KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MICHEL BOBEK
esitatud 5. septembril 2019(1)
Kohtuasi C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
versus
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Hungary Zrt.,
Visa Europe Ltd,
MasterCard Europe SA
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Kúria (Ungari kõrgeim kohus))
Konkurents – ELTL artikli 101 lõige 1 – Kokkulepped, otsused ja kooskõlastatud tegevus – „Eesmärgil“ või „tagajärjel“ põhinevad konkurentsipiirangud – Maksekaardisüsteem Ungaris – Vahendustasu kokkulepe – Osalemine
I. Sissejuhatus
1. Liidu konkurentsiõiguse algusaegadest peale on kulutatud palju tinti eristamaks eesmärgil põhinevat ja tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut.(2) Seetõttu võib tunduda üllatav, et see eristus, mis tuleneb lausa selle keelu sõnastusest (praeguses) ELTL artiklis 101, vajab endiselt tõlgendamist Euroopa Kohtu poolt.
2. Teoreetiliselt on see eristus suhteliselt lihtne. Selle praktiline toimimine on samas mõneti keerukam. Samuti võib kindlusega väita, et liidu kohtute sellekohane praktika ei ole alati olnud kristallselge. Mitmeid liidu kohtute otsuseid on õiguskirjanduses kritiseeritud nende kahe mõiste vahelise piiri hägustamise pärast.(3)
3. Käesolevas asjas palub Kúria (Ungari kõrgeim kohus) Euroopa Kohtul heita täiendavat valgust ELTL artiklis 101 sisalduvale põhimõttelisele eristusele, võimaldades Euroopa Kohtul arendada edasi oma äsjaseimat sellekohast kohtupraktikat, mis sisaldub kohtuotsustes CB(4) ja Maxima Latvija(5).
II. Õiguslik raamistik
A. Riigisisene õigus
4. 1996. aasta seaduse nr LVII, millega keelatakse ebaaus või konkurentsi piirav äritegevus (tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény; edaspidi „ebaõiglaste kaubandustavade vastane seadus“), artikli 11 lõikes 1 on sätestatud:
„Keelatud on ettevõtjate kokkulepped või kooskõlastatud tegevus ning otsused (edaspidi koos: „kokkulepped“), mille on teinud ühinemisvabaduse alusel moodustatud ettevõtjate organisatsioonid, avalik-õiguslikud äriühingud, ettevõtjate ühendused või muud sarnased organisatsioonid (edaspidi koos: „ettevõtjate ühendused“), mille eesmärk või tagajärg on konkurentsi takistamine, piiramine või kahjustamine. Sellisteks kokkulepeteks ei loeta üksteisest sõltuvate ettevõtjate kokkuleppeid.“
III. Asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
5. Kui tehakse selliseid krediitkaarditehinguid, nagu on vaidluse all põhikohtuasjas, on sellega tavaliselt hõlmatud neli peamist osapoolt: kaardi valdaja; krediitkaardi väljastanud finantsasutus (edaspidi „kaardi välja andnud pank“); kaupmees; ja finantsasutus, kes pakub kaupmehele asjaomase tehingu jaoks arveldusteenust, mis võimaldab kaupmehel kaardimakse vastu võtta (edaspidi „vastuvõttev pank“).
6. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgituse kohaselt oli varastel 1990. aastatel krediitkaardimaksesüsteem Ungaris veel lapsekingades. 1990. aastate keskel oli selliste äriühingute nagu Visa Europe Ltd (edaspidi „Visa“) ja MasterCard Europe SA (edaspidi „MasterCard“) (edaspidi koos „krediitkaardiettevõtjad“) sise-eeskirjades ette nähtud võimalus, et vastuvõttev pank ja kaardi välja andnud pank määravad ühiselt kindlaks vahendustasu. Vahendustasu on summa, mille esimene pank maksab teisele pangale krediitkaarditehingu korral.
7. Aastatel 1991–1994, mil vaid vähesed pangad osalesid Ungaris krediitkaardiskeemides, leppisid pangad vahendustasus kokku kahepoolselt. Ent 1994. aastal palus Visa Ungaris tema kaarte kasutavatel pankadel seada sisse omavaheline koostöö eesmärgiga muu hulgas leppida kokku kohalikes vahendustasu kohaldamise põhimõtetes. Alates 1995. ja 1996. aastast käivitasid pangakaartide äriharus tegutsevad pangad mitmepoolse koostöö (edaspidi „foorum“), mille raames nad arutasid konkreetselt koostööd nõudvaid kaardisektori küsimusi.
8. Foorumi raames jõudsid seitse panka, mis olid enamikus ühinenud nende kahe krediitkaardiettevõtja süsteemiga, 24. aprillil 1996 kokkuleppele kaupmehe teenustasu miinimumsuuruses (edaspidi „kaupmehe teenustasu kokkulepe“). Kaupmehe teenustasu on summa, mille vastuvõttev pank nõuab sisse kaupmeestelt, kes võtavad vastu krediitkaardimakseid. See kaupmehe teenustasu kokkulepe lõpuks kunagi ei jõustunudki.
9. 28. augustil 1996 sõlmisid samad pangad kokkuleppe, milles kehtestasid alates 1. oktoobrist 1996 ühtse suurusega mitmepoolse vahendustasu, mida kohaldati mõlema krediitkaardiettevõtja suhtes (edaspidi „mitmepoolse vahendustasu kokkulepe“). Krediitkaardiettevõtjad ei viibinud kohtumisel, kus see kokkulepe sõlmiti, kuid selle edastas neile kontaktisiku staatuses Kereskedelmi és Hitelbank Zrt. Hiljem ühinesid teisedki pangad mitmepoolse vahendustasu kokkuleppega ja foorumi mehhanismiga.
10. 31. jaanuaril 2008 algatas põhikohtuasja vastustaja Gazdasági Versenyhivatal (Ungari konkurentsiamet; edaspidi „konkurentsiamet“) mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe suhtes uurimise. Nimetatud kokkulepe kehtis kuni 30. juulini 2008.
11. Konkurentsiamet järeldas oma 24. septembri 2009. aasta otsuses (edaspidi „vaidlusalune otsus“), et kuna 22 mitmepoolse vahendustasu kokkuleppes osalevat panka ja krediitkaardiettevõtjad Visa ja MasterCard kehtestasid mitmepoolse vahendustasu suuruse ja määrasid sellele ühtse struktuuri ning kujundasid ja edendasid õiguslikku raamistikku selle kokkuleppe jaoks, siis olid nad sõlminud konkurentsivastase kokkuleppe, mis rikkus ebaõiglaste kaubandustavade vastase seaduse artikli 11 lõiget 1 ning alates 1. maist 2004 EÜ artikli 81 lõiget 1 (mis on käesoleval ajal ELTL artikli 101 lõige 1). Konkurentsiameti otsusega määrati seitsmele pangale, mis olid algselt sõlminud mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe, ja mõlemale krediitkaardiettevõtjale eri suurusega trahvid kokku summas 1 922 000 000 Ungari forintit (HUF).
12. Konkurentsiamet asus oma otsuses seisukohale, et mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kujutas endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut. Sellele lisaks kvalifitseeris ta selle kokkuleppe ka tagajärjel põhinevaks konkurentsipiiranguks.
13. Krediitkaardiettevõtjad ja kuus trahvitud panka (edaspidi „põhikohtuasja kaebajad“) vaidlustasid vaidlusaluse otsuse Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságis (Budapesti haldus- ja töökohus, Ungari). Nimetatud kohus jättis kaebuse rahuldamata.
