SENTENZA DEL TRIBUNALE (Seconda Sezione)
15 settembre 1998 (1)
«Concorrenza - Trasporto ferroviario - Accordi sui servizi ferroviari notturni
attraverso il tunnel sotto la Manica - Restrizioni della concorrenza - Direttiva
91/440/CEE - Incidenza rilevante sul commercio - Fornitura di servizi
indispensabili - Infrastrutture essenziali - Motivazione - Ricevibilità»
Nelle cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94,
European Night Services Ltd (ENS), società di diritto inglese, con sede in Londra,
Eurostar (UK) Ltd, già European Passenger Services Ltd (EPS), società di diritto
inglese, con sede in Londra,
con gli avv.ti Thomas Sharpe, QC, del foro d'Inghilterra e del Galles, e Alexandre
R.M. Nourry, solicitor, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio legale
Elvinger, Hoss e Prussen, 15, Côte d'Eich,
ricorrenti, rispettivamente,
nelle cause T-374/94 et T-375/94,
Union internationale des chemins de fer (UIC), associazione di diritto francese, con
sede in Parigi,
NV Nederlandse Spoorwegen (NS), società di diritto olandese, con sede in Utrecht
(Paesi Bassi),
con l'avv. Erik H. Pijnacker Hordijk, del foro di Amsterdam, con domicilio eletto
in Lussemburgo presso l'avv. Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,
ricorrenti nella causa T-384/94,
Société nationale des chemins de fer français (SNCF), società di diritto francese,
con sede in Parigi, con l'avv. signora Chantal Momège, del foro di Parigi, con
domicilio eletto in Lussemburgo presso l'avv. Alex Schmitt, 62, avenue Guillaume,
ricorrente nella causa T-388/94
e interveniente nelle cause T-374/94 et T-384/94,
sostenute da
Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla signora
Lindsey Nicoll, in qualità di agente, e dall'avv. K. Paul E. Lasok, barrister, del foro
d'Inghilterra e del Galles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'ambasciata
del Regno Unito, 14, boulevard Roosevelt,
contro
Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dal signor
Francisco Enrique Gonzàlez Díaz, membro del servizio giuridico, e poi dal signor
Giuliano Marenco, consigliere giuridico principale, in qualità di agenti, assistiti
dall'avv. Ami Barav, barrister, del foro d'Inghilterra e del Galles e del foro di
Parigi, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Carlos Goméz de la
Cruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,
avente ad oggetto il ricorso diretto all'annullamento della decisione della
Commissione 21 settembre 1994, 94/663/CE, relativa ad un procedimento a norma
dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'Accordo SEE (IV/34.600 - Night
Services) (GU L 259, pag. 20),
IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE
(Seconda Sezione),
composto dai signori A. Kalogeropoulos, presidente, C.W. Bellamy e J. Pirrung,
giudici,
cancelliere: H. Jung
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22
ottobre 1997,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Ambito giuridico
- 1.
- La direttiva del Consiglio 21 luglio 1991, 91/440/CEE, relativa allo sviluppo delle
ferrovie comunitarie (GU L 237, pag. 25; in prosieguo: la «direttiva 91/440»), mira
ad agevolare l'adeguamento delle ferrovie comunitarie alle esigenze del mercato
unico e ad aumentare la loro efficienza. Da un lato essa garantisce l'indipendenza
di gestione delle imprese ferroviarie onde consentire loro di cooperare ispirandosi
a criteri commerciali. L'art. 5, n. 3, stabilisce a questo scopo che dette imprese sono
«libere di:
- costituire con una o più imprese ferroviarie diverse un'associazione
internazionale;
(...)
- disciplinare le modalità della fornitura e della commercializzazione dei
servizi e stabilirne la tariffazione (...);
(...)
- sviluppare la loro quota di mercato, elaborare nuove tecnologie, creare
nuovi servizi e adottare tecniche di gestione innovative;
- avviare nuove attività in settori associati all'attività ferroviaria».
- 2.
- D'altro canto, essa prevede una separazione della gestione dell'infrastruttura
ferroviaria e dell'esercizio dei servizi di trasporto da parte delle imprese ferroviarie,
operando una separazione contabile obbligatoria e una separazione organica o
istituzionale facoltativa (art. 1 e sezione III della direttiva).
- 3.
- Infine la direttiva costituisce una prima tappa verso la liberalizzazione progressiva
del mercato del trasporto ferroviario in quanto, per la prima volta, prevede, a
determinate condizioni, la concessione ad imprese ferroviarie di trasporto
combinato internazionale e ad associazioni d'imprese ferroviarie, a decorrere dal
1° gennaio 1993, di un diritto di accesso alle infrastrutture ferroviarie ubicate nella
Comunità.
- 4.
- Ai sensi dell'art. 10 della direttiva, infatti:
«1. Le associazioni internazionali godono, negli Stati membri in cui sono stabilite
le imprese ferroviarie che costituiscono l'associazione, di diritti di accesso e di
transito nonché di diritti di transito negli altri Stati membri per la prestazione di
servizi di trasporto internazionali tra gli Stati membri in cui sono stabilite le
imprese che costituiscono l'associazione.
2. Le imprese ferroviarie contemplate dal campo di applicazione di cui all'articolo
2 godono di un diritto di accesso, a condizioni eque, all'infrastruttura degli altri
Stati membri, per l'esercizio dei servizi di trasporti combinati internazionali di
merci.
(...)».
- 5.
- A questo scopo l'art. 3 della direttiva definisce l'impresa ferroviaria come «qualsiasi
impresa a statuto privato o pubblico la cui attività principale è rappresentata dalla
fornitura di prestazioni di trasporto ferroviario di merci e/o di persone e che
garantisce obbligatoriamente la trazione». Ai sensi della stessa disposizione si
qualifica associazione internazionale «qualsiasi associazione comprendente almeno
due imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi che abbia lo scopo di
fornire prestazioni di trasporto internazionale tra Stati membri».
- 6.
- Il 19 giugno 1995 il Consiglio, ai fini dell'applicazione della direttiva 91/440, ha
adottato la direttiva 95/18/CE, relativa alle licenze delle imprese ferroviarie (GU
L 143, pag. 70), nonché la direttiva 95/19/CE, riguardante la ripartizione delle
capacità di infrastruttura ferroviaria e la riscossione dei diritti per l'utilizzo
dell'infrastruttura (GU L 143, pag. 75).
Fatti all'origine della controversia
- 7.
- Il 29 gennaio 1993 perveniva alla Commissione una domanda diretta ad una
dichiarazione di inapplicabilità dell'art. 2 del regolamento (CEE) del Consiglio 19
luglio 1968, n. 1017, relativo all'applicazione di regole di concorrenza ai settori dei
trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili (GU L 175, pag. 1; in prosieguo:
il «regolamento n. 1017/68»), o, in subordine, a un'esenzione ai sensi dell'art. 5 di
detto regolamento per accordi relativi al trasporto ferroviario di passeggeri
attraverso il tunnel sotto la Manica.
- 8.
- Detta domanda (in prosieguo: la «notifica») era stata presentata dalla European
Night Services Ltd (in prosieguo: la «ENS») a nome della British Rail (in
prosieguo: la «BR»), della Deutsche Bundesbahn (in prosieguo: la «DB»), della
NV Nederlandse Spoorwegen (in prosieguo: la «NS») e della Société nationale des
chemins de fer français (in prosieguo: la «SNCF»). La notifica era stata in
precedenza approvata dalla Société nationale des chemins de fer belges (in
prosieguo: la «SNCB»), che a quel momento disponeva di un'opzione di
partecipazione alla ENS, scaduta poi nel luglio 1993. La SNCB aderisce sempre ad
uno degli accordi di esercizio stipulati con l'ENS.
- 9.
- Il primo degli accordi notificati verteva sull'istituzione, da parte delle quattro
società ferroviarie ricordate, la BR, la SNCF, la DB, e la NS, direttamente o
tramite imprese controllate dalle stesse, della società ENS, con sede nel Regno
Unito e avente ad oggetto la fornitura e l'esercizio di servizi di trasporto ferroviario
notturno per il trasporto passeggeri tra la Gran Bretagna e il continente attraverso
il tunnel sotto la Manica sui percorsi seguenti: Londra-Amsterdam, Londra-Francoforte/Dortmund, Glasgow/Swansea-Parigi, Glasgow-Plymouth-Bruxelles.
- 10.
- Con lettera 15 ottobre 1997, l'ENS ha però informato il Tribunale che i servizi
ferroviari da e per Bruxelles sono stati soppressi nel dicembre 1994, che la linea
Londra-Francoforte/Dortmund è stata sostituita nell'agosto 1996 con la linea
Londra-Colonia e che i soli percorsi attualmente previsti sono Londra-Amsterdam/Colonia.
- 11.
- Il 9 maggio 1994 la European Passenger Services (in prosieguo: la «EPS»), impresa
controllata della BR al momento della notifica degli accordi ENS, veniva ceduta
da quest'ultima alle pubbliche autorità britanniche e costituisce da allora
un'impresa ferroviaria, ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, come la SNCF, la
DB e la NS (in prosieguo, compresa l'EPS: le «imprese ferroviarie interessate» o
i «fondatori»). Contemporaneamente la partecipazione della BR nell'ENS veniva
del pari ceduta all'EPS. Con lettera 25 settembre 1997, l'ENS e l'EPS hanno
informato il Tribunale del cambiamento della ragione sociale dell'EPS in Eurostar
(UK) Ltd (in prosieguo: l'«EUKL») e hanno chiesto che qualsiasi riferimento alla
EPS fosse inteso come concernente l'EUKL e viceversa. Hanno anche precisato
che la partecipazione delle pubbliche autorità britanniche nel capitale EPS era
stata trasferita il 31 maggio 1996 alla London & Continental Railways. Nel Regno
Unito quasi tutta la rete ferroviaria e le infrastrutture connesse, in precedenza
proprietà della BR, appartengono ora a Railtrack, il gestore dell'infrastruttura
ferroviaria.
- 12.
- La seconda categoria di accordi notificati era costituita da accordi di gestione
stipulati tra l'ENS e le imprese ferroviarie interessate, nonché con la SNCB, in virtù
dei quali ciascuna di esse si impegnava a fornire alla ENS taluni servizi tra i quali
la trazione ferroviaria sulla sua rete (motrice, equipaggio e segmenti orari), i servizi
di pulizia a bordo e manutenzione del materiale e i servizi passeggeri. L'EPS e laSNCF si accordavano inoltre per provvedere alla trazione ferroviaria sulla tratta
del tunnel sotto la Manica.
- 13.
- Per l'esercizio dei servizi di trasporto notturno di passeggeri, le imprese ferroviarie
interessate acquistavano, tramite l'ENS, in base a contratti di leasing a lungo
termine di una durata di 20 anni, prorogata nel gennaio 1996 a 25 anni, materiale
rotabile speciale che poteva circolare sulle varie reti ferroviarie e sulla tratta del
tunnel sotto la Manica, il cui costo globale ammontava a 136,7 milioni di UKL,
aumentato nel gennaio 1996 a 158 milioni di UKL, comprendente il prezzo
pattuito, il costo previsto dei ricambi, le modifiche, le spese di consegna, le prove
e l'apertura del servizio, nonché i costi di ampliamento.
- 14.
- L'ENS e le imprese ferroviarie interessate dichiaravano nella notifica che, sul
mercato del servizio di cui trattasi, l'ENS avrebbe potuto, in concorrenza con i
servizi di trasporto mediante aerei, autobus, traghetti e autoveicoli privati,
assicurarsi quote di mercato complessive di circa il 2,5% nella categoria dei viaggi
d'affari e di circa il 5% nella categoria di viaggi di diporto. Inoltre, osservavano che,
anche se il mercato del servizio interessato fosse stato definito in modo più
restrittivo tenendo conto dei soli itinerari di cui trattasi, le quote di mercato globali
della ENS sarebbero rimaste insignificanti. D'altro canto, secondo la notifica,
nessuna delle imprese ferroviarie interessate avrebbe potuto instaurare da sola un
servizio comparabile sui percorsi serviti dall'ENS e nulla indicava che un'altra
associazione avesse dimostrato interesse per la stessa attività o potesse trarne
vantaggio. Le notificanti garantivano inoltre che gli accordi ENS non ponevono
ulteriori ostacoli, oltre a quelli già esistenti, nei confronti di altre imprese che
intendevano offrire servizi analoghi, le quali potevano costituire «associazioni
internazionali» ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, che avrebbero potuto
garantirsi un accesso alle infrastrutture ferroviarie, vale a dire segmenti orari sulle
linee di cui trattasi, e che non avrebbero avuto alcuna difficoltà a procurarsi
personale qualificato e materiale rotabile adeguato.
- 15.
- Conformemente all'art. 12, n. 2, del regolamento n. 1017/68, veniva pubblicato un
avviso relativo alla notifica degli accordi ENS nella Gazzetta ufficiale delle Comunità
europee del 29 maggio 1993 (avviso 93/C 149/07, GU C 149, pag. 10). Mediante
detto avviso la Commissione informava le imprese notificanti che era giunta alla
conclusione preliminare che gli accordi notificati potevano essere incompatibili con
l'art. 85, n. 1, del Trattato CE e che, in tale fase della procedura, non aveva ancora
adottato decisioni quanto all'applicabilità eventuale dell'art. 5 di detto regolamento.
Essa invitava tutti i terzi interessati a sottoporle le loro osservazioni entro 30 giorni
a decorrere dalla pubblicazione dell'avviso.
- 16.
- Con lettera 23 luglio 1993, la Commissione comunicava alle imprese notificanti che
vi erano seri dubbi, ai sensi dell'art. 12, n. 3, del regolamento n. 1017/68, quanto
all'applicabilità dell'art. 5 di detto regolamento agli accordi notificati.
- 17.
- Il 4 giugno 1994 la Commissione pubblicava nella Gazzetta ufficiale delle Comunità
europee un avviso ai sensi dell'art. 26, n. 3, del regolamento n. 1017/68 (GU C 153,
pag. 15), nel quale annunciava che gli accordi notificati avrebbero potuto usufruire
di un'esenzione ai sensi degli artt. 85, n. 3, del Trattato e 53, n. 3, dell'Accorso sullo
Spazio economico europeo (in prosieguo: l'«Accordo SEE»), a condizione,
essenzialmente, che consentissero a nuovi operatori di ottenere dalle notificanti gli
stessi servizi di trasporto che queste si impegnavano ad offrire all'ENS.
Contemporaneamente la Commissione invitava tutti i terzi interessati a presentare
le loro osservazioni entro i 30 giorni a decorrere dalla pubblicazione dell'avviso.
Tuttavia, nessun terzo ha risposto all'invito della Commissione.
La decisione impugnata
- 18.
- Il 21 settembre 1994 la Commissione ha adottato la decisione 94/663/CE, relativa
ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'Accordo
SEE (IV.34.600 - Night Services) (GU L 259, pag. 20; in prosieguo: la «decisione»
o la «decisione impugnata»). Questa si fonda sul regolamento n. 1017/68 ed in
particolare sul suo art. 5, ai sensi del quale il divieto delle intese, sancito dall'art.
2 di detto regolamento in termini pressoché identici alle disposizioni dell'art. 85,
n. 1, del Trattato, può essere dichiarato inapplicabile, con effetto retroattivo, a
taluni accordi tra imprese.
- 19.
- La decisione distingue due mercati di servizi pertinenti: da una parte un mercato
del trasporto delle persone che viaggiano per affari e per le quali il trasporto aereo
in volo di linea, il trasporto ferroviario ad alta velocità e i servizi ferroviari offerti
dall'ENS costituiscono modi di trasporto sostituibili (punto 26), d'altra parte un
mercato di trasporto passeggeri che viaggiano per turismo, per i quali i servizi
surrogabili possono comprendere l'aereo in classe economica, il treno, l'autobus ed
eventualmente l'autovettura privata (punto 27).
- 20.
- Contrariamente a quanto avevano sostenuto le firmatarie degli accordi notificati,
la Commissione osserva che il mercato geografico non comprende i territori del
Regno Unito, della Francia, della Germania e dei paesi del Benelux, bensì deve
essere limitato alle linee effettivamente servite dall'ENS, vale a dire
Londra/Amsterdam, Londra-Francoforte/Dortmund, Parigi-Glasgow/Swansea,
Bruxelles-Glasgow/Plymouth (punto 29).
- 21.
- La decisione, riferendosi alla comunicazione della Commissione del 16 febbraio
1993 sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione ai sensi
dell'art. 85 del Trattato CEE (GU C 43, pag. 2; in prosieguo: la «comunicazione
del 1993»), osserva poi che la ENS è un'impresa comune avente natura di
cooperazione (punti 30-37). Si rileva infatti che le imprese fondatrici dell'ENS non
si ritirano in modo permanente dal mercato di cui trattasi e dispongono dei mezzi
tecnici e finanziari per creare facilmente un'associazione internazionale ai sensi
dell'art. 3 della direttiva 91/440 e fornire servizi di trasporto notturno di passeggeri.Si precisa d'altro canto che dette imprese restano prioritariamente attive sul
mercato a monte del mercato dell'ENS, quello dei servizi ferroviari indispensabili
che le imprese ferroviarie offrono agli «operatori di trasporti» come l'ENS.
L'impresa comune ENS costituirebbe perciò un accordo che rientra nella sfera
d'applicazione dell'art. 85 del Trattato, alla pari degli accordi di esercizio stipulati
tra questa e ciascuna delle imprese ferroviarie fondatrici, nonché con la SNCB.
- 22.
- La decisione indica poi le restrizioni alla concorrenza che deriverebbero dagli
accordi ENS (punti 38-53).
- 23.
- In primo luogo, gli accordi suddetti annullerebbero o restringerebbero
notevolmente, tra i fondatori, le possibilità di concorrenza create dall'art. 10 della
direttiva 91/440 (punti 38-45). Infatti, secondo la decisione, da un lato le imprese
ferroviarie esistenti, come pure eventuali nuove imprese ferroviarie, ivi comprese
le imprese controllate dalle imprese esistenti, potrebbero avvalersi dei diritti
d'accesso conferiti da detta disposizione e, d'altro lato, gli Stati membri potrebbero
adottare normative più liberali in materia di accesso all'infrastruttura. Ne
conseguirebbe, ad esempio, che la DB e le NS avrebbero la possibilità di costituire
un'associazione internazionale con un'impresa ferroviaria stabilita nel Regno Unito
onde gestire servizi di trasporto internazionali attraverso il tunnel sotto la Manica.
Analogamente, un'impresa ferroviaria fondatrice dell'ENS potrebbe intraprendere
essa stessa le attività di «operatore di trasporti» o creare un'impresa controllata
specializzata come «operatore di trasporti» e quindi gestire servizi di trasporto
internazionali acquistando dalle imprese interessate i servizi ferroviari
indispensabili.
- 24.
- In secondo luogo, tenuto conto della forza economica delle imprese fondatrici, la
creazione dell'ENS rischierebbe di ostacolare l'accesso al mercato di operatori di
trasporti che possono fare concorrenza all'ENS (punti 46-48). Le società madri
dell'ENS conserverebbero una posizione dominante per la fornitura di servizi
ferroviari nel loro Stato d'origine, specie per quanto riguarda le motrici
specialmente concepite per il tunnel sotto la Manica. Tenuto conto dell'accesso
diretto dell'ENS a detti servizi e dei rapporti privilegiati con le società madri, gli
altri operatori rischierebbero quindi di essere collocati in una situazione
concorrenziale sfavorevole per quanto concerne l'acquisto di servizi ferroviari
indispensabili. Inoltre si dovrebbe tener conto del fatto che la BR e la SNCF
dispongono di una quota rilevante dei segmenti orari disponibili per i treni
internazionali nel tunnel sotto la Manica, in forza della convenzione stipulata con
l'Eurotunnel.
- 25.
- Infine, dette restrizioni della concorrenza sarebbero rafforzate per il fatto che
l'ENS si inserisce in una rete di imprese comuni tra le società fondatrici. Infatti la
BR/EPS, la SNCF, la DB e la NS partecipano in diversa misura ad una rete di
imprese comuni per la gestione dei servizi di trasporto merci e passeggeri, in
particolare attraverso il tunnel sotto la Manica. Ad esempio, la BR e la SNCF
parteciperebbero alla costituzione dell'Allied Continental Intermodal Services Ltd(in prosieguo: la «ACI») per il trasporto combinato di merci e la BR
parteciperebbe pure, assieme alla SNCB, alla costituzione dell'«Autocare Europe»
per il trasporto ferroviario degli autoveicoli (punti 49-52).
- 26.
- Tuttavia, secondo la decisione, gli accordi di cui trattasi, pur se non rientravano
nell'eccezione prevista dall'art. 3 del regolamento n. 1017/68 per gli accordi tecnici,
in quanto non avrebbero come unico oggetto e come unico effetto l'applicazione
di miglioramenti tecnici o la cooperazione tecnica ai sensi della stessa disposizione
(punti 55-58), soddisferebbero le condizioni stabilite dall'art. 5 di detto regolamento
e dall'art. 53, n. 1, dell'accordo SEE (punti 59-70). Infatti la creazione dell'ENS
sarebbe tale da favorire il progresso economico, garantendo in particolare la
concorrenza tra i vari modi di trasporto, e gli utenti trarrebbero un vantaggio
diretto dall'istituzione di questi nuovi servizi. D'altro canto, le rilevate restrizioni
della concorrenza sarebbero necessarie, tenuto conto del fatto che si tratta di
servizi totalmente nuovi, che implicano rischi finanziari ingenti che un'impresa da
sola potrebbe difficilmente accollarsi. Purché venga prescritta una condizione per
garantire la presenza sul mercato di operatori di trasporti ferroviari concorrenti
dell'ENS, la costituzione dell'ENS non eliminerebbe quindi interamente la
concorrenza sul mercato considerato.
- 27.
- Di conseguenza la decisione dichiara che le disposizioni dell'art. 85, n. 1, del
Trattato e dell'art. 53, n. 1, dell'accordo SEE non sono applicabili agli accordi ENS
per una durata di otto anni, cioè fino al 31 dicembre 2002 (art. 1 della decisione),
e subordina l'esenzione concessa alla condizione (in prosieguo: la «condizione
imposta») che «le imprese ferroviarie parti dell'accordo ENS forniscano, per
quanto necessario, a qualsiasi associazione internazionale di imprese ferroviarie od
operatore di trasporti che intenda avvalersi di treni notturni per trasporto
passeggeri attraverso il tunnel sotto la Manica i servizi ferroviari indispensabili che
si sono impegnate a fornire all'ENS. Tali sevizi comprendono la fornitura della
motrice, del relativo equipaggio e del segmento orario sulle singole reti nazionali,
nonché nel tunnel sotto la Manica. Le imprese ferroviarie sono tenute a fornire
detti servizi sulle rispettive reti alle stesse condizioni tecniche e finanziarie da esse
accordate all'ENS» (art. 2 della decisione).
Svolgimento del procedimento
- 28.
- Con atti depositati nella cancelleria del Tribunale il 22 novembre 1994, l'ENS e
l'EPS hanno ciascuna presentato un ricorso rispettivamente registrato con i nn. T-374/94 e T-375/94.
- 29.
- Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 dicembre 1994, l'Union
internationale des chemins de fer (in prosieguo: il«UIC») e la NS hanno presentato
un ricorso registrato con il n. T-384/94.
- 30.
- Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 13 dicembre 1994, la SNCF
ha presentato un ricorso registrato con il n. T-388/94.
- 31.
- Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale il 6 febbraio 1995, la
Commissione ha sollevato un'eccezione di irricevibilità nella causa T-388/94,
conformemente all'art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale. La
ricorrente ha presentato le sue osservazioni in merito a tale eccezione il 20 marzo
1995.
- 32.
- Il 28 giugno 1995 il Tribunale (Prima Sezione ampliata) da una parte ha deciso
mediante ordinanza di riunire al merito l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla
Commissione e, dall'altra, ha invitato la SNCF a rispondere a diversi quesiti scritti
e a produrre un certo numero di documenti.
