RETTENS DOM (Anden Udvidede Afdeling)
7. september 2022 (*)
»Energi – indre marked for elektricitet – forordning (EU) 2019/942 – afgørelse truffet af ACER’s klagenævn – annullationssøgsmål – retsakt, der ikke kan gøres til genstand for søgsmål – afvisning – ACER’s kompetence – artikel 8 i forordning (EF) nr. 713/2009 – artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 – artikel 9, stk. 12, i forordning (EU) 2015/1222 – anvendelig ret – forordning (EU) 2019/943«
I sag T-631/19,
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA), Bonn (Tyskland), ved advokaterne H. Haller, N. Gremminger, L. Reiser, V. Vacha og C. Dietz-Polte,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) ved P. Martinet og E. Tremmel, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
har
RETTEN (Anden Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, V. Tomljenović, og dommerne V. Kreuschitz, F. Schalin, P. Škvařilová-Pelzl (refererende dommer) og I. Nõmm,
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling og navnlig
– stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2019
– svarskriftet, replikken og duplikken, der blev indleveret til Domstolens Justitskontor henholdsvis den 16. december 2019, den 30. januar 2020 og den 14. april 2020
– under henvisning til Rettens beslutning om, efter forslag fra Anden Afdeling, at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium i henhold til artikel 28 i Rettens procesreglement
– under henvisning til Rettens (Anden Udvidede Afdeling) beslutning, på forslag fra den refererende dommer, om, som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89, at stille skriftlige spørgsmål til parterne, som parterne har besvaret inden for de fastsatte frister
– under henvisning til Rettens præsidents afgørelse – da et medlem af Anden Udvidede Afdeling har forfald – om at udpege en anden dommer for at afdelingen kan være beslutningsdygtig,
efter retsmødet den 17. november 2021,
afsagt følgende
Dom
1 Med dette søgsmål, der er anlagt på grundlag af artikel 263 TEUF, har sagsøgeren, Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA), nedlagt påstand om dels delvis annullation af afgørelse nr. 02/2019 truffet den 21. februar 2019 af Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) om forslagene fra transmissionssystemoperatørerne til beregningen af regional core-kapacitet vedrørende en fælles regional metode til beregning af day-ahead- og intraday-kapacitet (herefter »den oprindelige afgørelse«), dels annullation af afgørelse A-003-2019 truffet den 11. juli 2019 af ACER’s klagenævn, hvorved sagsøgerens klage over den oprindelige afgørelse blev afslået (herefter »klagenævnets afgørelse«).
Tvistens baggrund
2 Kommissionens forordning (EU) 2015/1222 af 24. juli 2015 om fastsættelse af retningslinjer for kapacitetstildeling og håndtering af kapacitetsbegrænsninger (EUT 2015, L 197, s. 24) opstiller en række krav vedrørende tildeling af kapacitet på tværs af budområder og håndtering af kapacitetsbegrænsninger på day-ahead- og intraday-markedet i elektricitetssektoren. Disse krav omfatter bl.a. fastlæggelse af en fælles koordineret kapacitetsberegningsmetode (herefter »KBM«) i hver af kapacitetsberegningsregionerne (herefter »KBR«) i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit II, kapitel 1, afdeling 3, i forordning 2015/1222, der har overskriften »Kapacitetsberegningsmetoder«. Denne afdeling i forordningen indeholder artikel 20-26, hvor artikel 20 fastsætter reglerne om »[i]ndførelse af flowbaseret kapacitetsberegning«.
3 I henhold til artikel 9, stk. 1, og artikel 20, stk. 2, i forordning 2015/1222 skal transmissionssystemoperatørerne (herefter »TSO’er«) i hver enkelt KBR vedtage et forslag til en KBM i deres respektive KBR og fremlægge det for de nationale regulerende myndigheder (herefter »NRM’er«) til godkendelse.
4 I henhold til artikel 9, stk. 10 og 12, i forordning 2015/1222 søger de pågældende NRM’er derefter at nå til enighed og træffe en afgørelse om TSO’ernes forslag til KBM eller det af TSO’erne – efter anmodning fra NRM’erne – ændrede forslag. I henhold til artikel 9, stk. 11 og 12, i forordning 2015/1222 vedtager ACER, såfremt de pågældende NRM’er ikke er nået til enighed, en afgørelse om TSO’ernes forslag til KBM, eller det ændrede forslag, i overensstemmelse med artikel 6, stk. 10, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/942 af 5. juni 2019 om oprettelse af Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (EUT 2019, L 158, s. 22), tidligere artikel 8, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 713/2009 af 13. juli 2009 om oprettelse af et agentur for samarbejde mellem energireguleringsmyndigheder (EUT 2009, L 211, s. 1).
5 I den foreliggende sag forelagde TSO’erne i KBR Core (som omfatter Belgien, Den Tjekkiske Republik, Tyskland, Frankrig, Kroatien, Luxembourg, Ungarn, Nederlandene, Østrig, Polen, Rumænien, Slovenien og Slovakiet) i henhold til artikel 9, stk. 7, og artikel 20, stk. 2, i forordning 2015/1222 den 15. september 2017 NRM’erne i denne KBR to forslag vedrørende henholdsvis det regionale udkast til day-ahead-KBM og det regionale udkast til intraday-KBM, som var udarbejdet i overensstemmelse med denne forordning.
6 Den 9. marts 2018 indgav TSO’erne i KBR Core i henhold til artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 to anmodninger om ændringer vedrørende hvert af de to forslag til day-ahead- og intraday-KBM.
7 Den 4. juni 2018 forelagde TSO’erne i overensstemmelse med artikel 9, stk. 12, første punktum, i forordning 2015/1222 NRM’erne i KBR Core en ændret version af de to forslag til day-ahead- og intraday-KBM (herefter under ét »de to ændrede forslag til KBM«). Den sidste af de nævnte NRM’er modtog de ændrede forslag den 19. juni 2018.
8 Ved skrivelser af 20. juli og 21. august 2018 meddelte formanden for det regionale forum for energireguleringsmyndigheder i KBR Core (herefter »CERRF«) på vegne af alle NRM’erne i denne region ACER, at de ikke havde opnået enstemmighed, jf. artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222, om godkendelsen af de to ændrede forslag til KBM eller om at anmode ACER om en forlængelse af den frist på to måneder fra det sidste af disse forslag var blevet forelagt, som de havde til at træffe en afgørelse, og ej heller om at anmode ACER om selv at træffe afgørelse om de to ændrede forslag til KBM.
9 Den 18. september 2018 sendte NRM’erne i KBR-Core et »[u]officielt dokument fra alle [NRM’er] i [KBR] Core om det regionale udkast fra TSO’erne i [KBM] Core vedrørende [de to ændrede forslag til KBM]« (herefter »dokumentet af 18.9.2018«) til ACER for – i sammenhæng med den ovenfor i præmis 8 anførte meddelelse fra CERRF’s formand – at informere ACER om de synspunkter, hvorom de var henholdsvis enige og uenige. De anførte bl.a., at de to ændrede forslag til KBM ikke tog hensyn til alle NRM’ernes anmodninger om ændringer, at forslagene ikke var tilstrækkeligt detaljerede eller i fuld overensstemmelse med forordning 2015/1222, og at de manglede tydelige, gennemsigtige og harmoniserede definitioner samt definerede og begrundede grænseværdier og værdier. De tilføjede, at 19 af de 29 særskilte punkter i de to ændrede forslag til KBM var blevet godkendt af NRM’erne, hvilket de foreslog ACER at tage hensyn til, hvorimod 10 ikke var blevet godkendt.
10 I henhold til artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 havde ACER pligt til at træffe afgørelse om de to ændrede forslag til KBM, såfremt NRM’erne i KBR Core ikke var nået til enighed om disse forslag, jf. artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 713/2009.
11 Efter en offentlig høring om de to ændrede forslag til KBM og efter at have samarbejdet med alle de berørte NRM’er og TSO’er vedtog ACER i henhold til artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 den oprindelige afgørelse. Ved denne afgørelse vedtog ACER day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core, således som disse fremgik af bilag I og II til samme afgørelse.
12 Den 23. april 2019 indgav sagsøgeren en klage over den oprindelige afgørelse til ACER’s klagenævn (herefter »klagenævnet«) i henhold til artikel 19 i forordning nr. 713/2009.