14. Põhikohtuasja kaebajad, välja arvatud MasterCard, esitasid selle kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse Fővárosi Törvényszékisse (Budapesti üldkohus, Ungari), mis tühistas vaidlusaluse otsuse osaliselt ja andis konkurentsiametile korralduse viia asjas läbi uus haldusmenetlus. Nimetatud kohus leidis, et ükski käitumine ei saa olla samal ajal eesmärgil ja tagajärjel põhinev konkurentsipiirang. Samuti leidis ta, et vaidlusalune kokkulepe ei olnud eesmärgil põhinev konkurentsipiirang.
15. Konkurentsiamet esitas selle otsuse peale kassatsioonkaebuse Kúriasse (Ungari kõrgeim kohus). Nimetatud kohus, kaheldes selles, kuidas on õige ELTL artiklit 101 tõlgendada, otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas [ELTL artikli 101 lõiget 1] võib tõlgendada nii, et üks ja sama tegevus võib seda rikkuda nii konkurentsivastase eesmärgi kui ka konkurentsivastase tagajärje tõttu, mida mõlemat käsitatakse teineteisest sõltumatute õiguslike alustena?
2. Kas [ELTL artikli 101 lõiget 1] võib tõlgendada nii, et käesolevas kohtuvaidluses arutatav kokkulepe, mille on omavahel sõlminud Ungari pangad ja millega kehtestatakse kahe pangakaardiettevõtja MasterCard ja Visa suhtes ühtne vahendustasu summa, mis tuleb maksta kaardi välja andnud pankadele nende kahe ettevõtja kaardi kasutamise eest, on eesmärgil põhinev konkurentsipiirang?
3. Kas [ELTL artikli 101 lõiget 1] võib tõlgendada nii, et pankadevahelise kokkuleppe osalisteks loetakse ka krediitkaardiettevõtjad, kes ei osalenud otseselt kokkuleppe sisu kindlaksmääramises, kuid aitasid kaasa selle vastuvõtmisele ning aktsepteerisid ja kohaldasid kokkulepet, või tuleb asuda seisukohale, et need ettevõtjad kooskõlastasid oma tegevuse kokkuleppe sõlminud pankadega?
4. Kas [ELTL artikli 101 lõiget 1] võib tõlgendada nii, et vaidluse eset arvestades ei ole konkurentsiõiguse rikkumise hindamiseks vaja piiritleda, kas tegemist on kokkuleppes osalemisega või [oma tegevuse] kooskõlastamisega kokkuleppes osalevate pankade tegevusega?“
16. Kirjalikud seisukohad on esitanud kaheksa põhikohtuasja kaebajat (Budapest Bank Nyrt., ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa ja MasterCard), konkurentsiamet, Ungari valitsus, EFTA järelevalveamet (edaspidi „ESA“) ja Euroopa Komisjon. Need menetlusosalised, välja arvatud Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., esitasid ka suulisi argumente kohtuistungil 27. juunil 2019.
IV. Analüüs
17. Minu arvates on vastused eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimesele, kolmandale ja neljandale küsimusele suhteliselt ilmsed. Alustan lühida vastusega esimesele küsimusele, tuletades meelde, et sama käitumist saab liigitada nii eesmärgil kui ka tagajärjel põhinevaks konkurentsipiiranguks, kui esitatud tõendid selleks põhjust annavad (A). Seejärel käsitlen minu hinnangul käesoleva asja tuuma – mis tingimustel saab sellist kokkulepet nagu vaidlusalune mitmepoolse vahendustasu kokkulepe pidada eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks (B)? Lõpuks vastan omavahel seotud kolmandale ja neljandale küsimusele, käsitledes kõigepealt seda, millise ulatusega on konkurentsiasutuse kohustus otsustada, kas asjaomane käitumine kujutab endast kokkulepet või kooskõlastatud tegevust (C), ning lõpetan küsimusega krediitkaardiettevõtjate osalemise kohta kokkuleppes või kooskõlastatud tegevuses käesoleva asja kontekstis (D).
A. Esimene küsimus
18. Oma esimeses küsimuses küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult, kas ettevõtja üks ja sama tegevus saab ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt piirata konkurentsi nii oma eesmärgi kui ka oma tagajärje tõttu.
19. Minu arvates on vastus sellele küsimusele selgelt jaatav. See vastus tuleneb mitte ainult selle sätte loogikast ja kontekstist, vaid ka praeguseks selgelt välja kujunenud Euroopa Kohtu praktikast.
20. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule ei ole selge, mida täpselt tähendab väljend „eesmärk või tagajärg“. Eelkõige küsib nimetatud kohus, kas nende nõuete alternatiivne laad tähendab, et antud kokkulepet ei saa lugeda samal ajal oma eesmärgi ja tagajärje tõttu konkurentsi piiravaks. Vaidlusaluses otsuses leidis konkurentsiamet, et mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kujutas endast nii eesmärgil kui ka tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut.
21. Kui läheneda (formaal)loogiliselt, siis sõna „või“ mõistetakse tavaliselt kui mittevälistavat disjunktsiooni. Omavahel sõnaga „või“ seotud kahte propositsiooni sisaldav väide on tõene siis ja ainult siis, kui üks või mõlemad selle koostisosad on tõesed. Seega võib eksisteerida ainult eesmärgil põhinev või ainult tagajärjel põhinev konkurentsipiirang või eesmärgil ja tagajärjel põhinev konkurentsipiirang.
22. Selle üle, kas loogika on (või peaks olema) üldine liidu õiguse tõlgendamise tööriist, võib muidugi kirglikult vaielda, kuid käesolevas konkreetses asjas on fraasis „eesmärk või tagajärg“ sisalduva sõna „või“ mõistmine mittevälistava disjunktsioonina täielikult kooskõlas ELTL artikli 101 lõike 1 eesmärgiga.
23. ELTL artikli 101 lõige 1 on sõnastatud väga laialt. Selle eesmärk on hõlmata kõik ettevõtjatevahelised kokkulepped („kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus“), olenemata nendega taotletavatest eesmärkidest ja nende esemetest („mille eesmärgiks või tagajärjeks on“), millel võib olla negatiivne mõju konkurentsile Euroopa Liidus („takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires“). Seega on hõlmatud kõik loetletud tegevused olenemata sellest, kas need esinevad eraldi või samal ajal.
24. Lisaks ei ole konkurentsivastase eesmärgiga ja konkurentsivastase tagajärjega kokkulepped ontoloogiliselt erinevad. Sisulisest vaatenurgast ei ole neil vahet – nad mõlemad piiravad konkurentsi siseturul ning on sel põhjusel põhimõtteliselt keelatud. Nende kahe mõiste eristamine põhineb pigem menetluslikel kaalutlustel. Selle mõte on viidata selle analüüsi liigile, mille konkurentsiasutused peavad ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt kokkuleppeid analüüsides läbi viima.