- 33.
- Con ordinanze del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 9 agosto
1995, le istanze di intervento dell'Union internationale des sociétés de transport
combiné rail-route a sostegno della Commissione nelle cause T-374/94, T-375/94
e T-384/94, depositate nella cancelleria del Tribunale il 3 aprile 1995, sono state
respinte.
- 34.
- Con ordinanza del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 9 agosto
1995, sono state accolte le istanze di intervento della SNCF a sostegno delle
ricorrenti nelle cause T-374/94 e T-384/94, depositate nella cancelleria del
Tribunale il 9 maggio 1995.
- 35.
- Con ordinanze del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 14 luglio
e 10 agosto 1995, il Regno Unito è stato ammesso all'intervento a sostegno delle
ricorrenti nelle cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94.
- 36.
- Con decisione del Tribunale 2 ottobre 1995, il giudice relatore è stato assegnato
alla Seconda Sezione ampliata, alla quale, di conseguenza, sono state attribuite le
cause.
- 37.
- Con decisione del Tribunale 8 novembre 1996, la causa è stata rimessa dinanzi a
una sezione composta di tre giudici.
- 38.
- Con ordinanza del presidente della Seconda Sezione 6 agosto 1997, le cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94 sono state riunite ai fini della fase orale e
della sentenza.
- 39.
- Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Seconda Sezione) ha deciso di dare
inizio alla fase orale senza procedere ad istruttoria. Tuttavia ha invitato le parti a
rispondere a taluni quesiti scritti, ai quali è stata fornita risposta entro i termini
prescritti.
- 40.
- Le parti hanno presentato le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti del
Tribunale all'udienza che si è svolta il 22 ottobre 1997.
Conclusioni delle parti
- 41.
- Nelle cause T-374/94 e T-375/94 l'ENS e l'EPS concludono che il Tribunale voglia:
- annullare la decisione;
- ingiungere alla Commissione:
a) di dichiarare inapplicabili l'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e l'art.
85, n. 1 del Trattato, oppure
b) di concedere un'esenzione senza la condizione imposta e per un
periodo proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle imprese
ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile;
c) in subordine, di concedere l'esenzione ponendo una condizione
necessaria e proporzionata alle restrizioni di concorrenza asserite e
per un periodo che sia proporzionato alla durata degli impegni assunti
dalle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile;
- condannare la Commissione alle spese.
- 42.
- La SNCF, interveniente a sostegno della ricorrente nella causa T-374/94 conclude
che il Tribunale voglia:
- annullare la decisione;
- ingiungere alla Commissione:
a) di dichiarare inapplicabili l'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e l'art.
65, n. 1 del Trattato, oppure
b) di concedere un'esenzione senza la condizione imposta e per un
periodo proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle imprese
ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile.
- 43.
- Nelle cause T-374/94 e T-375/94 la Commissione conclude che il Tribunale voglia:
- respingere i ricorsi;
- disattendere gli argomenti della SNCF;
- condannare le ricorrenti e l'interveniente alle spese.
- 44.
- Nella causa T-384/94 l'UIC e la NS concludono che il Tribunale voglia:
- annullare interamente la decisione impugnata;
- in subordine, annullare l'art. 2 della decisione nonché l'art. 1 della stessa, in
quanto limita la durata dell'esenzione a un periodo inferiore a 20 anni;
- adottare qualsiasi altra misura ritenuta opportuna;
- condannare la Commissione alle spese.
- 45.
- La SNCF, interveniente a sostegno delle ricorrenti, conclude che il Tribunale
voglia:
- annullare interamente la decisione impugnata;
- in subordine, annullare l'art. 2 della decisione nonché l'art. 1 della stessa in
quanto limita la durata dell'esenzione ad un periodo inferiore a 20 anni;
- adottare tutte le misure integrative o di altro genere che riterrà opportune;
- condannare la Commissione alle spese.
- 46.
- La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
- dichiarare irricevibile il ricorso presentato dall'UIC e comunque respingerlo;
- respingere il ricorso presentato dalla NS;
- disattendere gli argomenti svolti dall'interveniente;
- condannare le ricorrenti e l'interveniente alle spese.
- 47.
- Nella causa T-388/94 la SNCF conclude che il Tribunale voglia:
- in via principale, annullare la decisione impugnata;
- in subordine, annullare l'art. 2 della decisione, in quanto la condizione
imposta è ingiustificata, nonché l'art. 1 della stessa, in quanto la
Commissione ha concesso un'esenzione la cui durata è inferiore a 20 anni;
- adottare qualsiasi provvedimento ritenga opportuno;
- condannare la Commissione alle spese.
- 48.
- Nelle osservazioni sull'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione la
SNCF conclude che il Tribunale voglia:
- dichiarare ricevibile il ricorso;
- condannare la Commissione alle spese.
- 49.
- La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
- dichiarare irricevibile il ricorso e comunque respingerlo;
- condannare la ricorrente alle spese.
- 50.
- Il Regno Unito, interveniente a sostegno delle ricorrenti nelle cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, conclude che il Tribunale voglia:
- annullare la decisione impugnata;
- condannare la Commissione alle spese.
Sulla ricevibilità
Sulla ricevibilità dei ricorsi nelle cause T-374/94 e T-375/94
Argomenti delle parti
- 51.
- La Commissione ritiene che i ricorsi siano irricevibili in quanto le ricorrenti, ENS
e EPS, chiedono al Tribunale di ingiungere alla Commissione: a) di pronunciare
una dichiarazione di inapplicabilità dell'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e dell'art.
85, n. 1, del Trattato; b) di concedere un'esenzione che non sia soggetta alla
condizione imposta dalla Commissione e la cui durata sia proporzionata a quella
dell'impegno delle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile,
e c), in subordine, di concedere l'esenzione abbinandola a qualsiasi condizione
necessaria e proporzionata alle restrizioni di concorrenza asserite e per un periodo
proporzionato a quella dell'impegno delle imprese ferroviarie per il finanziamento
del materiale rotabile. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, il giudice
comunitario sarebbe incompetente a pronunciare ingiunzioni nei confronti delle
istituzioni comunitarie nell'ambito di un ricorso d'annullamento fondato sull'art. 173
del Trattato (v. ultimamente, sentenza del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-74/92, Ladbroke Racing/Commissione, Racc. pag. II-115, punto 75).
- 52.
- Le ricorrenti, ENS e EPS, ribattono che la Commissione non contesta la ricevibilità
dei loro ricorsi in quanto chiedono l'annullamento della decisione, né la possibilità
per il Tribunale di annullare parzialmente la decisione, vale a dire la condizione
imposta dall'art. 2 del dispositivo della stessa.
Giudizio del Tribunale
- 53.
- Il Tribunale rammenta che, secondo una giurisprudenza costante, non spetta al
giudice comunitario, nell'ambito del controllo di legittimità che esso esercita,
rivolgere ingiunzioni alle istituzioni o sostituirsi a queste ultime, ma tocca
all'amministrazione interessata adottare le misure che comporta l'esecuzione di una
sentenza emessa nell'ambito di un ricorso di annullamento. Di conseguenza, le
conclusioni delle ricorrenti esposte nel punto 41, sub a), b) e c), vanno dichiarate
irricevibili (sentenza del Tribunale 27 gennaio 1998, causa T-67/94, Ladbroke
Racing/Commissione, Racc. pag. II-1, punto 200). I ricorsi nelle cause T-374/94 e
T-375/94 sono ricevibili solo nei punti in cui chiedono l'annullamento della
decisione impugnata nel suo complesso (v. sopra, punto 41).
Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T-384/94
Argomenti delle parti
- 54.
- Le ricorrenti, l'UIC e la NS, osservano che l'UIC è un'associazione internazionale
di imprese ferroviarie alla quale aderiscono tutte le grandi imprese ferroviarie
stabilite negli Stati membri della Comunità europea e che la sua finalità è quella
di promuovere la cooperazione tra detti membri e di realizzare attività di sviluppo
del sistema di trasporto ferroviario in Europa, consolidando la sua interoperabilità,
allo scopo di rafforzare la sua competitività. Secondo l'art. 2 del suo statuto, l'UIC
agirebbe elaborando norme e direttive e intervenendo presso altri enti per
rappresentare e difendere gli interessi comuni dei suoi membri. Le imprese
ferroviarie operanti nella Comunità, inoltre, sarebbero rappresentate nell'ambito
di un gruppo speciale denominato «Communauté des chemins de fer européens»
(in prosieguo: la «CCE»).
- 55.
- Sostengono che l'UIC, pur se non è destinataria della decisione impugnata, è
tuttavia direttamente e individualmente riguardata ai sensi dell'art. 173 del Trattato
in quanto il provvedimento incide direttamente sugli interessi dei suoi membri
stabiliti nella Comunità, rappresentati dalla CCE, nonché sui propri interessi.
- 56.
- Quanto agli interessi dei membri dell'UIC stabiliti nella Comunità, le ricorrenti
osservano che la decisione impugnata è tale da scoraggiare altre iniziative
innovatrici di cooperazione tra le imprese ferroviarie nel settore dei trasporti
internazionali passeggeri e aggiungono che il ricorso dell'UIC dovrebbe venir
dichiarato ricevibile alla pari di quello dei suoi membri stabiliti nella Comunità,
destinatari della decisione o meno.
- 57.
- Quanto all'interesse ad agire specifico dell'UIC, le ricorrenti sostengono che essa
stessa è direttamente e individualmente riguardata dalla decisione in quanto questa
compromette la piena realizzazione di uno dei suoi principali obiettivi statutari, vale
a dire il rafforzamento della competitività della rete ferroviaria internazionale.
Aggiungono che, anche se l'UIC non ha partecipato al procedimentoamministrativo che si è risolto nell'adozione della decisione impugnata (sentenza
del Tribunale 27 aprile 1995, causa T-442/93, AAC e a./Commissione, Racc. pag. II-1329), ciò non toglie che uno dei suoi gruppi interni, la CCE, ha effettivamente
partecipato a riunioni preparatorie per l'adozione della direttiva 91/440.
- 58.
- La Commissione sostiene che l'UIC non è individualmente e direttamente
riguardata dalla decisione impugnata e che il Tribunale non può evitare di
pronunciarsi sulla legittimazione ad agire dell'UIC. Infatti, la giurisprudenza
secondo la quale, nell'ipotesi di un solo ed unico ricorso presentato da più
ricorrenti, sarebbe sufficiente che uno dei ricorrenti sia legittimato ad agire affinché
il ricorso, nel suo complesso venga dichiarato ricevibile sarebbe tale da sollevare
difficoltà per quanto riguarda le spese nonché il diritto della parte interessata ad
impugnare poi la sentenza.
- 59.
- Aggiunge che, secondo la giurisprudenza, un'associazione, come rappresentante di
una categoria di imprenditori, non è riguardata individualmente da un atto che
incide sugli interessi generali di detta categoria (sentenze della Corte 14 dicembre
1962, cause riunite 16/62 e 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits
et légumes e a./Consiglio, Racc. pag. 877, e 18 marzo 1975, causa 72/74, Union
syndicale e a./Consiglio, Racc. pag. 401; ordinanza della Corte 11 luglio 1979, causa
60/79, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de
pays/Commissione, Racc. pag. 2429).
- 60.
- Inoltre, la Commissione sostiene che l'UIC, non avendo partecipato al
procedimento amministrativo preliminare all'adozione della decisione impugnata
e non avendo presentato osservazioni dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale
delle Comunità europee degli avvisi della Commissione del 29 maggio 1993 e del 4
giugno 1994, non ha né interesse né legittimazione a proporre il presente ricorso
(sentenze della Corte 25 ottobre 1977, causa 26/76, Metro/Commissione, Racc. pag.
1875, e 11 ottobre 1983, causa 210/81, Demo Studio Schmidt, Racc. pag. 3045;
sentenza del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-114/92, BEMIM/Commissione,
Racc. pag. II-147). Infine, la funzione svolta dalla CCE nell'ambito dell'adozione
della direttiva 91/440 non potrebbe conferire particolare posizione all'UIC rispetto
alla decisione impugnata.
Giudizio del Tribunale
- 61.
- Il Tribunale osserva che la legittimazione ad agire della NS in quanto destinataria
della decisione impugnata è incontestata e che, trattandosi di un unico ricorso, non
si deve esaminare la legittimazione dell'UIC (sentenza della Corte 24 marzo 1993,
causa C-313/90, CIRFS e a./Commissione, Racc. pag. I-1125, punto 31, e sentenza
del Tribunale 22 ottobre 1996, causa T-266/94, Skibsværftsforeningen e
a./Commissione, Racc. pag. II-1399, punto 51).
Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T-388/94
Argomenti delle parti
- 62.
- La Commissione espone che la decisione impugnata è stata notificata alla
ricorrente nella sua sede mediante lettera del 22 settembre 1994, pervenuta il 29
settembre, come dimostra la ricevuta postale munita del timbro della SNCF che
indica questa data. Conformemente alla sentenza della Corte 26 novembre 1985,
causa 42/85, Cockerill-Sambre/Commissione, Racc. pag. 3749, punto 11), una
notifica alla sede sociale di una società è conforme al criterio di certezza del diritto
e pone la società interessata in grado di aver conoscenza dell'atto notificato,
indipendentemente dal problema se la persona competente per questa materia,
secondo l'organizzazione interna della società destinataria, ne abbia preso
effettivamente conoscenza.
- 63.
- Tenuto conto del fatto che, ai sensi dell'art. 102, n. 1, lett. b), del regolamento di
procedura del Tribunale, il termine per proporre un ricorso d'annullamento
comincia a decorrere, se vi è stata notifica, il giorno successivo alla data di questa
e che complessivamente il termine ammonta nella fattispecie a due mesi più i sei
giorni in ragione della distanza (art. 102, n. 2, del regolamento di procedura del
Tribunale e art. 1 dell'allegato II del regolamento di procedura della Corte), la data
limite per la presentazione del ricorso della SNCF avverso la decisione impugnata
sarebbe il 6 dicembre 1994. Il ricorso, però, è stato presentato il 13 dicembre 1994
e quindi sarebbe manifestamente irricevibile in quanto tardivo (sentenze della
Corte 5 giugno 1980, causa 108/79, Belfiore/Commissione, Racc. pag. 1769, 12
luglio 1984, causa 209/83, Ferriker Valsabbia/Commissione, Racc. pag. 3089, punto
14, e Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 10).
- 64.
- La Commissione respinge l'argomento della ricorrente secondo cui, siccome la
decisione è stata consegnata ad un suo dipendente non autorizzato a ritirare la
corrispondenza, non si dovrebbe prendere in considerazione quella ricevuta postale
per calcolare il termine di impugnazione, bensì una seconda ricevuta inclusa nella
busta della decisione e che è stata firmata, il 7 ottobre 1994, da una persona
competente a svolgere queste mansioni. La Commissione sottolinea anzitutto che,
secondo la sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, causa T-12/90,
Bayer/Commissione (Racc. pag. II-219, punto 20), la seconda ricevuta contenuta
nella busta della notifica della decisione non rappresenta comunque una seconda
notifica, distinta da quella effettuata mediante posta, dato che il modo di notifica
idoneo consiste sempre in un invio di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno,
sistema che permette di stabilire con certezza il dies a quo per l'impugnazione.
L'invio di una seconda ricevuta avrebbe soltanto lo scopo di consentire alla
Commissione di accertare la data alla quale l'impresa interessata ha preso atto
della decisione notificata, qualora l'amministrazione postale omettesse, per
negligenza, di restituire al mittente la normale ricevuta di ritorno firmata. La
precauzione di inviare una seconda ricevuta non avrebbe quindi lo scopo di ovviare
all'eventuale mancanza dei servizi postali consistente nel consegnare per errore il
plico ad un dipendente del destinatario non autorizzato a ritirare una lettera
raccomandata, bensì all'omissione del servizio postale di restituire al mittente lanormale ricevuta di ritorno firmata. Inoltre, emergerebbe dal diritto francese che
la firma della ricevuta postale da parte di un impiegato di una persona giuridica
destinataria non autorizzato a ritirare posta raccomandata non vizia la notifica
effettuata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno.
- 65.
- Quanto all'argomento della SNCF che invoca la forza maggiore e il caso fortuito,
la Commissione sostiene che, secondo la giurisprudenza della Corte, i problemi di
inoltro nell'ambito della società destinataria non costituiscono un caso fortuito o di
forza maggiore (sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 12), in
particolare allorché l'inconveniente è dovuto ad errori commessi da dipendenti
dell'impresa ricorrente (sentenza della Corte 15 dicembre 1994, causa C-195/91 P
Bayer/Commissione, Racc. pag. I-5619, punto 33).
- 66.
- Infine, quanto all'argomento della SNCF tratto dall'esistenza di un errore
giustificabile, la Commissione sostiene che questa nozione può comprendere solo
ipotesi eccezionali nelle quali, in particolare, l'istituzione interessata abbia tenuto
un comportamento tale da provocare ammissibile confusione in un amministrato
in buona fede che ha usato tutta la diligenza richiesta da un operatore
normalmente accorto (sentenza del Tribunale 15 marzo 1995, causa T-514/93,
Cobrecaf e a./Commissione, Racc. pag. II-621, punto 40). Orbene, nella fattispecie
l'errore commesso sarebbe dovuto al comportamento di un soggetto diverso dalla
Commissione.
- 67.
- La SNCF contesta la regolarità della notifica e, in subordine, sostiene che, anche
se la notifica fosse stata regolare, le circostanze relative alla ricezione della
decisione notificata permetterebbero di invocare la forza maggiore, il caso fortuito
oppure l'errore giustificabile.
- 68.
- Quanto all'irregolarità della notifica osserva che, conformemente all'art. L 9, del
Code français des postes et télécommunications, una lettera raccomandata va
recapitata personalmente al destinatario o al suo «procuratore». Ne conseguirebbe
che la ricevuta di ritorno, che conferma la ricezione da parte sua della decisione
notificata, è nulla. Infatti, non sarebbe stata firmata da una delle persone da essa
specificamente designate per firmare le ricevute di ritorno. Inoltre, il dipendente
postale avrebbe accettato la firma della ricevuta di ritorno apposta da una persona
non autorizzata. Infine, la ricevuta di ritorno sarebbe stata rispedita alla
Commissione dai servizi postali francesi in violazione dell'obbligo che loro incombe
di controllare la concordanza della firma della persona che ha effettivamente
siglato la ricevuta di ritorno con la firma della persona autorizzata ad hoc.
- 69.
- La SNCF sostiene che, secondo la giurisprudenza, il fatto che la ricevuta di ritorno
sia stata firmata da una persona autorizzata, addetta al servizio postale dell'impresa
destinataria, è un elemento determinante della regolarità della notifica (sentenza
del Tribunale 29 maggio 1991, Bayer/Commissione, citata, punti 4 e 20; conclusioni
dell'avvocato generale M. Darmon per la sentenza Cockerill-Sambre/Commissione,citata, Racc. pag. 3750), come, peraltro, avrebbe ammesso la Commissione stessa
nella causa conclusasi con la sentenza Ferriera Valsabbia/Commissione, citata.
- 70.
- Secondo la SNCF, ne conseguirebbe che il modulo della ricevuta di ritorno
ordinaria, allegato dalla Commissione alla decisione notificata per potere
controllare con certezza la data di ricezione da parte dell'impresa interessata da
detta decisione, poiché è destinato ad ovviare alle omissioni dei servizi postali
(sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, Bayer/Commissione, citata), è il
documento da prendere in considerazione nella fattispecie. I disguidi contemplati
dalla giurisprudenza non riguarderebbero solo l'ipotesi nella quale i servizi postali
non restituiscano la ricevuta di ritorno alla Commissione, ma anche l'ipotesi nella
quale i servizi postali commettano errori apponendo essi stessi la data su detta
ricevuta senza farla firmare da un rappresentante debitamente autorizzato della
società destinataria, sicché un errore dei servizi postali nel recapito di lettere
raccomandate dovrebbe privare di valore le informazioni apposte (sentenza del
Tribunale 6 aprile 1995, cause riunite T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89,
T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89 T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89
T-107/89 e T-112/89 BASF e a./Commissione, Racc. pag. II-729, punti 54-60). In
queste condizioni, la data della ricezione e quindi la data della notifica sarebbe
quella del 7 ottobre 1994, indicata nella seconda ricevuta di ritorno.
- 71.
- In subordine, la SNCF sostiene che, anche ammettendo che il suo ricorso sia
tardivo, detto ritardo è imputabile ad un caso fortuito o alla forza maggiore in
quanto la firma della ricevuta di ritorno da parte di una persona non autorizzata
è totalmente indipendente dalla sua volontà e, dal canto suo, essa ha impiegato
tutta la necessaria diligenza per il regolare ritiro delle lettere raccomandate. A
questo proposito sottolinea che l'incaricato postale che ha consegnato la decisione
notificata il 29 settembre 1994 sapeva perfettamente che la persona che l'ha ritirata
non aveva facoltà di firma ed aggiunge che i tribunali francesi ritengono che la
consegna di un plico ad una persona non autorizzata al ritiro della corrispondenza
costituisca una grave irregolarità dei servizi postali che può coinvolgere la
responsabilità dell'amministrazione.
- 72.
- Secondo la SNCF, anche se le circostanze della notifica della decisione impugnata
non rappresentano un caso di forza maggiore, rientrerebbero quanto meno
nell'errore giustificabile. A questo proposito ribadisce anzitutto gli argomenti
relativi all'inosservanza, da parte dei servizi postali, delle precise istruzioni in
materia di consegna dei plichi raccomandati e sostiene che, dato il modo in cui
questi servizi assolvono in genere i loro compiti, l'errore commesso nella fattispecie
costituisce un caso isolato ed eccezionale. A suo giudizio, l'errore giustificabile è
caratterizzato allorché la mancanza eccezionale dei servizi postali abbia provocato
confusione nell'ambito dell'impresa destinataria, giacché la nozione di errore
giustificabile non si limita alla sola ipotesi in cui detta confusione sia imputabile alla
Commissione (sentenza della Corte 15 dicembre 1994, Bayer/Commissione, citata,
punto 26).
- 73.
- Inoltre, la SNCF fa carico alla Commissione di aver adottato prassi poco rigorose
per quel che riguarda la notifica delle decisioni e ritiene che nella fattispecie
l'errore della SNCF sia stato in parte provocato da dette prassi. Infatti, anche per
lettere di molto minore importanza (informazione sulla presentazione di una
denuncia, invito a presentare osservazioni) la Commissione si preoccupa
scrupolosamente di indicare per nome il destinatario, mentre una decisione
definitiva ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, che può venire impugnata con
ricorso d'annullamento, come nella fattispecie, era stata spedita senza indicazione
del destinatario designato per nome.
- 74.
- Infine, la SNCF invoca il carattere equivoco e idoneo a indurre in errore della
prassi della Commissione consistente nell'allegare la propria ricevuta di ritorno alle
decisioni che invia alle imprese, senza attirare l'attenzione dei destinatari sul fatto
che una decisione si considera notificata quando il destinatario ha ricevuto la
raccomandata e firmato la ricevuta di ritorno.
Giudizio del Tribunale
- 75.
- Il Tribunale ricorda anzitutto come sia pacifico che, secondo il combinato disposto
dell'art. 173, terzo comma, del Trattato, dell'art. 102, n. 2, del regolamento di
procedura del Tribunale e dell'art. 1 dell'allegato II del regolamento di procedura
della Corte, al quale fa rinvio il citato art. 102, n. 2, il termine per ricorrere era
nella fattispecie di due mesi e sei giorni.
- 76.
- Il Tribunale rileva poi che, secondo una costante giurisprudenza, la rigorosa
applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di termini processuali è
consona alla certezza del diritto e alla necessità di evitare qualsiasi discriminazione
o trattamento arbitrario nell'amministrazione della giustizia. Da una giurisprudenza
costante si desume inoltre che l'esistenza di una valida notifica nella sede sociale
dell'impresa interessata non è assolutamente subordinata al fatto che ne prenda
conoscenza effettiva la persona che, secondo le norme interne dell'impresa
destinataria, è competente in materia e che una decisione è notificata ritualmente
se viene comunicata al destinatario e questi è messo in grado di prenderne
conoscenza (sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 10, e sentenza
BASF e a./Commissione, citata, punti 58 e 59).
