CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
PAOLO MENGOZZI
prezentate la 25 noiembrie 2015(1)
Cauza C‑396/14
MT Højgaard A/S
Züblin A/S
împotriva
Banedanmark
[cerere de decizie preliminară formulată de Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice, Danemarca)]
„Trimitere preliminară – Articolul 267 TFUE – Competența Curții – Calitatea de instanță a organului de trimitere – Independență – Directiva 2004/17/CE – Contracte de achiziții publice – Procedură negociată – Principiul egalității de tratament – Modificarea unui grup de operatori economici în cursul procedurii de atribuire a contractelor de achiziții – Atribuirea contractului de achiziții unei societăți care nu a fost preselectată”
1. Atunci când un grup de operatori economici a fost preselectat și a prezentat o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice și când, înaintea atribuirii contractului, acest grup este dizolvat ca urmare a falimentului unuia dintre cei doi membri ai săi, autoritatea contractantă poate, în lumina principiului egalității de tratament, să permită membrului rămas, care nu a participat ca atare și, prin urmare, nu a fost preselectat, să continue procedura și, în cele din urmă, să îi atribuie contractul?
2. Aceasta este, în esență, problema inedită prezentată Curții de Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) în cadrul unui litigiu între MT Højgaard A/S și Züblin A/S (denumite în continuare, împreună, „MTHZ”), un grup de operatori economici care au participat la o procedură de atribuire a unui contract, pe de o parte, și Banedanmark, administrator al infrastructurilor feroviare în Danemarca și autoritate contractantă în procedura respectivă, pe de altă parte. În fața instanței de trimitere, MTHZ arată că, permițând Per Aarsleff A/S (denumită în continuare „Aarsleff”), membrul rămas al unui grup dizolvat în cursul procedurii, să participe la procedura de cerere de ofertă în locul grupului, în condițiile în care Aarsleff nu fusese preselectat, Banedanmark ar fi încălcat principiul egalității de tratament prevăzut la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE(2).
3. În această cauză, se solicită, mai întâi, Curții de către guvernul danez să precizeze motivele pentru care Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) constituie o instanță în sensul articolului 267 TFUE. În continuare, în ceea ce privește răspunsul pe fond la întrebarea adresată de instanța de trimitere, Curtea va fi chemată să găsească un just echilibru între, pe de o parte, interesul public al autorităților contractante ca procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice să fie caracterizate prin deschiderea cea mai largă cu putință către concurență, astfel încât să se asigure cea mai mare participare posibilă a ofertanților la o cerere de ofertă, și, pe de altă parte, interesul – sau mai degrabă dreptul – tuturor ofertanților care participă la cererea de ofertă ca participarea lor la procedură să aibă loc cu respectarea strictă a egalității de șanse pentru toți ofertanții.
I – Cadrul juridic
A – Dreptul Uniunii
4. Contractul în discuție în litigiul principal privește construcția de căi ferate și este, așadar, guvernat de dispozițiile Directivei 2004/17, denumită în mod obișnuit „directivă sectorială”.
5. Considerentul (9) al Directivei 2004/17 enunță că, „[î]n vederea garantării deschiderii către concurență a contractelor de achiziții publice atribuite de entități care operează în sectoarele […] transporturilor […], este recomandabil să se elaboreze dispoziții privind coordonarea la nivel comunitar a contractelor care depășesc o anumită valoare. O astfel de coordonare se bazează pe cerințele care rezultă din articolele 14, 28 și 49 din Tratatul CE și din articolul 97 din Tratatul Euratom, mai precis principiul egalității de tratament, al cărui principiu de nediscriminare nu este decât o exprimare specifică [a se citi «în raport cu care principiul nediscriminării constituie doar o expresie specifică»] […]. Având în vedere natura sectoarelor afectate de o astfel de coordonare, aceasta ar trebui, cu condiția protejării aplicării principiilor enunțate, să stabilească un cadru pentru practici comerciale loiale și să permită o flexibilitate maximă”.
6. Articolul 10 din această directivă, intitulat „Principii de atribuire a contractelor”, prevede că „[e]ntitățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă”.
7. Articolul 11 alineatul (2) din directiva menționată prevede că „[g]rupuri de operatori economici pot prezenta oferte sau pot fi candidați. Pentru a prezenta o ofertă sau o cerere de participare, entitățile contractante nu au dreptul să impună acestor grupuri o anumită formă juridică; cu toate acestea, grupului selectat i se poate cere acest lucru în cazul în care i s‑a atribuit contractul, în măsura în care această schimbare este necesară pentru executarea în mod satisfăcător a contractului”.
8. Făcând parte din capitolul VII din aceeași directivă, intitulat „Derularea procedurii”, articolul 51 din aceasta, intitulat „Dispoziții generale”, prevede:
„(1) În scopul selectării participanților în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice:
(a) entitățile contractante care au prevăzut norme și criterii de excludere a ofertanților sau candidaților în conformitate cu articolul 54 alineatele (1), (2) sau (4) exclud operatorii economici care se conformează acestor norme și satisfac aceste criterii;
(b) entitățile contractante selectează ofertanții și candidații în conformitate cu normele și criteriile obiective stabilite în temeiul articolului 54;
(c) în cadrul procedurilor restrânse și al procedurilor negociate cu convocare la licitație, entitățile contractante reduc, după caz, în conformitate cu articolul 54, numărul candidaților selectați în temeiul literelor (a) și (b).
[…]
(3) Entitățile contractante verifică dacă ofertele prezentate de către ofertanții selectați sunt conforme cu normele și cerințele aplicabile ofertelor și atribuie contractul pe baza criteriilor prevăzute la articolele 55 și 57.”