25. Seda arusaama rõhutas Euroopa Kohus juba 1966. aastal kohtuotsuses LTM, milles ta märkis, et disjunktiivse konjunktsiooni „või“ kasutamine tollases EMÜ asutamislepingu artikli 85 lõikes 1 tähendab, et konkurentsiasutus peab kõigepealt kaaluma kokkuleppe eesmärki. Kui aga kokkuleppe eesmärgi uurimine „ei näita, et mõju konkurentsile on piisavalt kahjulik, siis tuleb kaaluda kokkuleppe tagajärgi“.(6)
26. See asjaolu ilmneb selgelt ka Euroopa Kohtu äsjasematest kohtuotsustest. Kohtuotsuses CB selgitas Euroopa Kohus, et ettevõtjatevahelise koostöö teatud vorme võib juba nende olemuse poolest pidada tavapärase konkurentsi nõuetekohast toimimist kahjustavaks. Neil juhtudel võib „[ELTL artikli 101 lõike 1] kohaldamisel pidada tarbetuks tõendada, et neil on turule tegelik mõju“. Nimelt „näitab kogemus, et sellised tegevused toovad kaasa tootmise languse ja hinnatõusu, lõppedes ressursside halva jaotumisega eelkõige tarbijate kahjuks“.(7) Samasuguseid seisukohti väljendati ka kohtuotsuses Maxima Latvija.(8)
27. Seetõttu on eesmärgi/mõju eristamine suuresti menetlusvahend, mille eesmärk on suunata ELTL artikli 101 lõike 1 alusel läbi viidavat konkurentsiasutuse analüüsi vastavalt juhtumi asjaoludele.(9) Asutus ei pea läbi viima kokkuleppe tagajärgede täiemahulist analüüsi – mis on tihti aja- ja ressursimahukam(10) –, kui ta leiab ja tõendab, et asjaomane kokkulepe on konkurentsivastase eesmärgiga.
28. Kuivõrd aga need kaks kokkuleppe liiki ei ole olemuslikult erinevad, võib konkurentsiasutus konkreetsel juhul otsustada analüüsida kokkulepet ühes otsuses samal ajal kahest vaatenurgast ning kontrollida, kas mõlemate tingimused on täidetud. Sellist praktikat võib põhjendada, nagu väidavad komisjon ja ESA, menetlusökonoomiaga – kui kokkuleppe konkurentsivastane eesmärk on vaieldav, siis võib asutusele tulevast kohtumenetlust silmas pidades olla „kindlam“ tõendada, et kokkuleppel on ka konkurentsivastane tagajärg.(11) Euroopa Kohus on sõnaselgelt tõdenud, et ettevõtjad võivad osaleda „kooskõlastatud tegevuses, mille eesmärk ja tagajärg on konkurentsi piiramine siseturu piires ELTL artikli 101 tähenduses“.(12)
29. Seda arvestades rõhutaksin olulist asjaolu – nõustumine põhimõttelise võimalusega, et kokkulepe võib kujutada endast mõlemat liiki konkurentsipiirangut, ei vabasta konkurentsiasutust kindlasti nõudest esiteks esitada vajalikud tõendid kumbagi liiki konkurentsipiirangu tõendamiseks ja teiseks neid tõendeid kaaluda ja õiguslikult hinnata vastavalt asjaomastele õiguslikele kategooriatele.
30. Minu arvates on oluline seda aspekti selgelt rõhutada mitte käesoleva eelotsusetaotluse sõnastuse, vaid pigem selle tausta pärast. Vaevalt oleks piisav, sealhulgas järgneva kohtuliku kontrolli jaoks, kui konkurentsiasutus piirduks oma otsuses faktiliste asjaolude esitamisega ning, märkimata, millised õiguslikud järeldused ta neist tõenditest tuletas, pelgalt väidaks, et teatav käitumine on see või teine, jättes sisuliselt asja läbi vaatava kohtu ülesandeks ühendada faktidest koosnev punktiirjoon ja teha sellest järeldused. Lihtsamalt öeldes ei õigusta alternatiivsete õiguslike liigitusvõimaluste olemasolu ebamäärasust, eriti kui on tegemist raskete haldussanktsioonide määramisega.
31. Lõpuks käsitlen nüüd kolme täiendavat argumenti, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma taotluses ära toonud ning millest tulenevalt väljendas ta kahtlusi selle üle, kas asutusel on võimalik lugeda käitumine ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumiseks mõlemal alusel.
32. Esiteks, kuivõrd nende vahel puuduvad kontseptuaalsed erinevused, siis ei ole üllatav, et konkurentsiasutused võivad tugineda samale faktiliste asjaolude ja majanduslike kaalutluste kogumile ja leida, et kokkulepe on konkurentsivastane nii oma eesmärgi kui ka tagajärje tõttu. Võttes arvesse äsja piiritletud tingimust, et asjaomane õiguslik kvalifikatsioon peab olema selge, seisneb nende kahe olukorra puhul asutuselt nõutava analüüsi erinevus pigem määras ja põhjalikkuses kui liigis. Need kaks analüüsi liiki on lihtsalt eri viisid, kuidas asutus vastab omandatud teadmiste ja kogemuste valguses ühele ja samale küsimusele: kas asjaomane kokkulepe võib takistada, piirata või moonutada konkurentsi siseturul.
33. Teiseks puudub automaatne vastavus kokkuleppe eesmärgil või tagajärjel põhinevaks kokkuleppeks liigitamise ning selle eest vastutavatele ettevõtjatele karistuse määramise vahel. Määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõikes 3 on sätestatud, et „trahvisumma määramisel võetakse arvesse nii rikkumise raskust kui ka kestust“.(13) Mööndavasti peetakse kokkuleppeid, mille puhul on tuvastatud eesmärgipõhine konkurentsi piiramine, tõenäolisemalt konkurentsiõiguse rasketeks rikkumisteks. Selline järeldus tuleneb aga vaid vältimatult asjaolust, et mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ hõlmab ainult selliseid kooskõlastamisi, millel „on konkurentsi piisavalt kahjustav ulatus“.(14) Veelgi olulisem on see, et ei ole kuidagi välistatud, et ühelt poolt võib mõnda eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut pidada kõiki asjaolusid tervikuna hinnates kergemaks rikkumiseks ning teiselt poolt võib mõnda tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut pidada väga tõsiseks konkurentsiõiguse rikkumiseks.
34. Kolmandaks ei oma kokkuleppe liigitamine eesmärgil või tagajärjel põhinevaks konkurentsipiiranguks ka mingit mõju võimalusele kohaldada ELTL artikli 101 lõikes 3 sätestatud erandit. Selle sätte sõnastusest ei saa kuidagi järeldada, et erandeid saaks teha ainult nende kokkulepete suhtes, mis kujutavad endast tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut. Sellist seisukohta oleks keeruline ühitada asjaoluga, et nende kahe kokkuleppe liigi vahel puudub kontseptuaalne erinevus, nagu on selgitatud käesoleva ettepaneku punktis 24.
35. Nii märkis Üldkohus kohtuotsuses Matra Hachette, et kõikide ELTL artikli 101 lõikega 1 hõlmatud konkurentsivastase tegevuse liikide suhtes võib asjaomaste tingimuste täidetuse korral teha erandi ELTL artikli 101 lõike 3 alusel.(15) Seda järeldust ei ole Euroopa Kohtu otsuses Beef Industry Development Society ja Barry Brothers küsimuse alla seatud.(16) Viimati nimetatud otsuse punkti 21 ei saa tõlgendada nii, justkui oleks ELTL artikli 101 lõike 3 kohaselt asjakohane eristada eesmärgil põhinevat ja tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut. Selles punktis oli Euroopa Kohtu eesmärk pelgalt välja tuua, et kui puudub kokkuleppes osalevate ettevõtjate subjektiivne tahe konkurentsi piirata, siis ei välista see kokkuleppe konkurentsivastast olemust. Seetõttu selgitas Euroopa Kohus, et kui on tuvastatud, et kokkulepe piirab konkurentsi, siis võib asjaolu, et sellega taotletakse ka teist (eelduslikult õiguspärast) eesmärki, kohastel juhtudel arvesse võtta ainult erandi kaalumisel ELTL artikli 101 lõike 3 alusel.