- 77.
- Si deve quindi stabilire se la notifica alla SNCF della decisione impugnata sia stata
effettuata ritualmente, secondo le modalità prescritte dalla normativa vigente in
materia di distribuzione postale in Francia, nel senso che la decisione è stata
consegnata ad un dipendente della SNCF debitamente autorizzato a ritirare la
corrispondenza (sentenza BASF e a./Commissione, citata, punto 60).
- 78.
- A questo proposito si deve osservare che, come emerge dal fascicolo e dalle
risposte della SNCF ai quesiti scritti del Tribunale, i servizi postali francesi, sebbene
fossero in possesso delle procure valide rilasciate dalla SNCF, che delegano talunepersone autorizzate a ritirare la posta destinata ai suoi vari uffici e dipendenti, non
hanno consegnato la decisione impugnata ad una di queste persone, ma ad un terzo
non autorizzato. Orbene, come ha sottolineato la ricorrente senza essere
contraddetta dalla Commissione, secondo le norme vigenti in Francia per la
distribuzione della posta i dipendenti della posta francese possono consegnare
plichi raccomandati solo alle persone indicate nominativamente o, in loro assenza,
ai procuratori, vale a dire a persone munite di valida procura.
- 79.
- Ne consegue che, se la decisione impugnata è stata consegnata, in ispregio di dette
norme, ad un dipendente della ricorrente non autorizzato a ritirare la posta, essa
non è stata regolarmente notificata alla SNCF, sicché il termine per la
presentazione del ricorso ha cominciato a correre solo dal momento della ricezione
e della firma della seconda ricevuta di ritorno, vale a dire il 7 ottobre 1994, e non
già dalla data della firma della prima ricevuta, il 29 settembre 1994. Il Tribunale
ritiene che la citata sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, invocata dalla
Commissione a sostegno del motivo di tardività del ricorso, non sia pertinente nella
fattispecie, giacché quella causa non riguardava il problema della regolare notifica
da parte dei servizi postali di una decisione della Commissione ad un incaricato
dell'impresa destinataria debitamente autorizzato a ritirare tale corrispondenza,
bensì la possibilità per l'impresa destinataria, dopo una regolare notifica alla sua
sede sociale, di giustificare la tardività del ricorso d'annullamento invocando le
proprie norme interne relative alle persone competenti a prendere effettivamente
conoscenza della corrispondenza ad essa indirizzata (v. punto 10 della sentenza
Cockerill-Sambre/Commissione, citata). Lo stesso si può dire per la sentenza della
Corte 15 dicembre 1994 nella causa Bayer/Commissione, citata, nella quale era
pacifico che la notifica della decisione impugnata era stata regolarmente effettuata
dai servizi postali ad un «rappresentante» dell'ufficio corrispondenza della Bayer.
In quella sentenza, inoltre, si trattava soltanto di accertare se, pur se la decisione
della Commissione era stata regolarmente notificata alla sede sociale della Bayer,
quest'ultima potesse tuttavia allegare le deficienze di funzionamento dei propri
servizi interni onde giustificare la presentazione tardiva del ricorso d'annullamento
(punti 2 e 20 della sentenza). Orbene, come è stato sottolineato, il punto
controverso nella fattispecie è la regolarità della notifica in sé e per sé, vale a dire
il funzionamento dei servizi postali (elemento esterno della notifica), e non già il
funzionamento interno dei servizi della SNCF (elemento interno della notifica).
- 80.
- Il ricorso si deve considerare quindi presentato tempestivamente ed è ricevibile.
Nel merito
- 81.
- In base ai motivi e agli argomenti delle ricorrenti la decisione impugnata dovrebbe
venire annullata in sostanza per quattro ragioni, vale a dire: in primo luogo nessuno
degli elementi che costituiscono le infrazioni contemplate dall'art. 85, n. 1, del
Trattato sussisterebbe nella fattispecie giacché gli accordi ENS non sono in grado
di restringere la concorrenza, sicché la decisione sarebbe viziata da una valutazione
erronea ed incompleta dei fatti, nonché da un manifesto errore di diritto e da undifetto di motivazione; in secondo luogo, applicando le regole di concorrenza, la
Commissione avrebbe ecceduto i limiti dell'ambito normativo tracciati dalla
direttiva 91/440; in terzo luogo la Commissione avrebbe subordinato l'esenzione
accordata a condizioni sproporzionate e, in quarto luogo, l'esenzione concessa agli
accordi notificati sarebbe di durata troppo esigua (otto anni). Infine, nel ricorso T-384/94 la SNCF sostiene inoltre che la decisione impugnata dovrebbe venire
annullata in quanto la Commissione ha considerato che gli accordi ENS non
potevano fruire dell'eccezione tecnica di cui all'art. 3 del regolamento n. 1017/68.
Sul primo motivo, relativo ad una valutazione erronea e incompleta dei fatti e ad un
manifesto errore di diritto e/o alla violazione dell'obbligo di motivare debitamente la
decisione impugnata nella parte in cui la Commissione ha deciso che la costituzione
dell'ENS aveva lo scopo e l'effetto di restringere la concorrenza
- 82.
- Questo motivo si divide in due parti: la prima attinente ad una definizione erronea
del mercato pertinente e ad un'insussistenza di effetto rilevante degli accordi ENS
sul commercio tra Stati membri; la seconda relativa ad un'insussistenza di effetti
restrittivi della concorrenza derivanti da detti accordi.
Prima parte: sulla definizione del mercato pertinente e sull'insussistenza di effetto
rilevante degli accordi ENS sul commercio tra Stati membri
Argomenti delle parti
- 83.
- Le ricorrenti ricordano che nella decisione della Commissione si definiscono i
mercati di cui trattasi come quelli del trasporto di passeggeri che viaggiano per
affari, da un lato, e del trasporto di turisti dall'altro, su ciascuna delle linee gestite
dall'ENS. Osservano che, in base alle previsioni relative alla domanda per il 1995,contenute nella loro notifica (tabella 17, pag. 26 della notifica), i servizi dell'ENS
non avrebbe superato probabilmente il 4% delle quote di detti mercati (vale a dire
2,4% del mercato dei viaggi d'affari e 5% del mercato dei viaggi di diporto). Alla
luce della comunicazione della Commissione 3 settembre 1986, relativa ad accordi
di minore importanza che non sono contemplati dall'art. 85, n. 1, del Trattato che
istituisce la Comunità economica europea (GU 1986, C 231, pag. 2), tali quote di
mercato costituirebbero quote trascurabili. Pur esaminando ciascuna linea
separatamente, emergerebbe dalla tabella 17 della notifica che le sole quote di
mercato superiori al 4% di cui avrebbe fruito probabilmente l'ENS sono
rispettivamente del 6 e 7% per i viaggi di diporto sulle linee Londra-Amsterdam
e Londra-Francoforte/Dortmund. Quanto all'idea della Commissione secondo la
quale una quota di mercato del 5% giustificherebbe l'assunto che l'impresa di cui
trattasi abbia un'entità sufficiente affinché il suo comportamento sia in linea di
massima tale da incidere sugli scambi tra Stati membri, le ricorrenti si richiamano
alle sentenze del Tribunale 8 giugno 1995, causa T-7/93, Langnese-Iglo/Commissione (Racc. pag. II-1533), e causa T-9/93, Schöller/Commissione
(Racc. pag. II-1611), dalle quali emergerebbe da un lato che un mercato del 5%non è sufficiente di per sé per concludere che vi è una restrizione sensibile della
concorrenza. Sarebbe inoltre sottolineato nella notifica che la quota di mercato
dell'ENS sarebbe rimasta stabile, o addirittura sarebbe diminuita, in quanto il
mercato sarebbe dovuto crescere più rapidamente della capacità dell'ENS di
aumentare la frequenza dei suoi servizi (notifica pag. 27, punto c. 6). Il mercato
pertinente dei due servizi summenzionati (viaggi d'affari, viaggi di diporto) sarebbe
quindi molto vasto e sarebbe evidente che l'ENS non avrebbe la facoltà di influire
sui prezzi, sulla qualità e sulla disponibilità dei servizi né di escludere o di
indebolire la concorrenza.
- 84.
- Quanto all'affermazione della Commissione contenuta nel controricorso, secondo
la quale la quota di mercato dell'ENS sul segmento dei viaggi d'affari dovrebbe
calcolarsi con riguardo ai voli di primo mattino e della sera piuttosto che in
relazione al complesso dei voli disponibili sull'arco delle 24 ore su una determinata
linea, le ricorrenti sostengono che essa rappresenta una ridefinizione del mercato
di cui trattasi e non è confortata da alcuna prova.
- 85.
- La Commissione sostiene che la quota di mercato dell'ENS non deve venir
calcolata, come proponevano nel loro documento le parti che hanno fatto la
notifica con riguardo al mercato generale del trasporto passeggeri tra il Regno
Unito, da un lato, e la Francia, la Germania e i Paesi del Benelux dall'altro,
mercato geografico sul quale l'ENS rappresenterebbe solo il 2,4% del segmento dei
viaggi d'affari e il 5% del segmento dei viaggi turistici, vale a dire una quota di
mercato complessiva di circa il 4%. Il mercato di cui trattasi si limiterebbe infatti
alle linee effettivamente gestite dall'ENS, vale a dire Londra-Amsterdam, Londra-Francoforte, Parigi-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (decisione,
paragrafo 29). Secondo questa definizione, l'ENS rappresenterebbe una quota di
mercato di almeno il 7% nel segmento dei viaggi d'affari e dell'8% nel segmento
dei viaggi turistici, secondo i dati forniti dagli aderenti all'accordo ENS nella loro
notifica.
- 86.
- Secondo la giurisprudenza, una quota di mercato del 5% giustificherebbe il fatto
che si consideri l'impresa interessata come di entità sufficiente affinché il suo
comportamento sia in linea di massima tale da incidere sugli scambi tra Stati
membri (sentenze della Corte 1° febbraio 1978, causa 19/77, Miller/Commissione
Racc. pag. 131, 7 giugno 1983, cause riunite 100/80, 101/80, 102/80 e 103/80,
Musique Diffusion Française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, e 25 ottobre 1983,
causa 107/82, AEG/Commissione, Racc. pag. 3151). La stessa regola varrebbe per
le restrizioni della concorrenza che possono scaturire da un accordo tra imprese.
A questo proposito la Commissione deduce che, contrariamente a quanto
sostengono le ricorrenti, non emerge dalle sentenze Langnese-Iglo/Commissione e
Schöller/Commissione, citate, che una quota di mercato superiore al 5% sia
insufficiente, di per sé, per consentire di concludere che vi è restrizione sensibile
della concorrenza.
- 87.
- Inoltre, secondo la Commissione, la quota di mercato dell'ENS nel segmento dei
viaggi d'affari del mercato di cui trattasi sarebbe molto più alta. Infatti, risulterebbe
dall'analisi del mercato contenuta nella notifica che la quota dell'ENS su questo
segmento del mercato dovrebbe calcolarsi esclusivamente con riguardo ai voli di
primo mattino e della sera, piuttosto che rispetto al complesso dei voli disponibili
nell'arco delle 24 ore su una determinata linea. Inoltre, la Commissione sottolinea
che la previsione della quota di mercato riguarda solo il 1995, vale a dire il primo
anno di gestione previsto per i servizi dell'ENS e che, tenuto conto della forza
effettiva delle imprese ferroviarie interessate sul mercato di cui trattasi e della loro
clientela attuale e potenziale, è probabile che questa quota di mercato aumenti. Di
conseguenza, vi sarebbe motivo di ritenere che gli accordi ENS eliminino o
restringano sensibilmente le possibilità di concorrenza.
- 88.
- Il Regno Unito, interveniente sostiene che la definizione data dalla Commissione
dei mercati di cui trattasi è artificiosamente limitata. Da un lato, il mercato
geografico dovrebbe comprendere globalmente il Regno Unito, la Francia, il
Belgio, i Paesi Bassi, il Lussemburgo e la Germania. D'altro canto, il fatto che i
mercati di cui trattasi comprendono diversi sistemi di trasporto non sarebbe tenuto
in considerazione che nella parte della decisione relativa alla concessione di
un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Infine, secondo il Regno Unito,
i firmatari di un accordo che detengono una quota di mercato inferiore al 10% non
eserciterebbero, in generale, alcuna influenza sul mercato, indipendentemente
dall'entità del loro giro d'affari, sicché, sotto detto limite, sarebbero necessarie
circostanze particolari affinché l'oggetto o l'effetto anticoncorrenziale dell'accordo
di cui trattasi sia sufficientemente pregiudizievole o sensibile.
- 89.
- La Commissione ribatte che la tesi prospettata dal Regno Unito, secondo la quale
solo una quota di mercato del 10% può giustificare l'applicazione dell'art. 85, n. 1
del Trattato, non ha alcun fondamento nella giurisprudenza.
Giudizio del Tribunale
- 90.
- In primo luogo si deve osservare che, per valutare gli effetti degli accordi ENS sulla
concorrenza e sul commercio tra Stati membri, la Commissione, nella decisione
impugnata, ha definito due mercati di servizi pertinenti, nella fattispecie un mercato
per il trasporto delle persone che viaggiano per affari, per le quali il trasporto
aereo in volo di linea e il trasporto ferroviario a grande velocità rappresentano
modi di trasporto sostituibili (mercato «intermodale» dei viaggi d'affari), e un
mercato del trasporto delle persone che viaggiano per turismo, per le quali i servizi
surrogabili comprendono l'aereo in classe turistica, il treno, l'autobus ed
eventualmente l'autovettura privata (mercato «intermodale» dei viaggi di diporto)
(v. punti 26 e 27 della decisione).
- 91.
- D'altro canto, la Commissione ha ritenuto, richiamandosi alla sentenza della Corte
11 aprile 1989, causa 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro(Racc. pag. 803), che il mercato geografico di cui trattasi dovesse essere limitato
alle linee effettivamente servite dall'ENS (punti 28 e 29 della decisione), vale a
dire:
- Londra-Amsterdam,
- Londra-Francoforte/Dortmund,
- Parigi-Glasgow/Swansea,
- Bruxelles-Glasgow/Plymouth.
- 92.
- Poiché questa definizione del mercato geografico non è stata contestata dalle
ricorrenti, ne consegue che gli accordi ENS avrebbero dovuto essere valutati solo
in base ai quattro mercati geografici distinti sopra menzionati e soltanto nell'ambito
di un mercato intermodale che comprende diversi mezzi di trasporto, come il treno,
l'aereo, l'autobus e l'autovettura. Si deve quindi stabilire su questa base se la
Commissione abbia correttamente valutato le quote di mercato dell'ENS per
concludere che gli accordi ENS avevano un effetto rilevante sul commercio tra gli
Stati membri, dato che, secondo la notifica delle ricorrenti, dette quote di mercato
non supererebbero il limite critico del 5% e sarebbero comunque insignificanti.
- 93.
- A questo proposito, il Tribunale osserva che la decisione impugnata non contiene
alcun riferimento alle quote di mercato dell'ENS né alle quote di mercato degli
altri operatori, concorrenti dell'ENS, che sono anch'essi presenti sui vari mercati
intermodali presi in considerazione dalla Commissione in quanto mercati pertinenti
ai fini dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Ne consegue che,
contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, anche qualora gli accordi ENS
producano restrittivi sulla concorrenza, ciò non toglie che, siccome detti elementi
di analisi del mercato pertinente non figurano nella decisione impugnata, il
Tribunale non è in grado di giudicare se le presunte restrizioni della concorrenza
abbiano un effetto rilevante sugli scambi tra gli Stati membri e rientrino quindi
nella sfera d'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, tenuto conto, in particolare,
della concorrenza intermodale che, secondo la stessa decisione, caratterizza i due
mercati di servizi considerati.
- 94.
- Solo nella fase del procedimento contenzioso dinanzi al Tribunale la Commissione
si è richiamata, per la prima volta, alla notifica delle parti per sostenere come ne
emergesse che, «anche in base alle previsioni modeste - e per natura restrittive -
dell'ENS, che si fondano su una definizione più ristretta del mercato, la quota di
mercato della Night Services sarebbe del 7% nel segmento dei viaggi d'affari,
mentre sarebbe dell'8% nel segmento dei viaggi turistici». Inoltre, solo nella fase
scritta del procedimento la Commissione ha sostenuto per la prima volta che, per
quanto riguarda il segmento del mercato dei viaggi d'affari, si deve calcolare la
quota di mercato dell'ENS con riguardo ai voli di primo mattino e della sera
anziché relativamente a tutti i voli disponibili nell'arco delle 24 ore su unadeterminata linea, il che mostrerebbe che la quota di mercato dell'ENS è di fatto
molto maggiore.
- 95.
- Orbene, anche se, secondo una giurisprudenza costante, nella motivazione delle
decisioni che adotta per provvedere all'applicazione delle norme sulla concorrenza
la Commissione non è tenuta a discutere tutti i punti di fatto e di diritto e ad
esporre le considerazioni che l'hanno indotta ad adottare la decisione, essa è
tuttavia tenuta, ai sensi dell'art. 190 del Trattato, a menzionare quantomeno i fatti
e le considerazioni che rivestono importanza essenziale nell'economia della sua
decisione, consentendo così al giudice comunitario ed alle parti interessate di
conoscere le condizioni nelle quali essa ha applicato il Trattato (sentenza della
Corte 17 gennaio 1995, causa C-360/92 P, Publishers Association/Commissione,
Racc. pag. I-23, punto 39; sentenze del Tribunale 27 novembre 1997, causa T-290/94, Kaysersberg/Commissione, Racc. pag. II-2137, punto 150, e 19 febbraio
1998, cause riunite T-369/94 e T-85/95, DIR International Film e a./Commissione,
Racc. pag. II-357, punto 117). Inoltre, emerge dalla giurisprudenza che, salvo
circostanze eccezionali, una decisione deve essere corredata di una motivazione
inclusa nel testo e non può essere espressa per la prima volta, ex post, dinanzi al
giudice (sentenze del Tribunale 2 luglio 1992, causa T-61/89, Dansk
Pelsdyravlerforening/Commissione, Racc. pag. II-1931, punto 131; 21 marzo 1996,
causa T-230/94, Farrugia/Commissione, Racc. pag. II-195, punto 36, e 12 dicembre
1996, causa T-16/91 RV, Rendo e a./Commissione, Racc. pag. II-1827, punto 45).
- 96.
- Risulta dalla giurisprudenza summenzionata che, se una decisione della
Commissione che applica l'art. 85, n. 1, del Trattato è viziata da omissioni rilevanti,
come il mancato riferimento alle quote di mercato delle imprese interessate, la
Commissione non può ovviarvi invocando per la prima volta davanti al Tribunale
dati e altri elementi d'analisi che consentono di assodare che gli elementi essenziali
per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, sussistono effettivamente nella fattispecie, salvo
che si tratti di elementi di analisi non contestati da alcuna delle parti durante il
procedimento amministrativo previo.
- 97.
- Orbene, dalle stime fornite dalle ricorrenti nella notifica emerge che le quote di
mercato dell'ENS non dovevano superare il 4% e che solo sulla base di una
definizione ristretta del mercato potevano eventualmente raggiungere il 7% per il
mercato dei viaggi d'affari e l'8% per il mercato dei viaggi di diporto (v. punto 2.1.2
della notifica), senza tuttavia esercitare un effetto rilevante sulla concorrenza. Ne
consegue che, per quel che riguarda l'effetto degli accordi ENS sul commercio tra
gli Stati membri, le ricorrenti e la Commissione non partivano dalla stessa
premessa, in quanto le prime ritenevano che detti accordi non avessero effetti
rilevanti sul commercio intracomunitario. Pertanto, la Commissione era tenuta a
fornire una motivazione sufficiente circa la rilevanza degli effetti degli accordi ENS
sul commercio tra Stati.
- 98.
- Si deve aggiungere, d'altro canto, che, anche ammesso che la Commissione possa
invocare per la prima volta dinanzi al Tribunale dati ed altri elementi di analisi a
sostegno della fondatezza della sua decisione, ciò non toglie che le conclusioni che
la Commissione ha tratto dalla notifica delle parti (v. sopra, punto 94) non sono
corrette. Infatti, risulta dalla tabella 17 della notifica (punto 26) che le quote di
mercato dell'ENS sul segmento dei viaggi d'affari si collocherebbe sotto il 5% su
tutte le linee interessate:
- Londra-Amsterdam : 3%
- Londra-Francoforte/Dortmund : 3%
- Parigi-Glasgow/Swansea : 4%
- Bruxelles-Glasgow/Plymouth : 1%.
- 99.
- Quanto al segmento dei viaggi di diporto, dalla tabella 17 della notifica delle parti
risulta inoltre che, in due delle quattro linee servite dall'ENS soltanto, la quota di
mercato dell'ENS supererebbe il 5%, senza raggiungere comunque la misura
dell'8% prospettata dalla Commissione:
- Londra-Amsterdam : 7%
- Londra-Francoforte/Dortmund : 6%
- Parigi-Glasgow/Swansea : 4%
- Bruxelles-Glasgow/Plymouth : 1%.
- 100.
- Inoltre, risulta dalla notifica che le quote dell'ENS sul mercato dei viaggi di diporto
dovevano rimanere stabili o addirittura diminuire nella prospettiva di un aumento
del complesso del mercato e tenuto conto delle limitate possibilità d'aumento della
capacità dell'ENS. Orbene, anche se è vero che, come si è ricordato, la
Commissione non deve discutere tutti i punti di fatto e di diritto che sono stati
sollevati nel corso del procedimento amministrativo precedente l'adozione della
decisione impugnata, quest'ultima considerazione delle notificanti costituiva un
argomento essenziale a sostegno dell'irrilevanza degli effetti degli accordi ENS sul
commercio tra Stati. Quindi non si può concludere - contrariamente a quanto
sostiene la Commissione - che secondo la notifica la quota di mercato dell'ENS sul
mercato dei viaggi di diporto era dell'8% o quanto meno superiore al 5%.
- 101.
- A questo proposito si deve osservare che, anche se nei punti 2.1.2 e 4.c.5.2.(d) del
sunto della notifica e II.4.c.5.2.(d) della notifica le parti hanno tra l'altro sostenuto
che la quota di mercato dell'ENS avrebbe potuto eventualmente raggiungere il 7%
nel segmento dei viaggi d'affari e l'8% nel segmento dei viaggi turistici, si deve
sottolineare che, secondo le notificanti, dette quote dovrebbero venire prese inconsiderazione solo nell'ambito di una definizione più ristretta del mercato, basata
su itinerari da «città a città» («city to city flows») ed escludendo la concorrenza
residua delle autovetture e degli autobus. Inoltre, tali stime di parte si riferivano
a quote medie di un mercato geografico globale e non già ai quattro itinerari
effettivamente serviti dall'ENS e correttamente considerati dalla Commissione
come i vari mercati geografici pertinenti nell'ambito dei quali gli accordi ENS
dovevano venire valutati. Ne consegue che, in quanto la decisione impugnata, da
un lato, non ha definito i mercati di cui trattasi con riguardo a un traffico da «città
a città», ma relativamente a un traffico comprendente più destinazioni (per
esempio da Parigi verso Glasgow e Swansea), d'altro lato, non ha affatto escluso
dalla definizione del mercato la concorrenza residua delle autovetture e degli
autobus e, infine, non ha valutato gli effetti degli accordi ENS in base ad un
mercato geografico globale, bensì in base ai quattro itinerari effettivamente serviti
dall'ENS, la Commissione non poteva concludere per l'esistenza di quote di
mercato della misura, sopra menzionata, del 7 e 8% rispettivamente.
- 102.