9. Articolul 54 din Directiva 2004/17 prevede disciplina criteriilor de selecție calitativă care sunt stabilite de entitățile contractante, iar la ultima teză a alineatului (3) se prevede că, în cadrul procedurilor restrânse sau negociate, „[n]umărul candidaților selectați trebuie să țină seama […] de nevoia de a asigura o concurență suficientă”.
10. Directiva 2004/17 va fi abrogată, cu efect de la 18 aprilie 2016, prin Directiva 2014/25/UE(3).
B – Dreptul danez
11. Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) a fost instituită prin Legea nr. 344 din 6 iunie 1991 privind Comisia de soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice (lov n. 344 om Klagenævnet for Udbud). Organizarea și activitatea acesteia sunt reglementate prin Legea nr. 492 din 12 mai 2010 privind punerea în aplicare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cu modificările ulterioare (lov n. 492 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer) (denumită în continuare „Legea privind atribuirea contractelor de achiziții publice”), precum și prin Decretul nr. 887 din 11 august 2011 privind Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice, cu modificările ulterioare (bekendtgørelse n. 887 om Klagenævnet for Udbud) (denumit în continuare „Decretul nr. 887”).
12. Legea privind anumite activități comerciale (Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder), publicată prin Decretul de consolidare nr. 1295 din 15 noiembrie 2013, definește la articolul 2 primul paragraf noțiunea „interessentskab” (societate în nume colectiv; denumită în continuare „I/S”) ca „o întreprindere în care fiecare asociat răspunde personal, nelimitat și în solidar pentru obligațiile sale”. O I/S este o persoană juridică autonomă și un subiect de drept care are personalitate juridică.
II – Situația de fapt din cauza principală, procedura națională și întrebarea preliminară
13. În luna ianuarie 2013, Banedanmark a publicat, în temeiul Directivei 2004/17, un anunț pentru atribuirea unui contract de achiziții publice conform procedurii negociate referitor la realizarea unui proiect denumit „TP 4 Urban Tunnels” în cadrul construirii unei noi linii feroviare între orașele Copenhaga (Danemarca) și Ringsted (Danemarca).
14. Din caietul de sarcini al acestui contract reiese că procedura inițiată prevedea depunerea a trei oferte și că ar avea loc o negociere după depunerea primelor două oferte, a treia și ultima ofertă trebuind să conducă la atribuirea contractului. Anunțul de participare indica de asemenea că Banedanmark urmărea să invite între patru și șase candidați să depună o ofertă și că, în cazul în care numărul acestora ar fi mai mare de șase candidați, el ar proceda la o selecție preliminară pe baza recomandărilor privind lucrări similare. Nicio cerință minimă nu era prevăzută pentru a fi preselectat.
15. Cinci operatori economici au participat, iar Banedanmark i‑a preselectat pe toți cinci. Cu toate acestea, în luna iunie 2013, una dintre întreprinderi s‑a retras, astfel încât au rămas doar patru ofertanți preselectați.
16. Printre aceștia figura un grup compus din E. Pihl & Søn A/S (denumit în continuare „Pihl”) și Aarsleff, care se prezentase la preselecție ca un consorțiu sub forma unei I/S denumite „JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S”. Pihl și Aarsleff se numărau printre cele mai mari întreprinderi din sectorul construcțiilor edilitare și al construcțiilor în Danemarca. Contractul de constituire a I/S a fost încheiat între Pihl și Aarsleff la 26 august 2013.
17. Cu toate acestea, la aceeași dată, o hotărâre de declarare a falimentului a fost pronunțată împotriva Pihl. Banedanmark a fost informat cu privire la această hotărâre în cursul aceleiași după‑amiezi și a solicitat imediat Aarsleff informații referitoare la incidența falimentului asupra procedurii de achiziție în curs.
18. În pofida declarării falimentului intervenite în ziua anterioară, I/S a depus o primă ofertă la 27 august 2013, semnată de Aarlseff și de Pihl, însă nu de administratorul judiciar al acesteia din urmă.
19. După o lungă corespondență cu Aarsleff cu privire la problema gestionării consecințelor falimentului Pihl, Banedanmark a informat, la 15 octombrie 2013, toți ofertanții cu privire la decizia sa de a autoriza Aarsleff să continue să participe singură la procedura de atribuire a contractului, în pofida falimentului Pihl.
20. În comunicarea sa, Banedanmark a justificat această decizie prin faptul că Aarsleff îndeplinea condițiile necesare de participare la cererea de ofertă și în lipsa capacității tehnice și economice a Pihl, iar faptul că aceasta din urmă fusese asociată grupului nu fusese un element determinant în decizia de a o invita să participe la cererea de ofertă. În comunicarea respectivă, Banedanmark a subliniat și faptul că Pihl nu va fi înlocuită cu un nou ofertant în cadrul grupului și că ofertanții selectați rămân aceiași, niciun operator nou nefiind autorizat să participe la procedura de cerere de ofertă. Banedanmark a arătat de asemenea că, după deschiderea procedurii de faliment, Aarsleff a preluat de la Pihl peste 50 de salariați, inclusiv persoane-cheie pentru realizarea proiectului la care se referea cererea de ofertă.
21. În continuare, Aarsleff a prezentat o a doua ofertă în nume propriu, subliniind că a depus‑o în calitate de succesor al grupului constituit cu Pihl, că administratorul judiciar nu comunicase dacă urmărea să continue contractul constitutiv al grupului și că, în consecință, reziliase contractul respectiv. După evaluarea celei de a doua serii de oferte primite, Banedanmark a ales, în conformitate cu condițiile stabilite în anunțul de participare, să rețină cele trei oferte considerate ca fiind cele mai avantajoase din punct de vedere economic și a solicitat celor trei ofertanți reținuți să prezinte o a treia și ultimă ofertă. Printre aceștia figurau Aarsleff și grupul MTHZ. Ultima ofertă a fost depusă la 12 decembrie 2013.