13 I sin afgørelse forkastede dette klagenævn klagen over den oprindelige afgørelse som ugrundet.
Parternes påstande
14 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Principalt annulleres nedenstående bestemmelser i den oprindelige afgørelse samt klagenævnets afgørelse, som er truffet vedrørende disse bestemmelser:
– artikel 5, stk. 5-9, i bilag I til den oprindelige afgørelse
– artikel 10, stk. 4, andet sætningsled, og artikel 10, stk. 5, i bilag I til den oprindelige afgørelse
– artikel 16, stk. 2, andet punktum, og artikel 16, stk. 3, litra d), nr. vii), i bilag I til den oprindelige afgørelse
– artikel 5, stk. 5-9, i bilag II til den oprindelige afgørelse
– artikel 17, stk. 3, litra d), nr. vii), i bilag II til den oprindelige afgørelse
– alle bestemmelser i bilag I og II til den oprindelige afgørelse, som henviser direkte til ovennævnte bestemmelser.
– Subsidiært annulleres den oprindelige afgørelse og klagenævnets afgørelse i deres helhed.
– ACER tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
15 ACER har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse i det hele.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
16 ACER har nedlagt påstand om delvis afvisning af sagen, for så vidt som den er anlagt til prøvelse af den oprindelige afgørelse.
17 For det første har ACER i det væsentlige gjort gældende, at det, henset til klagenævnets kompetence til at undersøge afgørelser, såsom den oprindelige afgørelse, som ACER selv har vedtaget, og til reglen om, at den interne klageprocedure skal være udtømt, der gælder for sædvanlige klageparter, såsom sagsøgeren, udelukkende er klagenævnets afgørelse, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål. For det andet blev det foreliggende søgsmål under alle omstændigheder anlagt for sent, eftersom fristen på to måneder for at anlægge et annullationssøgsmål på grundlag af artikel 263 TEUF til prøvelse af den oprindelige afgørelse var udløbet på den dato, hvor dette søgsmål blev anlagt, og det bør følgelig åbenbart afvises.
18 Sagsøgeren har bestridt ACER’s argumenter. For det første har ACER gjort gældende, at kravet om effektiv domstolsbeskyttelse indebærer, at både klagenævnets afgørelse og den oprindelige afgørelse kan gøres til genstand for en domstolsprøvelse. For det andet har sagsøgeren bestridt, at fristen for at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse af den oprindelige afgørelse var udløbet, idet sagsøgeren var forpligtet til at udtømme den interne klageprocedure ved klagenævnet, før sagsøgeren kunne anlægge et søgsmål ved Den Europæiske Unions retsinstanser.
19 Indledningsvis bemærkes, at sagsøgerens annullationspåstande, som det fremgår af præmis 14 ovenfor, er rettet såvel mod den oprindelige afgørelse som mod klagenævnets afgørelse.
20 Videre bemærkes for det første, at sagsøgeren i egenskab af NRM i Forbundsrepublikken Tyskland er en juridisk person som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF. For så vidt angår søgsmål anlagt af juridiske personer fremgår det således i artikel 263, stk. 5, TEUF, at »[r]etsakter om oprettelse af EU-organer, ‑kontorer og ‑agenturer kan fastsætte særlige betingelser og vilkår for fysiske eller juridiske personers indbringelse af klager med henblik på prøvelse af retsakter vedtaget af disse organer, kontorer og agenturer, som skal have retsvirkning for dem«.
21 For det andet er det fast retspraksis, at processuelle regler antages at finde anvendelse fra deres ikrafttrædelsestidspunkt (jf. dom af 26.3.2015, Kommissionen mod Moravia Gas Storage, C-596/13 P, EU:C:2015:203, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
22 I den foreliggende sag skal der for så vidt angår EU-organet med kompetence inden for energisektoren henvises til forordning 2019/942, der erstattede forordning nr. 713/2009 og, i overensstemmelse med artikel 47, trådte i kraft den 4. juli 2019, dvs. før det foreliggende søgsmål blev anlagt den 21. september 2019 og i perioden mellem vedtagelsen af den oprindelige afgørelse den 21. februar 2019 og vedtagelsen af klagenævnets afgørelse den 11. juli 2019. I denne forordning fastsættes bl.a. de interne regler for ACER’s drift og procedurer.
23 For så vidt som forordning 2019/942 ikke indeholder nogen undtagelse fra den ovenfor i præmis 21 omhandlede overgangsbestemmelse, skal det lægges til grund, at det på tidspunktet for søgsmålets anlæggelse, som skal danne grundlag for vurderingen af, om det kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning dom af 22.6.2016, Whirlpool Europe mod Kommissionen, T-118/13, EU:T:2016:365, præmis 49, og kendelse af 21.11.2019, ZW/BEI, T-727/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:809, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis), var de processuelle regler i den nævnte forordning, der fandt anvendelse på det foreliggende søgsmål, og som er afgørende for, om det kan antages til realitetsbehandling.
24 For det tredje – for så vidt angår betingelserne for at indbringe et annullationssøgsmål for Den Europæiske Unions Domstol til prøvelse af den oprindelige afgørelse og klagenævnets afgørelse – fremgår det af artikel 28, stk. 1, og artikel 29 i forordning 2019/942, sammenholdt med 34. betragtning til denne forordning, at fysiske og juridiske personer, der ønsker at anfægte en afgørelse truffet af ACER, som er rettet til de pågældende, eller som berører dem umiddelbart og individuelt, kan forelægge sagen for klagenævnet, og at de, når denne mulighed foreligger, kun kan anfægte klagenævnets afgørelse for Retten.
25 Endelig præciserer artikel 29 i forordning 2019/942, at »[s]øgsmål med påstand om annullation af en afgørelse, som ACER har truffet i henhold til denne forordning […], [kun] kan […] indbringes for Den Europæiske Unions Domstol, efter at klageproceduren i [denne forordnings] artikel 28 er udtømt«.
26 Artikel 28, stk. 1, og artikel 29 i forordning 2019/942, sammenholdt med 34. betragtning til samme forordning, fastsætter de særlige betingelser og vilkår for indbringelse af klager og søgsmål omhandlet i artikel 263, stk. 5, TEUF som vedtaget af EU-lovgiver i retsakten om oprettelse af ACER, dvs. forordning 2019/942. Selve arten af den udtømning af den interne klageprocedure, der er omhandlet i artikel 28 i forordning 2019/942, og hvortil denne forordnings artikel 29 udtrykkeligt henviser, indebærer følgelig, at Unionens retsinstanser i givet fald kun griber ind for at efterprøve det endelige resultat af den interne klageprocedure, dvs. for at undersøge den afgørelse, der er truffet efter udtømningen af dette interne retsmiddel, dvs. klagenævnets afgørelse (jf. analogt dom af 28.1.2016, Heli-Flight mod AESA, C-61/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:59, præmis 81 og 82).
27 Når der har været indbragt en intern klage over en afgørelse truffet af ACER, kan et søgsmål med påstand om annullation af denne afgørelse således kun anses for at kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som det er rettet mod klagenævnets afgørelse, der har forkastet denne interne klage (jf. analogt dom af 28.1.2016, Heli-Flight mod AESA, C-61/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:59, præmis 84) eller, i givet fald, bekræftet den oprindelige afgørelse. Følgelig bør de anbringender og argumenter i nærværende søgsmål, der er baseret på mangler ved selve den oprindelige afgørelse, og som ikke kan fortolkes således, at de ligeledes er rettet mod klagenævnets afgørelse, afvises som værende uden betydning, idet Unionens retsinstanser kun skal udtale sig om lovligheden af sidstnævnte afgørelse (jf. i denne retning og analogt dom af 11.12.2014, Heli-Flight mod AESA, T-102/13, EU:T:2014:1064, præmis 32).
28 I den foreliggende sag har sagsøgeren i stævningens punkt 84 anført, at det foreliggende søgsmål var rettet mod den oprindelige afgørelse i den form, denne havde efter klagenævnets afgørelse. For så vidt som sidstnævnte afgørelse er baseret på de grunde, der var angivet i den oprindelige afgørelse, eller endog – implicit eller eksplicit – bekræfter disse grunde, skal alle anbringender og argumenter i det pågældende søgsmål, der er rettet mod de samme grunde, således anses for at være fuldt ud relevante med henblik på at efterprøve lovligheden af klagenævnets afgørelse og følgelig som støtte for påstanden om annullation, for så vidt som den er rettet mod den sidstnævnte afgørelse, idet alene denne påstand kan antages til realitetsbehandling. Annullationspåstanden skal derimod afvises, for så vidt som den er rettet mod den oprindelige afgørelse.