36. Eeltoodu alusel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele küsimusele, et ettevõtja üks ja sama käitumine võib rikkuda ELTL artikli 101 lõiget 1 siseturul nii konkurentsi piirava eesmärgi kui ka tagajärje tõttu.
B. Teine küsimus
37. Oma teises küsimuses küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas [ELTL artikli 101 lõiget 1] tuleb tõlgendada nii, et selline kokkulepe nagu vaidlusalune mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut.
38. Minu meelest ei saa Euroopa Kohus sellele küsimusele esitatud kujul vastata. Käesolevas asjas tuleks mis tahes sisuline hindamine tingimata läbi viia eelotsusetaotluses sisalduva või menetlusosaliste seisukohtadest nähtuva (suhteliselt piiratud) teabe põhjal mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe ja asjaomaste turgude kohta. Samas ei ole kokkuleppe (eesmärgil või tagajärjel põhineva) konkurentsivastase laadi analüüs enamikul juhtudel lihtne ülesanne. See nõuab kokkuleppe osapoolte vaheliste lepinguliste suhete head tundmist ja põhjalikke teadmisi selle turu kohta, kus kokkulepe on rakendatud.
39. Kohtuasjades, mis jõuavad Euroopa Kohtusse eelotsuse menetluse kaudu, on vältimatult üksnes eelotsusetaotluse esitanud kohtul vajalik teave ja pädevus. Seega, selle asemel, et üritada kaudselt läbi vaadata (riigisisest) haldusotsust, mis ei kuulu Euroopa Kohtu pädevusse,(17) pean kättesaadava teabe põhjal üksnes piirduma vaid mõnede suuniste ja kriteeriumidega selle kohta, kuidas eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks asja läbi vaatama.
1. Mõiste „eesmärgil põhinev“ konkurentsipiirang
40. Nagu Euroopa Kohus on hiljutises kohtupraktikas rõhutanud, tuleb mõistet „eesmärgil põhinev“ konkurentsipiirang tõlgendada kitsalt, ja seda võib kohaldada ainult teatavatele ettevõtjavahelistele kooskõlastatud tegevustele, millel on konkurentsi piisavalt kahjustav ulatus ning mille puhul ei ole seega vaja analüüsida nende tagajärgi.(18) Seda lähenemist põhjendab asjaolu, et ettevõtjatevahelise koostöö teatud vorme võib juba nende olemuse poolest pidada tavapärase konkurentsi nõuetekohast toimimist kahjustavaks, kuna need tekitavad tavaliselt ebatõhusaid majanduslikke tulemusi ja vähendavad tarbijate heaolu.(19)
41. Kohtupraktikast tulenevalt peab konkurentsiasutus selleks, et lugeda kokkulepe eesmärgi tõttu konkurentsi kahjustavaks, läbi viima kaheetapilise analüüsi.
42. Esimeses etapis keskendub konkurentsiasutus peamiselt kokkuleppe sätete sisule ja selle eesmärkidele.(20) Selle menetlusetapi peamine eesmärk on määrata kindlaks, kas kõnealune kokkulepe kuulub selliste kokkulepete kategooriasse, mille kahjulik olemus on kogemust arvestades üldiselt tunnustatud ja hõlpsasti tuvastatav.(21) Selles suhtes tuleb kogemuse all mõista seda, „mis ilmneb tavapäraselt majandusanalüüsist, sellisena, nagu selle on heaks kiitnud konkurentsialased ametiasutused, ning mida kinnitab olukorrast olenevalt kohtupraktika“.(22)
43. Teises etapis peab konkurentsiasutus kontrollima, et kokkuleppe eeldatavat konkurentsivastast olemust, mis on tuvastatud üksnes selle formaalse hindamise tulemusel, ei sea kahtluse alla kokkuleppe rakendamise õigusliku ja majandusliku kontekstiga seotud kaalutlused. Selleks tuleb arvesse võtta asjasse puutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude tegelikke toimimistingimusi ja struktuuri.(23) Lisaks, kuigi poolte tahe ei ole tingimata vajalik tegur otsustamisel, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe on konkurentsi piirav, võib seda tegurit asjakohastel juhtudel arvesse võtta.(24)
44. Selle teise menetlusetapi ulatus ja põhjalikkus on eelotsusetaotluse esitanud kohtu jaoks mõneti ebaselge. Ma mõistan neid kahtlusi – kas see analüüs ei seisne mitte asjaomase kokkuleppe tagajärgede faktilises kontrollimises? Kus see teine etapp eesmärgil põhineva piirangu analüüsis lõpeb ja tagajärjel põhineva piirangu analüüsis algab? Eelkõige, kas sellist eristust on võimalik ka tegelikkuses teha sellistes asjades, kus riigi konkurentsiasutus viis mõlemat liiki analüüsi läbi sama otsuse raames?
45. Esiteks, miks on üldse nõutav (teatav) õigusliku ja majandusliku konteksti analüüs, kui kokkulepe näib kujutavat endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut? Põhjus seisneb selles, et pelk kokkuleppe formaalne hindamine, mis ei puuduta üldse tegelikku olukorda, võib põhjustada ohutute või konkurentsi soodustavate kokkulepete hukkamõistmise. Puuduvad õiguslikud ja majanduslikud põhjendused keelamaks kokkulepet, mis vaatamata kuulumisele selliste kokkulepete kategooriasse, mida tavaliselt peetakse konkurentsivastaseks, ei saa siiski mõne erilise asjaolu tõttu omada turul kahjulikke tagajärgi või on isegi konkurentsi soodustav.(25)
46. Seetõttu on Euroopa Kohtu praktika olnud selles küsimuses alati järjekindel – teatavat tegevust ei või ELi konkurentsieeskirjade alusel hinnata abstraktselt, vaid selleks tuleb seda tegevust analüüsida asjaomasel turul valitsevate õiguslike ja majanduslike tingimuste kontekstis. Selle põhimõtte tähtsust kinnitab asjaolu, et seda on peetud kehtivaks nii ELTL artikli 101 lõike 1(26) kui ka ELTL artikli 102 suhtes(27). Isegi mitte seoses selliste käitumisviisidega nagu hindade kindlaksmääramine, turgude jagamine või ekspordikeelud, mida üldiselt peetakse konkurentsile eriti kahjulikuks, ei või majanduslikku ja õiguslikku konteksti täielikult ignoreerida.(28)
47. Euroopa Kohus märkis samamoodi kohtuotsuses Toshiba, et mis puudutab väidetavalt konkurentsivastase eesmärgiga kokkuleppeid, siis „võib vastava majandusliku ja õigusliku konteksti analüüs, kuhu tegevus kuulub […] piirduda sellega, mis on eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu olemasolu tuvastamiseks rangelt vajalik“.(29) Mida see praktikas tähendab?