22. La 20 decembrie 2013, Banedanmark a comunicat celor trei ofertanți reținuți că a decis să atribuie contractul societății Aarsleff, a cărei ofertă era, privită global, pe baza criteriilor calității și prețului, cea mai avantajoasă.
23. În urma acestei decizii, MTHZ a sesizat instanța de trimitere și i‑a solicitat, pe de o parte, să constate că, prin faptul că a permis Aarsleff să participe la cererea de ofertă în locul grupului pe care îl constituise cu Pihl, în condițiile în care Aarsleff nu fusese preselectată, Banedanmark încălcase principiile egalității de tratament și transparenței în sensul articolului 10 din Directiva 2004/17. Pe de altă parte, MTHZ solicită anularea deciziei de atribuire a contractului către Aarsleff.
24. Din decizia de trimitere adoptată la 28 ianuarie 2014 reiese că instanța de trimitere a refuzat să acorde efectul suspensiv acțiunii introduse de MTHZ ca urmare a faptului că condiția urgenței nu era îndeplinită. În această decizie, instanța de trimitere a apreciat totuși că condiția fumus boni iuris era îndeplinită, dat fiind că examinarea acțiunii permitea la prima vedere, în opinia sa, să se concluzioneze că, după toate probabilitățile, decizia finală va admite cererea de anulare propusă de MTHZ. În această privință, instanța de trimitere a subliniat mai întâi că trebuia să se distingă situația în care modificarea unui grup intervine înaintea atribuirii contractului de cea în care această modificare intervine după atribuire. În continuare, a considerat că faptul că o entitate contractantă a preselectat un grup nu înseamnă că fiecare dintre membrii acestuia a fost preselectat individual, indiferent dacă entitatea contractantă a constatat, pe baza dosarului de candidatură, că fiecare dintre membrii grupului îndeplinea condițiile necesare.
25. În decizia de trimitere, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) arată, mai întâi, că nu există nicio dispoziție în dreptul danez prin care să se interzică modificarea compunerii unui grup de operatori economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, intervenită după depunerea ofertelor. În continuare, organismul respectiv observă că, în anunțul de participare, Banedanmark nu a stabilit condiții minime calitative referitoare la capacitățile tehnice ale ofertanților și trebuia să efectueze o apreciere calitativă a candidaturilor numai dacă numărul lor era mai mare de șase. În aceste condiții, pe baza informațiilor comunicate cu privire la Aarsleff, ar trebui să se considere ca fiind cert faptul că aceasta ar fi fost deopotrivă preselectată în cazul în care ar fi participat direct în loc să procedeze astfel prin intermediul grupului constituit cu Pihl.
26. Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) are totuși îndoieli în ceea ce privește compatibilitatea procedurii urmate cu principiul egalității de tratament. În aceste condiții, a decis să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Principiul egalității de tratament prevăzut la articolul 10 din Directiva 2004/17 […] coroborat cu articolul 51 din directiva menționată trebuie interpretat în sensul că, într‑o situație precum cea din litigiul principal, se opune ca o autoritate contractantă să atribuie contractul unui ofertant care nu a participat la preselecție și care, prin urmare, nu a fost preselectat?”
III – Procedura în fața Curții
27. Decizia de trimitere a fost primită la grefa Curții la 20 august 2014. MTHZ, guvernul danez și Comisia Europeană au depus observații și au intervenit în cadrul ședinței care a avut loc la 8 septembrie 2015.
IV – Analiza juridică
28. Înainte de a răspunde la întrebarea preliminară adresată de instanța de trimitere, trebuie să se abordeze cu titlu introductiv problema ridicată de guvernul danez cu privire la competența Curții.
A – Cu privire la competența Curții
29. Potrivit guvernului danez, deși, în Hotărârea Unitron Scandinavia și 3-S(4), Curtea recunoscuse deja că organismul de trimitere în prezenta cauză, și anume Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice), constituie o „instanță” în sensul articolului 267 TFUE, în lumina elementelor luate în considerare de către Curte în recenta Hotărâre TDC(5), în care se ridica problema stabilirii calității de instanță a unei alte comisii de soluționare a contestațiilor de drept danez, și anume Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații (Teleklagenævnet), ar fi necesar să se clarifice dacă și pentru ce motive Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) poate fi calificată astfel.
30. În această privință, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, pentru a aprecia dacă organismul de trimitere constituie o „instanță” în sensul articolului 267 TFUE, aspect care ține doar de dreptul Uniunii, Curtea ia în considerare un ansamblu de elemente, precum originea legală a organismului, caracterul său permanent, caracterul obligatoriu al competenței sale, natura contradictorie a procedurii, aplicarea de către organism a normelor de drept, precum și independența acestuia(6).
31. În ceea ce privește criteriile care se raportează la originea legală a organului de trimitere, caracterul său permanent, natura contradictorie a procedurii, precum și aplicarea de către acest organ a normelor de drept, niciun element din dosar nu poate repune în discuție caracterul de instanță, în sensul articolului 267 TFUE, al Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) astfel cum a fost recunoscută de către Curte în Hotărârea Unitron Scandinavia și 3-S (C‑275/98, EU:C:1999:567). Pe baza informațiilor furnizate Curții în cadrul acestei proceduri, trebuie să se efectueze, în schimb, o analiză mai aprofundată a criteriilor care se raportează la caracterul obligatoriu al instanței și la independența sa, acest din urmă criteriu fiind cel pe baza căruia Curtea a negat calitatea de instanță a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații, în Hotărârea TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265).