Realiteten
29 Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren i det væsentlige anført seks anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 9, stk. 7 og 12, i forordning 2015/1222, idet ACER overskred grænserne for sin kompetence. Det andet anbringende vedrører i det væsentlige en retlig fejl i forbindelse med fastlæggelsen af, hvilken lovgivning der finder anvendelse, idet klagenævnet burde have accepteret at kontrollere lovligheden af den oprindelige afgørelse på baggrund af artikel 14-16 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/943 af 5. juni 2019 om det indre marked for elektricitet (EUT 2019, L 158, s. 54). Det tredje anbringende vedrører adskillige tilsidesættelser af forordning 2019/943. Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordning 2015/1222. Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet. Det sjette anbringende vedrører en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling.
Det første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 9, stk. 7 og 12, i forordning 2015/1222, idet ACER overskred grænserne for sin kompetence
30 Sagsøgeren har gjort gældende, at ACER med vedtagelsen af den oprindelige afgørelse overskred grænserne for sin kompetence. I denne henseende har sagsøgeren for det første gjort gældende, at ACER’s kompetence i henhold til artikel 9, stk. 7 og 12, i forordning 2015/1222 udgør en underordnet og subsidiær kompetence, eftersom ACER først blev kompetent, da og for så vidt som NRM’erne ikke nåede til enighed om at træffe en afgørelse om de to ændrede forslag til KBM. Sagsøgeren har fremhævet, at andre sprogversioner af artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222, bl.a. den engelske version, er formuleret mere åbent end den tyske version, hvortil ACER har henvist. For det andet er formålet med lovgivningen ifølge sagsøgeren at nå frem til fælles KBM’er, hvilket ikke indebærer, at ACER kan se bort fra delaftaler, der er indgået, og krav, der er stillet af NRM’er. ACER skal derfor tage hensyn til eventuelle delaftaler mellem NRM’erne og kun træffe afgørelse om de resterende punkter, som de ikke er nået til enighed om. For det tredje har sagsøgeren forklaret, at NRM’erne i skrivelsen af 20. juli 2018 formelt meddelte ACER, at de ikke var nået til fuld enighed om visse centrale elementer i de to ændrede forslag til KBM, og at de ville oplyse ACER yderligere om deres indbyrdes drøftelser om disse centrale elementer og visse andre spørgsmål på et senere tidspunkt, hvilket de efterfølgende gjorde i dokumentet af 18. september 2018. På det tidspunkt, hvor ACER modtog den pågældende skrivelse, var agenturet derfor allerede bekendt med alle NRM’ernes synspunkter og var kun blevet forelagt ti punkter, som NRM’erne konkret havde anført i dokumentet af 18. september 2018, og som ACER skulle træffe afgørelse om. ACER traf således i den oprindelige afgørelse fejlagtigt afgørelse om punkter, som agenturet ikke havde fået forelagt til afgørelse, således som det fremgår af dokumentet af 18. september 2018. For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at den oprindelige afgørelse er i strid med nærhedsprincippet, hvorefter alle EU-institutioner generelt skal udvise tilbageholdenhed inden for rammerne af de beføjelser, der er tillagt dem, og ACER må navnlig ikke se bort fra de delaftaler, der er indgået, og de krav, der er stillet på NRM-plan.
31 ACER har bestridt sagsøgerens argumenter og gjort gældende, at det første anbringende bør forkastes. Ifølge ACER fastslog klagenævnet i sin afgørelse med rette, at ACER havde kompetence til at vedtage den oprindelige afgørelse, og det handlede derfor inden for rammerne af sin kompetence.
32 I den foreliggende sag skal det i overensstemmelse med afgørelsen vedrørende søgsmålets antagelse til realitetsbehandling og relevansen af de til støtte herfor fremførte anbringender, jf. præmis 28 ovenfor, efterprøves, hvorvidt klagenævnet begik en retlig fejl ved i sin afgørelse at undlade at fastslå, at ACER med vedtagelsen af den oprindelige afgørelse overskred grænserne for sin kompetence, således som sagsøgeren havde gjort gældende i forbindelse med sin klage til klagenævnet.
33 Det følger i denne forbindelse af retspraksis vedrørende reglerne om EU-institutioners, ‑organers, ‑kontorers og ‑agenturers kompetence, at en bestemmelse, som udgør hjemmel for en retsakt, og som bemyndiger en EU-institution til at vedtage den pågældende retsakt, skal være gældende på den dato, hvor retsakten udstedes (jf. dom af 26.3.2015, Kommissionen mod Moravia Gas Storage, C-596/13 P, EU:C:2015:203, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og af 3.2.2011, Cantiere navale De Poli mod Kommissionen, T-584/08, EU:T:2011:26, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
34 På den dato, hvor klagenævnets afgørelse blev udstedt, som er den eneste retsakt, hvis lovlighed sagsøgeren kan anfægte inden for rammerne af det foreliggende søgsmål (jf. præmis 28 ovenfor), dvs. den 11. juli 2019, var forordning 2019/942 allerede trådt i kraft og fandt anvendelse og havde erstattet forordning nr. 713/2009, der tidligere fandt anvendelse (jf. præmis 22 ovenfor). Desuden var forordning 2015/1222, i henhold til dens artikel 84, også i kraft og fandt anvendelse fra den 14. august 2015, dvs. på tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende den 25. juli 2015. Artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 bemyndigede ACER til inden for seks måneder at træffe konkrete afgørelser om reguleringsmæssige spørgsmål eller problemer, der påvirker den grænseoverskridende handel eller grænseoverskridende systemsikkerhed, som henhører under NRM’ernes kompetence, f.eks. vedtagelsen af day-ahead- og intraday-KBM’er for hver KBR, hvis de kompetente NRM’er ikke havde kunnet nå til enighed inden for den tildelte frist, eller hvis de kompetente NRM’er havde fremsat en fælles anmodning herom til ACER. På datoen for udstedelsen af klagenævnets afgørelse var disse bestemmelser de eneste, der kunne udgøre hjemmel for denne afgørelse.
35 Undersøgelsen af det foreliggende anbringende kræver således en fortolkning af artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 med henblik på at fastslå, om disse bestemmelser kunne danne grundlag for ACER’s kompetence til endeligt at vedtage day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core, således som disse fremgår af bilag I og II til klagenævnets afgørelse.
36 Det bemærkes i denne henseende, at der ved fortolkningen af bestemmelser i EU-retten i henhold til fast retspraksis ikke tages hensyn alene til disse bestemmelsers ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori de indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som de udgør en del af (jf. dom af 11.7.2018, COBRA, C-192/17, EU:C:2018:554, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis, og af 28.1.2020, Kommissionen mod Italien (Direktivet om bekæmpelse af forsinket betaling), C-122/18, EU:C:2020:41, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
37 I den foreliggende sag forelagde TSO’erne i KBR Core alle NRM’erne i denne KBR – således som de var forpligtet til i henhold til artikel 9, stk. 1, og artikel 9, stk. 7, litra a), samt artikel 20, stk. 2, i forordning 2015/1222 – forslag til day-ahead- og intraday-KBM for samme KBR til godkendelse. I henhold til artikel 9, stk. 10, i forordning 2015/1222 skulle NRM’erne træffe afgørelse om disse forslag senest seks måneder efter, at den sidste berørte NRM havde modtaget dem. For så vidt som NRM’erne anmodede om ændringer af de pågældende forslag til KBM, og TSO’erne derefter forelagde dem de to ændrede forslag til day-ahead- og intraday-KBM til godkendelse, havde NRM’erne i henhold til den nævnte forordnings artikel 9, stk. 12, en yderligere frist på to måneder til at tage stilling til de ændrede forslag, efter at de var blevet forelagt. Det er imidlertid ubestridt, at NRM’erne i KBR Core ikke kunne nå til enighed om disse ændrede forslag inden for denne frist, hvilket ACER blev meddelt i skrivelser af 20. juli og 21. august 2018 fra formanden for CERRF.
38 Som ACER korrekt har anført, var agenturets kompetence til at træffe afgørelse eller vedtage en endelig afgørelse om de to ændrede forslag til day-ahead- og intraday-KBM i den foreliggende sag således baseret på den i artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 og artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 omhandlede omstændighed, at NRM’erne i KBR Core ikke var nået til enighed om disse forslag inden for den fastsatte frist på to måneder.