48. Minu arvates tähendab see, et ELTL artikli 101 lõiget 1 kohaldav konkurentsiasutus peab asja toimikus olevate tõendite alusel kontrollima, ega ei eksisteeri erilisi asjaolusid, mis võivad tekitada kahtlusi asjaomase kokkulepe eeldatavalt kahjulikus olemuses. Kui kogemus ütleb meile, et kaalutav kokkulepe kuulub selliste kokkulepete kategooriasse, mis enamasti on konkurentsi kahjustavad, siis näib üksikasjalik analüüs selle kokkuleppe mõju kohta turgudele mittevajalik. Konkurentsiasutusele piisab selle kontrollimisest, kas asjaomaste turgude ja kokkulepetega ei ole seotud erijooni, millest võiks tuleneda, et menetletav juhtum kujutab endast erandit kogemusel põhinevast reeglist. Ehkki see võib olla harv, ei saa siiski välistada võimalust, et kokkulepe võib omada selliseid jooni, kui ei ole arvesse võetud pärismaailma konteksti, milles see kokkulepe toimib. Näiteks kui konkurents ei ole asjaomasel turul võimalik ja ka puudub, siis ei eksisteeri ka konkurentsi, mida saaks piirata.
49. Seega kujutab teine etapp endast elementaarset tegelikkusele vastavuse kontrolli. Konkurentsiasutus peab lihtsalt üsna üldisel tasandil kontrollima, kas esineb õiguslikke või faktilisi asjaolusid, mis välistavad konkurentsi piiramise asjaomase kokkuleppe või tegevusega. Selle kontrollimiseks puudub standardanalüüs või põhjalikkuse ja täpsuse tase, mida konkurentsiasutus peaks järgima. Konkurentsiasutuselt nõutava analüüsi komplekssus kokkuleppe lugemiseks konkurentsivastase „eesmärgiga“ kokkuleppeks sõltub juhtumi kõikidest asjaoludest. On võimatu (või vähemalt mina ei suuda) tõmmata teises etapis abstraktsel tasandil selget piiri eesmärgi analüüsi ja tagajärgede analüüsi vahele.
50. Seega, nagu ma juba väitsin, on nende kahe vahe pigem kvantitatiivne kui kvalitatiivne. Samas on selge, et kui asjaolud, mida konkurentsiasutus uurib seoses „eesmärgil“ põhinevaks piiranguks väidetud kokkuleppe õigusliku ja majandusliku kontekstiga, viitavad teises suunas, siis muutub kokkuleppe tagajärgede analüüs vajalikuks. Sellisel juhul – nagu iga juhtumi puhul, kus kokkuleppel ei tuvastata konkurentsivastast eesmärki – tuleb ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt läbi viia täiemahuline tagajärgede analüüs. Selle analüüsi eesmärk on tuvastada mõju, mida asjaomane kokkulepe võib vastaval turul konkurentsile avaldada. Sisuliselt peab konkurentsiasutus võrdlema turu konkurentsistruktuuri, mille tekitas uuritav piirang, ja struktuuri, mis oleks valitsenud selle piirangu puudumise korral.(30) See analüüs ei või seega piirduda pelgalt võimalusega, et kokkulepe mõjutab negatiivselt konkurentsi asjaomasel turul,(31) vaid tuleb kindlaks määrata, kas kokkuleppe netomõju turule on positiivne või negatiivne.
51. Kujundlikult äärmiselt lihtsustatuna võib öelda, et kui asi näeb välja nagu kala ja lõhnab nagu kala, siis võibki eeldada, et tegemist on kalaga. Kui konkreetse kala juures ei ilmne midagi veidrat, näiteks et tal ei ole uimi, et ta hõljub õhus või lõhnab nagu liilia, siis ei ole selle kalaks liigitamiseks vaja seda põhjalikult lahata. Kui aga asjaomase kala juures on midagi ebatavalist, siis võib selle ikkagi kalaks liigitada, kuid alles pärast taolise olendi üksikasjalikku uurimist.
2. Mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kui eesmärgil põhinev konkurentsipiirang?
52. Konkurentsiamet, keda toetab Ungari valitsus ja komisjon, peab mitmepoolse vahendustasu kokkulepet olemuslikult konkurentsivastaseks, samas kui põhikohtuasja kaebajad vaidlevad sellele seisukohale vastu.
53. Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 9, seati mitmepoolse vahendustasu kokkuleppega sisuliselt sisse vahendustasu ühtne summa, mille vastuvõtvad pangad maksavad krediitkaarditehingu tegemisel kaardi välja andnud pankadele. Seetõttu ei ole selline kokkulepe, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus õigesti märgib, tüüpiline horisontaalne hindade kindlaksmääramise kokkulepe ega, lisaksin, midagi sellist, mille saaks hõlpsasti liigitada vertikaalseks kindla edasimüügihinna kokkuleppeks. Mitmepoolse vahendustasu kokkuleppega ei määrata kindlaks müügi- ega ostuhindu lõppklientidele, vaid pelgalt „standarditakse“ krediitkaardi maksevahendina kasutamisel osutatavate teenuste kulude struktuuri üks aspekt.
54. Seda arvestades oleks võinud eeldada, et menetlusosalised, kes toetavad „eesmärgil“ põhineva konkurentsipiirangu väidet, käsitlevad eelkõige järgmisi küsimusi. Esimese teemana oleks pidanud üheselt määratlema eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks peetava tegevuse ja selgitama selle võtmeelemente (vastutavad isikud, mõjutatud turud, asjaomase tegevuse laad ja ajaraamistik) (a). Seejärel oleks pidanud hindama mitmepoolse vahendustasu kokkulepet selles analüütilises raamistikus: esiteks põhjendama usaldusväärse ja kindla kogemuse alusel, et selline tegevus on olemuslikult konkurentsivastane (b), ning teiseks selgitama, miks kokkuleppe õiguslik ja majanduslik kontekst ei sea kahtluse alla selle eeldatavalt konkurentsivastast olemust (c).
55. Käsitlen alljärgnevalt lühidalt kõiki neid küsimusi, võttes arvesse Euroopa Kohtule käesolevas menetluses esitatud faktilisi asjaolusid, kuid ühtlasi rõhutan veel kord, et Euroopa Kohus ei saa teha kaudset kohtulikku kontrolli riigisisese haldusotsuse üle. Seega on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas konkurentsiamet on vaidlusalust otsust nõuetekohaselt põhjendanud.
a) Kas väidetav rikkumine oli selgelt tuvastatud ja seda on selgitatud?
56. Järelduse, et teatav tegevus kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, saab põhjendatult teha vaid siis, kui väidetav ilmne rikkumine on selgelt määratletud. Ent käesolevas asjas on selles suhtes juba kirjalikest seisukohtadest nähtuvalt valitsenud ebaselgust veelgi võimendatud kohtuistungil, kus kõik „eesmärgil“ põhineva konkurentsipiirangu väidet toetanud menetlusosalised näisid oma argumentides lähtuvat justkui mõneti erinevatest juhtumitest. Kui neil paluti üheselt selgitada, mis liiki konkurentsialane kahju tõenäoliselt tuleneb sellisest kokkuleppest nagu vaidlusalune mitmepoolse vahendustasu kokkulepe, siis „hüppasid“ nende argumendid ilma vajaliku selguse ja täpsuseta ühet turult teisele ja üht liiki kahjult teisele.