- In ogni modo, anche se, come si è rilevato, la quota dell'ENS sul mercato dei
trasporti turistici eccedeva, di fatto, il 5% su determinate linee e raggiungeva quindi
il 7% sul percorso Londra-Amsterdam e il 6% sul percorso Londra-Francoforte/Dortmund (v. sopra, punto 93), si deve ricordare che, secondo la
giurisprudenza, un accordo può esulare dal divieto sancito dall'art. 85, n. 1, del
Trattato quando incide sul mercato solo in modo insignificante, tenuto conto della
modesta posizione che occupano gli interessati sul mercato dei prodotti o dei
servizi di cui trattasi (sentenza della Corte 9 luglio 1969, causa 5/69, Völk, Racc.
pag. 295, punto 7). Quanto all'aspetto quantitativo dell'incidenza sul mercato, la
Commissione ha sostenuto che, conformemente alla sua citata comunicazione
relativa agli accordi di importanza minore, l'art. 85, n. 1, si applica ad un accordo
allorché la quota di mercato delle parti contraenti è del 5%. Tuttavia il Tribunale
osserva che il solo fatto che questo limite possa venir raggiunto e anche superato
non consente di concludere con certezza che un accordo ricada sotto il divieto di
cui all'art. 85, n. 1, del Trattato. Infatti, emerge dal testo stesso del punto 3 della
predetta comunicazione che, «tuttavia, la definizione in termini quantitativi della
nozione di sensibilità data dalla Commissione non ha un valore assoluto» e che «in
determinati casi è possibile che anche accordi conclusi fra imprese che superano
i limiti stabiliti incidano sul commercio tra Stati membri o sulla concorrenza
soltanto in misura insignificante, e di conseguenza non siano contemplati dal
disposto dell'articolo 85, paragrafo 1» (v. anche sentenza Langnese-Iglo/Commissione, citata, punto 98). Inoltre, e a titolo puramente indicativo, si deve
ricordare che detta analisi è corroborata dalla comunicazione della Commissione
del 1997 relativa agli accordi di importanza minore (GU 1997, C 372, pag. 13), che
sostituisce la citata comunicazione della Commissione 3 settembre 1986, secondo
la quale anche accordi che non sono di minore importanza possono esulare dal
divieto delle intese a motivo della loro influenza esclusivamente favorevole sul
gioco della concorrenza.
- 103.
- Pertanto il Tribunale considera che quando, come nella fattispecie, degli accordi
orizzontali stipulati tra imprese raggiungono o superano di poco il limite del 5%,
ritenuto dalla stessa Commissione limite critico, che può giustificare l'applicazione
dell'art. 85, n. 1, del Trattato, la Commissione deve fornire una motivazione
sufficiente circa le ragioni per le quali ritiene che tali accordi ricadano sotto il
divieto dell'art. 85, n. 1, del Trattato. A maggior ragione ciò vale allorché, come
nella fattispecie, da un lato, come hanno esposto le ricorrenti nella notifica, l'ENS
deve operare su mercati dominati, in ampia misura, da altri mezzi di trasporto,
come l'aeroplano, e allorché, d'altra parte, come hanno sostenuto le ricorrenti,
nella prospettiva di un aumento della domanda sui mercati pertinenti, e tenendo
conto delle limitate possibilità d'aumento delle capacità dell'ENS, le sue quote di
mercato o diminuiranno o rimarranno stabili. Una siffatta motivazione sarebbe del
pari necessaria nella fattispecie dato che, come ha affermato la Corte nella
sentenza Musique Diffusion Fraçaise e a./Commissione, citata, un accordo può
esercitare un'influenza rilevante sulla corrente degli scambi tra gli Stati membri
anche se le quote di mercato delle imprese ricorrenti non superano il 3%, purché
dette quote di mercato siano superiori a quelle di terzi concorrenti (punto 86).
- 104.
- Il Tribunale osserva che però nella fattispecie detta motivazione non è stata fornita.
- 105.
- Da quanto precede risulta che la decisione impugnata non contiene una
motivazione che consenta al giudice comunitario di pronunciarsi sulle quote
detenute dall'ENS sui vari mercati pertinenti e quindi sull'effetto rilevante degli
accordi ENS sul commercio tra gli Stati membri, sicché la decisione va annullata
per questo motivo.
Seconda parte: sulla valutazione degli effetti restrittivi degli accordi ENS sulla
concorrenza
Argomenti delle parti
- 106.
- Le ricorrenti sostengono che gli accordi ENS non restringono la concorrenza né tra
i fondatori, né tra questi e l'ENS, né nei confronti dei terzi e che la presenza di reti
di imprese comuni sul mercato ferroviario non ha fatto registrare alcun aumento
delle asserite limitazioni della concorrenza. Inoltre, gli effetti favorevoli che
scaturiscono dagli accordi ENS supererebbero le restrizioni che da questi
assertivamente derivano. La decisione sarebbe quindi viziata da difetto di
motivazione o quantomeno da manifesti errori di valutazione.
- 107.
- Per quanto riguarda, in primo luogo, le restrizioni della concorrenza tra i fondatori
e tra questi e l'ENS, le ricorrenti sostengono che, tenuto conto delle difficoltà
sostanziali che le imprese ferroviarie e l'ENS dovranno affrontare, non si può
sostenere che potrebbe verificarsi sui mercati di cui trattasi una concorrenza
apprezzabile tra le imprese ferroviarie per i nuovi servizi che saranno offerti
dall'ENS. A questo proposito l'ENS e l'EPS si richiamano ad una lettera della
Lazard Brothers del 27 aprile 1992 inviata alla BR (allegato 7 della notifica), dallaquale emergerebbe che nessuna delle imprese ferroviarie avrebbe assunto da sola
detti rischi, il che sarebbe stato riconosciuto dalla Commissione nella sua decisione.
Inoltre, l'acquisto di materiale rotabile implicherebbe varie spese fisse, di un
importo tale che un'impresa potrebbe trarne vantaggio solo se la sua produzione
raggiungesse un volume minimo come quello auspicato dall'ENS. Nessuna delle
imprese ferroviarie avrebbe quindi potuto da sola aumentare il volume dei suoi
servizi fino a raggiungere il minimo giudicato necessario.
- 108.
- A questo proposito l'UIC e la NS aggiungono che non vi possono essere restrizioni
della concorrenza potenziale tra gli aderenti agli accordi ENS poiché, secondo la
direttiva 91/440, nessuna delle imprese ferroviarie sarebbe in grado di gestire da
sola una qualsiasi delle linee di cui trattasi, ma sarebbe obbligata ad aderire ad
un'associazione internazionale. Ad esempio, la linea Londra-Amsterdam non
avrebbe potuto venire gestita dalla SNCF e dall'EPS senza la partecipazione della
NS. Poiché l'EPS e la NS sono «soci necessari» in qualsiasi associazione
internazionale che gestisca questa linea, la partecipazione ulteriore della SNCF, che
non sarebbe un concorrente attuale o potenziale della NS o dell'EPS sulla linea di
cui trattasi, non potrebbe costituire una restrizione della concorrenza. Quanto al
fatto che l'ENS opererebbe su una linea avente un terminale in Belgio mentre
l'impresa ferroviaria belga, la SNCB, non ha aderito agli accordi ENS, le ricorrenti
sottolineano che il fatto che la SNCB debba prestare all'ENS i «servizi
indispensabili» sarebbe il risultato di una decisione puramente commerciale e non
già di un obbligo imposto dal diritto comunitario.
- 109.
- In quanto le quattro linee gestite dall'ENS devono considerarsi quattro mercati
geografici distinti (decisione, punto 29), ne conseguirebbe del pari che i quattro
collegamenti vanno considerati come non in concorrenza tra loro, sicché la gestione
combinata di questi quattro collegamenti in una sola associazione non rappresenta
una restrizione di concorrenza.
- 110.
- Quanto all'assunto secondo il quale gli accordi ENS restringerebbero la
concorrenza tra gli aderenti agli accordi e le nuove imprese ferroviarie, ivi
comprese le imprese controllate da quelle esistenti, esso sarebbe privo di
fondamento. Nel caso delle nuove imprese questa considerazione sarebbe infatti
priva di pertinenza per l'analisi di eventuali restrizioni di concorrenza tra le imprese
partecipanti. L'affermazione che i fondatori potrebbero costituire, nei paesi serviti
dall'ENS diversi dal loro paese di insediamento, imprese controllate che potrebbero
acquisire lo status di «imprese ferroviarie» ai sensi della direttiva 91/440 e con le
quali ciascuna delle imprese ferroviarie interessate potrebbe organizzare trasporti
notturni attraverso un gruppo che esclude qualsiasi altro aderente all'ENS, sarebbe
ipotetica. Da un lato, nessuna delle imprese ferroviarie che partecipano all'ENS
avrebbe in realtà controllate di questo genere. D'altro canto le imprese ferroviarie
non avrebbero la possibilità di costituire imprese controllate aventi lo status di
imprese ferroviarie negli Stati membri nei quali operano altre imprese ferroviarie,
quantomeno prima dell'entrata in vigore di due proposte di direttiva che integranoil quadro regolamentare della direttiva 91/440. Inoltre, anche se un siffatto quadro
regolamentare già esistesse, sarebbe del tutto irrealistico, in una prospettiva
commerciale, immaginare che la DB costituisca ad esempio una propria impresa
ferroviaria nei Paesi Bassi per gestire con l'EPS un collegamento ferroviario
notturno tra il Regno Unito e Amsterdam senza coinvolgervi la NS. Comunque sia,
le conclusioni della Commissione sarebbero ancor più contestabili in quanto la
cooperazione nell'ambito dell'ENS non è esclusiva, giacché nulla negli accordi ENS
impedirebbe agli aderenti di far parte di un'associazione in concorrenza con l'ENS.
- 111.
- A questo proposito la SNCF aggiunge che, contrariamente a quanto sostiene la
Commissione, la possibilità per ciascuna compagnia ferroviaria di costituire
un'impresa controllata negli altri Stati membri al fine di costituire con essa
un'associazione non sussiste, data l'esistenza di monopoli costituiti per legge negli
Stati membri e l'insussistenza di una normativa del Consiglio che conferisca un
siffatto diritto di insediamento. D'altro canto, la partecipazione di più imprese
ferroviarie agli accordi ENS sarebbe priva di conseguenze, dal momento che esse
operano su assi distinti e non sono quindi in situazione di concorrenza su ciascuno
degli altri mercati geografici presi in esame. Infine, la SNCF sottolinea che i rischi
finanziari connessi all'instaurazione dell'ENS non possono essere sopportati da una
sola impresa, come riconosce la stessa Commissione al punto 63 della sua
decisione.
- 112.
- Analogamente, l'argomento della Commissione secondo il quale ciascuna impresa
ferroviaria potrebbe avere la funzione di «operatore di trasporti» ferroviario al di
fuori del paese d'insediamento, acquistando dalle imprese interessate i servizi
ferroviari indispensabili, si fonderebbe su una descrizione poco realistica del
mercato e sarebbe incompatibile con il regime instaurato con la direttiva 91/440.
Non sarebbe quindi giustificato supporre, ad esempio, che la DB abbia interesse
a creare una struttura speciale e a trattare i diritti d'accesso con il gestore
dell'infrastruttura britannica, la SNCF e la NS, per costituire un collegamento
ferroviario notturno tra Amsterdam e Londra. Un siffatto comportamento non
sarebbe d'altra parte possibile sotto il profilo commerciale, poiché nessuno degli
aderenti agli accordi ENS disporrebbe di sufficienti mezzi finanziari e commerciali.
- 113.
- Il ragionamento della Commissione si fonderebbe anche su una descrizione del
mercato incompatibile con il regime della direttiva 91/440. Infatti, facendo unadistinzione artificiosa tra le imprese ferroviarie e una nuova categoria ipotetica di
partecipanti al mercato, definiti «operatori di trasporti», la Commissione avrebbe
creato diritti d'accesso e di transito che non sono contemplati dalla direttiva.
L'analisi della Commissione sfocerebbe d'altro canto nella conclusione che qualsiasi
costituzione di un'associazione internazionale restringe di per sé la concorrenza per
il solo fatto che i suoi aderenti avrebbero potuto creare anche un'altra associazione.
Un siffatto ragionamento sarebbe ancor più inaccettabile dal momento che sarebbe
impossibile per le imprese ferroviarie partecipanti stabilire come i servizi dell'ENS
dovranno venir strutturati alla scadenza dell'esenzione concessa, il che avrebbel'effetto di scoraggiare altre iniziative delle imprese ferroviarie della Comunità per
costituire nuovi servizi di trasporti internazionali.
- 114.
- In secondo luogo, per quanto riguarda presunte restrizioni all'accesso dei terzi
(punti 46-48 della decisione impugnata) le ricorrenti sostengono che l'analisi della
Commissione è erronea in fatto e in diritto. Anzitutto, la possibilità di esclusione
dei terzi dovrebbe venir valutata rispetto ai mercati intermodali di cui trattasi, sui
quali l'impresa comune opererà e per i quali, secondo i punti 26 e 27 della
decisione, esistono altri modi di trasporto alternativi. Orbene, l'analisi di cui trattasi
si baserebbe su un'altra definizione del mercato, vale a dire il mercato della
fornitura dei servizi ferroviari indispensabili, che sarebbe diversa dalla definizione
espressamente presa in considerazione nella decisione.
- 115.
- La valutazione della Commissione si fonderebbe poi sulla premessa erronea che
l'ENS debba considerarsi «operatore di trasporti» al quale le società madri
forniscono servizi ferroviari. Orbene, l'ENS non sarebbe un operatore di trasporti,
bensì un'associazione internazionale di imprese ferroviarie ai sensi della direttiva
91/440, costituita onde permettere alle imprese fondatrici di fornire prestazioni di
trasporto internazionale passeggeri conformemente all'art. 10, n. 1, della direttiva.
Il fatto che le imprese madri abbiano optato per un raggruppamento in forma
societaria sarebbe a questo proposito privo di pertinenza quanto alla qualificazione
giuridica dell'ENS. Quindi, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, dal
momento che le imprese fondatrici forniscono esse stesse, tramite l'associazione in
causa, prestazioni di trasporto di viaggiatori, non può sussistere un mercato a
monte della fornitura dei servizi ferroviari ad operatori ed un mercato distinto sul
quale opererebbe l'ENS, come si sostiene nella decisione. In ogni caso le
conclusioni della Commissione si fonderebbero sulla supposizione erronea che
qualsiasi «operatore di trasporti», indipendentemente dalla sua indole (ad esempio
una catena di alberghi), abbia il diritto di chiedere la fornitura della motrice.
- 116.
- Inoltre, l'argomento della Commissione si fonderebbe sull'erronea ipotesi che l'EPS
sia un'impresa controllata al 100% dalla BR e/o dal gestore di infrastruttura
britannica Railtrack ed occupi una posizione dominante nel Regno Unito, mentre
in realtà l'EPS è stata ceduta dalla BR al governo del Regno Unito (v. sopra, punto
12) e la sua posizione è lungi dall'essere dominante su qualsiasi mercato. Infatti,
l'EPS avrebbe ricordato alla Commissione nella lettera del 30 giugno 1994 (allegato
9 del suo atto introduttivo) di non essere né proprietaria né esercente di
infrastruttura e di aver accesso solo ai segmenti orari ad essa riservati e di cui ha
bisogno sulla rete del Regno Unito, che rappresentano una piccola parte dei
segmenti orari sulle linee di cui trattasi. Analogamente, l'EPS avrebbe solo poco
personale ferroviario e il suo parco motrici sarebbe ridotto. Ne conseguirebbe che
l'EPS non è in posizione dominante quanto all'accesso all'infrastruttura della rete
britannica.
- 117.
- Peraltro la Commissione non avrebbe spiegato perché l'asserita potenza economica
delle imprese ferroviarie partecipanti costituirebbe in quanto tale un ostacolo
all'accesso al mercato per i terzi. Infatti, l'argomento tratto dall'esistenza di
concorrenti attuali o potenziali, nonché dal pregiudizio che arrecherebbero le
presunte relazioni privilegiate tra le imprese ferroviarie e l'ENS alla concorrenza
sui mercati a valle rientrerebbe nella sfera delle congetture. Anche se le imprese
ferroviarie fossero le uniche a possedere le motrici e anche se ciascuna di esse
rifiutasse di fornire le motrici a un nuovo operatore, l'effetto sui mercati interessati
correttamente definiti sarebbe di fatto minimo. D'altra parte, secondo la direttiva
91/440 le imprese ferroviarie partecipanti sono in ogni caso obbligate, in quanto
esercenti di infrastrutture, a fornire taluni servizi ai terzi. Inoltre l'acquisizione delle
motrici (in particolare usate) mediante locazione, leasing o a qualsiasi altro titolo,
non rappresenterebbe un investimento enorme per i terzi e alcun elemento di fatto
consentirebbe alla Commissione di sostenere che solo le imprese ferroviarie
interessate le possiedano o che qualsiasi nuovo operatore incontrerebbe difficoltà
a procurarsele. Inoltre, sarebbe possibile, invece di ordinare locomotori nuovi o di
modello particolare, modificare le motrici esistenti onde renderle idonee alla
circolazione nel tunnel sotto la Manica. In ogni caso, il semplice fatto che la
creazione di un'impresa comune richieda alcuni ingenti investimenti di capitale non
potrebbe considerarsi come barriera all'entrata sul mercato. Quanto al riferimento
fatto dalla Commissione nelle sue memorie all'effetto di esclusione che scaturirebbe
dalla convenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica, le ricorrenti ribattono che
detta convenzione ha costituito oggetto di una decisione d'esenzione della
Commissione in virtù dell'art. 85, n. 3, del Trattato e sottolineano che i segmenti
che l'ENS utilizzerà faranno parte dei segmenti che la convenzione Eurotunnel ha
riservato alla SNCF e alla BR, sicché il numero di segmenti riservati ai terzi non
è diminuito.
- 118.
- Per quanto riguarda, in terzo luogo, gli effetti restrittivi dovuti all'esistenza di una
rete di imprese comuni, le ricorrenti sottolineano che dette altre imprese comuni
operano su mercati di prodotti o di servizi diversi dal mercato sul quale opererà
l'ENS, vale a dire il mercato del trasporto combinato delle merci e il mercato del
trasporto ferroviario dei veicoli, e che esse non esercitano attività concorrenti né
complementari. Orbene, la decisione non conterrebbe la minima analisi del modo
in cui l'esistenza presunta di una rete di imprese comuni ferroviarie inciderebbe
sulla concorrenza nel mercato del trasporto passeggeri e sarebbe inoltre in
contraddizione con i principi esposti dalla Commissione nella sua comunicazione
del 1993.
- 119.
- Infine, per quel che riguarda la valutazione globale degli effetti degli accordi ENS,
l'ENS e l'EPS sostengono che, secondo una giurisprudenza costante della Corte
(sentenze della Corte 30 giugno 1966, causa 56/65, STM, Racc. pag. 261; 13 luglio
1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione, Racc. pag. 457;
Metro/Commissione, citata; 8 giugno 1982, causa 258/78, Nungesser e
Eisele/Commissione, Racc. pag. 2015; 28 gennaio 1986, causa 161/84, Pronuptia,
Racc. pag. 353, e 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis, Racc. pag. I-935), glieffetti favorevoli di un accordo sulla concorrenza devono venir vagliati rispetto agli
effetti anticoncorrenziali. Se gli effetti favorevoli alla concorrenza prevalgono sugli
effetti anticoncorrenziali e se questi ultimi sono necessari per l'applicazione
dell'accordo, questo non può considerarsi come avente lo scopo o l'effetto di
impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato
comune ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
- 120.
- A questo proposito le ricorrenti sostengono che gli accordi di cui trattasi
contribuiscono largamente a favorire la concorrenza su entrambi i mercati di servizi
considerati, come definiti ai punti 26 e 27 della decisione. In particolare, il mercato
del trasporto delle persone che viaggiano per affari sulle linee gestite dalle ENS
sarebbe dominato da poche compagnie aeree che, secondo lo studio del flusso dei
passeggeri internazionali (International Passenger Survey) effettuato dall'Office of
Population Censuses and Surveys, detenevano il 74% di detto mercato nel 1991.
Inoltre l'ENS avrebbe dimostrato, nella sua notifica, che poteva ottenere il 7% del
mercato mentre le compagnie aeree ne deterranno il 78% e che la sua costituzione
avrebbe ridotto così in certa misura il dominio del mercato da parte dei vettori
aerei. La Commissione avrebbe d'altro canto riconosciuto che la situazione era
identica per il mercato dei viaggi turistici. In definitiva, gli effetti favorevoli degli
accordi di cui trattasi dovrebbero quindi avere il sopravvento su qualsiasi ipotetico
effetto anticoncorrenziale.
- 121.
- La Commissione osserva che il fatto che gli aderenti all'ENS hanno assunto rischi
commerciali notevoli e sopportato spese ingenti non significa che sia improbabile
una forte concorrenza tra le imprese ferroviarie interessate sul mercato pertinente.
Secondo la Commissione, un'impresa ferroviaria insediata in uno Stato membro
avrebbe il diritto di costituire un'associazione internazionale con un'altra impresa
ferroviaria insediata in un altro Stato membro e ottenere dall'Eurotunnel, gestore
dell'infrastruttura, i segmenti orari necessari per attraversare il tunnel sotto la
Manica onde esercitare servizi di trasporto internazionale (decisione, punto 42).
Inoltre qualsiasi impresa ferroviaria aderente all'accordo ENS potrebbe svolgere
direttamente la funzione di operatore di trasporti e costituire un'impresa
controllata che, acquistando dalle imprese ferroviarie interessate i servizi
indispensabili, potrebbe anche prestare servizi di trasporto internazionali (decisione,
punti 43 e 44). Affidando la gestione e la vendita di detti servizi alla loro impresa
comune ENS, le ricorrenti restringerebbero quindi notevolmente le possibilità di
concorrenza sul mercato di cui trattasi (decisione punto 45). Infine, emergerebbe
dalla decisione dell'impresa ferroviaria tedesca DB di costituire un'impresa comune
con le ferrovie svizzere e le ferrovie austriache, onde fornire servizi notturni tra le
città svizzere, tedesche e austriache, che la possibilità per un'impresa ferroviaria
aderente agli accordi ENS di creare un'impresa controllata nel Regno Unito e/o
in altri Stati membri onde fornire servizi notturni non è né irrealistica né illusoria.
- 122.
- Quanto al fatto che ciascuna delle parti ricorrenti è un socio necessario per la
gestione delle linee sulle quali opera l'ENS, la Commissione ribatte che le ENS noncostituisce un'impresa ferroviaria ai sensi della direttiva 91/440, bensì un «operatore
di trasporti» che acquista i servizi ferroviari necessari presso imprese ferroviarie.
Inoltre, il fatto che la linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth dovesse essere gestita
dall'ENS, sebbene la SNCB non aderisca all'accordo, dimostrerebbe che la
partecipazione di ciascuna delle quattro imprese ferroviarie stabilite negli Stati
membri interessati non era una condizione sine qua non per la gestione dei servizi
di cui trattasi.
- 123.
- Quanto all'argomento delle ricorrenti secondo il quale non sarebbe possibile per
le imprese ferroviarie interessate costituire imprese controllate strutturate come
imprese ferroviarie nei vari Stati membri e costituire quindi altre associazioni
internazionali in concorrenza con l'ENS, la Commissione sostiene che non vi è
alcun ostacolo giuridico che impedisca alle imprese ferroviarie di insediarsi in altri
Stati membri. Il principio della libertà di stabilimento di cui all'art. 52 del Trattato
sarebbe diventato pienamente applicabile alla fine del periodo transitorio, sicché
il fatto che, al momento dell'adozione della decisione impugnata, il Consiglio non
aveva ancora adottato la proposta di direttiva relativa alle licenze delle imprese
ferroviarie sarebbe privo di pertinenza, in quanto l'obiettivo di una siffatta direttiva
era solo quello di facilitare l'esercizio del diritto di stabilimento e non già di
conferire detto diritto (sentenza della Corte 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners,
Racc. pag. 631).
- 124.