32. În ceea ce privește, în primul rând, caracterul obligatoriu al competenței Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice), ne limităm să arătăm că împrejurarea că competența acestui organism este exclusivă numai o perioadă așa‑numită de „standstill”(7) și devine, la sfârșitul acestei perioade, alternativă la cea a instanțelor nu pare să fie de natură să repună în discuție caracterul de instanță al acestui organism.
33. Astfel, reiese din jurisprudență că existența unei căi de atac alternative unei căi jurisdicționale nu exclude în mod necesar ca organul la care este introdusă această cale de atac alternativă să poată fi calificat drept „instanță dintr‑un stat membru” în sensul articolului 267 TFUE, cu condiția ca decizia organului de trimitere să aibă forță obligatorie – ceea ce nu se pune la îndoială în speță(8) – și ca organul în discuție să fie un organ prevăzut de lege a cărui competență nu depinde de voința părților(9). În plus, întrucât acțiunea principală a fost introdusă în perioada de „standstill”, competența Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) prezenta, în acel moment, caracter obligatoriu.
34. În ceea ce privește, în al doilea rând, criteriul care se raportează la independență, trebuie amintit că noțiunea de independență, care este inerentă misiunii de judecată, implică, înainte de toate, calitatea de terț a instanței în cauză în raport cu autoritatea care a adoptat decizia atacată. Reiese din jurisprudență că această noțiune implică un aspect extern, care presupune ca instanța să fie protejată de intervenții sau de presiuni exterioare susceptibile să pună în pericol independența membrilor săi în ceea ce privește judecarea litigiilor cu care sunt sesizați, și un aspect intern, care este legat de noțiunea de imparțialitate și vizează echidistanța în raport cu părțile în litigiu și cu interesele lor din perspectiva obiectului acestuia. Aceste garanții de independență și de imparțialitate postulează existența unor norme, în special în ceea ce privește compunerea instanței, numirea, durata funcției, precum și cauzele de abținere, de recuzare și de revocare a membrilor săi, care să permită înlăturarea oricărei îndoieli legitime, în percepția justițiabililor, referitoare la impenetrabilitatea instanței respective în privința unor elemente exterioare și la imparțialitatea sa în raport cu interesele care se înfruntă(10).
35. În Hotărârea TDC, invocată de guvernul danez, Curtea a concluzionat că Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații nu constituia o instanță în sensul articolului 267 TFUE, considerând că acest organ nu îndeplinea criteriul independenței. Curtea și‑a justificat concluzia prin două elemente. Pe de o parte, în ceea ce privește aspectul extern al independenței, Curtea a arătat că, în timp ce reglementarea daneză prevedea garanții speciale pentru revocarea judecătorilor de la instanțele judecătorești, condițiile privind revocarea membrilor Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații nu făceau, în schimb, obiectul unei reglementări specifice, fiind aplicabile numai normele generale de drept administrativ și de drept al muncii în cazul revocării abuzive(11). Pe de altă parte, în ceea ce privește aspectul intern al independenței, Curtea a exclus calitatea de terț a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații în raport cu interesele prezente în cauză și a constatat că, în cazul introducerii unei acțiuni împotriva uneia dintre deciziile sale la instanțele judecătorești, acest organism participa la procedură în calitate de pârât(12).
36. Cu toate acestea, potrivit informațiilor de care dispune Curtea, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) nu întrunește niciunul dintre cele două elemente luate în considerare de către Curte în Hotărârea TDC.
37. Astfel, în ceea ce privește, în primul rând, aspectul intern al independenței, guvernul danez a afirmat în mod explicit, atât în observațiile sale, cât și la ședință, că, spre deosebire de Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) nu este parte în cauzele cu care sunt sesizate instanțele de drept comun împotriva deciziilor sale. Prin urmare, nu există niciun motiv de îndoială cu privire la calitatea sa de terț în raport cu interesele existente.
38. În ceea ce privește, în al doilea rând, aspectul extern al independenței, trebuie arătat că reiese din dosarul de care dispune Curtea că există diferențe notabile între Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații și Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) în ceea ce privește compunerea lor, garanțiile împotriva revocării membrilor lor și funcționarea lor.
39. Astfel, reiese din dispozițiile pertinente ale Legii privind atribuirea contractelor de achiziții publice că Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) – care a fost creată printre altele pentru a pune în aplicare Directiva 89/665/CEE(13) – este compusă dintr‑un președinte și un anumit număr de vicepreședinți (care formează președinția), precum și dintr‑un anumit număr de membri experți, toți desemnați de ministrul întreprinderilor și dezvoltării (Erhvervs- og vækstministeren) pentru o perioadă de până la patru ani(14).
40. Cu toate acestea, spre deosebire de Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații, președinția Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) trebuie compusă din judecători de la tribunale de mare instanță și de la tribunale regionale superioare(15). Or, așa cum a arătat, de altfel, Curtea în Hotărârea TDC(16), acești judecători beneficiază de o protecție specială împotriva revocării. Această protecție, care își găsește temeiul în articolul 64 din Constituția daneză, se extinde, în opinia noastră, conform afirmațiilor din ședință, și la președinția comisiilor de soluționare a contestațiilor.
41. În plus, reiese din analiza dispozițiilor legii că membrii președinției joacă un rol considerabil mai important decât membrii experți în activitatea decizională a Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice). Astfel, în compunerea obișnuită, acest organ este constituit dintr‑un membru al președinției, care acționează în calitate de președinte, și de un membru expert. În cazul egalității de voturi la adoptarea unei decizii, votul președintelui este decisiv(17). În plus, membrii președinției pot adopta anumite decizii fără intervenția membrilor experți(18) și au o pondere majoritară în adoptarea deciziilor în cauzele mai complexe sau care implică probleme de principiu(19).