57. Mainiti vähemalt kolme turgu, mida väidetav rikkumine võis mõjutada: selliste pankadevaheliste teenuste turg, mis on seotud krediitkaardipõhiste tehingutega (mida mitmepoolse vahendustasu kokkulepe otseselt puudutab); kaupmeestele seoses krediitkaardipõhiste tehingutega osutatavate teenuste (osaliselt järgnev) turg (mis näis konkurentsiametile kõige rohkem muret tegevat); ning (sisuliselt eelnev) krediitkaardiettevõtjate turg (millele komisjon suuresti keskendus). Need kolm turgu on selgelt omavahel põimunud ning nende vastastikust mõju ei saa tähelepanuta jätta.(32)
58. Esimese turu puhul võeti hinna kujundamise element tõepoolest kasutusele mitmepoolse vahendustasu kokkuleppega. Ent konkurentsiameti ja komisjoni poolt määratletud kahjulikud tagajärjed konkurentsile ei tekkinud sellel turul. Pigem viitavad konkurentsiamet ja komisjon kahjulikele tagajärgedele kahel teisel turul.
59. Kaupmeestele seoses krediitkaardipõhiste tehingutega osutatavate teenuste turu osas on konkurentsiamet ja komisjon seisukohal, et vaidlusalune vahendustasu toimis tegelikkuses nagu soovituslik miinimumhind. Nii ei võtnud vastuvõtvad pangad tõenäoliselt kaupmeestelt kaupmehe teenustasu väiksemas summas kui kaardi välja andnud pangale makstud vahendustasu, kuna see oleks olnud ebamajanduslik. Sellest vaatenurgast on teatav konkurentsipiirangu määr usutav – kokkulepitud mitmepoolne vahendustasu võib praktikas vähendada pankade stiimulit konkureerida kaupmeeste pärast kaupmehe vahendustasu alandamise teel. Samuti, mis puudutab krediitkaardiettevõtjate turgu, ning kuivõrd mitmepoolse vahendustasu kokkulepe puudutas nii MasterCardi kui ka Visat, ei saa välistada, et see võis neutraliseerida nende ettevõtjate vahelise hinnakonkurentsi.
60. Ma ei ole siiski kindel, et nende turgude vastastikust mõju on piisavalt selgitatud. Eesmärgi analüüs võib aidata kaasa konkurentsiasutuse ülesandele tõendada teatava tegevuse konkurentsivastane olemus, kuid see ei vabasta nimetatud asutust nõudest tuvastada selgelt väidetava kahju laad. Veelgi olulisem on see, et nende turgude vastasmõjude kohta väljendatud seisukohad näivad lähtuvat reast eeldustest, millest osa on põhikohtuasja kaebajad kategooriliselt vaidlustanud. On kahtlemata võimalik, et mitmepoolse vahendustasu kokkuleppel võivad olla kahjulikud tagajärjed, aga kas need tagajärjed on nii hõlpsasti tuvastatavad ja niivõrd tõenäolised, et kõnealust kokkulepet saaks pidada konkurentsi piiravaks oma „eesmärgi“ tõttu?
61. Rida erinevaid ettevõtjaid tegutsesid mitmel omavahel põimunud turul ning nende turgude omavahelised seosed ja ülekanduvad mõjud ei näi olevat väga ilmsed. Sellisele mitmetahulisele keerukusele lisandub veel ajaline mõõde – kes, mida ja millal tegi. Mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kestis üle 12 aasta. Ma kahtlen, kas tingimused Ungari asjaomastel turgudel püsisid selle aja jooksul sisuliselt muutumatuina. Võib usutavalt eeldada (ning osalevate pankade arvu võib pidada kaudseks viiteks sellele arengule), et aastate 1996 ja 2008 vahel muutus krediitkaarditeenuste turg nii Ungaris kui ka mujal Euroopas märkimisväärselt. Vastavalt võis tegevus, mida sai teataval ajahetkel pidada kasulikuks või isegi vajalikuks konkurentsi edendavaks turu loomiseks, oma sellise olemuse kaotada, kui konkurentsitingimused turul oluliselt muutusid. Kui selline hüpotees on õige, siis tähendab see, et eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu olemasolu hindamisel ei ole kogu seda perioodi võimalik vaadelda ühtemoodi ja ühesuguse selgusega.
62. Kokkuvõtvalt kaasneb sellise eriliselt keeruka olukorraga, kus rida ettevõtjaid tegutseb pikema aja jooksul mitmel turul, rõhutatud vajadus kontseptuaalse selguse ja täpsuse järele, eriti kui tahetakse tõendada eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu olemasolu – keda täpselt kahtlustatakse mille tegemises millisel turul või turgudel ja mis tagajärgedega? Lisaks, mida rohkem struktuurselt keerukaid muutujaid võrrandile lisatakse, seda vähem tõenäoliseks muutub üldiselt see, et on võimalik selgelt järeldada eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu olemasolu.
b) Kas eksisteerib piisavalt usaldusväärseid ja kindlaid kogemusi selliste kokkulepete kohta, nagu on vaidluse all käesolevas asjas?
63. Järgmiseks, võttes eelkõige arvesse põhikohtuasjas vaidluse all olevate faktiliste asjaolude keerukust, oleksin eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu väidet toetavatelt menetlusosalistelt oodanud sellistele usaldusväärsetele ja kindlatele kogemustele viitamist, mis tõendavad, et selliseid kokkuleppeid nagu mitmepoolse vahendustasu kokkulepe peetakse üldiselt olemuslikult konkurentsivastaseks. Kas eksisteerib Euroopa konkurentsiasutuste ja/või liikmesriikide kohtute suhteliselt levinud ja järjekindel praktika, mis toetab arvamust, et sellised kokkulepped, nagu on käesolevas asjas vaidluse all, on üldiselt konkurentsi kahjustavad?
64. Kui konkurentsiametilt kohtuistungil selle kohta küsiti, siis vastas ta, et oli sisuliselt tuginenud (ainult) komisjoni praktikale. Komisjon omakorda märkis, et selliste kokkulepete nagu mitmepoolse vahendustasu kokkulepe olemuslikult konkurentsivastane olemus tuleneb Euroopa Liidu kohtute otsustest kohtuasjas MasterCard.(33)
65. Kahtlen, kas see kujutab endast piisavat kindlat ja usaldusväärset kogemust toetamaks järeldust, et kõnealune tegevusviis on vaieldamatult ja üldiselt konkurentsivastane.
66. Mis puudutab komisjoni praktikat, siis märgiksin, et aastal 2002 tegi komisjon erandi (praeguse) ELTL artikli 101 lõike 3 alusel teatavate kokkulepete suhtes, millega oli kehtestatud mitmepoolne vahendustasu.(34) Ta asus seisukohale, et neil kokkulepetel oli konkurentsi piirav tagajärg (ja mitte eesmärk), kuid et need edendasid tehnilist ja majanduslikku progressi, kuna aitasid arendada laiaulatuslikku rahvusvahelist maksesüsteemi, millel oli positiivne väline võrgustikumõju. Oma 19. detsembri 2007. aasta otsuses otsustas komisjon, et teatavad otsused, millega kehtestati mitmepoolne „varuvahendustasu“, kujutasid endast tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut, võtmata seisukohta, kas see kokkulepe oli ühtlasi konkurentsivastase eesmärgiga.(35) Seejärel asus komisjon 22. jaanuaril 2019 seisukohale, et teatavad MasterCardi piiriülest vastuvõtmist käsitlevad eeskirjad, eelkõige seoses regioonidevaheliste vahendustasudega, kujutasid endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut.(36) Lisaks võib mainida aastatel 2010, 2014 ja 2019 tehtud otsuseid, milles komisjon nõustus krediitkaardiettevõtjate välja pakutud kohustustega seada teatavat liiki vahendustasudele ülempiirid või neid vähendada.(37) Muidugi ei sisalda kohustusi käsitlevad otsused mingeid ametlikke järeldusi konkurentsiõiguse rikkumiste kohta.