- Quanto all'argomento delle ricorrenti secondo il quale il quadro giuridico creato
dalla direttiva 91/440 non consente alle imprese ferroviarie di costituire un'impresa
controllata in qualità di operatore di trasporti, la Commissione sottolinea che,
anche se detta direttiva si applica solo alle imprese ferroviarie la cui attività
principale è la fornitura di prestazioni di trasporti ferroviari di merci e/o di
viaggiatori, garantendo obbligatoriamente la trazione (art. 3), ciò non toglie però
che gli operatori di trasporti che non sono essi stessi imprese ferroviarie ai sensi
dell'art. 3 di detta direttiva e che quindi non dispongono del diritto d'accesso
all'infrastruttura ferroviaria, possono comunque proporre prestazioni di trasporto
merci per ferrovia e/o di servizi acquistando presso le imprese ferroviarie i servizi
di trazione e il diritto d'accesso all'infrastruttura ferroviaria. Sarebbe questo, per
l'appunto, il modo in cui operano l'ACI per quanto riguarda il trasporto combinato
e l'ENS per quel che riguarda il trasporto viaggiatori.
- 125.
- Essa sottolinea a questo proposito di aver già sostenuto un identico punto di vista
nelle lettere inviate alle parti notificanti il 29 ottobre 1993 (controricorso, allegato
4) e il 28 febbraio 1994 e che, dopo aver consultato le imprese ferroviarie aderenti
all'ENS, il presidente dell'ENS, con lettera 13 aprile 1994 indirizzata alla
Commissione (controricorso, allegato 6), ha confermato il loro assenso a fornire
servizi notturni ai concorrenti dell'ENS sulle stesse linee.
- 126.
- Quanto al fatto che gli accordi ENS non conterrebbero una clausola d'esclusiva e
non impedirebbero quindi alle imprese ferroviarie interessate di costituire diversi
gruppi internazionali che possono far concorrenza all'ENS, la Commissionesottolinea che una siffatta ipotesi è molto improbabile, dato che, durante il
procedimento amministrativo, le imprese ferroviarie interessate hanno insistito sulla
necessità di riunire la loro esperienza e le loro risorse finanziarie per garantire il
successo commerciale dell'ENS.
- 127.
- La Commissione contesta poi l'addebito secondo il quale essa avrebbe mal valutato
gli effetti restrittivi dell'accordo ENS sui terzi e si richiama in proposito ai punti 46
e 48 della decisione impugnata. Ritiene che, anche se la costituzione dell'ENS non
comporta una restrizione all'accesso dei terzi agli altri modi di trasporto, che sonoalternativi rispetto ai servizi offerti dall'ENS, l'accesso delle imprese ferroviarie e
degli operatori di trasporti al segmento ferroviario del mercato pertinente potrebbe
tuttavia venire ostacolato, dato che l'ENS si compone di imprese ferroviarie potenti
che controllano nel contempo l'impiego dell'infrastruttura ferroviaria e la fornitura
di servizi di trazione. Secondo la Commissione non è indispensabile che l'ostacolo
all'accesso riguardi ciascun segmento del mercato allorché si tratta, come nella
fattispecie, di un mercato composito. Essa aggiunge che il fatto che la convenzione
Eurotunnel firmata tra l'Eurotunnel BR e la SNCF abbia costituito oggetto di una
decisione d'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato nulla toglie alla
pertinenza della valutazione della posizione economica dell'EPS e delle SNCF, che
detengono il 75% dei segmenti riservati ai treni internazionali nel tunnel sotto la
Manica.
- 128.
- Per quanto riguarda le restrizioni della concorrenza che scaturiscono dalla fornitura
dei servizi ferroviari indispensabili all'ENS, la Commissione riconosce che, per quel
che riguarda la fornitura dei segmenti orari, in virtù della direttiva le associazioni
internazionali possono ottenere l'accesso all'infrastruttura direttamente presso i
gestori di infrastrutture. Ciò non si applicherebbe però agli operatori di trasporti
per quanto riguarda tanto la fornitura dei segmenti orari quanto quella della
trazione e del personale qualificato. In effetti, poiché la trazione può venir fornita
solo dalle imprese ferroviarie e dette imprese possiedono nel contempo le motrici
idonee alla trazione nel tunnel sotto la Manica e il personale specializzato per
metterle in opera, sarebbe giustificato ritenere che gli operatori economici che
volessero ottenere servizi analoghi si troverebbero svantaggiati se non li ottenessero
a condizioni non discriminatorie presso società madri dell'ENS.
- 129.
- Per quanto riguarda la partecipazione delle imprese fondatrici ad una rete di
imprese comuni, la Commissione sostiene che detta rete riguarda la gestione di
servizi di trasporto merci e passeggeri, vale a dire l'impresa Intercontainer, alla
quale avrebbero aderito tutte le parti notificanti, l'impresa ACI creata dalla BR,
la SNCF e l'Intercontainer e, infine, l'impresa Autocare Europe. L'argomento
secondo il quale le imprese comuni in materia di trasporti combinati di merci e di
trasporto ferroviario di autoveicoli non avrebbero incidenza sui servizi notturni di
passeggeri come quelli gestiti dall'ENS non sarebbe fondato, dal momento che,
secondo la comunicazione del 1993, il gioco della concorrenza entra in crisi
maggiormente allorché si moltiplicano le creazioni di imprese comuni per prodottio servizi complementari o diversi alle quali aderiscono concorrenti di uno stesso
settore a struttura oligopolistica.
- 130.
- La Commissione contesta infine l'argomento secondo il quale le cause richiamate
dalle ricorrenti dimostrerebbero che essa deve applicare una «norma di buon
senso» («rule of reason») e valutare gli effetti positivi e negativi dell'accordo di cui
trattasi sulla concorrenza. Questo modo di procedere dovrebbe essere seguito solo
nell'ambito dell'art. 85, n. 3, del Trattato e non per valutare le restrizioni della
concorrenza nell'ambito dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
- 131.
- Il Regno Unito, interveniente, sostiene anzitutto che, nell'ambito dell'applicazione
dell'art. 85, n. 1, del Trattato agli accordi ENS, la Commissione non ha tenuto
conto del contesto economico e in particolare della concorrenza che vi sarebbe se
non ci fossero detti accordi. Gli accordi ENS non restringerebbero la concorrenza,
in quanto sono concepiti per consentire e per facilitare il varo di un servizio che
non esiste attualmente e che nessuna delle parti potrebbe ragionevolmente
organizzare da sola.
- 132.
- Diversi brani della motivazione della decisione litigiosa confermerebbero, d'altro
canto, la natura favorevole alla concorrenza degli accordi ENS, la novità del
servizio offerto, i rischi finanziari ingenti che essi implicano, la giustificazione tanto
finanziaria quanto tecnica di una collaborazione, vale a dire la messa in comune
delle cognizioni tecniche e la necessità di attendere diversi anni prima che gli
investimenti diventino redditizi (punti 59, 61, 63-64 e 74-77 della decisione).
Sarebbe quindi significativo il fatto che dette constatazioni figurano solo nella parte
della decisione relativa all'esenzione degli accordi ENS e non in quella relativa
all'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
- 133.
- D'altro canto la decisione litigiosa non chiarirebbe sufficientemente come le società
madri dell'ENS si facciano o potrebbero veramente farsi concorrenza sul mercato
di cui trattasi. La decisione litigiosa non conterrebbe quindi alcuna spiegazione
sull'attendibilità di una siffatta concorrenza, il che dimostrerebbe che la
Commissione o non ha effettuato l'analisi necessaria del contesto economico o non
ha osservato l'art. 190 del Trattato.
- 134.
- La Commissione ribatte al Regno Unito facendo osservare che, se l'analisi di un
accordo deve tener conto del suo contesto economico, ciò non significa tuttavia che
si debba far ricorso alla norma di buon senso, nozione che la Corte ha finora
evitato di impiegare. Questa conclusione non sarebbe contraddetta dalla sentenza
della Corte 15 dicembre 1994, causa C-250/92, DLG (Racc. pag. I-5641), che
riguarderebbe solo la validità delle restrizioni accessorie nell'ambito particolare
delle organizzazioni cooperative e non potrebbe quindi considerarsi come
espressione di un principio generale. Di conseguenza, secondo la Commissione, il
vaglio di vantaggi e inconvenienti di un accordo sulla concorrenza sarebbe
necessario per concedere esenzioni in virtù dell'art. 85, n. 3, del Trattato, ma non
per valutare le restrizioni della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato,le quali, contrariamente a quanto sostiene il Regno Unito, nella fattispecie
sarebbero state ampiamente esposte nella decisione.
Giudizio del Tribunale
- 135.
- Il Tribunale osserva che, secondo la decisione impugnata, gli accordi ENS
producono effetti restrittivi sulla concorrenza attuale e potenziale in primo luogo
tra i fondatori, in secondo luogo tra questi e l'ENS e in terzo luogo nei confronti
dei terzi; in quarto luogo dette restrizioni si accentuano ancor più per il fatto che
vi è una rete di imprese comuni creata dai fondatori.
- 136.
- Il Tribunale, prima di esaminare gli argomenti delle parti circa la fondatezza del
punto di vista della Commissione quanto alle restrizioni della concorrenza, ricorda
in limine che la valutazione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, deve tener
conto dell'ambito concreto nel quale esso produce i suoi effetti, in particolare del
contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, della
natura dei servizi contemplati dall'accordo nonché delle effettive condizioni del
funzionamento della struttura del mercato interessato (sentenze della Corte
Delimitis, citata, DLG, citata, punto 31, e 12 dicembre 1995, causa C-399/93, Oude
Luttikhuis e a., Racc. pag. I-4515, punto 10; sentenza del Tribunale 14 maggio
1997, causa T-77/94, VGB e a./Commissione, Racc. pag. II-759, punto 140), a meno
che non si tratti di un accordo che comporta manifeste restrizioni della
concorrenza, come la fissazione dei prezzi, la suddivisione del mercato e il controllo
degli sbocchi (sentenza del Tribunale 6 aprile 1995, causa T-148/89,
Tréfilunion/Commissione, Racc. pag. II-1063, punto 109). Infatti, in quest'ultimo
caso, solo nell'ambito dell'art. 85, n. 3, del Trattato dette restrizioni possono essere
raffrontate con i loro effetti assertivamente favorevoli alla concorrenza, ai fini della
concessione di un'esenzione dal divieto di cui al n. 1 dello stesso articolo.
- 137.
- Inoltre, si deve sottolineare che l'esame delle condizioni di concorrenza si deve
fondare non solo sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercato
di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale, onde accertare se, in
considerazione della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che
ne determina il funzionamento, sussistano possibilità reali e concrete che le imprese
interessate si facciano concorrenza reciproca o che un nuovo concorrente possa
inserirsi sul mercato di cui trattasi e fare concorrenza alle imprese già impiantate
(sentenza Delimitis, citata, punto 21). A questo proposito si deve ricordare che,
secondo la comunicazione della Commissione sulla valutazione delle imprese
comuni aventi natura di cooperazione ai sensi dell'art. 85, del Trattato, «una
relazione di concorrenza potenziale esiste soltanto se ciascuna delle imprese
fondatrici è in grado di espletare individualmente i compiti affidati all'[impresa
comune] e non abbia perso tale capacità in seguito alla costituzione dell'[impresa
comune]. Nell'esame dei casi concreti occorre adottare un'impostazione economica
realistica» (punto 18).
- 138.
- Alla luce di queste considerazioni si deve dunque esaminare la correttezza della
valutazione degli effetti restrittivi degli accordi ENS effettuata dalla Commissione.
- Sulle restrizioni della concorrenza tra fondatori
- 139.
- Il Tribunale osserva che, come emerge dal fascicolo della causa, prima
dell'adozione della direttiva 91/440 le imprese ferroviarie degli Stati membri non
erano né in concorrenza attuale né in concorrenza potenziale, e ciò per l'esistenza
dei diritti d'esclusiva che impedivano di diritto o di fatto, nella maggioranza degli
Stati membri, la prestazione di servizi di trasporto internazionali di viaggiatori
nonché l'accesso all'infrastruttura (rete nazionale). Come hanno sottolineato le
parti, prima dell'adozione di detta direttiva tali servizi erano forniti nella Comunità
solo sulla base degli accordi di cooperazione tradizionali tra le imprese ferroviarie
operanti sulle varie reti interessate. Tuttavia, dopo l'adozione della direttiva 91/440,
le condizioni di concorrenza sul mercato ferroviario si sono modificate, di modo che
le imprese ferroviarie che operano sulle reti nazionali sono diventate, in un certo
senso, concorrenti potenziali per quel che riguarda il trasporto internazionale
viaggiatori, a condizione che costituiscano «associazioni internazionali» con altre
imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi al fine di fornire prestazioni di
servizi di trasporto internazionali tra detti Stati membri (artt. 3 e 10 della direttiva).
- 140.
- Il Tribunale rileva come emerga dagli argomenti della Commissione che la
possibilità di fornire servizi di trasporto internazionali tramite associazioni
internazionali non sussiste solo per le imprese ferroviarie già esistenti, ma anche
per nuove imprese ferroviarie, ivi comprese le controllate di imprese ferroviarie
esistenti, e come partendo da questa premessa la Commissione ha ritenuto che gli
accordi ENS restringessero la concorrenza tra i fondatori in quanto: a) ciascun
firmatario degli accordi ENS poteva costituire un'associazione con un'impresa
insediata nel Regno Unito o con la propria impresa controllata britannica e fare
quindi concorrenza all'ENS; b) ciascun firmatario degli accordi ENS poteva cercare
un'impresa controllata specializzata come «operatore di trasporti» ed ottenere
dalle imprese aderenti agli accordi ENS gli stessi servizi ferroviari indispensabili che
queste vendevano all'ENS; c) ciascuna impresa ferroviaria poteva autocostituirsi
operatore di trasporti e gestire i servizi internazionali di treni notturni acquistando
dalle imprese ferroviarie interessate i servizi ferroviari indispensabili.
- 141.
- Quanto alla possibilità per ciascun aderente agli accordi ENS di costituire
un'associazione con un'impresa insediata nel Regno Unito o con la propria impresa
controllata britannica da creare e fare quindi concorrenza all'ENS, si deve
osservare anzitutto che, siccome, secondo l'art. 10 della direttiva 91/440, una linea
internazionale può essere servita solo da un'associazione internazionale costituita
dalle imprese ferroviarie stabilite in ciascuno dei paesi interessati, i «soli soci
necessari» per costituire una siffatta associazione internazionale su ciascuna linea
sono inevitabilmente le imprese ferroviarie stabilite in ciascuno Stato interessato.
Come hanno sottolineato le ricorrenti a proposito, ad esempio, della linea Londra-Amsterdam, al momento dei fatti i soli soci necessari erano la NS e l'EPS, sicchéla partecipazione della SNCF e della DB a questa associazione non poteva avere
effetti sulla concorrenza attuale giacché, nel contesto determinato dalla direttiva
91/440, nessuna di queste due imprese ferroviarie può far concorrenza all'EPS e
alle NS su detta linea. Lo stesso dicasi per ciascuna delle altre tre linee
effettivamente servite dall'ENS (v. sopra, punto 9). Ne consegue che l'esercizio in
comune delle quattro linee di cui trattasi da parte dell'EPS, della DB, della SNCF
e della NS non può avere l'effetto di restringere notevolmente la concorrenza
attuale tra i fondatori.
- 142.
- Quanto alle restrizioni della concorrenza potenziale conseguenti al fatto che
ciascuna delle imprese fondatrici potrebbe costituire imprese controllate negli Stati
membri degli altri fondatori e costituire con le proprie imprese controllate o con
altre imprese ferroviarie stabilite negli altri Stati membri interessati associazioni
internazionali, in concorrenza diretta con l'ENS, il Tribunale ritiene che si tratti
nella fattispecie di un'ipotesi che non è suffragata da alcun elemento di fatto o da
un'analisi delle strutture del mercato pertinente che consenta di concludere che si
tratti di una possibilità reale e concreta. Infatti, né la decisione impugnata né il
fascicolo contengono indicazioni sull'esistenza di imprese ferroviarie che controllino
in altri Stati membri società aventi a loro volta lo status d'impresa ferroviaria,
attestanti un esercizio effettivo della libertà di stabilimento sul mercato ferroviario
comunitario.
- 143.
- A questo proposito si deve sottolineare che, nell'ambito delle misure di
organizzazione del procedimento disposte dal Tribunale la Commissione è stata
invitata a dichiarare se imprese ferroviarie stabilite negli Stati membri controllino
società aventi lo status di impresa ferroviaria, ai sensi della direttiva 91/440, in altri
Stati membri e, in caso di risposta affermativa, a precisare quali siano le imprese
ferroviarie costituite dopo l'entrata in vigore della direttiva 91/440. Nella sua
risposta la Commissione ha ammesso che non le risultano altre imprese controllatecostituite prima o dopo l'adozione della direttiva 91/440 dalle imprese fondatrici
dell'ENS, ribadendo tuttavia il suo punto di vista secondo il quale il diritto di
stabilimento è conferito direttamente ad ogni impresa ferroviaria interessata
dall'art. 52 del Trattato.
- 144.
- Il Tribunale considera che detto argomento della Commissione, secondo il quale
in teoria non esistono ostacoli giuridici che impediscano alle imprese ferroviarie di
insediarsi in uno Stato membro diverso da quello della loro sede sociale, non tiene
conto del contesto economico e delle caratteristiche del mercato pertinente quali
emergono dal fascicolo e non è quindi sufficiente, di per sé, a dimostrare l'esistenza
di restrizioni della concorrenza potenziale tra i fondatori e tra questi e l'ENS.
- 145.
- Come le ricorrenti hanno ampiamente esposto nelle loro memorie, tenuto conto
della novità e degli aspetti particolari dei servizi di trasporto ferroviario notturno
in esame, non sarebbe realistico che i fondatori procedano alla creazione in altri
Stati membri di altre imprese controllate al solo scopo di costituire una nuovaimpresa comune per far concorrenza all'ENS. Il costo proibitivo dell'investimento
necessario per questi servizi che si servono del tunnel sotto la Manica e
l'inesistenza di economie di scala realizzabili con la gestione di un'unica linea
ferroviaria, in contrapposizione con le quattro linee gestite in comune dall'ENS,
dimostrano infatti l'astrattezza di una concorrenza potenziale tra i fondatori e tra
questi e l'ENS. Inoltre, come emerge dal fascicolo, dopo la pubblicazione nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee della comunicazione della Commissione
che invitava le parti interessate a comunicarle le loro osservazioni sugli accordi
ENS, come riassunti in detta comunicazione, nessun terzo si è manifestato nel corso
del procedimento amministrativo per presentare le sue osservazioni in quanto
concorrente potenziale, eventualmente leso o riguardato dall'attuazione degli
accordi ENS (v. sopra, punto 10). Infine, l'esistenza nella fattispecie di concorrenti
attuali o potenziali dell'ENS può anche venire seriamente messa in dubbio tenuto
conto del fatto che, come ha riconosciuto la Commissione nelle risposte ai quesiti
scritti del Tribunale, nessuna impresa controllata è stata creata finora da imprese
ferroviarie comunitarie in altri Stati membri né prima né dopo l'adozione della
direttiva 91/440.
- 146.
- In base alle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che la valutazione
della Commissione secondo la quale gli accordi ENS possono ridurre notevolmente
le restrizioni della concorrenza attuale e/o potenziale tra i fondatori e tra questi e
l'ENS sia viziata da insufficienza di motivazione e/o da errore di valutazione.
- 147.
- Quanto alle restrizioni della concorrenza tra fondatori per il fatto che ciascuna
delle imprese ferroviarie firmatarie degli accordi ENS potrebbe costituire
un'impresa specializzata come operatore di trasporti o agire direttamente come
operatore di trasporti e fare concorrenza all'ENS acquistando dalle imprese
ferroviarie interessate gli stessi servizi ferroviari indispensabili, il Tribunale ritiene
che questa valutazione della Commissione si fondi del pari su un'analisi del
mercato che non corrisponde alla realtà. Infatti, la Commissione parte dall'idea che
nel mercato dei trasporti ferroviari di passeggeri, parallelamente alle imprese
ferroviarie, vi sia un'altra categoria di operatori economici, gli operatori di trasporti,
che fornirebbero gli stessi servizi delle imprese ferroviarie, vale a dire il trasporto
di passeggeri, acquistando o prendendo in locazione da queste ultime i «servizi
ferroviari indispensabili», vale a dire le motrici, i relativi equipaggi e l'accesso
all'infrastruttura. Poiché, la società ENS, secondo la decisione, è un operatore di
trasporti, essa potrebbe essere soggetta alla concorrenza delle imprese controllate
specializzate come operatori di trasporti, costituite dalle imprese ferroviarie, o di
queste ultime che operano direttamente sul mercato come tali, sicché la sua
costituzione provocherebbe una restrizione della libertà delle parti di operare
singolarmente come operatore di trasporti sul mercato di cui trattasi.
- 148.
- Tuttavia, l'esame di questa valutazione della Commissione presuppone che si
stabilisca se, prescindendo dalle associazioni internazionali contemplate dalla
direttiva 91/440, i servizi internazionali di trasporto di passeggeri vengano del pari
forniti da operatori di trasporti. Detta questione in sostanza è stata sollevata dallericorrenti nell'ambito del loro secondo motivo e quindi sarà esaminata in tale
ambito (v. infra, punti 161-189).
- Sulle restrizioni della concorrenza nei confronti dei terzi
- 149.
- Il Tribunale osserva come la decisione impugnata sottolinei che l'accesso dei terzi
al mercato interessato rischia di essere ostacolato a motivo, da un lato,
dell'esistenza di rapporti privilegiati fra l'ENS e le società madri, che collocano i
terzi in posizione concorrenziale sfavorevole per quanto riguarda l'acquisto dei
servizi ferroviari indispensabili forniti dalle società madri e, d'altro lato, della
convenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica tra la BR, la SNCF e l'Eurotunnel,
che consente alla BR e alla SNCF di conservare una quota importante, vale a dire
il 75%, dei segmenti disponibili per i treni internazionali.
- 150.
- Per quanto riguarda, anzitutto, i rapporti privilegiati dell'ENS con le imprese
ferroviarie interessate, si deve rilevare che l'analisi della Commissione parte dalla
premessa che il mercato ferroviario del trasporto di passeggeri sia scisso in due
mercati, un mercato a monte, relativo alla fornitura dei «servizi ferroviari
indispensabili» (segmenti orari, motrici speciali e relativi equipaggi), ed un mercato
a valle, riguardante il trasporto di passeggeri sul quale operano, a fianco delle
imprese ferroviarie, operatori di trasporti come l'ENS. Secondo la decisione, le
imprese madri potrebbero abusare della loro posizione dominante sul mercato a
monte negando a terzi, concorrenti dell'ENS, che operano sul mercato a valle, la
fornitura dei servizi ferroviari indispensabili.
- 151.
- Tuttavia, anche l'esame di questo aspetto della valutazione della Commissione
subordinato all'accertamento del se vi siano, a prescindere dalle associazioni
internazionali, operatori di trasporti operanti anch'essi sui mercati di cui trattasi,
punto che sarà esaminato nell'ambito del secondo motivo, nonché all'accertamento
del se i servizi forniti dai fondatori all'ENS possano qualificarsi «servizi o strumenti
essenziali», il che rientra nel terzo motivo e va quindi esaminato nell'ambito di
quest'ultimo (v. in prosieguo, punti 190-218).
- 152.
- Per quanto riguarda, in secondo luogo, gli effetti restrittivi conseguenti alla
convenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica, il Tribunale ricorda che la
decisione della Commissione che ha esentato questa convenzione dal divieto di cui
al n. 1 dell'art. 85 del Trattato (in prosieguo: la «decisione Eurotunnel») è stata
annullata con sentenza del Tribunale 22 ottobre 1996, cause riunite T-79/95 e T-80/95, SNCF e British Railways/Commissione (Racc. pag. II-1491), in quanto la
Commissione aveva commesso un errore di fatto nell'interpretazione delle
disposizioni di detta convenzione relative alla ripartizione dei segmenti orari nel
tunnel tra la SNCF e la BR, da un lato, e l'Eurotunnel, dall'altro.
