nista tehnični predpis v smislu Direktive 98/34.
62. Namen Direktive 98/34 je s preventivnim nadzorom varovati prosti pretok blaga in prosto opravljanje storitev informacijske družbe.
63. Res je Sodišče pred tem razsodilo, da lahko nacionalne določbe o igralnih avtomatih z nizkimi dobitki, ki bi lahko omejevale ali celo postopoma onemogočale prirejanje iger na takih igralnih avtomatih z nizkimi dobitki drugje kot v igralnicah in igralnih salonih, pomenijo „tehnične predpise“ v smislu člena 1(11) Direktive 98/34.(38) V takem primeru bi lahko kdo skušal vzpostaviti povezavo s prostim pretokom blaga, v tem primeru igralnih avtomatov. V obravnavani zadevi pa je prepoved bistveno širša. Povezava z napravo bi se mi zdela prešibka.
64. Zato predlagam, naj Sodišče na drugo vprašanje odgovori, da člen 8 Direktive 98/34 nasprotuje izreku kazni osebi, ki je prek avtomata za stave brez nacionalnega dovoljenja posredovala športne stave za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice, če posegi državnih organov temeljijo na tehničnih predpisih, ki niso bili sporočeni Evropski komisiji. Nacionalne določbe, kakršni sta člena 4(1) ter 10(2) in (5) GlüStV, niso „tehnični predpisi“ v smislu člena 1(11) Direktive 98/34.
D – Tretje vprašanje
65. Tretje vprašanje temelji na pravilni predpostavki, da sta omejitev svobode opravljanja storitev in postopek dodelitve koncesij upravičena, le če sta namenjena varstvu ciljev prevladujočega splošnega interesa, in kadar sta poleg tega sorazmerna s ciljem, ki se mu sledi, ter v skladu s splošnimi načeli prava Unije.
66. Tako želi predložitveno sodišče usmeritve, ali je potekajoči postopek dodelitve koncesij na podlagi GlüÄndStV v skladu s členom 56 PDEU in splošnimi načeli prava Unije. Če ni tako, S. Ince ne bi mogli šteti za kazensko odgovorno na podlagi člena 284 StGB. Predložitveno sodišče se sklicuje na vrsto dejavnikov, zaradi katerih postopek dodelitve koncesij, ki teče, po njegovem mnenju na podlagi prava Unije naj ne bi bil zakonit.
67. Na začetku je treba spomniti, da mora na koncu nacionalno sodišče, ki je edino pristojno za presojo dejstev spora o glavni stvari in razlago nacionalne zakonodaje, ugotoviti, ali je nacionalna ureditev sorazmerna s ciljem splošnega interesa.(39) Vendar lahko Sodišče da oporne točke na podlagi podatkov, ki so bili zagotovljeni v postopku.(40) V obravnavani zadevi Sodišče ne more oceniti vseh podrobnosti, ki jih je posredovalo nacionalno sodišče, ker gre pri tretjem vprašanju pretežno za vprašanja dejanskega stanja. Zato bi Sodišču predlagal, naj ne preuči podrobno dejanskih vprašanj, ki jih je predložilo predložitveno sodišče, saj bi to zahtevalo dostop do vseh elementov nacionalnega postopka dodelitve koncesij.