39 For det første fremgår det dog ikke af ordlyden af artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere af artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og af artikel 9 i forordning 2015/1222, at ACER ved udøvelsen af denne kompetence og ud over sin forpligtelse i henhold til artikel 6, stk. 11, i forordning 2015/1222 til at høre de berørte NRM’er og TSO’er i forbindelse med udarbejdelsen af sin afgørelse, var bundet af de bemærkninger, som de sidstnævnte havde fremsendt. Det fremgår navnlig ikke af de nævnte bestemmelser, at ACER’s kompetence er begrænset til de aspekter, som NRM’erne ikke har kunnet nå til enighed om. Derimod skal »reguleringsmæssige spørgsmål« eller »problemer«, som oprindeligt henhører under NRM’ernes kompetence og derefter, hvis der ikke er enighed mellem disse myndigheder, er omfattet af ACER’s kompetence – som omhandlet i artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942, tidligere artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 713/2009, og artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 – forstås som en uadskillelig helhed, som NRM’erne, og herefter ACER, skal behandle samlet uden at foretage en sådan sondring. Artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 9 i forordning 2015/1222 skal derfor i lyset af deres ordlyd fortolkes således, at såfremt NRM’erne ikke inden for den fastsatte frist har kunnet nå til enighed om alle aspekter af det reguleringsmæssige problem, som de har fået forelagt, har ACER beføjelse til selv at træffe afgørelse om dette problem, uden at ACER’s kompetence er begrænset til de spørgsmål eller konkrete aspekter, hvor uenigheden mellem NRM’erne er kommet til udtryk.
40 Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens argument om, at den engelske sprogversion af artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222, hvorefter ACER har beføjelse til at vedtage en afgørelse om forslag fra TSO’er, »[w]here the competent regulatory authorities have not been able to reach an agreement« (hvis de kompetente regulerende myndigheder ikke har kunnet nå til enighed) kunne tale for, at ACER’s kompetence er begrænset til de aspekter af det pågældende reguleringsmæssige problem, som NRM’erne ikke har kunnet nå til enighed om.
41 I denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at den formulering, der er anvendt i en af sprogversionerne af en EU-retlig bestemmelse, ikke kan tjene som eneste grundlag for bestemmelsens fortolkning eller tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. EU-retlige bestemmelser skal nemlig fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der er udfærdiget på alle Den Europæiske Unions officielle sprog (jf. dom af 6.6.2018, Tarragó da Silveira, C-250/17, EU:C:2018:398, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis). I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af en EU-retlig bestemmelse skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (jf. i denne retning dom af 7.7.2016, Ambisig, C-46/15, EU:C:2016:530, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
42 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den ovenfor i præmis 40 citerede engelske sprogversion ikke fastsætter en regel, som væsentligt adskiller sig fra den, der følger af andre sprogversioner såsom den tjekkiske, den tyske og den franske version, hvorefter ACER har beføjelse til at træffe afgørelse, henholdsvis »[p]okud příslušné regulační orgány nedokážou […] dosáhnout dohody«, »[f]alls es den Regulierungsbehörden nicht gelingt, […] eine Einigung […] zu erzielen«, og »[l]orsque les autorités de régulation compétentes ne sont pas parvenues à un accord«. Ordlyden af disse andre sprogversioner taler således for en fortolkning af denne bestemmelse i den betydning, der er anført i præmis 39 ovenfor.
43 For det andet understøttes denne ordlydsfortolkning af artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og af artikel 9, stk. 12, i forordning 2015/1222 af den sammenhæng, hvori disse bestemmelser indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som de udgør en del af, hvilket forarbejderne til denne ordning kaster lys over.
44 I denne henseende fremgår det af begrundelsen til forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af et agentur for samarbejde mellem energimyndigheder (KOM/2007/0530 endelig), som dannede grundlag for forordning nr. 713/2009, at bestemmelserne heri bl.a. var baseret på den konstatering, at der, »[s]elvom der [var] sket en kraftig udvikling af det indre energimarked, […] stadig [manglede] en mulighed for at regulere spørgsmål af grænseoverskridende karakter«, og at »[d]en […] fremgangsmåde […], hvor enighed i praksis normalt kræve[de] tilslutning fra 27 regulerende myndigheder og mere end 30 transmissionssystemoperatører, […] ikke [gav] tilfredsstillende resultater« og »ikke [havde] ført til de nu nødvendige virkelige afgørelser af vanskelige spørgsmål«. Derfor blev det besluttet at oprette »[a]genturet[, som] på europæisk plan [skulle] supplere de myndigheders opgaver, som de nationale myndigheder løser på nationalt plan«, navnlig ved at give det »beføjelse til at træffe afgørelse i enkeltsager«. Disse beføjelser skulle tildeles ACER »[m]ed henblik på løsningen af særlige problemer af grænseoverskridende betydning«, herunder beføjelse »til at afgøre, hvilket reguleringssystem der skal anvendes på infrastruktur, som berører mere end én medlemsstats territorium«, som endelig fastsat i artikel 8 i forordning nr. 713/2009.
45 Endvidere fremgår det af begrundelsen til forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (COM(2016) 863 final), som dannede grundlag for forordning 2019/942, at bestemmelserne heri bl.a. skulle gøre det muligt at »[tilpasse] reguleringstilsynet til regionale markeder«. Navnlig syntes det ikke længere at passe til de nye realiteter på disse markeder, at »[a]lle de vigtigste reguleringsbeslutninger [blev truffet] af nationale reguleringsmyndigheder, også i de tilfælde, hvor der [va]r behov for en fælles regional løsning«, og at »[r]eguleringstilsynet […] fortsat [var] fragmenteret, hvilket indeb[ar] en risiko for divergerende beslutninger og unødige forsinkelser«. Af disse grunde blev det vurderet, at »[e]n styrkelse af ACER’s beføjelser i de grænseoverskridende anliggender, der kræve[de] koordinerede regionale beslutninger, vil[le] bidrage til en hurtigere og mere effektiv beslutningstagning i grænseoverskridende anliggender«, idet det blev anført, at »[h]vis beslutningerne om disse anliggender træffes inden for rammerne af ACER via flertalsafstemninger, vil de nationale reguleringsmyndigheder fortsat være fuldt impliceret«. Det blev anset for at være i overensstemmelse med nærhedsprincippet, at ACER »[fik tillagt yderligere] kompetence«, for så vidt som ACER intervenerede på »de områder, hvor fragmenterede nationale beslutninger i spørgsmål af grænseoverskridende betydning ville føre til problemer eller uoverensstemmelser på det indre marked«. Desuden blev det anset for at være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, idet »ACER sk[ulle] tillægges flere opgaver, især inden for regional drift af energisystemet, samtidig med at NRM’erne bevare[de] deres centrale rolle på energitilsynsområdet«. I denne sammenhæng beskrev forslaget til forordning i »[kapitel I] […] en række nye opgaver til ACER […] vedrørende overvågning af de udpegede elektricitetsmarkedsoperatører samt godkendelse af metoder og forslag knyttet til produktionens tilstrækkelighed og risikoberedskab«. Disse nye opgaver til ACER blev bl.a. formaliseret i artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942.
46 Det fremgår af begrundelsen til disse forslag til forordning, at det var EU-lovgivers klare hensigt at gøre beslutningstagningen om vanskelige, men nødvendige grænseoverskridende anliggender mere effektiv og hurtigere med en styrkelse af ACER’s beføjelser til at træffe afgørelse i enkeltsager, samtidig med at det er muligt at bevare NRM’ernes centrale rolle på energitilsynsområdet.
47 Dette er også i overensstemmelse med nogle af de mål, der forfølges med forordning nr. 713/2009 og forordning 2019/942. Som anført i 10. betragtning til forordning 2019/942, tidligere i 5. betragtning til forordning nr. 713/2009, bør medlemsstaterne arbejde tæt sammen og fjerne hindringerne for handel med elektricitet og naturgas på tværs af grænserne for at nå målsætningerne for Unionens energipolitik, og der blev oprettet et uafhængigt centralt organ, ACER, for at udfylde de reguleringsmæssige huller på EU-plan og for at medvirke til at sikre effektivt fungerende indre markeder for elektricitet og naturgas. Som anført i 11. betragtning til forordning 2019/942, tidligere i 6. betragtning til forordning nr. 713/2009, bør ACER således sikre, at de reguleringsopgaver, der varetages af NRM’erne, koordineres effektivt og om nødvendigt fuldføres på EU-plan. Som det præciseres i 33. og 34. betragtning til forordning 2019/942, tidligere i 18. og 19. betragtning til forordning nr. 713/2009, råder ACER således over egne beføjelser til at træffe afgørelser, som sætter agenturet i stand til at varetage sine reguleringsmæssige funktioner effektivt, gennemsigtigt, velbegrundet og frem for alt uafhængigt i forhold til elektricitets- og gasproducenter og i forhold til TSO’er og forbrugere. Det bør udøve disse beføjelser ved at sikre, at dets afgørelser er i overensstemmelse med EU’s energilovgivning, hvilket kontrolleres af klagenævnet, som er en del af ACER, men samtidig et uafhængigt organ inden for dette agentur, og af Den Europæiske Unions Domstol.