42. Desigur, pentru o parte a membrilor Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice), respectiv membrii experți, ca și pentru membrii Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în materie de Telecomunicații, dreptul danez nu ar părea să prevadă norme speciale în ceea ce privește revocarea lor, doar normele generale ale dreptului administrativ și ale dreptului muncii aplicându‑se în cazul revocării abuzive.
43. În această privință totuși, observăm că, deși este adevărat că, în unele dintre deciziile sale, Curtea a afirmat că, pentru a considera îndeplinită condiția referitoare la independența organismului de trimitere, jurisprudența impune în special existența unor dispoziții legislative exprese care să prevadă cazurile de revocare a membrilor acestui organism(20), trebuie să se releve că, în aceste cauze, constatarea lipsei unor asemenea norme constituia un element de evaluare, desigur foarte important, dar care se integrează în cadrul unei analize globale(21) a elementelor care caracterizează organismul de trimitere în discuție. Pe baza analizei globale a tuturor acestor elemente, Curtea a negat, în aceste cauze, calitatea de instanță a organismelor respective(22). De altfel, în anumite cazuri, în special în raport cu instanțele naționale responsabile cu soluționarea căilor de atac în materia achizițiilor publice în temeiul Directivei 89/665, Curtea a recunoscut calitatea de instanță unui organism de trimitere fără a se ridica problema existenței unor astfel de norme(23).
44. În speță, trebuie arătat că nu numai o parte importantă a membrilor Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) și în special membrii care joacă un rol mai important în activitatea decizională sunt acoperiți de o garanție specială împotriva revocării, și anume garanția constituțională, ci reiese din dosar că alte elemente confirmă independența acestui organism în raport cu eventualele presiuni și intervenții nejustificate din exterior. Astfel, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) are calitatea de terț în raport cu autoritatea care a adoptat decizia care face obiectul acțiunii principale(24). În special, ea nu are nicio legătură funcțională cu Erhvervsstyrelsen (autoritatea daneză pentru întreprinderi), care îi pune la dispoziție secretariatul, nici cu autoritățile contractante ale căror acte sunt atacate în fața sa(25). În plus, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) își exercită funcțiile în mod complet autonom, fără a fi supusă vreunei legături ierarhice sau de subordonare și fără să primească dispoziții sau instrucțiuni de la nicio persoană(26). Toți membrii săi sunt ținuți să își exercite funcțiile în mod independent(27). În plus, întrucât Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) poate printre altele să stabilească nelegalitatea deciziilor sau a atribuirilor de contracte, precum și să pronunțe somații în legătură cu atribuirea contractelor, ea exercită, în esență, o funcție jurisdicțională(28).
45. În sfârșit, trebuie amintit că Curtea, în contextul aprecierii statutului juridic al instanțelor naționale menționate în Directiva 89/665, responsabile de soluționarea căilor de atac în materia atribuirii contractelor de achiziții publice, a confirmat deja caracterul de „instanță” în sensul articolului 267 TFUE al mai multor alte organe naționale comparabile în esență cu organul de trimitere din prezenta cauză(29).
46. În lumina tuturor acestor considerații, nu este necesar, în opinia noastră, să se repună în discuție concluzia dedusă de Curte în Hotărârea Unitron Scandinavia și 3-S potrivit căreia Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) are calitatea de „instanță” în sensul articolului 267 TFUE.
B – Cu privire la întrebarea preliminară
47. Prin intermediul întrebării preliminare, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă principiul egalității de tratament prevăzut la articolul 10 din Directiva 2004/17 coroborat cu articolul 51 din aceeași directivă trebuie interpretat în sensul că, într‑o situație precum cea în discuție în litigiul principal, se opune ca o entitate contractantă să atribuie un contract unui ofertant care nu a participat la preselecție și care, prin urmare, nu a fost preselectat.
48. Întrebarea preliminară se înscrie într‑un context factual în care un grup format din două întreprinderi, constituit sub forma unei societăți comerciale și care a fost preselectat în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract, se dizolvă în urma falimentului unuia dintre cei doi membri ai săi și în care autoritatea contractantă permite membrului rămas să continue să participe la procedură în locul grupului și îi atribuie, în cele din urmă, contractul în pofida faptului că acest membru ca atare nu a fost preselectat. Aceasta este situația la care se referă instanța de trimitere în întrebarea preliminară.
49. Prin urmare, întrebarea preliminară privește, în esență, posibilitatea, în lumina principiului egalității de tratament, autorității contractante de a permite unui membru al unui grup de operatori economici, care nu a fost preselectat individual, să ia locul grupului în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții.
1. Cu privire la cadrul normativ aplicabil
50. Trebuie să se arate, mai întâi, că Directiva 2004/17 nu conține nicio normă specifică cu privire la modificările compunerii unui grup de operatori economici.
51. Singura dispoziție a acestei directive care se referă la grupurile de operatori economici este articolul 11 alineatul (2)(30), care nu privește totuși modificarea lor în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziții. Astfel, întrucât directiva nu conține nicio dispoziție care să guverneze asemenea modificări, trebuie să se concluzioneze că reglementarea acestora ține de competența statelor membre(31). În aceste condiții, revine eventual legiuitorului național, în general, sau autorității contractante, într‑un caz special, sarcina de a stabili norme în această privință(32).
52. Sub acest aspect, trebuie să se mai arate că, în Hotărârea Makedoniko Metro și Michaniki(33), Curtea a decis că Directiva 93/37 privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări(34) nu se opunea unei reglementări naționale prin care se interzice modificarea compunerii unui grup de operatori economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice intervenită după depunerea ofertelor.