- 153.
- Il Tribunale, nell'ambito delle misure di organizzazione del procedimento da esso
disposte, ha invitato le parti a prendere posizione sulla pertinenza dellasummenzionata sentenza del Tribunale per la presente causa. Nella risposta a tale
quesito la Commissione ha sostenuto che detta sentenza è irrilevante per la
valutazione della legittimità della decisione impugnata e che emergeva dal punto
47 della stessa che, anche se la BR e la SNCF non fruivano di tutti i segmenti
disponibili per i treni internazionali, ne disponevano in misura rilevante. Dal canto
loro, le ricorrenti hanno sottolineato che la sentenza del Tribunale conferma che
l'accesso al tunnel sotto la Manica non è chiuso e che gli effetti restrittivi della
convenzione sull'uso del tunnel nei confronti dei terzi non sono stati valutati
correttamente dalla Commissione.
- 154.
- Il Tribunale considera che, poiché, da un lato, è proprio sulla «convenzione
Eurotunnel» che la Commissione si è fondata per dimostrare, nella decisione
impugnata, che l'accesso assertivamente privilegiato della SNCF e della BR ai
segmenti orari nel tunnel collocava le imprese concorrenti dell'ENS in posizione
concorrenziale sfavorevole, e poiché, d'altro lato, la decisione Eurotunnel è stata
annullata dal Tribunale per errore di fatto nell'interpretazione delle disposizioni
della detta convenzione relative alla ripartizione dei segmenti, nessun argomento
può venirne validamente tratto dalla Commissione per la valutazione degli accordi
ENS.
- Sull'accentuazione degli effetti restrittivi della concorrenza derivante dall'esistenza
di una rete di imprese comuni
- 155.
- Quanto, infine, all'asserita accentuazione delle restrizioni della concorrenza
derivante dall'esistenza di reti di imprese comuni (punti 49-53 della decisione), il
Tribunale rileva preliminarmente che, secondo la comunicazione della Commissione
del 1993 sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione,
l'esistenza di reti di imprese comuni deve costituire oggetto di un'analisi speciale,
siano dette reti create dagli stessi fondatori, da uno dei fondatori con vari associati
o parallelamente da più fondatori (punto 17 della comunicazione). In particolare,
la rete di imprese comuni potrebbe restringere la concorrenza allorché i fondatori
concorrenti costituiscono più imprese comuni per prodotti complementari destinati
ad essere trasformati da loro stessi o per prodotti non complementari che
commercializzano in proprio, aumentando così l'estensione e l'intensità della
restrizione della concorrenza. Queste considerazioni sono del pari valide per il
settore dei servizi (punto 29 della comunicazione).
- 156.
- Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che nella fattispecie ciò si
verificasse in quanto la BR/EPS, la SNCF, la DB e la NS partecipano in varia
misura ad una rete di imprese comuni non solo per la prestazione di servizi di
trasporto di merci, ma anche per la gestione di servizi di trasporto di passeggeri,
in particolare attraverso il tunnel sotto la Manica. A questo proposito essa si è
riferita all'impresa comune ACI, costituita congiuntamente, in particolare, dalla BR
e dalla SNCF, che è un operatore di trasporti combinati di merci (decisione della
Commissione 27 luglio 1994, 94/594/CE, relativa ad un procedimento a norma
dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'accordo SEE (caso IV/34.518 - ACI)(GU L 224, pag. 28; in prosieguo: la «decisione ACI») e all'Autocare Europe, nella
quale la BR e la SNCB hanno una partecipazione e che effettua il trasporto
ferroviario di autoveicoli. Nelle sue memorie la Commissione inoltre si è richiamata
per la prima volta all'impresa comune Intercontainer, creata da 29 imprese
ferroviarie, tra le quali la BR e la SNCF, e che opera anch'essa sul mercato del
trasporto combinato di merci.
- 157.
- La decisione impugnata non precisa tuttavia quali siano le imprese comuni
costituite dai fondatori per prestare servizi di trasporto di passeggeri. Il Tribunale,
nell'ambito di misure d'organizzazione del procedimento, ha invitato la
Commissione a precisare quali siano le imprese comuni che operano sul mercato
del trasporto di passeggeri e alle quali, secondo il punto 51 della decisione
impugnata, partecipano i fondatori dell'ENS. Nelle sue risposte la Commissione ha
dichiarato di non aver conoscenza di altre imprese comuni delle imprese fondatrici
dell'ENS per il trasporto di passeggeri. Ha tuttavia osservato che «la SNCF, la
SNCB e la BR (e, dopo la privatizzazione di quest'ultima, la London & Continental
Railways Ltd) partecipano unitamente all'Eurostar per il trasporto viaggiatori tra
il Regno Unito e il continente», senza tuttavia sostenere che era all'impresa
Eurostar che il punto 51 faceva in realtà implicitamente riferimento. Il Tribunale
ritiene quindi che la decisione impugnata, per quanto riguarda l'asserita esistenza
di una rete di imprese comuni costituita dai fondatori per il trasporto di passeggeri,
sia viziata per difetto di motivazione.
- 158.
- Quanto alla partecipazione dei fondatori a imprese comuni per il trasporto
combinato di merci, emerge dal punto 29 della comunicazione della Commissione
del 1993 che, quando i fondatori costituiscono imprese comuni per servizi «non
complementari», la concorrenza può venire ristretta allorché detti servizi «non
complementari» vengono commercializzati in proprio dai fondatori.
- 159.
- Il Tribunale osserva che nulla nella decisione impugnata indica che gli stessi
fondatori provvedano direttamente alla commercializzazione dei servizi forniti
dall'ACI, dall'Intercontainer e dall'Autocare. Nell'ambito delle misure di
organizzazione del procedimento il Tribunale ha chiesto alle ricorrenti di precisare
se siano esse stesse o un'impresa terza a provvedere alla commercializzazione di
servizi di trasporto forniti dalle tre imprese summenzionate. Emerge dalle loro
risposte che nessuna delle imprese fondatrici assume la commercializzazione o
vende i servizi forniti dall'ACI, dall'Intercontainer o dall'Autocare. Anche se così
fosse, il Tribunale osserva che, in ogni caso, la decisione impugnata non spiega i
motivi per i quali la partecipazione di taluni o di tutti i fondatori ad una rete di
imprese comuni che opera su mercati diversi da quello dell'ENS restringerebbe la
concorrenza tra di loro sul piano della costituzione dell'ENS. Ne consegue che la
valutazione, da parte della Commissione, degli effetti aggravanti delle restrizioni
della concorrenza derivanti dall'esistenza di una rete di imprese comuni non è
sufficientemente motivata.
- 160.
- Da quanto precede consegue che, per quanto riguarda la valutazione delle
restrizioni della concorrenza derivanti dagli accordi ENS, la decisione impugnata
è viziata da un difetto o da un'insufficienza di motivazione.
Sul secondo motivo, relativo a una violazione del regolamento n. 1017/68 e del quadro
normativo istituito dalla direttiva 91/440
Argomenti delle parti
- 161.
- Le ricorrenti sostengono che la Commissione, prescrivendo la condizione di cui
all'art. 2 della decisione impugnata, si è avvalsa delle facoltà che le sono conferite
dall'art. 5 del regolamento n. 1017/68 in modo incompatibile con le disposizioni
della direttiva 91/440.
- 162.
- Infatti, la Commissione avrebbe esteso la sfera d'applicazione della direttiva dal
momento che, in virtù dell'art. 10, n. 1, i diritti d'accesso alle infrastrutture
sarebbero concessi solo alle associazioni internazionali di imprese ferroviarie, come
definite nella direttiva, e non già a qualsiasi operatore di trasporti che intende
gestire servizi ferroviari. Aggiungono che, allorché esercita le proprie facoltà ai
sensi del regolamento n. 1017/68, la Commissione ha, inoltre, l'obbligo di tener
conto degli orientamenti fondamentali della politica comune dei trasporti definiti
dal Consiglio. Il controllo giurisdizionale della valutazione da parte della
Commissione degli accordi ENS, in applicazione dell'art. 85 del Trattato, dovrebbe
quindi esercitarsi nel contesto della normativa comunitaria relativa al settore dei
trasporti ferroviari, che costituisce il quadro legislativo nel quale dovrebbe operare
la concorrenza nell'ambito di detto settore.
- 163.
- In particolare, gli elementi fondamentali della politica comune dei trasporti della
Comunità nel settore ferroviario sarebbero attualmente definiti nella direttiva
91/440, che avrebbe, per la prima volta, istituito un certo grado di concorrenza
intramodale e mirerebbe alla realizzazione dell'obiettivo principale della politica
dei trasporti ferroviari, vale a dire il miglioramento dell'efficacia dei trasporti
ferroviari e della loro competitività rispetto agli altri mezzi di trasporto. Orbene,
in virtù della direttiva, i diritti d'accesso e di transito sarebbero concessi unicamente
alle imprese che hanno lo status di impresa ferroviaria e alle associazioni
internazionali delle stesse. Inoltre la direttiva riguarderebbe solo i diritti d'accesso
all'infrastruttura e non concederebbe diritti relativi alla fornitura di servizi ferroviari
come la fornitura della trazione (motrici ed equipaggio di transito). Essa non
conterrebbe nemmeno norme che scindono la gestione delle motrici e
dell'equipaggio dalla gestione di altri servizi ferroviari, né norme relative alla
suddivisione dei servizi di trazione e al pagamento di detti servizi, il che sarebbe
conforme alla finalità della direttiva, che è quella di consentire alle imprese
ferroviarie di organizzarsi secondo modalità commerciali e di adattarsi alle
necessità del mercato, creando in particolare nuovi servizi.
- 164.
- Per i motivi che precedono, la distinzione operata dalla Commissione tra imprese
ferroviarie e operatori di trasporti costituirebbe quindi una distinzione artificiosa
poiché, per motivi che riguardano la sicurezza e la responsabilità per i rischi del
trasporto, solo le imprese ferroviarie sarebbero autorizzate a immatricolare vagoni
e a trasportare persone sull'infrastruttura ferroviaria. A parte le imprese ferroviarie
e le associazioni internazionali che esse creano, nessun altro potrebbe quindi offrire
al pubblico servizi di trasporto di passeggeri. Ciò non escluderebbe la possibilità
per un'impresa ferroviaria di mettere un intero treno a disposizione, ad esempio,
di una catena alberghiera e perfino di concedere i vagoni in locazione, ma, anche
in questa ipotesi, l'impresa ferroviaria rimarrebbe l'operatore di trasporti che si
accolla tutti i rischi inerenti ai servizi di trasporto. In questo esempio la catena
alberghiera, dal canto suo, si limiterebbe a vendere al pubblico i posti a sedere o
le cuccette in treno. Secondo le ricorrenti, l'attività essenziale delle imprese
ferroviarie non è quella di garantire un servizio di base consistente nel far circolare,
su richiesta degli operatori di trasporti, locomotori su reti ferroviarie, consentendo
così a tali operatori di agganciare vagoni a un locomotore di un'impresa ferroviaria
e di farli circolare su un determinato percorso, ma di fornire direttamente al
pubblico servizi integrati di trasporto di passeggeri.
- 165.
- D'altro canto, secondo le ricorrenti, anche se è un'impresa comune creata da
quattro imprese ferroviarie, l'ENS costituisce in realtà un'associazione
internazionale di imprese ferroviarie ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440 e non
un «operatore di trasporti». Emergerebbe dall'art. 5, n. 3, della direttiva 91/440 che
le imprese ferroviarie sono libere di costituire con «una o più» altre imprese
ferroviarie un'associazione internazionale, senza che sia imposta una forma
giuridica specifica per detta associazione. La Commissione non potrebbe nemmeno
inferire dagli accordi di gestione stipulati tra l'ENS e la SNCB che l'ENS costituisca
un operatore di trasporti. Infatti, sarebbe su base volontaria che la SNCB avrebbe
deciso, prima di rinunciare definitivamente alla linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth,
di fornire all'ENS «servizi ferroviari indispensabili», e non già a motivo di un
obbligo qualsiasi scaturente dalla direttiva 91/440 o dal diritto comunitario della
concorrenza.
- 166.
- Ne conseguirebbe che l'ENS non è un operatore di trasporti attivo su un mercato
a valle, diverso da quello sul quale operano i suoi fondatori, ma per l'appunto, dato
il suo status di associazione internazionale di imprese ferroviarie, uno strumento
tramite il quale i suoi fondatori offrono trasporti ferroviari al pubblico. Questa
distinzione del mercato ferroviario generale in un mercato a valle e in un mercato
a monte, operata dalla Commissione per dimostrare che l'ENS è un operatore di
trasporti, sarebbe tanto più artificiosa in quanto, per quel che riguarda il trasporto
di passeggeri, diversi servizi di trasporto sarebbero forniti con «treni a motrice
integrata», in cui la motrice è solo una parte inseparabile dal resto del treno,
sicché, anche sotto un profilo puramente tecnico, sarebbe impossibile distinguere
tra questi due mercati.
- 167.
- Analogamente, il fatto che l'ENS debba procurarsi la trazione presso imprese
ferroviarie per offrire i suoi servizi non la priverebbe della sua qualità di
associazione internazionale ai sensi dell'art. 3 della direttiva, poiché basterebbe che
l'ENS sia l'emanazione di dette imprese ferroviarie, che sono, per definizione, in
grado di fornire la trazione. E' ad un'associazione siffatta che è riservato il
vantaggio dei diritti d'accesso all'infrastruttura ferroviaria degli Stati membri nei
quali sono insediate le sue imprese fondatrici. Accogliere il punto di vista della
Commissione equivarrebbe invece a consentire a qualsiasi impresa di offrire servizi
di trasporto internazionali di passeggeri, mentre invece essa non è emanazione di
imprese ferroviarie e non è quindi in grado di fornire la trazione tramite le stesse.
- 168.
- Le ricorrenti aggiungono che la creazione di questa nuova categoria di operatori
di trasporti, unita al fatto che i servizi ferroviari indispensabili sono considerati
come «infrastrutture essenziali», avrebbe l'effetto di svuotare di contenuto la
direttiva 91/440, in quanto, nella presunta veste di operatore di trasporti,
un'impresa ferroviaria potrebbe in realtà richiedere l'accesso alle reti in taluni Stati
membri senza dover rispondere alle condizioni prescritte dalla direttiva, vale a dire
essere insediata in uno di detti Stati membri o avere costituito un'associazione con
un'impresa ferroviaria insediata in uno di detti Stati membri.
- 169.
- Le ricorrenti sostengono inoltre che, imponendo alle imprese ferroviarie di fornire
le motrici e il relativo equipaggio agli operatori di trasporti a condizioni tecniche
e finanziarie identiche a quelle concesse alla loro associazione, la Commissione
avrebbe messo in non cale il fatto che il diritto d'accesso all'infrastruttura è
subordinato alla condizione preliminare di poter fornire la trazione e quindi di
avere la qualifica di impresa ferroviaria o di associazione di imprese ferroviarie.
Una siffatta condizione sarebbe inoltre incompatibile con la finalità, perseguita
dalla direttiva, di garantire alle imprese ferroviarie uno status di gestore
indipendente, che consenta loro di comportarsi secondo modalità commerciali, di
adattarsi alle necessità del mercato (terzo 'considerando) e, a questo scopo, di
assicurare loro la libertà di «disciplinare le modalità della fornitura e della
commercializzazione dei servizi e stabilirne la tariffazione» le tariffe (art. 5, n. 3,
della direttiva 91/440).
- 170.
- Infine, l'UIC e la NS sostengono che la decisione impugnata ha avuto il risultato
di compromettere il diritto di costituire associazioni internazionali, in quanto la
Commissione interpreta l'art. 85, n. 1, del Trattato in modo tale che la costituzione
di qualsiasi associazione internazionale costituirebbe ormai una violazione di questo
articolo. Secondo le ricorrenti, anche se la creazione di un'associazione
internazionale potesse venir esentata dal divieto dell'art. 85, n. 1, ai sensi dell'art.
85, n. 3, resterebbe il fatto che le condizioni alle quali la Commissione ha
subordinato nella fattispecie detta esenzione, vale a dire una durata limitata a sette
anni e l'obbligo di fornire a qualsiasi operatore di trasporti i servizi ferroviari
indispensabili alle stesse condizioni praticate all'ENS, renderebbero illusoria
l'applicazione della direttiva 91/440. Le condizioni imposte dalla Commissione
costringerebbero indirettamente gli aderenti ad associazioni internazionali a fornirealla loro associazione i loro «servizi ferroviari indispensabili» a condizioni non
privilegiate, privandoli così della loro libertà di determinare le condizioni
commerciali alle quali essi forniscono i loro servizi ai terzi. Gli aderenti ad
un'associazione potrebbero quindi essere obbligati a condividere con qualsiasi terzo
il vantaggio della loro cooperazione, mentre quest'ultimo non avrebbe contribuito
né alle spese della realizzazione di un progetto innovatore né si sarebbe accollato
i rischi commerciali che ne conseguono.
- 171.
- La Commissione sostiene che l'argomento secondo il quale le norme di concorrenza
del Trattato CE non si applicherebbero ai trasporti ferroviari è contrario dalla
giurisprudenza in materia e dovrebbe quindi venire disatteso (v. sentenze della
Corte 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Francia, Racc. pag. 359, e 30 aprile
1986, cause riunite 209/84, 210/84, 211/84, 212/84 e 213/84, Asjes e a., Racc.
pag. 1425).
- 172.
- Essa sottolinea che la partecipazione combinata delle quattro imprese ferroviarie
non è nella fattispecie indispensabile per gestire le linee interessate dagli accordi
ENS. Essa ritiene che ciascuna linea sulla quale opera l'ENS potrebbe venire
gestita da un'associazione internazionale costituita da due imprese ferroviarie
insediate rispettivamente nello Stato membro di partenza e nello Stato membro di
destinazione finale. Così, la linea Londra-Francoforte/Dortmund potrebbe venire
gestita da un'associazione composta dalla BR e dalla DB, che hanno diritti
d'accesso alle infrastrutture nei loro Stati di insediamento rispettivi e diritti di
transito in Belgio, in Francia e nel tunnel sotto la Manica. Analogamente, il servizio
tra Londra e Amsterdam potrebbe venire gestito da un'associazione composta da
BR e dalla NS, che hanno diritti d'accesso nel Regno Unito e nei Paesi Bassi e
diritti di transito in Belgio, in Francia e nel tunnel sotto la Manica.
- 173.
- Secondo la Commissione, questa analisi sarebbe corroborata da tre elementi. In
primo luogo, l'ENS non sarebbe un'impresa ferroviaria ai sensi della direttiva, bensì
un operatore di trasporti che, per fornire i servizi ferroviari notturni di cui trattasi,
acquisterebbe i servizi ferroviari necessari presso imprese ferroviarie. La
Commissione non accetta l'argomento delle ricorrenti secondo il quale l'ENS
sarebbe solo uno strumento tramite il quale le imprese fondatrici potrebbero
offrire, nell'ambito legale fissato dalla direttiva 91/440, servizi internazionali di
trasporto ferroviario al pubblico. Infatti, l'ENS non eserciterebbe direttamente il
diritto concesso dalla direttiva alle associazioni internazionali di imprese ferroviarie,
vale a dire il diritto di gestire i loro treni fornendo la trazione ferroviaria di cui
dispongono, poiché deve acquistare detti servizi presso le sue imprese fondatrici e
presso la SNCB. Di conseguenza l'ENS esulerebbe dalla sfera disciplinata dalla
direttiva poiché è, in realtà, solo una variante della forma tradizionale di
cooperazione tra imprese ferroviarie e, contrariamente a quanto sostengono le
ricorrenti, l'ENS e le imprese ferroviarie interessate non opererebbero così sullo
stesso mercato. Dunque, l'argomento secondo il quale la decisione sarebbe in
contraddizione con la direttiva e amplierebbe la categoria delle imprese autorizzatead accedere all'infrastruttura ferroviaria sarebbe privo di pertinenza. A sostegno
del suo argomento, secondo il quale l'ENS e le imprese fondatrici operano su due
mercati diversi, la Commissione invoca la giurisprudenza secondo la quale si deve,
in taluni casi, distinguere tra due mercati che pur essendo connessi, rimangono
ciononostante distinti (sentenze della Corte 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73,
Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc.
pag. 223, 31 maggio 1979, causa 22/78, Hugin/Commissione, Racc. pag. 1869, e 3
ottobre 1985, causa 311/84, CBEM, Racc. pag. 3261; sentenze del Tribunale 10
luglio 1991, causa T-69/89, RTE/Commissione, Racc. pag. II-485, e causa T-70/89,
BBC/Commissione, Racc. pag. II-535).
- 174.
- Quanto all'argomento delle ricorrenti secondo il quale la distinzione tra mercato
dei servizi di trasporto e mercato dei servizi ferroviari indispensabili è tanto più
ingiustificata in quanto molti dei servizi di trasporto nel settore del trasporto
passeggeri sono svolti da «treni a motrice integrata» nei quali la motrice è una
parte indissociabile dal complesso del treno, la Commissione ribatte che la stessa
ENS ottiene solo la motrice dalle imprese fondatrici, mentre i vagoni provengono
da altra fonte.
- 175.
- In secondo luogo, la linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth sarebbe gestita dall'ENS
anche se la SNCB non ha aderito all'accordo, il che dimostrerebbe che la
partecipazione di ciascuna delle quattro imprese ferroviarie stabilite negli Stati
membri di cui trattasi non è una condizione sine qua non per la gestione dei servizi
di cui trattasi.
- 176.
- In terzo luogo, la BR, la SNCF e l'Intercontainer avrebbero formato un'impresacomune denominata ACI, specializzata nel trasporto combinato di merci tra il
Regno Unito e il continente, che non sarebbe essa nemmeno un'impresa ferroviaria
ai sensi della direttiva, bensì un operatore di trasporti, che, d'altronde, non
annovera tra i suoi azionisti che due imprese ferroviarie e che opererebbe in modo
analogo all'ENS, vale a dire acquistando i servizi ferroviari indispensabili presso
imprese ferroviarie per fornire prestazioni di trasporto.
- 177.
- La Commissione sostiene inoltre che gli operatori di trasporti che non hanno lo
status di imprese ferroviarie, e che non dispongono quindi dei diritti d'accesso
all'infrastruttura ferroviaria, devono ciononostante poter proporre prestazioni di
trasporto ferroviario acquistando da imprese ferroviarie i servizi di trazione e i
diritti d'accesso all'infrastruttura, al pari dell'ENS e dell'ACI. Ne conseguirebbe che
il diritto di offrire servizi di trasporto ferroviario di passeggeri non potrebbe essere
riservato all'ENS. Il presidente dell'ENS avrebbe d'altro canto, con lettera del 13
aprile 1994 indirizzata alla Commissione (controricorso, allegato 6), confermato
l'accordo delle imprese ferroviarie per fornire i servizi necessari ai concorrenti sulle
stesse linee. Secondo la Commissione anche prima della lettera precitata l'ENS, con
lettera del 4 giugno 1992, l'avrebbe informata della decisione delle parti notificanti
di fornire «incondizionatamente» la trazione e gli altri servizi indispensabili a
concorrenti dell'ENS che operano sulle linee gestite dall'ENS.
- 178.
- La Commissione considera d'altro canto che l'indipendenza delle imprese
ferroviarie non è affatto compromessa dalla condizione prescritta. Come tutte le
imprese comunitarie, dette imprese sarebbero soggette all'obbligo di non
discriminazione e alle norme del diritto della concorrenza, come si desumerebbe
dalle sentenze della Corte Commissione/Francia e Asjes e a., già citate.
- 179.
- Infine, la Commissione respinge la critica delle ricorrenti secondo la quale, da un
lato, essa ritiene che qualsiasi associazione internazionale rientri nella sfera
d'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato e, d'altro canto, impone alle notificanti
condizioni dissuasive, che compromettono gli obiettivi della direttiva 91/440 e la
creazione di altre associazioni internazionali. Lo stimolo alla costituzione di dette
associazioni non implicherebbe che tutte le associazioni internazionali di imprese
ferroviarie debbano automaticamente essere considerate compatibili con il diritto
comunitario della concorrenza.