48 Det følger heraf, at ACER bl.a. er blevet tildelt egne reguleringsbeføjelser og beføjelser til at træffe afgørelser, som agenturet udøver uafhængigt og på eget ansvar, for at kunne supplere NRM’erne, når de ikke, gennem deres frivillige samarbejde, har kunnet vedtage konkrete afgørelser om specifikke spørgsmål eller emner, der falder ind under deres reguleringsmæssige kompetence. Som det fremgår af 11. og 45. betragtning til forordning 2019/942, tidligere 6. og 29. betragtning til forordning nr. 713/2009, får ACER således kun kompetence til uafhængigt og på eget ansvar at træffe afgørelse om reguleringsmæssige spørgsmål eller ‑problemer, der har betydning for, at de indre markeder for elektricitet og naturgas kan fungere effektivt, når og i det omfang Unionens mål i overensstemmelse med nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet, jf. artikel 5 TEU, ikke i tilstrækkelig grad har kunnet opfyldes ved samarbejdet mellem de berørte medlemsstater på grund af manglende overordnet enighed mellem deres NRM’er om reguleringsmæssige spørgsmål eller problemer, som oprindeligt har henhørt under deres kompetence.
49 Logikken i det system, som ligger til grund for artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 9 i forordning 2015/1222, er således, at når det ikke er lykkedes NRM’erne på medlemsstatsplan inden for den fastsatte frist at træffe en konkret afgørelse om reguleringsmæssige spørgsmål eller om et problem henhørende under deres kompetence, der har betydning for, at de indre elektricitetsmarkeder kan fungere effektivt, som f.eks. udarbejdelsen af de regionale KBM’er, der er omhandlet i artikel 9, stk. 1, og artikel 9, stk. 7, litra a), samt artikel 20, stk. 2, i forordning 2015/1222, får ACER kompetence til at vedtage denne afgørelse, idet det ikke foreskrives, at en del af denne kompetence kan bibeholdes af NRM’erne på nationalt plan, f.eks. vedrørende visse reguleringsmæssige spørgsmål eller visse aspekter af det pågældende problem, som de er nået til enighed om.
50 For så vidt som ACER udøver sin kompetence uafhængigt og på eget ansvar, anførte klagenævnet endvidere med rette i punkt 157 i sin afgørelse, at ACER ikke kan være bundet af de kompetente NRM’ers synspunkt vedrørende visse af de reguleringsmæssige spørgsmål eller visse aspekter af de problemer, som de var blevet forelagt, og hvorom de var nået til enighed, navnlig når det er agenturets vurdering, at dette synspunkt ikke er i overensstemmelse med EU’s energilovgivning. I øvrigt har sagsøgeren i den foreliggende sag heller ikke anfægtet klagenævnets vurdering i denne henseende.
51 For så vidt som ACER er blevet tillagt egne beføjelser til at træffe afgørelser for at kunne udføre sine reguleringsopgaver effektivt, skal artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 9 i forordning 2015/1222 i øvrigt forstås således, at disse bestemmelser bemyndiger ACER til at ændre TSO’ernes forslag for at sikre, at de er i overensstemmelse med EU’s energilovgivning, inden de godkendes. Denne beføjelse er absolut nødvendig for, at ACER kan udføre sine reguleringsopgaver effektivt, eftersom der – som klagenævnet med rette påpegede i den anfægtede afgørelses præmis 150 – ikke er nogen bestemmelser i hverken forordning 2019/942, tidligere forordning nr. 713/2009, eller forordning 2015/1222, der – i lighed med artikel 9, stk. 12, første og andet punktum, i forordning 2015/1222 vedrørende NRM’erne – fastsætter, at ACER kan anmode TSO’erne om at ændre deres forslag, inden agenturet godkender det. De sidstnævnte bestemmelser finder nemlig kun anvendelse inden for rammerne af proceduren for koordinering og samarbejde mellem forskellige NRM’er som omhandlet i artikel 9, stk. 10, i forordning 2015/1222 for at fremme enighed mellem disse, men ikke i forbindelse med ACER’s egen beføjelse til at træffe afgørelser, såfremt der ikke er enighed, i henhold til samme forordnings artikel 9, stk. 12, tredje punktum.
52 Endelig bemærkes, at ACER’s egne beføjelser til at træffe afgørelser i forordning 2019/942, tidligere forordning nr. 713/2009, blev bragt i overensstemmelse med bevarelsen af NRM’ernes centrale rolle på energitilsynsområdet, idet ACER i henhold til denne forordnings artikel 24, stk. 2, første afsnit, tidligere artikel 17, stk. 3, i forordning nr. 713/2009, gennem sin direktør kun træffer sine afgørelser efter at have modtaget eller indhentet en positiv udtalelse fra repræsentantskabet, hvori alle NRM’er er repræsenteret sammen med Europa-Kommissionen, idet hvert medlem af repræsentantskabet har én stemme, og repræsentantskabet træffer afgørelse med et flertal på to tredjedele, jf. denne forordnings artikel 21 og artikel 22, stk. 1, tidligere artikel 14 i forordning nr. 713/2009.
53 Formålet med artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og med artikel 9 i forordning 2015/1222 og den sammenhæng, hvori disse bestemmelser indgår, bekræfter således, at såfremt de kompetente NRM’er ikke er nået til enighed om alle aspekter af det reguleringsspørgsmål, som de har fået forelagt, inden den fastsatte frist, har ACER beføjelse til selv at træffe afgørelse om dette problem, uden at dette berører bevarelsen af den centrale rolle, som NRM’erne har i kraft af repræsentantskabets samstemmende udtalelse, og uden at ACER’s kompetence er begrænset til de konkrete aspekter, hvorom uenigheden mellem NRM’erne kommer til udtryk.
54 For det tredje kan der ikke rejses tvivl om denne fortolkning af artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 9 i forordning 2015/1222 på baggrund af de konkrete omstændigheder i sagen.
55 For det første følger det af artikel 9, stk. 1, og artikel 9, stk. 7, litra a), samt artikel 20, stk. 2, i forordning 2015/1222, at hver af de regionale KBM’er er udformet som et regelværk, der hænger uløseligt sammen, og som skal føre til de kompetente regulerende myndigheders samlede godkendelse. Klagenævnet påpegede derfor med rette i punkt 156 i sin afgørelse, at »det ikke var muligt at træffe afgørelse om et givet aspekt af de pågældende KBM’er (som var genstand for uenighed [mellem NRM’erne]) uden at ændre et andet aspekt [af de samme KBM’er] (som [de nævnte NRM’er] var nået til enighed om), på grund af det potentielle samspil og krydsvirkningerne mellem de forskellige [berørte] aspekter«. I øvrigt har sagsøgeren inden for rammerne af den foreliggende sag hverken anfægtet klagenævnets ovennævnte vurdering eller, a fortiori, godtgjort, at de reguleringsmæssige spørgsmål eller aspekter af day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core, hvorom NRM’erne i denne KBR var nået til enighed, således som det fremgår af dokumentet af 18. september 2018, kunne adskilles fra de øvrige spørgsmål eller aspekter, der blev behandlet i disse KBM’er.
56 For så vidt som sagsøgeren i denne henseende har henvist til indholdet af dokumentet af 18. september 2018, bemærkes for det andet, at dette er et dokument, der er udstedt af NRM’erne, som ikke er juridisk bindende for ACER, og som ikke kan påvirke fastlæggelsen af anvendelsesområdet for artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, eller artikel 9 i forordning 2015/1222, og heller ikke omfanget af ACER’s beføjelser eller forpligtelser, der følger heraf. Under alle omstændigheder underbygger indholdet af dokumentet af 18. september 2018 ikke sagsøgerens argument om, at dette dokument konkret sondrede mellem de reguleringsmæssige spørgsmål eller de aspekter af day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core, som denne KBR’s NRM’er var nået til enighed om, og dem, de ikke var nået til enighed om inden for den fastsatte frist, og som derfor henhørte under ACER’s kompetence.