68. Zato bom opozoril na nekaj splošnih načel, ki jih morajo spoštovati nacionalni organi, kadar se zatečejo k sistemu dovoljenj. Ta načela izhajajo iz sodne prakse Sodišča v okviru javnih naročil, koncesij in postopkov z izdajo predhodnih upravnih dovoljenj. Sodišče za ta področja uporablja ista načela. Vedno gre za obveznost spoštovanja temeljnih pravil Pogodbe in načel, ki iz nje izhajajo, saj gre za dejavnost, za opravljanje katere bi bili potencialno zainteresirani gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah.(41)
69. Javni organi, ki izdajajo dovoljenja, morajo spoštovati temeljna pravila enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju.(42) V zvezi s tem morajo države članice zagotoviti ustrezno stopnjo javnosti, ki koncesijo za storitve odpre za konkurenco in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki dodelitve izvedeni nepristransko.(43)
70. Poleg tega mora biti sistem dovoljenj temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice organov, da se ta ne bi uporabljala arbitrarno.(44) Vsaka oseba, ki jo tovrstni omejevalni ukrep prizadene, mora imeti možnost vložiti pravno sredstvo za sodno varstvo.(45)
71. Nadaljnje usmeritve je mogoče najti v Direktivi 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb.(46) To direktivo, ki je začela veljati 18. aprila 2014, morajo države članice prenesti do 18. aprila 2016. Čeprav naj se Direktiva ne bi uporablja v postopku izdaje dovoljenja, za kakršnega gre v obravnavani zadevi,(47) in čeprav rok za prenos še nikakor ni potekel, lahko njena splošna načela služijo kot vir navdiha in usmeritev, saj Sodišče pri izdajanju dovoljenj in koncesij uporablja ista načela in postopke.(48)
72. V zvezi z nasprotjem interesov v okviru javnega naročanja je Sodišče razsodilo, da je lahko oseba, ki je opravila določena pripravljalna dela, v položaju, ko ni mogoče sprejeti, da načelo enakega obravnavanja zahteva, naj se ta oseba obravnava na enak način kot vsi preostali ponudniki.(49) Poleg tega je v členu 35 Direktive 2014/23, naslovljenem „Preprečevanje korupcije in nasprotij interesov“, določeno, da „[d]ržave članice od javnih naročnikov in naročnikov zahtevajo, da sprejmejo ustrezne ukrepe za preprečevanje goljufij, favoriziranja in korupcije ter učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotij interesov pri izvajanju postopkov podelitve koncesije, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence ter se zagotovita transparentnost postopka in enaka obravnava vseh kandidatov in ponudnikov.“ Dalje je navedeno, da „[n]asprotje interesov zajema vsaj vsak položaj, ko imajo uslužbenci javnega naročnika ali naročnika, ki sodelujejo pri izvajanju postopka podelitve koncesije ali lahko vplivajo na rezultate tega postopka, neposreden ali posreden finančni, ekonomski ali drug osebni interes, za katerega bi se lahko štelo, da vpliva na njihovo nepristranskost in neodvisnost v postopku podelitve koncesije.“
73. Z načelom preglednosti je zahtevano, da mora naročnik v korist vseh potencialnih ponudnikov zagotoviti stopnjo javnosti, ki zadošča, da se trg storitev odpre za konkurenco, in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki podelitve izvedeni nepristransko.(50) Tudi Direktiva 2014/23 v Prilogi V vsebuje natančen seznam – „Informacij[…], ki jih je treba navesti v obvestilih o koncesijah iz člena 31“.
74. Predložitveno sodišče mora glede na predhodne navedbe ugotoviti, ali je postopek dodelitve koncesij, ki teče, skladen s splošnimi načeli in zato pomeni upravičeno omejitev člena 56 PDEU.
75. Odgovor na tretje vprašanje bi se zato moral glasiti, da člen 56 PDEU nasprotuje izreku kazni za posredovanje športnih stav brez nacionalnega dovoljenja, ki se opravlja za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice, če nacionalno sodišče ugotovi, da postopek dodelitve koncesij za dodelitev največ 20 koncesij prirediteljem stav ni skladen s splošnimi načeli, kakršna so načela enakosti, prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva in preglednosti.
IV – Predlog
76. Ob upoštevanju gornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Amtsgericht Sonthofen (Nemčija), odgovori:
1. Če nacionalno sodišče ugotovi, da je monopol na športne stave v nasprotju s pravom Unije, in če lahko na podlagi določb nacionalnega prava samo javni subjekti pridobijo nacionalno dovoljenje, člen 56 PDEU nasprotuje temu, da nacionalni organi pregona začnejo pregon zaradi posredovanja športnih stav, ki se opravlja brez nacionalnega dovoljenja za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice.
2. Člen 8 Direktive 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. junija 1998 o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih standardov in tehničnih predpisov o storitvah informacijske družbe nasprotuje izreku kazni osebi, ki je prek avtomata za stave brez nacionalnega dovoljenja posredovala športne stave za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice, če posegi državnih organov temeljijo na tehničnih predpisih, ki niso bili sporočeni Evropski komisiji. Nacionalne določbe, kakršni sta člena 4(1) ter 10(2) in (5) Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (državna pogodba o igrah na srečo), niso „tehnični predpisi“ v smislu člena 1(11) Direktive 98/34.
3. Člen 56 PDEU nasprotuje izreku kazni za posredovanje športnih stav brez nacionalnega dovoljenja, ki se opravlja za prireditelja stav z dovoljenjem druge države članice, če nacionalno sodišče ugotovi, da postopek dodelitve koncesij za dodelitev največ 20 koncesij prirediteljem stav ni v skladu s splošnimi načeli, kakršna so načela enakosti, prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva in preglednosti.