67. Seega näib mulle, et komisjoni praktikat ei saa kuidagi pidada ühtseks. See ei ole etteheide, vaid pigem faktiline tõdemus, et komisjoni enda arusaam sellest kokkulepete kategooriast näib olevat järk-järgult arenenud just nimelt tänu neis juhtumites omandatud kogemustele. On ju selge, et mõiste „kogemus“ peabki aja jooksul arenema, võttes arvesse pädevate haldusasutuse ja kohtute lisanduvaid teadmisi ja kogemusi, keerukamate analüüsivahendite väljatöötamist ning majandusmõtte arengut.
68. Ent isegi kui jätta kõrvale paljuvaieldud ajaline mõõde,(38) oleksin ma ettevaatlik järeldusega, et mõned haldusotsused (eriti kui need on teinud vaid üks asutus ning nende sisu on aja jooksul arenenud), mis käsitlevad sarnaseid kooskõlastatud tegevuse vorme, moodustavad piisava aluse leidmaks, et iga sarnast kokkulepet saab eelduslikult pidada ebaseaduslikuks.
69. Lisaks oleks kättesaadavuse korral kindlasti asjakohane teiste riiklike konkurentsiasutuste praktika, mille raames on võibolla hinnatud sarnaseid kokkuleppeid nagu käesolevas asjas konkurentsiameti poolt analüüsitu.
70. Mis puudutab kohtupraktikat, siis on võrdselt tähtis kontrollida, kas Euroopa Liidu kohtud või liikmesriikide kohtud,(39) mis on seda liiki kokkuleppeid menetlenud, on kasutanud seejuures järjekindlat lähenemist(40).
71. Selles suhtes kinnitas eelnimetatud komisjoni 2007. aasta otsuse paikapidavust tõepoolest kõigepealt Üldkohus ja seejärel ka Euroopa Kohus.(41)Käesolevas asjas seisneb aga asjakohane võtmeküsimus selles, kas neist kohtuotsustest tuleneb, et komisjoni poolt tuvastatud ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumine oli nii ilmne, et sellekohase otsuse oleks võinud teha ka ilma põhjaliku tagajärgede analüüsita. Võttes arvesse mahukat ja üksikasjalikku argumentatsiooni, mida ELi kohtud kasutasid hagejate nõuete tagasilükkamiseks, on minu meelest neid kohtuotsuseid keerukas lugeda ühte või teist seisukohta toetavaks.
72. Ning lõpuks olen ma mõneti üllatunud, et nende menetlusosaliste seisukohtades, kes pooldavad „eesmärgil“ põhineva konkurentsipiirangu olemasolu väidet, ei ole jälgegi viidetest rahvusvaheliste majandusteadlaste kogukonna poolt tunnustatud meetoditel, põhimõtetel ja standarditel põhinevatele sõltumatute autorite uuringutele või aruannetele, mis toetaksid nende seisukohta. Mulle näib äärmiselt oluline see, kas majandusteadlaste hulgas valitseb piisav üksmeel, et sellised kokkulepped, nagu on vaidluse all käesolevas asjas, on olemuslikult konkurentsivastased. Mõiste „konkurentsipiirang“ on ju ennekõike peamiselt majanduslik mõiste.
73. Kokkuvõttes tundub kogemustepagas, millele Euroopa Kohtus tugineti toetamaks väidet, et sellised kokkulepped, nagu on vaidluse all põhikohtuasjas, kahjustavad juba oma olemuselt konkurentsi, üsna napp. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab aga seda küsimust haldusmenetluses esitatud argumentide ja dokumentide alusel põhjalikult kaaluma.
c) Kas mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe õiguslik ja majanduslik kontekst seab kahtluse alla selle eeldatava konkurentsivastase laadi?
74. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks veenduma, et konkurentsiameti analüüsi kohaselt kuulub mitmepoolse vahendustasu kokkulepe selliste kokkulepete kategooriasse, mida peetakse üldiselt konkurentsivastaseks, siis tuleb analüüsi teises etapis taolist esialgset järeldust kontrollida, võttes aluseks õigusliku ja majandusliku konteksti, milles nimetatud kokkulepet rakendati. Kas mitmepoolse vahendustasu kokkuleppel või mõjutatud turgudel on mingeid erijooni, mis võivad tekitada kahtlusi selle konkurentsi kahjustava tagajärje suhtes? Seega, kas väidet taolise kokkuleppe üldiselt kahjuliku olemuse kohta on võimalik konkreetsel juhul esmapilgul mõistlikult vaidlustada?
75. Põhikohtuasja kaebajad väidavad, et mitmepoolse vahendustasu kokkuleppel ei olnud mingit konkurentsivastast eesmärki või et sellel olid igal juhul ka mõned konkurentsi soodustavad tagajärjed.
76. Esiteks esitavad need menetlusosalised mitmepoolse vahendustasu kokkuleppele alternatiivse majandusliku põhjenduse – nad väidavad, et vahendustasu ühtlustamine oli vajalik tagamaks süsteemi kindel ja tõrgeteta toimimine, kuivõrd krediitkaardisüsteem oli Ungaris mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe sõlmimise ajal veel vähearenenud. Kokkulepe aitas seega nende arvates kaasa krediitkaardituru loomisele ja arengule Ungaris. Teiseks väidavad nad, et mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe eesmärk oli samuti piirata turul valitsenud tendentsi vahendustasu suurenemisele. Seda fakti toetab nende väitel Üldkohtu kohtuotsus Mastercard(42) ning samuti asjaolu, et paljudes jurisdiktsioonides (sealhulgas Ungaris ja Euroopa Liidus(43)) sekkus vahendustasu ülempiiri kehtestamiseks seadusandja.
77. Ma usun, et käesoleva menetluse raames ei ole võimalik asuda kindlale seisukohale, kas need argumendid on esmapilgul ebausutavad. Kohtuasja toimikus olev teave on selleks lihtsalt ebapiisav.
78. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on analüüsida neid väiteid kontrollimaks, kas need on piisavalt usutavad põhjendamaks lähemat uurimist. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks jõudma järeldusele, et mitmepoolse vahendustasu kokkuleppel võis mõistlikult olla teatavaid konkurentsi soodustavaid tagajärgi ja et neid positiivseid tagajärgi ei kaalu selgelt üles teised, raskemad konkurentsivastased tagajärjed, siis ei saa seda kokkulepet kvalifitseerida eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks. Sellisel juhul saab ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumise tuvastada ainult selle kokkuleppe tagajärgede analüüsi alusel.
79. Seega peaks mõõdupuuks olema tasakaalustav hüpotees, mis ei ole esmapilgul ebausutav ning mis räägib konkreetse juhtumi puhul vastu üldisele traditsioonilisele tarkusele. Siin on kaks võtmeelementi: esiteks peab tasakaalustav selgitus olema esmapilgul piisavalt usutav põhjendamaks täpsemat uurimist. Teiseks aga on tegemist mõistliku tasakaalustava hüpoteesi standardiga. See ei pea olema täielikult tuvastatud, põhjendatud ja tõendatud – see on täiemahulise tagajärgede analüüsi ülesanne.