57 I dokumentet af 18. september 2018 konstaterede NRM’erne i KBR Core således, rent uformelt, at TSO’ernes forslag til day-ahead- og intraday-KBM’er for denne KBR ikke overholdt alle kravene i forordning 2015/1222, at de var »langtfra eksigible«, og at de derfor ikke kunne godkende dem i deres nuværende form. Desuden gjorde de opmærksom på, at forslagene ikke var baseret på klare, gennemsigtige og præcise definitioner og på veldefinerede og begrundede grænseværdier og værdier. Disse bemærkninger viser, at den omstændighed, at de kompetente NRM’er ikke godkendte TSO’ernes forslag til day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core i det foreliggende tilfælde i mindre grad skyldtes uenigheden mellem NRM’erne om visse spørgsmål eller om visse specifikke og konkrete aspekter af disse KBM’er, end den omstændighed, at der var konstateret et alvorligt generelt problem med de forslag, som TSO’erne havde forelagt dem, hvad angår deres forenelighed med forordning 2015/1222.
58 Desuden fremgår det under alle omstændigheder af dokumentet af 18. september 2018, at NRM’erne i KBR Core i dette dokument ikke så meget konstaterede, at de var uenige om visse reguleringsmæssige spørgsmål eller visse præcise og konkrete aspekter af day-ahead- og intraday-KBM’erne for denne KBR, men snarere at det var umuligt at nå til fuld enighed om sådanne spørgsmål eller aspekter. Således var visse spørgsmål i dette dokument anført både under de punkter, som der var enighed om, og under de punkter, hvorom der var uenighed. Det var bl.a. tilfældet vedrørende metoden til at udvælge de kritiske netelementer og driftsforstyrrelser, der anvendes i beregningen af kapacitet, vedrørende integrationen af tildelt kapacitet på lang sigt eller vedrørende metoden til validering af kapaciteten. Selv om det antages, at visse reguleringsmæssige spørgsmål eller visse præcise og konkrete aspekter af day-ahead- og intraday-KBM’erne i denne KBR kunne adskilles fra de øvrige, forholder det sig ikke desto mindre således, at de punkter, hvorom der var enighed eller uenighed mellem NRM’erne i Core-regionen vedrørende day-ahead- og intraday-KBM’erne for denne KBR, i det foreliggende tilfælde ikke svarede til klart afgrænsede reguleringsmæssige spørgsmål eller aspekter af de pågældende KBM’er.
59 Endelig fremgår det af indholdet af dokumentet af 18. september 2018, at NRM’erne i KBR Core forventede, at ACER under udøvelsen af sin kompetence kontrollerede og sikrede, at day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core indeholdt de regler, som var nødvendige for at forhindre enhver unødig diskrimination mellem intern og budområdeoverskridende udveksling, således som det kræves i henhold til artikel 21, stk. 1, litra b), nr. ii), i forordning 2015/1222 – et reguleringsspørgsmål, som de ikke havde kunnet nå til enighed om. For at nå et sådant mål kunne det imidlertid være nødvendigt at gennemgå og om nødvendigt ændre reglerne for kapacitetsberegning for at sikre deres overensstemmelse med de regler, der specifikt tager sigte på at undgå enhver form for diskrimination mellem intern og budområdeoverskridende udveksling. Desuden fremgår det af sagsakterne, at dette var tilfældet i den foreliggende sag, idet de bestemmelser i bilag I og II til den oprindelige afgørelse, som sagsøgeren har anfægtet, blev vedtaget for at sikre overholdelsen af princippet om ikke-diskrimination mellem intern og budområdeoverskridende udveksling. Dette viser endnu en gang, at de punkter, hvorom der var enighed eller uenighed blandt NRM’erne i Core-regionen vedrørende day-ahead- og intraday-KBM’erne for denne KBR, ikke nødvendigvis svarede til klart afgrænsede reguleringsmæssige spørgsmål eller aspekter af de nævnte KBM’er.
60 For det tredje og sidste skal det med hensyn til sagsøgerens klagepunkt om tilsidesættelse af nærhedsprincippet bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremført nogen underbyggede argumenter til støtte herfor, som kan påvise, at dette princip er tilsidesat. I den foreliggende sag blev den oprindelige afgørelse og klagenævnets afgørelse vedtaget ifølge procedurerne i forordning nr. 713/2009 og forordning 2015/1222, som i overensstemmelse med princippet om kompetencetildeling, nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet, der er fastsat i artikel 5 TEU, og som nævnt nu ligeledes anføres i 29. betragtning til forordning 2019/942, foreskriver, at ACER kun får kompetence til at vedtage konkrete afgørelser om reguleringsmæssige spørgsmål eller problemer, som oprindeligt var omfattet af NRM’ernes kompetence, i klart definerede tilfælde og om spørgsmål, der er knyttet til formålene med oprettelsen af ACER (jf. præmis 37 og 48 ovenfor). Disse procedurer sikrer navnlig, at ACER kun griber ind subsidiært i forhold til NRM’erne, når disse ikke er nået til enighed om reguleringsmæssige spørgsmål eller problemer, der er vigtige for, at de indre markeder for elektricitet kan fungere effektivt (jf. præmis 48 ovenfor). Under alle omstændigheder skal det bemærkes – som allerede nævnt i præmis 52 og 53 ovenfor – at ACER’s egne beføjelser til at træffe afgørelser, som agenturet er tillagt i forordning 2019/942, tidligere forordning nr. 713/2009, er gjort forenelige med bevarelsen af den centrale rolle, som NRM’erne er blevet tildelt gennem repræsentantskabets samstemmende udtalelse. Sagsøgerens klagepunkt vedrørende en tilsidesættelse af nærhedsprincippet skal derfor forkastes.
61 Henset til samtlige ovenstående vurderinger skal det fastslås, at klagenævnet ikke begik en retlig fejl, idet det i sin afgørelse ikke fastslog, at ACER med vedtagelsen af den oprindelige afgørelse overskred grænserne for sin kompetence ved at træffe afgørelse om punkter i day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core, hvorom det i dokumentet af 18. september 2018 var anført, at NRM’erne i denne KBR var nået til enighed.
62 Det første anbringende skal derfor forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende om, at klagenævnet begik en retlig fejl ved fastlæggelsen af den lovgivning, der fandt anvendelse, idet det burde have accepteret at kontrollere lovligheden af den oprindelige afgørelse på baggrund af artikel 14-16 i forordning 2019/943
63 Med det andet anbringende er det gjort gældende, at klagenævnet begik en retlig fejl i sin afgørelse, idet det i det væsentlige undlod at kontrollere lovligheden af den oprindelige afgørelse på baggrund af artikel 14-16 i forordning 2019/943, hvortil ACER selv burde have taget hensyn i denne afgørelse.
64 Sagsøgeren har først foreholdt klagenævnet, at det i det væsentlige ikke anvendte artikel 14-16 i forordning 2019/943, selv om disse bestemmelser var i kraft på den dato, hvor det vedtog sin afgørelse. Sagsøgeren har gjort opmærksom på, at kontrollen af lovligheden af en EU-retsakt foretages på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på den dato, hvor den pågældende retsakt blev vedtaget. Dels har sagsøgeren gjort gældende, at forordning 2019/943 trådte i kraft den 4. juli 2019, dvs. efter at den oprindelige afgørelse blev vedtaget, men før vedtagelsen af klagenævnets afgørelse. Dels er det foreliggende søgsmål rettet mod den oprindelige afgørelse, som blev bekræftet ved klagenævnets afgørelse, dvs. i realiteten mod to afgørelser, der udgør én og samme juridiske enhed. Klagenævnet var følgelig forpligtet til at anvende forordning 2019/943, så meget desto mere som det i sin afgørelse foretog en ny selvstændig og fuldstændig undersøgelse af sagen, hvorved det var i stand til at tage hensyn til den nye udvikling i lovgivningen, der havde været i mellemtiden, såsom ikrafttrædelsen af artikel 14-16 i forordning 2019/943.