53. În speță, rezultă totuși din decizia de trimitere, pe de o parte, că reglementarea daneză nu prevede norme specifice cu privire la modificările compunerii grupurilor de operatori economici și, pe de altă parte, că nici autoritatea contractantă nu a prevăzut, în anunțul de participare, norme specifice în această privință.
54. În aceste condiții, admisibilitatea modificărilor compunerii grupurilor de operatori economici în cursul procedurii de atribuire a contractelor de achiziții va fi supusă principiilor generale ale dreptului care fac parte din ordinea juridică a Uniunii, printre care îndeosebi principiul egalității de tratament și al transparenței, prevăzut, în cuprinsul Directivei 2004/17, la articolul 10, și își va afla limita în respectarea acestor principii.
2. Cu privire la principiul egalității de tratament în procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice
55. Potrivit unei jurisprudențe constante, principiul egalității de tratament impune ca situații comparabile să nu fie tratate în mod diferit și ca situații diferite să nu fie tratate în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv(35).
56. Curtea a afirmat în mai multe rânduri că principiul egalității de tratament a ofertanților și obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestuia corespund chiar esenței normelor dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice(36).
57. Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe sănătoase și efective între întreprinderile participante la o achiziție publică, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și implică, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți competitorii(37). Acest principiu presupune că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate pe tot parcursul procedurii de atribuire a contractului de achiziții, atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă(38).
58. Desigur, este adevărat că Curtea a hotărât că unul dintre obiectivele normelor în materie de contracte de achiziții publice este deschiderea spre o concurență cât mai largă posibil și că este în interesul dreptului Uniunii să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanților la o cerere de ofertă(39) și că această deschidere spre concurența cât mai largă posibil este avută în vedere nu numai prin raportare la interesul Uniunii în materia liberei circulații a produselor și a serviciilor, ci și în interesul propriu al autorității contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce privește oferta cea mai avantajoasă și cea mai adaptată nevoilor publicului vizat(40).
59. Cu toate acestea, în materia achizițiilor publice, atât preocuparea de a garanta o concurență efectivă, cât și respectarea principiului egalității între ofertanți trebuie luate în considerare. Astfel, dacă Curtea a afirmat că aplicarea principiului egalității de tratament în procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice nu constituie un scop în sine, ci trebuie abordată din perspectiva obiectivelor la a căror urmărire contribuie(41), punerea în aplicare și îndeplinirea obiectivului prin care se urmărește favorizarea deschiderii spre o concurență cât mai largă posibil nu pot fi urmărite însă decât dacă operatorii economici care participă la procedura de achiziții publice sunt în măsură să o facă pe un picior de egalitate, fără umbra vreunei discriminări(42). Dat fiind că promovarea unei concurențe efective face parte dintr‑un obiectiv mai larg al promovării unei concurențe care, înainte de a fi efectivă, trebuie să fie sănătoasă, continuarea sa își găsește în mod necesar o limită în respectarea principiului egalității de tratament între ofertanți(43).
60. În această privință, mai trebuie să se arate că, astfel cum au subliniat unii dintre intervenienți, principiul egalității de tratament a ofertanților poate juca un rol fundamental înainte de atribuirea contractului de achiziții, atunci când diferiții ofertanți sunt puși într‑o situație în care își fac concurență. Odată contractul de achiziții atribuit, interesul se concentrează, în schimb, pe punerea în aplicare a contractului. Într‑un astfel de context, evenimente precum o modificare a grupului care a obținut contractul nu ridică, în principiu, probleme privind egalitatea de tratament între ofertanți, ci mai degrabă probleme privind o eventuală schimbare a clauzelor esențiale ale contractului de achiziții respectiv(44) sau punerea în pericol a executării sale corespunzătoare(45).
61. În lumina acestor principii, este necesar să se analizeze limitele, stabilite prin principiul egalității de tratament într‑o situație precum cea din speță, posibilității unei autorități contractante de a permite, înaintea atribuirii contractului de achiziții, unui operator economic care nu fusese inițial preselectat să succeadă unui alt operator, în special grupului preselectat din care făcea parte acesta.
3. Cu privire la posibilitatea de a permite unui operator economic care nu a fost preselectat să succeadă unui alt operator într‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții
62. Este evident că intervenienții convin că, în principiu, în procedurile de cerere de ofertă cu preselecție, doar ofertanții care au fost preselectați pot depune oferte și, astfel, li se poate atribui contractul de achiziții.
63. Împărtășim o asemenea abordare, care, așa cum a subliniat în mod întemeiat MTHZ, își află un temei normativ explicit în articolul 51 alineatul (3) din Directiva 2004/17. Astfel, această dispoziție, care prevede că autoritățile contractante „verifică dacă ofertele prezentate de către ofertanții selectați sunt conforme”, presupune o identitate între operatorii preselectați și operatorii care prezintă ofertele(46). Prin urmare, principiul este că trebuie să existe o identitate juridică și materială între operatorul economic preselectat și cel care prezintă oferta și căruia i se va putea atribui eventual contractul de achiziții.
64. În această privință, trebuie precizat că, contrar susținerilor Comisiei în ședință, în opinia noastră, este neîndoielnic că, în speță, nu există nicio identitate nici juridică și nici materială între grupul constituit sub formă de I/S și Aarsleff. Astfel, chiar dacă Aarsleff a fost unul dintre asociații I/S, nu există nicio îndoială că aceasta constituie o persoană juridică distinctă din punct de vedere material și juridic de grupul din care făcea parte.
65. Odată cu clarificarea acestui aspect, se ridică problema dacă, în lumina principiului egalității de tratament astfel cum a fost interpretat la punctele 55-59 din prezentele concluzii, pot fi primite excepții de la principiul necesarei identități dintre ofertantul preselectat și cel care prezintă oferta, îndeosebi în circumstanțe precum cele în discuție în litigiul principal.