Giudizio del Tribunale
- 180.
- Il Tribunale osserva che, secondo la decisione impugnata, le imprese ferroviarie
interessate sono presenti su due mercati, un mercato a monte, cioè il mercato della
fornitura dei servizi ferroviari indispensabili, e un mercato a valle, cioè il mercato
della prestazione di servizi di trasporto di passeggeri. Su quest'ultimo mercato
opererebbero non solo le imprese ferroviarie, ma anche una diversa categoria di
imprese, gli operatori di trasporti, i quali, tuttavia, per poter operare su questo
mercato, devono acquistare previamente i servizi ferroviari indispensabili forniti
dalle imprese ferroviarie sul mercato a monte. L'ENS costituirebbe, secondo la
Commissione, un esempio concreto di questa categoria di operatori di trasporti,
sicché qualsiasi trattamento privilegiato ad essa riservato dalle imprese notificanti
dovrebbe essere concesso anche a terzi, siano essi associazioni internazionali o
operatori di trasporti, alle stesse condizioni tecniche e finanziarie. Infine, secondo
l'art. 2 della decisione, i servizi indispensabili di cui trattasi riguardano la fornitura
della motrice, del relativo equipaggio e del segmento orario sulle singole reti
nazionali nonché nel tunnel sotto la Manica.
- 181.
- Si deve quindi accertare se, prescrivendo ai fondatori la condizione che i servizi
ferroviari indispensabili siano forniti non solo ad associazioni internazionali, ma
anche ad operatori di trasporti, come l'ENS, la Commissione, come sostengono le
ricorrenti, abbia applicato le norme sulla concorrenza in violazione del quadro
normativo creato dalla direttiva 91/440, sicché la decisione impugnata sarebbe
viziata da sviamento di potere o da incompetenza. Un siffatto esame implica che
si risolva in primo luogo la questione se l'ENS costituisca un operatore di trasporti,
come sostiene la Commissione, o invece un'associazione internazionale ai sensi
della direttiva 91/440, come sostengono le ricorrenti. In base alla soluzione di detta
questione si dovrà esaminare anche l'esattezza dell'analisi della Commissione sulle
restrizioni della concorrenza tra fondatori conseguenti al fatto che ciascuna delle
imprese ferroviarie aderenti agli accordi ENS potrebbe creare un'impresaspecializzata come operatore di trasporti o agire direttamente come operatore di
trasporti e fare concorrenza all'ENS acquistando dalle imprese ferroviarie
interessate gli stessi servizi ferroviari indispensabili (v. sopra, punti 147 e 148).
- 182.
- Il Tribunale osserva che nell'art. 3 della direttiva 91/440 un'associazione
internazionale è definita come «qualsiasi associazione comprendente almeno due
imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi che abbia lo scopo di fornire
prestazioni di trasporto internazionale tra Stati membri». Detta disposizione non
definisce le forme precise che deve assumere tale associazione. Infatti, l'elemento
essenziale che si desume dalla citata definizione è che deve trattarsi di una forma
di associazione che renda possibile la fornitura delle prestazioni di servizi di
trasporto internazionali, indipendentemente, quindi, dalla forma prescelta a questo
scopo. Pertanto il Tribunale ritiene che, contrariamente a quanto sostiene la
Commissione, mancando una definizione precisa nel testo della direttiva 91/440,
l'uso della nozione di «associazione internazionale» non possa essere riservato, alle
sole forme d'associazione aventi natura di «cooperazione» tra imprese ferroviarie
(«accordi tradizionali di gestione in comune»), escludendone qualsiasi altra forma
di società, come un'impresa comune di natura cooperativa o addirittura di natura
concentrativa.
- 183.
- Questa conclusione non è inficiata dall'argomento secondo il quale, in base all'art.
2 della direttiva 91/440, questa si applica soltanto alle imprese ferroviarie, vale a
dire alle sole imprese la cui attività principale è il trasporto di merci e/o di
viaggiatori per ferrovia e che provvedono direttamente alla trazione (art. 3 della
direttiva 91/440), sicché l'ENS, in quanto acquista la trazione dalle imprese
notificanti, non potrebbe avvalersi delle disposizioni della direttiva e della qualità
di associazione internazionale. In primo luogo, come la Commissione stessa ha
sottolineato nelle sue memorie, al momento dell'adozione della direttiva 91/440 è
stato precisato, in una dichiarazione da essa fatta congiuntamente al Consiglio, che
la nozione di trazione non implicava necessariamente la proprietà di quest'ultima.
Anche se siffatte dichiarazioni sono prive di valore giuridico, sta di fatto che la
Commissione già si attiene a questa dichiarazione nella sua prassi decisionale in
materia, come emerge dal punto 6 della sua decisione 24 febbraio 1993,
93/174/CEE, relativa ad un procedimento ai sensi dell'art. 85 del Trattato CEE
(IV/34.494 - Strutture tariffarie nei trasporti combinati di merci) (GU L 73,
pag. 38), secondo il quale «si deve intendere per impresa ferroviaria qualsiasi
impresa stabilita o che intende stabilirsi in uno Stato membro e che dispone dei
mezzi di trazione ferroviaria, fermo restando che il concetto di trazione non implica
necessariamente la proprietà del relativo materiale, né l'impiego del proprio
personale».
- 184.
- In secondo luogo, poiché, come si è rilevato, un'associazione internazionale può
assumere la forma di impresa comune cooperativa, come l'ENS, deriva dalla natura
stessa di detta forma che i fondatori, in qualità di imprese ferroviarie che
esercitano i diritti loro conferiti dalla direttiva, possono, invece di dotare
direttamente la loro impresa comune del materiale e del personale necessario perlo svolgimento della sua attività sul mercato, fornirli ad essa in base ad accordi di
cooperazione con essa stipulati, senza che tale scelta di organizzazione del
funzionamento dell'impresa comune possa incidere sulla sua qualificazione giuridica
di associazione internazionale ai sensi della direttiva 91/440. Infatti, come hanno
spiegato le ricorrenti nelle risposte scritte ai quesiti del Tribunale e nel corso
dell'udienza, senza essere contraddette dalla Commissione, la scelta di fornire
all'ENS le motrici e i relativi equipaggi in base ad accordi di gestione era dovuta
unicamente a considerazioni di ordine fiscale e non già al fatto che l'ENS si
considerava operare sul mercato come operatore di trasporti. Il fatto che l'ENS
non sia registrata nel Regno Unito come impresa ferroviaria, come hanno
comunicato le ricorrenti nelle loro risposte ai quesiti scritti del Tribunale, non
incide affatto sulla sua qualificazione giuridica come associazione internazionale,
in quanto, come la stessa Commissione ha dichiarato all'udienza, le licenze
ferroviarie delle imprese fondatrici sono sufficienti affinché i treni dell'ENS possano
circolare sulle linee di cui trattasi.
- 185.
- In terzo luogo, emerge dal fascicolo che, come hanno sostenuto le ricorrenti, nel
contesto economico del settore ferroviario l'attività di operatore di trasporti è
ancora un'attività non praticata nel ramo passeggeri. D'altro canto, né nella
decisione impugnata né nelle sue memorie la Commissione ha fornito esempi di
una siffatta categoria di imprese in materia di trasporto ferroviario di passeggeri.
Il riferimento della Commissione all'impresa ACI non è pertinente sotto questo
aspetto. Infatti, tale riferimento non tiene conto delle particolarità del mercato
ferroviario del trasporto di passeggeri, che si distingue nettamente dal mercato del
trasporto combinato di merci nel quale l'ACI opera effettivamente come operatore
di trasporti. In particolare, nel mercato del trasporto combinato di merci le imprese
ferroviarie non vendono prestazioni di trasporto direttamente ai caricatori, salvo
in rarissimi casi di spedizioni molto consistenti. In questo mercato le prestazioni di
trasporto combinato sono organizzate e vendute ai caricatori da operatori di
trasporti combinato, che eventualmente sono imprese controllate da imprese
ferroviarie. Questi operatori sono imprese di trasporto che dispongono di materiale
specifico, vale a dire apparecchi per la manutenzione e vagoni speciali, e che, per
realizzare le loro prestazioni di servizi, devono acquistare i servizi di trazione
ferroviaria e l'accesso alle infrastrutture presso le imprese ferroviarie che sono le
uniche in grado di fornirli (v. punti 6-8 della decisione ACI, citata, e decisione della
Commissione 29 marzo 1994, 94/210/CE, riguardante un procedimento a termini
degli artt. 85 e 86 del Trattato CE (IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN) (GU L 104, pag.
34, punti 10-12).
- 186.
- Orbene, mentre attualmente il mercato ferroviario del trasporto combinato di merci
è caratterizzato da una certa apertura, nel senso che le imprese ferroviarie non
sono le uniche ad operarvi, la stessa cosa non si verifica sul mercato del trasporto
di passeggeri, ove operano unicamente le imprese ferroviarie e, in certa misura, le
associazioni internazionali delle stesse.
- 187.
- Ne consegue che la Commissione non può validamente richiamarsi alle
caratteristiche di un mercato separato e distinto, vale a dire il mercato del trasporto
combinato di merci, onde giustificare la qualifica dell'ENS come operatore di
trasporti.
- 188.
- Questa conclusione non può nemmeno venire inficiata dal fatto che l'ENS doveva
inizialmente servire la linea Bruxelles-Glasgow/Plymouth, mentre la SNCB, dalla
quale l'ENS aveva ottenuto il diritto d'accesso all'infrastruttura belga, non rientra
tra i suoi fondatori. Infatti, come hanno osservato le ricorrenti, si trattava nella
fattispecie di un accordo di cooperazione tradizionale tra varie reti. Inoltre, la
possibilità dell'ENS, in quanto associazione internazionale ai sensi della direttiva
91/440, di stipulare siffatti accordi con imprese ferroviarie terze per ottenere un
accesso contrattuale alla loro infrastruttura non è compromessa da detta direttiva.
- 189.
- Il Tribunale ritiene - senza dover esaminare se la Commissione abbia commesso
uno sviamento di potere o se la decisione impugnata sia viziata per incompetenza
- che emerga da quanto precede che la tesi della Commissione relativa alla
qualificazione giuridica dell'ENS in quanto operatore di trasporti è fondata su
premesse erronee. D'altro canto, poiché, come si è rilevato, l'attività di operatore
di trasporti è un'attività estranea alle realtà attuali del mercato ferroviario del
trasporto di passeggeri, la tesi della Commissione relativa alle restrizioni della
concorrenza tra fondatori connesse al fatto che ciascuno di loro potrebbe operare
sul mercato di cui trattasi, in quanto operatore di trasporti, in concorrenza con
l'ENS e gli altri fondatori (v. sopra, punto 147), parte del pari dalle stesse premesse
erronee e non può neanch'essa venire accolta (v. sopra, punto 148).
Sul terzo motivo, relativo alla sproporzionalità e alla superfluità della condizione
imposta nell'art. 2 della decisione impugnata
Argomenti delle parti
- 190.
- L'EPS, l'ENS e la SNCF sostengono che la Commissione, imponendo alle
notificanti l'obbligo di fornire ad altre associazioni internazionali e ad altri operatori
di trasporti gli stessi servizi ferroviari indispensabili che forniscono all'ENS, avrebbe
proceduto ad un'applicazione erronea della teoria delle «infrastrutture essenziali»
in quanto, a parte la fornitura dei segmenti orari, prescritta dalla direttiva 91/440
a determinate condizioni, nessuno dei servizi forniti dall'ENS può soddisfare le
condizioni per l'applicazione di questa teoria. La NS aggiunge a questo proposito
che un siffatto obbligo avrebbe l'effetto non solo di compromettere gli sforzi
compiuti dalle imprese ferroviarie per costituire associazioni internazionali, ma
anche di obbligarle a condividere con terzi i frutti della loro cooperazione mentre
questi ultimi non hanno dovuto accollarsi i rischi commerciali che vi sono connessi.
Secondo la NS, gli effetti economici dell'obbligo delle imprese ferroviarie di fornire
ad operatori di trasporti servizi indispensabili, a condizioni che esse non possono
determinare liberamente, equivarrebbe ad un esproprio.
- 191.
- Le ricorrenti sostengono inoltre che la teoria delle infrastrutture essenziali si
applica solo nell'ambito dell'art. 86, allorché un'impresa rifiuta ai concorrenti
l'accesso ad impianti o a servizi che sono essenziali tanto per la competitività del
concorrente quanto per l'esistenza della concorrenza.
- 192.
- Nella fattispecie la Commissione non avrebbe fatto distinzione tra gli impianti o i
servizi che presentano semplicemente un vantaggio per i concorrenti e quelli che
sono essenziali per la conservazione della concorrenza. In particolare quest'ultima
condizione non sarebbe stata esaminata, in quanto, da un lato, anche se il possesso
o il controllo dell'infrastruttura possono considerarsi «impianto o servizio
essenziale», l'accesso all'infrastruttura medesima è garantito alle associazioni
internazionali dalla direttiva 91/440 e, d'altro canto, per quanto riguarda le motrici
impiegati per i servizi notturni attraverso il tunnel sotto la Manica e il personale
di guida o di gestione, la decisione non contiene la minima prova che le imprese
ferroviarie vi abbiano un accesso esclusivo o che qualsiasi concorrente attuale o
potenziale abbia difficoltà ad ottenerle. A questo proposito l'ENS e l'EPS
sostengono che le motrici concepite specialmente per la traversata del tunnel sotto
la Manica o che possono circolarvi potrebbero venire acquistate presso i costruttori
o prese in locazione presso altri gestori di servizi ferroviari su un mercato libero.
La Commissione non avrebbe nemmeno esaminato la questione della disponibilità
delle motrici o del personale viaggiante e non avrebbe dimostrato che vi è penuria
di personale ferroviario qualificato. Inoltre, la condizione imposta obbligherebbe
le imprese ferroviarie a fornire i servizi ferroviari necessari ad associazioni
internazionali e ad operatori di trasporti sulla loro rete, vale a dire oltre e fuori gli
itinerari di cui trattasi.
- 193.
- Le ricorrenti considerano poi che la condizione imposta non è necessaria. Da un
lato, sarebbe priva di rapporto con la prima restrizione della concorrenza
identificata nella decisione, vale a dire quella che esisterebbe tra le parti a seguito
della creazione dell'impresa comune. D'altro canto, non avrebbe alcuna
giustificazione per quanto riguarda la restrizione di concorrenza nei confronti dei
terzi, scaturente dalla posizione dominante di cui godrebbero le società madri
dell'ENS nella fornitura dei servizi ferroviari nel loro Stato membro d'origine.
Anzitutto, nessuna delle imprese ferroviarie avrebbe instaurato rapporti esclusivi
con l'ENS, sicché esse sarebbero libere di far fruire qualsiasi altra impresa delle
loro motrici, del loro personale e di tutta la rete ferroviaria per la quale godono
di diritti. D'altro canto, poiché i mercati dei viaggi d'affari e dei viaggi turistici sugli
itinerari di cui trattasi sono del pari sfruttati dai trasporti aerei, dagli autobus e
dagli autoveicoli privati, l'ENS non occuperebbe una posizione dominante e il
diniego di fornire a un terzo i servizi contemplati dalla decisione non avrebbe
quindi effetto sulla concorrenza su detti mercati a valle. Ne conseguirebbe che non
è indispensabile che un futuro prestatore di servizi di trasporto di viaggiatori
ottenga i servizi ferroviari di cui trattasi per essere presente sul mercato, come
definito nella decisione. Comunque sia, la Commissione non avrebbe fornito alcuna
prova proveniente da terzi, in particolare da operatori attuali o potenziali di serviziconcorrenti, a sostegno della sua affermazione secondo la quale l'impresa comune
rischia di collocare gli altri operatori in posizione sfavorevole. La preoccupazione
della Commissione sarebbe quindi puramente ipotetica.
- 194.
- La Commissione ricorda in primo luogo che una condizione analoga è stata
imposta dalla decisione ACI, in quanto l'ACI è un'impresa comune della BR, della
SNCF e della Intercontainer per il trasporto di merci tra il Regno Unito e il
continente, e invoca il fatto che detta decisione non è stata impugnata da parte
delle imprese fondatrici.
- 195.
- La Commissione precisa inoltre che la condizione imposta non prescrive la
fornitura ai terzi, da parte delle imprese fondatrici dell'ENS, di tutti i servizi che
queste forniscono alla loro impresa controllata comune (pulizia, vendita) e, in
particolare, che nessun obbligo è imposto alle imprese fondatrici dell'ENS per
quanto riguarda i vagoni, il cui costo d'acquisto costituisce tuttavia, secondo le
stesse imprese fondatrici, il principale ostacolo all'entrata sul mercato.
- 196.
- Essa osserva d'altro canto che l'accesso all'infrastruttura ferroviaria è attualmente
controllato dalle imprese ferroviarie in veste di gestori dell'infrastruttura e che
l'accesso all'infrastruttura costituisce una barriera importante per l'entrata nel
segmento ferroviario del mercato di cui trattasi. Poiché i gestori dell'infrastruttura
e l'impresa ferroviaria costituiscono un'entità distinta, l'obbligo derivante per dette
imprese dalla condizione prescritta sarebbe privo d'effetto.
- 197.
- Quanto alle motrici specializzate con il loro equipaggio, essa osserva che, pur se
possono teoricamente appartenere ad enti diversi dalle imprese ferroviarie
fondatrici dell'ENS e potrebbero eventualmente venire acquistate o affittate dagli
operatori di trasporti, solo le imprese ferroviarie fondatrici dell'ENS le possiedono
effettivamente. Esisterebbe quindi un'impossibilità reale e pratica di trovare
un'alternativa per gli operatori di trasporti. In queste condizioni sarebbe innegabile
che, sul mercato dei servizi essenziali, le imprese ferroviarie occupano una
posizione dominante, il che, in base alla giurisprudenza della Corte e del Tribunale
(sentenze Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione,
CBEM, RTE/Commissione, e BBC/Commissione, già citate), giustificherebbe la
condizione imposta.
- 198.
- Quanto alla critica relativa alla sproporzionalità della condizione imposta, essa
sottolinea che il diritto d'accesso all'infrastruttura, riservato dalla direttiva alle
imprese ferroviarie e alle associazioni internazionali di dette imprese, non significa
che altri operatori di trasporti non possano gestire servizi identici a quelli proposti
dall'ENS. Poiché le sole imprese ferroviarie hanno accesso all'infrastruttura e il
nuovo venuto non è autorizzato dalla direttiva a chiedere direttamente un
segmento orario ai gestori delle infrastrutture di cui trattasi, le imprese ferroviarie
dovrebbero fornire un segmento orario agli operatori onde assicurare loro l'accesso
al mercato. Inoltre, solo i servizi ferroviari indispensabili per entrare sul segmento
ferroviario dei mercati pertinenti sarebbero interessati dalla condizione imposta,sicché questa non sarebbe sproporzionata e consentirebbe di garantire la presenza
di più operatori di trasporti ferroviario al fine di intensificare la concorrenza con
altri modi di trasporto.
- 199.
- La Commissione contesta, d'altro canto, l'interpretazione secondo la quale la
condizione imposta alle imprese ferroviarie interessate le obbligherebbe a fornire
i servizi ferroviari indispensabili su tutte le reti, vale a dire oltre le linee di cui
trattasi. L'obbligo suddetto riguarderebbe infatti solo l'accesso ai mercati designati
nella decisione impugnata.
- 200.
- Infine, la Commissione sostiene che il carattere non esclusivo dell'accordo tra le
imprese ferroviarie e l'ENS è privo di qualsiasi pertinenza. Infatti, poiché
nell'ambito dell'accordo le imprese ferroviarie condividono le perdite e i profitti
dell'ENS, sarebbe poco probabile che queste stesse imprese intendano fornire
servizi a concorrenti potenziali.
- 201.
- Il Regno Unito, interveniente sostiene che la condizione imposta non poteva
considerarsi indispensabile poiché, al punto 65 della sua decisione, la Commissione
aveva già ritenuto che le restrizioni della concorrenza fossero necessarie nella
fattispecie. La giustificazione invocata, relativa alla necessità di garantire la
presenza sul mercato di operatori di trasporti ferroviario concorrenti dell'ENS,
sarebbe inoltre inadeguata in quanto non esisterebbero siffatti operatori
concorrenti. Per questo motivo la Commissione avrebbe alterato le condizioni di
concorrenza incoraggiando taluni operatori, in modo artificioso, a penetrare sul
mercato, cosa che non le è consentita in base all'art. 13 del regolamento n. 1017/68.
- 202.
- La decisione contestata sarebbe del pari viziata da un difetto di motivazione, in
quanto non esporrebbe in modo adeguato e sufficiente i motivi per i quali la
Commissione ha applicato la teoria delle «infrastrutture essenziali». Comunque sia,
le condizioni prescritte per l'applicazione di questa teoria non sussisterebbero. Da
un lato, poiché le imprese ferroviarie non occupano una posizione dominante sui
mercati indicati dalla Commissione nella sua decisione, i servizi ferroviari di cui
trattasi non possono definirsi essenziali per l'ingresso dei concorrenti su detti
mercati. La giustificazione della condizione imposta, fondata sulla segmentazione
dei mercati di cui trattasi, dimostrerebbe d'altro canto l'imperfezione del
ragionamento della Commissione, che sotto questo aspetto sarebbe in
contraddizione con l'analisi del mercato esposta nella decisione. D'altro canto,
poiché indica nella sua decisione che gli aderenti agli accordi ENS devono fornire
i «servizi ferroviari indispensabili» ai nuovi venuti se questi ultimi non sono in
grado di fornirli direttamente, la Commissione riconoscerebbe implicitamente che
le imprese ferroviarie non sono le uniche che controllano gli impianti e i servizi
l'accesso ai quali è considerato essenziale, sicché la condizione imposta sarebbe
ingiustificata in fatto.
- 203.
- Rispondendo al Regno Unito, la Commissione deduce, anzitutto, che la
constatazione che un accordo che crea un'impresa comune comporta restrizioni di
concorrenza ritenute necessarie non significa che tutte le restrizioni siano
indispensabili. La condizione imposta sarebbe per l'appunto destinata ad evitare
che le restrizioni di concorrenza eccedano ciò che è indispensabile. D'altro canto,
la condizione imposta rifletterebbe una preoccupazione distinta dalla teoria delle
«infrastrutture essenziali», mirante nella fattispecie a consentire che le condizioni
di esenzione prescritte dall'art. 85, n. 3, del Trattato e dell'art. 5 del regolamento
n. 1017/68 siano soddisfatte.
- 204.
- Infine, la Commissione osserva che, su un mercato composito come quello definito
nella decisione, non è necessario che le barriere all'accesso siano erette su tutti
segmenti del mercato. Adottando questo criterio ne conseguirebbe che, in caso di
prevalenza di un modo di trasporto su un mercato multimodale, solo gli ostacoli
all'accesso dei terzi a questo modo di trasporto rientrerebbero nell'art. 85 del
Trattato, mentre gli altri modi esulerebbero dall'applicazione del diritto della
concorrenza.
Giudizio del Tribunale
- 205.
- Il Tribunale osserva che, secondo il punto 79 della decisione contestata, la
condizione di cui all'art. 2 del suo dispositivo è stata imposta onde evitare che le
restrizioni di concorrenza eccedano quanto è indispensabile.
- 206.
- Orbene, come risulta dall'esame del primo e del secondo motivo effettuato dal
Tribunale, si deve ritenere che la Commissione non abbia valutato correttamente
e sufficientemente nella decisione impugnata il contesto economico e giuridico nel
quale rientrano gli accordi ENS. Di conseguenza non è dimostrato che gli accordi
ENS siano restrittivi della concorrenza, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato e,
quindi necessitino di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Pertanto,
mancando nella decisione impugnata elementi di analisi pertinenti relativi alla
struttura e al funzionamento del mercato sul quale opera l'ENS, nonché il grado
di concorrenza prevalente su detto mercato e, di conseguenza, alla natura e
all'ampiezza delle asserite restrizioni della concorrenza, la Commissione non era
in grado di valutare se la condizione imposta dall'art. 2 della decisione impugnata
sia o meno indispensabile nell'ambito di un'esenzione eventuale ai sensi dell'art. 85,
n. 3, del Trattato.