65 Endvidere har sagsøgeren for det første foreholdt ACER, at agenturet i den oprindelige afgørelse tilsidesatte princippet om loyalt samarbejde mellem EU-institutionerne. I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at ACER allerede på datoen for vedtagelsen af den oprindelige afgørelse havde et nøjagtigt kendskab til de afgørende krav, der ville indgå i artikel 14-16 i forordning 2019/943. Først og fremmest blev den sidstnævnte afgørelse således vedtaget på et sent tidspunkt i lovgivningsprocessen, hvor de ovennævnte artikler i forordningen var blevet fastlagt og vedtaget af alle de kompetente udvalg i Rådet for Den Europæiske Union og Europa-Parlamentet. Endvidere havde pressen allerede offentliggjort detaljerede rapporter om den nye forordning 2019/943. Sagsøgeren har desuden anført, at denne ved e-mail af 4. februar 2019 havde henledt ACER’s opmærksomhed på kravene i artikel 14-16 i forordning 2019/943 og på sin tvivl om, hvorvidt de day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core, som ACER agtede at fastsætte, overholdt disse krav. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at selv om den oprindelige afgørelse indeholdt adskillige henvisninger til bestemmelserne i den nye forordning 2019/943, vedrørte disse henvisninger aspekter, der understøttede ACER’s synspunkt, hvilket udgjorde en vilkårlig og selektiv hensyntagen til den fremtidige EU-ret og dermed en tilsidesættelse af princippet om loyalt samarbejde.
66 For det andet har sagsøgeren foreholdt ACER, at agenturet i den oprindelige afgørelse tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Sagsøgeren har gjort gældende, at retssikkerhedsprincippet ifølge retspraksis (dom af 22.1.1997, Opel Austria mod Rådet, T-115/94, EU:T:1997:3) inden for visse grænser kan kræve, at der også tages hensyn til fremtidige retsakter, navnlig når en sådan retsakt kan forudses, er tilstrækkelig bestemt og uforenelig med de regler, der skal vedtages.
67 For det tredje bør ACER’s argumenter vedrørende en potentiel tilsidesættelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft efter sagsøgerens opfattelse forkastes som irrelevante. Ifølge sagsøgeren skal der dels sondres mellem gennemførelsen af fremtidig EU-lovgivning og EU-institutionernes forpligtelse til at inddrage en fremtidig retlig udvikling, som allerede kan forudses, i deres afgørelser, dels skal der ikke vedtages foranstaltninger, som er i strid med fremtidige retsakter af højere rang.
68 ACER har bestridt sagsøgerens argumenter og gjort gældende, at det andet anbringende bør forkastes. Indledningsvis har ACER gjort gældende, at klagenævnet ved undersøgelsen af den oprindelige afgørelse skulle kontrollere, om ACER i denne afgørelse havde begået en fejl ved fastlæggelsen af den lovgivning, der fandt anvendelse. I denne henseende har den anført, at den skulle vedtage sine afgørelser på grundlag af de faktiske omstændigheder og de retlige bestemmelser, der var gældende på den dato, hvor afgørelserne ved vedtaget. På den dato, hvor den oprindelige afgørelse blev vedtaget, var forordning 2019/943, og nærmere bestemt dens artikel 14-16, således endnu ikke trådt i kraft og var ikke engang blevet endeligt godkendt af EU-lovgiver. Det var derfor korrekt, at ACER ikke lagde forordning 2019/943, nærmere bestemt artikel 14-16, til grund for den oprindelige afgørelse, og at klagenævnet følgelig undlod at undersøge denne afgørelse i lyset af de nævnte artikler, som sagsøgeren havde påberåbt sig i sin klage til klagenævnet. ACER har ligeledes bestridt sagsøgerens argumenter vedrørende den uafhængige karakter af klagenævnets kontrol af den oprindelige afgørelse. I overensstemmelse med artikel 28, stk. 5, i forordning 2019/942 har klagenævnet således ikke beføjelse til at erstatte den oprindelige afgørelse med sin egen afgørelse eller til selv at afgøre sagen. Hvad angår sagsøgerens argument om, at klagenævnet i sin afgørelse skulle tage hensyn til den nye retlige udvikling, der havde været efter vedtagelsen af den oprindelige afgørelse, betyder dette ikke, at klagenævnet var forpligtet til at kontrollere, hvorvidt den oprindelige afgørelse var forenelig med visse bestemmelser i forordning 2019/943, som trådte i kraft efter vedtagelsen af denne afgørelse.
69 Endvidere har ACER for det første gjort gældende, at lovgivningsproceduren vedrørende forordning 2019/943 stadig var i gang på datoen for vedtagelsen af den oprindelige afgørelse, og at denne forordning ikke var en del af den gældende retsorden, hvorfor ACER ikke kunne vide, om den rent faktisk ville blive vedtaget, og i langt mindre grad, hvad dens indhold ville være, samt den nøjagtige dato for dens vedtagelse. Ifølge ACER var det hverken åbenbart eller forudsigeligt, at den oprindelige afgørelse kunne være uforenelig med visse bestemmelser i forordning 2019/943, der blev vedtaget senere. ACER kunne derfor ikke lægge disse bestemmelser til grund for den oprindelige afgørelse. I øvrigt anser ACER det for at være irrelevant, dels hvorvidt agenturet var bekendt med lovforslagene på den dato, hvor den oprindelige afgørelse blev vedtaget, dels, at det i denne afgørelse henviste til forslaget til en ny forordning.
70 For det andet har ACER gjort gældende, at den foreliggende sag adskiller sig fra den sag, der gav anledning til dom af 22. januar 1997, Opel Austria mod Rådet (T-115/94, EU:T:1997:3), idet forordning 2019/943 i den foreliggende sag ikke var blevet vedtaget på datoen for vedtagelsen af den oprindelige afgørelse, hvorfor ACER ikke med sikkerhed kendte hverken dens nøjagtige indhold eller det tidspunkt, hvor den ville træde i kraft. Klagenævnet fandt således med rette i sin afgørelse, at den løsning, der blev anvendt i dommen af 22. januar 1997, Opel Austria mod Rådet (T-115/94, EU:T:1997:3), ikke kunne anvendes i den foreliggende sag.
71 For det tredje er retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ikke blevet tilsidesat i den foreliggende sag, eftersom den oprindelige afgørelse på den dato, hvor den blev vedtaget, indeholdt klare bestemmelser, hvis anvendelse de berørte parter kunne have forudset.
72 For det fjerde har ACER fremhævet, at princippet om loyalt samarbejde, princippet om institutionel ligevægt, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet ikke giver ACER mulighed for at tilsidesætte gældende lovgivning og vedtage en afgørelse alene på grundlag af lovforslag.
73 I den foreliggende sag er det ubestridt, at sagsøgeren i forbindelse med sin interne klage til klagenævnet påberåbte sig, at der var forskelle eller uoverensstemmelser mellem de day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core, som ACER havde godkendt i den oprindelige afgørelse, og de krav, som i henhold til artikel 14-16 i forordning 2019/943 gælder for vedtagelsen af disse KBM’er.
74 I sin afgørelse forkastede klagenævnet sagsøgerens klagepunkter med den begrundelse, at artikel 14-16 i forordning 2019/943 ikke var relevante med hensyn til kontrollen af lovligheden af den oprindelige afgørelse, som var vedtaget af ACER, eftersom denne forordning endnu ikke fandt anvendelse på datoen for vedtagelsen af denne afgørelse.
75 Eftersom sagsøgeren til støtte for det andet anbringende specifikt har gjort en tilsidesættelse af de relevante bestemmelser i forordning 2019/943 gældende, skal det i forbindelse med undersøgelsen af dette anbringende efterprøves, om klagenævnet begik en retlig fejl ved i sin afgørelse at undlade at kontrollere lovligheden af de day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core, som var blevet godkendt af ACER i den oprindelige afgørelse, i lyset af de krav, som i henhold til artikel 14-16 i forordning 2019/943 gælder for vedtagelsen af disse KBM’er.
76 I denne henseende bemærkes for det første, at forordning 2019/943 ifølge første betragtning hertil er en omarbejdning af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 714/2009 af 13. juli 2009 om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1228/2003 (EUT 2009, L 211, s. 15), jf. artikel 70. For det andet er formålet med forordning 2019/943 i henhold til fjerde betragtning hertil at fastsætte regler, der skal sikre, at det indre marked for elektricitet fungerer.
77 Nærmere bestemt indgår artikel 14-16 i forordning 2019/943 i afdeling 1, med overskriften »Kapacitetsfordeling«, i forordningens kapitel III, der har overskriften »Netadgang og håndtering af kapacitetsbegrænsninger«. Disse artikler vedrører henholdsvis »[r]evision af budområder« (artikel 14), »[h]andlingsplaner« (artikel 15) og »[a]lmindelige principper for kapacitetsfordeling og håndtering af kapacitetsbegrænsninger« (artikel 16). De nævnte artikler regulerer således kapacitetsfordelingen på day-ahead- og intraday-markederne for grænseoverskridende handel med elektricitet og fastsætter således de krav, hvortil der skal tages hensyn ved vedtagelsen af day-ahead- og intraday-KBM’er. Disse artikler indeholder derfor i princippet materielle retsregler for vedtagelsen af disse KBM’er.