66. Or, în opinia noastră, principiul respectiv nu poate avea o sferă de aplicare absolută și să fie fără excepții. Considerăm că este posibil să se aibă în vedere situații, chiar dacă limitate, în care o schimbare de identitate a unui ofertant în cursul procedurii ar trebui admisă, în special prin referire la cerința de a păstra o deschidere spre concurență cât mai largă posibil în cadrul unei proceduri de atribuire a contractului de achiziții.
67. Totuși, astfel cum am arătat la punctul 59 din prezentele concluzii, întrucât o asemenea cerință își găsește limita în respectarea principiului egalității de tratament, o autoritate contractantă nu poate discrimina ofertanții, invocând ca justificare cerința deschiderii maxime a procedurii de atribuire a contractului de achiziții concurenței. Eventuale excepții de la principiul corespondenței între ofertantul preselectat și ofertantul care depune oferta – pentru care, de altfel, ca excepții de la un principiu cu întindere generală, se impune o abordare restrictivă(47) – își găsesc, așadar, o limită absolută în respectarea principiului egalității de tratament între ofertanți.
68. Odată stabilite aceste principii, trebuie să se ridice problema care abordare in concreto permite să se concilieze în mod eficient cerințele – care, într‑o situație precum cea în discuție în litigiul principal, par că ar putea fi conflictuale – care decurg din stricta respectare a egalității de șanse între ofertanți și a deschiderii maxime spre concurență.
69. Fiecare dintre intervenienți propune o abordare diferită.
70. Mai întâi, pentru motivele pe care le‑am prezentat la punctul 66 din prezentele concluzii, am dori să excludem o abordare, precum cea care pare să fie preconizată de MTHZ, potrivit căreia nu ar trebui să existe niciodată excepții de la principiul corespondenței între operatorul preselectat și operatorul care depune oferta.
71. În ceea ce privește Comisia, aceasta consideră, în esență, că, în cazul în care operatorul care nu a fost preselectat – în special, în speță, membrul rămas al grupului – respectă caietul de sarcini, principiul egalității de tratament nu se opune ca autoritatea contractantă să îi permită să continue procedura. Cu toate acestea, o astfel de soluție nu permite să se garanteze că cerința egalității de șanse între ofertanți să fie garantată în sens strict.
72. Desigur, circumstanța că noul operator respectă caietul de sarcini(48) constituie fără îndoială o condiție necesară pentru a nu exista discriminare între ofertanți. Totuși, această circumstanță nu este susceptibilă ca atare să garanteze că, fiind autorizat să participe la o cerere de ofertă la un moment ulterior în raport cu ceilalți ofertanți, noul operator nu va beneficia de avantaje concurențiale, în momentul în care se alătură procedurii. Asemenea avantaje pot consta, de exemplu, în cunoașterea unor informații de care nu au beneficiat ceilalți ofertanți(49) atunci când au decis să participe la procedura de atribuire a contractelor de achiziții(50).
73. Guvernul danez consideră că, într‑un caz precum cel din speță, principiul egalității de tratament nu se opune ca o autoritate contractantă să poată accepta modificarea de identitate a unui ofertant între preselecție și atribuirea contractului de achiziții în cazul în care sunt îndeplinite două condiții. În primul rând, partea care subzistă a ofertantului a cărui identitate a fost modificată ar trebui să îndeplinească ea însăși cerințele de aptitudine prevăzute pentru preselecție și, în al doilea rând, modificarea identității ofertantului nu ar trebui să aibă o incidență asupra sferei candidaților preselectați, în sensul că, chiar dacă partea care subzistă a ofertantului ar fi participat la preselecție de la început sub noua formă, candidații preselectați ar fi fost tot aceiași.
74. Or, considerăm că nici această soluție nu este satisfăcătoare. Astfel, prima condiție corespunde, în esență, în opinia noastră, cu cea impusă în soluția propusă de Comisie. În ceea ce privește cea de a doua condiție, nu credem că este suficient ca modificarea subiectivă să nu aibă o incidență asupra sferei candidaților preselectați pentru a fi garantată respectarea strictă a egalității de șanse între ofertanți. Astfel, pentru aceleași motive indicate la punctul 72 din prezentele concluzii, considerăm că împrejurarea că niciun operator nu a fost nici exclus în mod nejustificat din procedură și nici admis în mod nejustificat să participe la aceasta, fiind la rândul său o condiție necesară pentru a evita o discriminare, nu este suficientă pentru a se garanta respectarea cerinței egalității de șanse între ofertanți.
75. În opinia noastră, în lipsa unor norme explicite adoptate în prealabil de legiuitor și de autoritatea contractantă, este oportun ca autoritatea contractantă să efectueze o analiză in concreto, de la caz la caz, pe baza tuturor elementelor de fapt de care dispune, pentru a verifica dacă modificarea subiectivă în discuție conduce la o situație în care ofertanții nu se află pe poziție de egalitate în cursul procedurii de atribuire a contractului de achiziții, în special, dar nu numai, în ceea ce privește elaborarea ofertelor lor. Această analiză va urmări să verifice în special dacă modificarea respectivă generează un avantaj concurențial pentru noul ofertant, determinând astfel o alterare a procesului concurențial.
76. Or, mai multe situații de modificare subiectivă sunt posibile in abstracto și nu este necesar să le analizăm în acest context. Ne vom limita să arătăm că, în cazul în care schimbarea de identitate subiectivă are o sferă de aplicare exclusiv formală, iar nu materială, întrucât implică, de exemplu, exclusiv o schimbare de formă sau o reorganizare internă care nu are consecințe substanțiale(51), va fi improbabil ca o astfel de schimbare să poată crea o situație care generează inegalitate de șanse.