- 207.
- Tuttavia, anche nell'ipotesi in cui la Commissione avesse proceduto ad una
valutazione sufficiente e corretta delle restrizioni della concorrenza di cui trattasi,
si dovrebbe esaminare se, imponendo alle parti notificanti la condizione che i
segmenti orari, le motrici e il relativo equipaggio siano forniti ai terzi alle stesse
condizioni praticate all'ENS, in quanto sono indispensabili o costituiscono, come
hanno esposto le parti nelle loro memorie e all'udienza, infrastrutture essenziali,
la Commissione abbia correttamente applicato l'art. 85, n. 3, del Trattato.
- 208.
- A questo proposito il Tribunale osserva che emerge dalla giurisprudenza relativa
all'applicazione dell'art. 86 del Trattato che un prodotto o un servizio può
considerarsi essenziale o indispensabile solo se non esistano sostituti reali o
potenziali (sentenza della Corte 6 aprile 1995, cause riunite C-241/91 P e C-242/91
P, RTE e ITP/Commissione, Racc. pag. I-743, punti 53 e 54, e sentenza del
Tribunale 12 giugno 1997, causa T-504/93, Tiercé Ladbroke/Commissione, Racc.
pag. II-923, punto 131).
- 209.
- Di conseguenza, e trattandosi, come nella fattispecie, di un accordo che crea
un'impresa comune rientrante nella sfera dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il Tribunale
ritiene che le imprese madri e/o l'impresa comune così creata possano considerarsi
in possesso di infrastrutture e di prodotti o di servizi «indispensabili» o «essenziali»
per l'accesso al mercato pertinente solo se tali infrastrutture, prodotti o servizi non
siano «intercambiabili» e se, a motivo delle loro caratteristiche particolari, e
segnatamente del costo proibitivo della loro riproduzione e/o del tempo ragionevole
necessario a questo scopo, non vi siano valide alternative per i concorrenti
potenziali dell'impresa comune, che si troverebbero per questo esclusi dal mercato.
- 210.
- Alla luce delle considerazioni che precedono e per analogia con la giurisprudenza
summenzionata (v. supra, punto 208) si deve esaminare, da un lato, se la
Commissione potesse validamente qualificare nella fattispecie la fornitura, da parte
dei fondatori, all'ENS a) dei segmenti orari, b) delle motrici e c) dei relativiequipaggi come servizi «essenziali» da offrire a terzi alle stesse condizioni praticate
all'ENS e, d'altro lato, se in questo modo essa abbia sufficientemente motivato la
sua decisione. Infine, sulla base di questo esame, si deve anche verificare la
fondatezza dell'analisi, operata dalla Commissione, delle asserite restrizioni della
concorrenza a danno dei terzi derivanti dai vincoli privilegiati tra i fondatori e
l'ENS (v. supra, punto 151).
- 211.
- Per quanto riguarda, in primo luogo, i segmenti orari, si deve rilevare che, anche
se nell'art. 2 della decisione impugnata si dichiara che le imprese notificanti
forniscono i segmenti orari, «per quanto necessario, a qualsiasi associazione
internazionale di imprese ferroviarie», ciò non toglie che, secondo la
giurisprudenza, il dispositivo di una decisione va letto alla luce della motivazione
su cui si fonda, vale a dire, nella fattispecie, alla luce del punto 81 della decisione
impugnata. Orbene, emerge da detto punto 81 che le imprese notificanti «non sono
tuttavia tenute a fornire un segmento orario se il richiedente interviene in qualità
di associazione di imprese ferroviarie ai sensi dell'articolo 10 della direttiva
91/440/CEE e può quindi chiedere direttamente tale segmento ai gestori delle
infrastrutture di cui trattasi». Di conseguenza, un siffatto obbligo viene imposto
dalla decisione impugnata solo nel caso in cui i terzi costituissero non già
associazioni internazionali, bensì, come sostiene la Commissione, operatori di
trasporti, come l'ENS. Tuttavia, da un lato, come si è or ora rilevato, l'ENS non è
un operatore di trasporti, ma un'associazione internazionale ai sensi della direttiva
91/440. D'altro lato, la nozione di operatore di trasporti è una nozione estranea alleattuali realtà del mercato ferroviario del trasporto di passeggeri. Di conseguenza,
la condizione in esame, in quanto mira ad obbligare i fondatori che sono già in
possesso dei segmenti orari a fornirli a terzi operanti sul mercato in quanto
operatori di trasporti, essendo fondata su premesse erronee, è priva di fondamento.
- 212.
- Per quel che riguarda, in secondo luogo, la fornitura delle motrici, si deve ricordare
che, come è stato sottolineato, affinché le motrici vengano considerate
infrastrutture essenziali o indispensabili è necessario che lo siano per i concorrenti
dell'ENS nel senso che, se non ne disponessero, questi ultimi non sarebbero in
grado né di accedere al mercato di cui trattasi né di continuare ad operarvi.
Orbene, poiché, da un lato, la decisione ha definito il mercato di cui trattasi come
il mercato intermodale del trasporto delle persone che viaggiano per ragioni
professionali e quello, del pari intermodale, dei passeggeri che viaggiano per
diporto e, d'altro lato, su questi due mercati intermodali la quota di mercato
dell'ENS non supera il 7-8% secondo la Commissione, o neppure il 5% secondo
la notifica delle parti, non si può ammettere che l'eventuale rifiuto delle imprese
notificanti di fornire a concorrenti dell'ENS motrici speciali per il transito nel
tunnel sotto la Manica abbia l'effetto di escluderli dal mercato di cui trattasi, come
definito nella decisione impugnata. Infatti non è dimostrato che un'impresa che
detiene una quota di mercato così esigua sia in grado di esercitare una qualsiasi
influenza sul funzionamento e sulla struttura del mercato considerato.
- 213.
- Solo se ci si riferisse ad un mercato completamente diverso, vale a dire il mercato
intramodale del trasporto ferroviario degli uomini d'affari e dei turisti, sul quale le
imprese ferroviarie detengono attualmente una posizione dominante, il rifiuto di
fornire motrici potrebbe eventualmente avere effetti sulla concorrenza. Tuttavia,
si deve sottolineare che non è il detto mercato intramodale che in definitiva è stato
assunto dalla Commissione come mercato pertinente, ma il mercato intermodale
(v. punti 17-27 della decisione impugnata). Solo nella fase scritta la Commissione
ha fatto richiamo per la prima volta al mercato intramodale dei servizi ferroviari
in quanto segmento del mercato intermodale del trasporto di uomini d'affari e di
turisti per giustificare l'obbligo di fornire motrici a concorrenti dell'ENS imposto
alle imprese notificanti. Orbene, anche se non si può escludere che l'analisi degli
effetti di un accordo possa effettuarsi tanto su un mercato principale quanto su uno
dei suoi segmenti, ciò non toglie che sia la distinzione tra mercato principale e
segmento (o segmenti) di detto mercato sia i motivi che giustificano una siffatta
distinzione devono emergere in modo chiaro e non ambiguo da una decisione ai
sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il che non si verifica nella fattispecie.
- 214.
- Anche supponendo che le spiegazioni fornite a questo proposito dalla Commissione
nell'ambito della fase scritta non vertano in definitiva su una nuova definizione del
mercato pertinente, come definito nei punti 17-27 della decisione impugnata, ma
mirino invece a chiarire ulteriormente detta definizione, resta il fatto che la
valutazione della Commissione è nella fattispecie viziata da un difetto di
motivazione.
- 215.
- Infatti, come hanno sostenuto le ricorrenti, la decisione impugnata non contiene
elementi d'analisi che dimostrino il carattere essenziale o indispensabile delle
motrici di cui trattasi. In particolare, la lettura della decisione impugnata non
consente di concludere che i terzi non possano procurarsi siffatte motrici o
direttamente presso i costruttori o indirettamente, acquistandole o affittandole da
imprese terze. Il fascicolo non contiene nemmeno una corrispondenza della
Commissione con terzi dalla quale emerga che questi ultimi sono nell'impossibilità
di procurarsi le motrici di cui trattasi sul mercato. Orbene, come hanno sottolineato
le ricorrenti, qualsiasi impresa che intenda gestire gli stessi servizi ferroviari
dell'ENS avvalendosi del tunnel sotto la Manica può liberamente acquistare o
affittare dette motrici sul mercato. Inoltre, emerge dal fascicolo che i contratti di
fornitura delle motrici stipulati tra le imprese notificanti e l'ENS non contengono
alcuna esclusiva a favore dell'ENS, e quindi ciascuna impresa notificante era libera
di fornire le stesse motrici a terzi e non solo all'ENS.
- 216.
- Occorre aggiungere a questo proposito che la Commissione non ha contestato il
fatto che i terzi possono liberamente acquistare o affittare le motrici di cui trattasi
sul mercato, ma si è limitata a considerare che si tratta, in realtà, di una possibilità
puramente teorica e che solo le imprese notificanti sono effettivamente in possesso
di dette motrici. Questo argomento della Commissione non può tuttavia venire
accolto. Il fatto che le imprese notificanti siano le prime ad aver acquisito sul
mercato le motrici di cui trattasi non significa che siano le sole a poterle acquistare.
- 217.
- Ne consegue che la valutazione, da parte della Commissione, del carattere
essenziale o indispensabile delle motrici speciali per attraversare il tunnel sotto la
Manica e, quindi, l'obbligo imposto ai fondatori di fornire siffatte motrici a terzi è
viziato da un difetto o quantomeno da un'insufficienza di motivazione.
- 218.
- Per le stesse ragioni già esposte, l'obbligo imposto ai fondatori di fornire del pari
a terzi l'equipaggio delle motrici speciali per l'attraversamento del tunnel sotto la
Manica è inficiato dagli stessi vizi di difetto o di insufficienza di motivazione.
- 219.
- Ne consegue che la decisione impugnata, in quanto impone alle ricorrenti l'obbligo
di fornire a terzi concorrenti dell'ENS gli stessi «servizi indispensabili» che esse
forniscono a questa associazione, è viziata da un difetto o quantomeno da
un'insufficienza di motivazione.
- 220.
- Risulta del pari da quanto precede che nemmeno l'analisi, operata dalla
Commissione, delle restrizioni della concorrenza nei confronti dei terzi derivanti dai
rapporti privilegiati dei fondatori con l'ENS è fondata (v. sopra, punti 151 e 152).
Infatti, poiché, come è stato dimostrato in precedenza, l'ENS non è un operatore
di trasporti, il mercato ferroviario può in definitiva venir scisso solo in due mercati
di servizi distinti, vale a dire un mercato integrato di prestazioni di servizi di
trasporto di passeggeri, sul quale operano solo imprese ferroviarie e le loro
associazioni internazionali, e un mercato dell'accesso all'infrastruttura edell'esercizio della medesima, gestito da titolari di infrastrutture, ai sensi della
direttiva 91/440 (v. sopra, ambito giuridico, punti 1-6). A questo proposito si deve
aggiungere che l'argomento prospettato dalla Commissione all'udienza, secondo il
quale emergerebbe dal punto 55 della sentenza del Tribunale 21 ottobre 1997,
causa T-229/94, Deutsche Bahn/Commissione (Racc. pag. II-1689), che il mercato
dei servizi ferroviari costituisce un sottomercato distinto del mercato dei trasporti
ferroviari in generale, non è fondato, in quanto la considerazione formulata dal
Tribunale in quella causa si riferiva al solo mercato ferroviario del trasporto
combinato. Quindi l'analisi delle restrizioni della concorrenza nei confronti dei terzi
doveva venire effettuata in relazione ai due mercati suddetti.
- 221.
- Così, per quel che riguarda in primo luogo l'accesso all'infrastruttura (segmenti
orari), il Tribunale osserva che, anche se l'accesso dei terzi a detta infrastruttura
può in linea di massima venire ostacolato quando è controllato da imprese
concorrenti, ciò non toglie che l'obbligo delle imprese ferroviarie che sono nel
contempo esercenti dell'infrastruttura, di consentire l'accesso a detta infrastruttura,
a condizioni eque e non discriminatorie, ad associazioni internazionali concorrenti
dell'ENS è espressamente sancito e garantito dalla direttiva 91/440. Di
conseguenza, gli accordi ENS non possono, per definizione, ostacolare l'accesso dei
terzi all'infrastruttura. Quanto alla fornitura all'ENS delle motrici speciali per
l'attraversamento del tunnel sotto la Manica e dei relativi equipaggi, il semplice
fatto di fruire di tale servizio potrebbe ostacolare l'accesso dei terzi al mercato a
valle soltanto se le dette motrici e i loro equipaggi dovessero considerarsi
infrastrutture essenziali. Orbene, poiché le motrici speciali e i loro equipaggi, per
i motivi espressi in precedenza (v. punti 210-215), non possono qualificarsi
infrastrutture essenziali, il fatto che gli accordi di gestione dei servizi dei treni
notturni prevedano la loro fornitura all'ENS non può considerarsi comportare una
restrizione della concorrenza nei confronti dei terzi. Di conseguenza, nemmeno
questa analisi della Commissione sulle restrizioni della concorrenza nei confronti
dei terzi è fondata (v. sopra, punti 150 e 151).
Sul quarto motivo, relativo all'insufficienza della durata dell'esenzione concessa
Argomenti delle parti
- 222.
- Le ricorrenti sottolineano che gli accordi ENS vertono su un investimento
importante a lungo termine e che il rendimento del progetto si fonda sul
conseguimento di un vantaggioso finanziamento, durante 20 anni, per l'acquisto di
materiale rotabile particolare, sicché la limitazione dell'esenzione a una durata di
otto anni sarebbe inadeguata. A questo proposito, il riferimento nella decisione al
termine ritenuto necessario da talune imprese ferroviarie per garantire la redditività
di un altro accordo, relativo a servizi di trasporto combinato di merci attraverso il
tunnel sotto la Manica sarebbe privo di pertinenza poiché riguarda un'impresa
comune che opera in un settore diverso da quello dell'ENS e alla quale non
aderisce alcuna delle parti notificanti.
- 223.
- Quanto alla giustificazione invocata al punto 73 della decisione, secondo la quale
la durata dell'esenzione dipenderebbe in particolare dal periodo durante il quale
si può ragionevolmente ritenere che le condizioni di funzionamento del mercato
non saranno modificate sensibilmente, le ricorrenti ritengono che la Commissione
non fornisca alcun elemento che consenta di supporre che siffatte modifiche
interverranno alla scadenza del periodo di esenzione, mentre i rischi finanziari
sarebbero aggravati dalla durata relativamente breve dell'esenzione.
- 224.
- Le ricorrenti aggiungono, a questo proposito, che nella sua prassi decisionale la
Commissione ha sempre considerato che le imprese comuni che richiedono notevoli
investimenti a lungo termine, e la cui finalità è quella di sviluppare un prodotto
nuovo, hanno necessariamente bisogno di un lungo periodo per rendere redditizio
il capitale investito. Esse ritengono che la considerazione esposta nella decisione,
secondo la quale l'acquisto del materiale in comune sarebbe dissociabile dalle
modalità di gestione commerciale dello stesso sia priva di fondamento nella
fattispecie poiché il materiale rotabile impiegato dall'ENS non può servire che a
collegamenti tra il Regno Unito e il continente. Per tutte queste ragioni le
ricorrenti concludono che la decisione impugnata è viziata da errore manifesto di
valutazione e/o da un difetto o insufficienza di motivazione.
- 225.
- La Commissione espone che la durata di un'esenzione va determinata in
considerazione delle condizioni del mercato esistenti al momento in cui la decisione
viene adottata, tenendo conto delle modifiche ragionevolmente prevedibili che
possono verificarsi sul mercato di cui trattasi. Essa ritiene che, nella fattispecie, la
durata d'esenzione concessa, vale a dire dieci anni a decorrere dalla notifica e otto
anni a decorrere dalla data di adozione della decisione, consenta di conciliare
previsioni economiche realistiche, da un lato, e la necessità di certezza giuridica
delle imprese dall'altro. Infatti si desumerebbe dalla notifica degli accordi che le
proiezioni finanziarie delle imprese ferroviarie interessate indicavano che i servizi
notturni forniti dall'ENS avrebbero apportato introiti sufficienti per coprire le spese
già dal quarto anno di esercizio (notifica, pag. 35, II.4 e 1.4; controricorso, allegato
1). Secondo la Commissione, il fatto che il finanziamento dell'acquisto del materiale
rotabile si protragga su un periodo di 20 anni non giustificherebbe la concessione
di un'esenzione di più lunga durata, poiché l'acquisto del materiale in comune
sarebbe dissociabile dalle modalità di gestione commerciale dello stesso.
- 226.
- La Commissione aggiunge che, in ogni caso, in virtù dell'art. 13, n. 2, del
regolamento n. 1017/68, l'esenzione può venir rinnovata più di una volta se lecircostanze lo giustificano e che il rinnovo è in pratica concesso allorché le
condizioni di mercato non sono notevolmente cambiate. Pur supponendo che si
verifichino notevoli cambiamenti, la Commissione potrebbe inoltre rinnovare la sua
decisione corredandola di condizioni diverse da quelle poste nella decisione
precedente.
- 227.
- Il Regno Unito, interveniente, sostiene che la condizione imposta alle imprese
ferroviarie e la durata dell'esenzione alterano la base finanziaria sulla quale gli
aderenti agli accordi ENS si sono impegnati a fornire i nuovi servizi ferroviari di
cui trattasi. L'ingente investimento operato dalle parti avrebbe dovuto, a suo avviso,
essere un elemento essenziale della determinazione della durata dell'esenzione.
Poiché non è stato preso in considerazione questo elemento, la decisione sarebbe
incompatibile con la politica di incentivazione della partecipazione del settore
privato allo sviluppo delle reti transeuropee.
- 228.
- La Commissione ribatte che la durata dell'esenzione concessa è nel contempo
sufficiente e giustificata e aggiunge che, contrariamente a quanto sostiene il Regno
Unito, la sua decisione è conforme alla sua politica sul ruolo del settore privato
nello sviluppo delle reti transeuropee.
Giudizio del Tribunale
- 229.
- Come emerge dall'esame del primo e del secondo motivo, si deve ritenere che la
Commissione non abbia correttamente e sufficientemente valutato il contesto
economico e giuridico nel quale si inseriscono gli accordi ENS. Pertanto, non è
dimostrato che gli accordi ENS siano restrittivi della concorrenza ai sensi dell'art.
85, n. 1, del Trattato e quindi necessitino di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3,
del Trattato. Di conseguenza, la Commissione non era in grado di valutare la giusta
durata di un'eventuale esenzione ai sensi di detto articolo.
- 230.
- Anche supponendo che la valutazione formulata dalla Commissione nella decisione
impugnata relativamente alle restrizioni della concorrenza sia sufficiente e giusta,
il Tribunale considera che la durata di un'esenzione concessa ai sensi dell'art. 85,
n. 3, del Trattato o, come nella fattispecie, ai sensi dell'art. 5 del regolamento
n. 1017/68 e dell'art. 53, n. 3, dell'Accordo SEE, dev'essere sufficiente per
consentire ai suoi beneficiari di conseguire i vantaggi che giustificano l'esenzione
medesima, cioè, nella fattispecie, il contributo al progresso economico e i vantaggi
per gli utenti derivanti dall'istituzione di nuovi servizi di trasporto di livello
qualitativo elevato, come è esposto nei punti 59-61 della decisione impugnata.
D'altro canto, poiché detto progresso e detti vantaggi non possono essere conseguiti
senza notevoli investimenti, il periodo necessario per render redditizi gli
investimenti di cui trattasi costituisce necessariamente un elemento essenziale nella
valutazione della durata di un'esenzione, tanto più che in un caso come quello di
specie è assodato che si tratta di servizi totalmente nuovi, che richiedono
investimenti ingenti e implicano notevoli rischi finanziari, nonché la messa in
comune del «know-how» delle imprese partecipanti (punti 63, 64 e 75 della
decisione)
- 231.
- Alla luce di quanto sopra il Tribunale ritiene che la considerazione figurante nel
punto 73 della decisione, secondo la quale «la durata di tale esenzione dipende
quindi, tra l'altro, dal periodo durante il quale si può ragionevolmente ritenere che
le condizioni di funzionamento del mercato non saranno sensibilmente modificate»,non può ritenersi elemento determinante, di per sé, per stabilire la durata
dell'esenzione senza tener conto, inoltre, del periodo necessario per consentire alle
parti di ottenere una soddisfacente remunerazione del loro capitale.
- 232.
- Orbene, il Tribunale rileva che la decisione impugnata non contiene una
valutazione circostanziata del periodo necessario per rendere redditizi gli
investimenti di cui trattasi in condizioni di certezza giuridica, tenuto conto in
particolare del fatto che gli impegni finanziari delle parti per l'acquisto del
materiale rotabile specifico sono stati sottoscritti per una durata di 20 anni. A
questo proposito, l'affermazione della Commissione contenuta nel punto 76 della
decisione, secondo la quale nel settore del trasporto combinato di merci talune
imprese ferroviarie le avevano comunicato che un periodo di cinque anni era
necessario per mettere in esercizio nuovi servizi e per assicurarne la redditività, è
privo di pertinenza in quanto si tratta, come si è rilevato (v. sopra, punti 185-187)
di un'impresa comune che opera in un mercato diverso da quello in cui opera
l'ENS.
- 233.
- Quanto alla conclusione della Commissione contenuta nel punto 75 della decisione
impugnata, secondo la quale l'importo degli investimenti non può costituire un
elemento determinante per stabilire il periodo dell'esenzione in quanto
l'acquisizione di materiale in comune è dissociabile dalle modalità del suo esercizio
commerciale, si deve osservare che la decisione non contiene alcun elemento
idoneo a spiegare perché l'esercizio commerciale di detto materiale sia così
«dissociabile» dal suo acquisto, dato che il materiale rotabile di cui trattasi è stato
acquistato e i relativi impegni finanziari sono stati assunti nel solo ambito degli
accordi notificati. Comunque la Commissione non ha contestato l'affermazione
delle ricorrenti secondo la quale altre possibilità di impiego del materiale rotabile
di cui trattasi sarebbero molto limitate.
- 234.
- Ne consegue che, in ogni caso, la decisione della Commissione di limitare a otto
anni la durata dell'esenzione concessa agli accordi ENS è viziata da un difetto di
motivazione.
- 235.
- In considerazione di quanto precede, il quarto motivo delle ricorrenti va dichiarato
fondato.
- 236.
- Risulta da tutto quanto precede, senza che occorra pronunciarsi sul motivo dedotto
dalla SNCF nella causa T-384/94, relativo alla violazione dell'art. 3 del regolamento
n. 1017/68, che la decisione impugnata dev'essere annullata.
Sulle spese
- 237.
- Ai sensi dell'art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è
condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché è rimasta soccombente
e poiché le ricorrenti hanno chiesto la sua condanna alle spese, la Commissione
dev'essere condannata alle spese, comprese quelle sostenute dalla SNCF,
interveniente nelle cause T-374/94 e T-384/94.
- 238.
- Ai sensi dell'art. 87, n. 4, del regolamento di procedura del Tribunale, il Regno
Unito sopporterà le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Seconda Sezione)
dichiara e statuisce:
1) E' annullata la decisione della Commissione 21 settembre 1994, 94/663/CE,
relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art.
53 dell'Accordo SEE (IV/34.600 - Night Services).
2) La Commissione è condannata alle spese.
3) Il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, interveniente,
sopporterà le proprie spese.
KalgeropoulosBellamy
Pirrung
|
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 15 settembre 1998.
Il cancelliere
Il presidente
H. Jung
A. Kalogeropoulos