78 Det skal endvidere bemærkes, at en ny retsregel finder anvendelse fra det tidspunkt, hvor den retsakt, hvori den er indeholdt, træder i kraft, og at den, selv om den ikke finder anvendelse på retlige situationer, der er opstået og endeligt fastlagt, mens den tidligere lovgivning var gældende, skal anvendes på disses fremtidige virkninger og på nye retlige situationer. Noget andet gælder kun – og med forbehold af det principielle forbud mod retsakters tilbagevirkende kraft – såfremt den nye retsregel er ledsaget af særbestemmelser, som specielt regulerer dens tidsmæssige anvendelse (jf. dom af 14.5.2020, Azienda Municipale Ambiente, C-15/19, EU:C:2020:371, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis, og af 15.6.2021, Facebook Ireland m.fl., C-645/19, EU:C:2021:483, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 3.9.2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
79 Forordning 2019/943 blev vedtaget den 5. juni 2019 og offentliggjort den 14. juni 2019, og den trådte hermed, i henhold til artikel 71, stk. 1, i kraft den 4. juli 2019, dvs. efter vedtagelsen af den oprindelige afgørelse den 21. februar 2019 og før vedtagelsen af klagenævnets afgørelse den 11. juli 2019. Det skal tilføjes, at artikel 14 og 15 i forordning 2019/943 i henhold til artikel 71, stk. 2, andet afsnit, som en undtagelse fra det almindelige princip om, at forordningen finder anvendelse fra den 1. januar 2020, der følger af dens artikel 71, stk. 2, første afsnit, finder anvendelse fra datoen for denne forordnings ikrafttrædelse, dvs. fra den 4. juli 2019. Det samme gælder for artikel 16 i forordning 2019/943 med henblik på den specifikke gennemførelse af forordningens artikel 14, stk. 7, og artikel 15, stk. 2. Det følger af det ovenstående, at artikel 14-16 i forordning 2019/943 endnu ikke var trådt i kraft og heller ikke fandt anvendelse på den dato, hvor den oprindelige afgørelse blev vedtaget, hvorimod de – om end med visse begrænsninger for så vidt angår artikel 16 – var trådt i kraft på datoen for vedtagelsen af klagenævnets afgørelse.
80 I den foreliggende sag svarer den omhandlede retlige situation til ACER’s endelige vedtagelse af de day-ahead- og intraday-KBM’er, hvis lovlighed er anfægtet i den foreliggende tvist.
81 Det skal i denne forbindelse fremhæves, at de processuelle bestemmelser i artikel 28, stk. 5, i forordning 2019/942, som i denne sag fandt anvendelse i overensstemmelse med den i præmis 21 ovenfor nævnte retspraksis, gav klagenævnet beføjelse til at bekræfte den oprindelige afgørelse eller hjemvise den til ACER i tilfælde af uenighed. Disse bestemmelser indførte en ændring af de tidligere gældende bestemmelser i artikel 19, stk. 5, i forordning nr. 713/2009, som gav klagenævnet bemyndigelse til enten at udøve de beføjelser, der ligger inden for ACER’s kompetence, eller hjemvise sagen til ACER’s kompetente organ. I henhold til den processuelle ordning i forordning 2019/942 kan klagenævnet ikke længere – som det kunne tidligere – selv ændre den oprindelige afgørelse, som det skal tage stilling til. Dette ændrer imidlertid ikke ved omfanget og rækkevidden af klagenævnets kontrol af denne afgørelse.
82 I lighed med den tidligere gældende processuelle ordning skal de afgørelser, som klagenævnet træffer ifølge de procedurer, der er fastsat i forordning 2019/942, nemlig anses for at erstatte de afgørelser, der oprindeligt er truffet af ACER (jf. i denne retning og analogt dom af 28.1.2016, Heli-Flight mod EASA, C-61/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:59, præmis 84). Når der som i den foreliggende sag er indgivet en klage til klagenævnet over en afgørelse truffet af ACER vedrørende day-ahead- og intraday-KBM’er, er det klagenævnets afgørelse, hvorved denne afgørelse bekræftes, der endeligt fastlægger ACER’s holdning til denne metode, efter at klagenævnet har foretaget en fuldstændig undersøgelse af de pågældende faktiske og retlige omstændigheder i lyset af den lovgivning, der var gældende på tidspunktet for dets afgørelse.
83 Det følger af det ovenfor anførte, at de KBM’er, hvis lovlighed er anfægtet inden for rammerne af den foreliggende tvist, blev endeligt vedtaget af ACER på den dato, hvor klagenævnet vedtog sin afgørelse, der bekræftede lovligheden af de day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core, som ACER havde godkendt i den oprindelige afgørelse, dvs. den 11. juli 2019.
84 Heraf følger, at day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core endnu ikke var blevet endeligt vedtaget af ACER på datoen for ikrafttrædelsen og anvendelsen af artikel 14-16 i forordning 2019/943, dvs. den 4. juli 2019. På denne dato skulle den situation, der er relevant i den foreliggende sag, som defineret i præmis 80 ovenfor, derfor bedømmes som en fremtidig og dermed ny retlig situation eller i det mindste som en situation, der var opstået, men ikke endeligt fastlagt, mens de tidligere regler var gældende, som omhandlet i den ovenfor i præmis 78 citerede retspraksis, og de nye materielle regler, som indgår i disse artikler, og som var samtidige med denne situation, skulle finde umiddelbar anvendelse herpå.
85 På den dato, hvor klagenævnet vedtog sin afgørelse, var det følgelig forpligtet til at kontrollere, hvorvidt de day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core, som var blevet godkendt af ACER i den oprindelige afgørelse, lovligt kunne bekræftes i lyset af de nye regler for vedtagelsen af disse KBM’er, der følger af artikel 14-16 i forordning 2019/943, for så vidt som disse bestemmelser allerede fandt anvendelse (jf. præmis 79 ovenfor).
86 Enhver anden løsning ville kunne medføre en paradoksal situation, hvor ACER, i givet fald gennem klagenævnet, kunne indføre metoder i retsordenen, som på den dato, hvor de blev endeligt vedtaget, dels ville være baseret på retsforskrifter, som ikke længere var gældende, dels ikke ville være i overensstemmelse med nye retsforskrifter, som i mellemtiden var blevet gældende.
87 Henset til ovenstående betragtninger skal det fastslås, at klagenævnet begik en retlig fejl i sin afgørelse ved at undlade at kontrollere, om de day-ahead- og intraday-KBM’er for KBR Core, som var blevet godkendt af ACER i den oprindelige afgørelse, var i overensstemmelse med kravene i artikel 14-16 i forordning 2019/943, som sagsøgeren specifikt havde påberåbt sig i sin interne klage til dette nævn – for så vidt disse bestemmelser fandt anvendelse. Udelukkende ved at besvare dette spørgsmål kunne klagenævnet være i stand til – i lyset af de nye gældende materielle retsregler, der følger af artikel 14-16 i forordning 2019/943 – at beslutte at hjemvise day-ahead- og intraday-KBM’erne for KBR Core til ACER, som herved kunne bringe dem i overensstemmelse med de nævnte regler, eller til at bekræfte lovligheden – i forhold til de samme regler – af de KBM’er, der var blevet godkendt af ACER, ved en afgørelse, som derefter ville træde i stedet for den oprindelige afgørelse.
88 Det andet anbringende om, at klagenævnet begik en retlig fejl i sin afgørelse ved fastlæggelsen af den lovgivning, der fandt anvendelse på den omhandlede situation, som kan have påvirket grundlaget for denne afgørelse, skal derfor tages til følge.
89 Følgelig skal klagenævnets afgørelse annulleres, uden at det er nødvendigt at behandle sagsøgerens øvrige anbringender og klagepunkter.
Sagsomkostninger
90 Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
91 Da ACER i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges ACER at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med sagsøgerens påstand.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Udvidede Afdeling):
1) Afgørelse A-003-2019 truffet den 11. juli 2019 af klagenævnet ved Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) annulleres.
2) I øvrigt afvises sagen.
3) ACER betaler sagsomkostningerne.
Tomljenović | Kreuschitz | Schalin |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. september 2022.
Underskrifter