77. Cu toate acestea, în opinia noastră, o situație precum cea în discuție în litigiul principal, în care un grup, constituit sub forma juridică a unei persoane juridice distincte de operatorii economici care fac parte din acesta, este dizolvat și este substituit în cadrul procedurii de membrul rămas al grupului, nu constituie un caz de schimbare de identitate subiectivă care are o sferă de aplicare exclusiv formală, iar nu materială.
78. În aceste condiții, considerăm că revine instanței de trimitere, pe baza elementelor de fapt de care dispune, sarcina de a stabili in concreto dacă, în speță, decizia Banedanmark a determinat o încălcare a principiului egalității de tratament între diferiții ofertanți care au participat la procedură și în special dacă Aarsleff, în momentul în care a fost autorizată să substituie I/S în cadrul procedurii, a beneficiat de avantaje concurențiale în raport cu ceilalți ofertanți.
79. În această privință, pe baza informațiilor de care dispune Curtea în dosar, ne vom limita să efectuăm următoarele considerații.
80. Mai întâi, instanța de trimitere subliniază că trebuie să se considere dovedit faptul că, în cazul în care Aarsleff ar fi participat direct în loc să participe prin intermediul grupului dizolvat, aceasta ar fi fost totuși preselectată. Cu toate acestea, în opinia noastră, respectiva circumstanță nu exclude că, în speță, ar putea să fi avut loc o încălcare a principiului egalității de tratament. Problema decisivă în prezenta cauză nu este atât (sau nu numai) cea de a se stabili dacă, în mod ipotetic, Aarsleff ar fi putut sau nu ar fi putut să fie preselectată singură, ci dacă a beneficiat de un tratament diferit care a generat un avantaj concurențial în favoarea sa, în momentul în care i s‑a permis să participe singură la procedură, fără să fi fost preselectată în prealabil.
81. În continuare, este evident că Aarlseff a putut decide să participe singură la cererea de ofertă pe baza informațiilor de care ceilalți ofertanți nu dispuneau atunci când au decis să participe la această cerere de ofertă(52). În special, MTHZ a arătat că, atunci când Aarlseff, în urma falimentului Pihl și, așadar, a dizolvării grupului, a fost autorizată să ia o asemenea decizie, pe de o parte, a putut lua cunoștință de numărul exact de întreprinderi care participau la această procedură și care prezentaseră o ofertă și, pe de altă parte, ea știa că oferta prezentată de grupul din care Aarlseff făcea parte fusese evaluată ca a doua cea mai bună ofertă. În plus, la toate aceste circumstanțe trebuie să se adauge și că, după falimentul Pihl, Aarlseff avusese posibilitatea de a prelua peste cincizeci de salariați ai Pihl, inclusiv persoane-cheie pentru realizarea proiectului la care se referea cererea de ofertă(53).
82. Or, o situație în care doi operatori economici, înaintea începerii unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, decid să creeze un grup care are drept scop exclusiv participarea la această procedură, presupune că acești doi operatori, după ce au evaluat oportunitățile și riscurile legate de acest proiect, au luat decizia comercială de a participa împreună la cererea de ofertă și de a împărți beneficiile și riscurile aferente. În aceste condiții, trebuie să se analizeze in concreto dacă posibilitatea oferită unuia dintre acești doi operatori, într‑o etapă ulterioară a procedurii în care elementele de incertitudine în privința derulării procedurii sunt mai reduse, de a modifica această decizie comercială, permițându‑i să participe singur la procedură, nu conduce la un tratament diferit în privința celorlalți ofertanți și determină un avantaj concurențial. Trebuie să se verifice dacă o astfel de decizie comercială ulterioară a fost luată efectiv pe baza unor informații diferite de cele de care dispuneau ceilalți ofertanți atunci când au luat decizia de a participa la procedură într‑o anumită formă sau compunere, fără a avea ulterior posibilitatea de a o schimba.
V – Concluzie
83. Pe baza considerațiilor care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebarea preliminară formulată de Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) după cum urmează:
„1) Articolul 51 alineatul (3) din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale trebuie interpretat în sensul că, în principiu, trebuie să existe o identitate juridică și materială între operatorul economic preselectat în cadrul unei proceduri de atribuire a contractului de achiziții cu preselecție și operatorul economic care depune oferta în cadrul aceleiași proceduri.
2) Într‑o situație precum cea în discuție în litigiul principal, în care doi operatori economici au constituit un grup sub forma unei societăți comerciale pentru a participa la o procedură de atribuire de contracte de achiziții publice, iar unul dintre aceștia, după preselecția grupului, dar înainte de atribuirea contractului, a făcut obiectul unei proceduri de insolvență, astfel încât grupul a fost dizolvat, articolul 10 din Directiva 2004/17 trebuie interpretat în sensul că revine autorității contractante, pe baza unei analize in concreto, întemeiată pe toate elementele de fapt de care dispune, sarcina de a verifica dacă o eventuală autorizare de a continua participarea la procedură în locul grupului, acordată membrului rămas al acestuia, care nu fusese preselectat inițial, conduce la o situație în care ofertanții nu se află pe un picior de egalitate de șanse în cursul procedurii, în special în ceea ce privește elaborarea ofertelor lor. Această situație se va fi regăsit în special atunci când membrul rămas al grupului a putut lua decizii în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziții publice pe baza unor informații de care ceilalți ofertanți nu dispuneau în momentul în care a trebuit să ia aceeași decizie și atunci când a dispus de posibilitatea, după deschiderea procedurii, de a obține elemente-cheie pentru realizarea proiectului de care nu dispunea în momentul în care ar fi trebuit să fie preselectat.”