80. Sellega seoses võib lisada, et Euroopa Kohus on juba ammu tunnustanud, et „õiguspärast eesmärki“ taotlevad kokkulepped ei kuulu tingimata ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisalasse.(44) See tähendab, et selliste kokkulepete suhtes, millel on nii konkurentsi soodustavaid kui ka konkurentsivastaseid tagajärgi, kohaldatakse ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud keeldu ainult siis, kui viimati nimetatud on ülekaalus.(45) Näiteks hinnakonkurentsi kahanemine võib olla aktsepteeritav, kui see tähendab muudel teguritel kui hinnal põhineva konkurentsi suurenemist.(46) Üldiselt võivad kokkulepped, millega vaatamata osapoolte vabaduse piiramisele taotletakse näiteks turu avamist, uue turu loomist või uute konkurentide turuletulekut, olla konkurentsi soodustavad.(47) Samuti tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et teatavatel juhtudel ei loeta konkurentsipiiranguteks ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses selliseid piirangud, mis on otseselt seotud ja vajalikud sellise põhitegevuse elluviimiseks, mis iseenesest ei ole konkurentsivastane.(48)
81. Vastavalt on nõutav tagajärgede analüüs iga kord, kui kokkuleppel näib olevat turul ambivalentseid tagajärgi.(49) Ehk teisisõnu, kui kokkuleppe konkurentsi soodustavat majanduslikult usutavat eesmärki ei ole võimalik välistada uurimata selle tegelikke tagajärgi turul, siis ei saa sellist kokkulepet liigitada oma „eesmärgi“ tõttu konkurentsi piiravaks.(50) Seetõttu ma ei saa nõustuda komisjoni väitega, et mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe õiguspäraseid ja konkurentsi soodustavaid tagajärgi saab kaaluda ainult ELTL artikli 101 lõike 3 alusel seoses erandi tegemise võimalusega. Konkreetselt vaidluse all oleva mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe suhtes seisukohta võtmata märgiksin, et üldiselt ei tundu täielikult usutav ELTL artikli 101 tõlgendus, mille kohaselt on tervikuna konkurentsi soodustav kokkulepe ELTL artikli 101 lõike 1 alusel keelatud, kuid selle suhtes võib kohe teha erandi ELTL artikli 101 lõike 3 alusel.
82. Eeltoodut arvestades on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut. Selleks peab eelotsusetaotluse esitanud kohus esiteks analüüsima selle kokkuleppe sisu ja eesmärki, et määrata kindlaks, kas see kuulub selliste kokkulepete kategooriasse, mida peetakse kogemusi arvestades üldiselt konkurentsile kahjulikeks. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, siis peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus seejärel kontrollima, ega seda järeldust ei sea kahtluse alla selle konkreetse kokkuleppe rakendamise õigusliku ja majandusliku kontekstiga seotud kaalutlused. Eelkõige peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas alternatiivne selgitus mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe väidetavalt konkurentsi soodustava eesmärgi kohta on esmapilgul usutav, võttes seejuures samuti arvesse kokkuleppe kohaldamise aega.
C. Neljas küsimus
83. Järgmisena tuleb analüüsida neljandat küsimust, millega eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumise tuvastamisel on konkurentsiasutus kohustatud selgelt märkima, kas ettevõtjate tegevus kujutab endast kokkulepet või kooskõlastatud tegevust.
84. Nõustun konkurentsiameti, Ungari valitsuse, komisjoni ja ESAga, et sellele küsimusele tuleks vastata eitavalt.
85. Kohtuotsuses Anic Partecipazioni selgitas Euroopa Kohus, et ELTL artikli 101 lõikes 1 sisalduvad mõisted „kokkulepe“ ja „kooskõlastatud tegevus“ hõlmavad „koostöövorme, mis on oma olemuselt sarnased ja mis erinevad vaid intensiivsuse ja avaldumisvormi poolest“. Seetõttu, ehkki neil mõistetel on osaliselt erinevad koosseisutunnused, „ei ole need üksteisega kokkusobimatud“. Euroopa Kohus möönis sõnaselgelt, et ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumised „hõlmavad erinevaid tegevusi, mis võivad vastata erinevatele määratlustele, kuid kuuluvad siiski sama normi kohaldamisalasse ja on võrdselt keelatud“. Sellest lähtudes Euroopa Kohus leidis, et konkurentsiasutus ei ole kohustatud kvalifitseerima teatavat tegevust kokkuleppeks või kooskõlastatud tegevuseks.(51) Seda põhimõtet on järjekindlalt kinnitatud hilisemas kohtupraktikas.(52)
86. Enamikul juhtudel olekski konkurentsiasutuse jaoks ebamõistlik ja mittevajalik püüda liigitada konkreetset tegevust kokkuleppeks või kooskõlastatud tegevuseks. Tõsi on see, et need mõisted teataval määral kattuvad, mistõttu on sageli raske öelda, kus kokkulepe lõpeb ja algab kooskõlastatud tegevus. Lisaks näitab kogemus, et rikkumised võivad aja jooksul muutuda. Need võivad alata ühes vormis ja omandada järk-järgult teise tunnused.(53)
87. Seetõttu ongi Euroopa Kohus samuti juhtinud tähelepanu, et olenemata tegevuse õiguslikust kvalifikatsioonist „kooskõlastatud tegevuseks“, „kokkuleppeks“ või „ettevõtjate ühenduse otsuseks“ ei ole ELTL artikli 101 lõike 1 alusel tehtav õiguslik analüüs teistsugune.(54) Käesoleva juhtumi puhul võib olla kasulik märkida, et mitte ainult kokkuleppe, vaid ka kooskõlastatud tegevuse saab lugeda oma eesmärgi tõttu konkurentsivastaseks.(55)
88. See ei tähenda, et konkurentsiasutus ei peaks nõuetekohaselt tõendama, et tegevus, mis väidetavalt kujutab endast konkurentsivastast „kokkulepet ja/või kooskõlastatud tegevust“, vastab sellise järelduse tegemiseks vajalikele tingimustele.(56)
89. Loomulikult võivad ettevõtjad, keda süüdistatakse rikkumises osalemises, vaidlustada iga üksiku tegevuse puhul konkurentsiasutuse kvalifikatsiooni, väites, et konkurentsiasutus ei ole esitanud kohaseid tõendeid erinevate väidetavate rikkumiste koosseisuliste elementide kohta.(57)
90. Eeltoodust tulenevalt olen seisukohal, et ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumise tuvastamisel ei pea konkurentsiasutus kvalifitseerima teatavat tegevust kokkuleppeks või kooskõlastatud tegevuseks, tingimusel et ta esitab piisavad tõendid väidetava rikkumise eri avaldumisvormide koosseisuliste elementide kohta.
D. Kolmas küsimus
91. Oma kolmandas küsimuses, mida ma analüüsin viimasena, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult, kas sellises olukorras nagu põhikohtuasjas, kus krediitkaardiettevõtjad ei osalenud otseselt kokkuleppe sisu kindlaksmääramises, kuid aitasid kaasa selle vastuvõtmisele ning aktsepteerisid ja kohaldasid seda, tuleks nad ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses lugeda selle kokkuleppe poolteks või kooskõlastatud tegevuses osalejateks.
92. Nagu on selgitatud käesoleva ettepaneku eelmises osas, ei pea konkurentsiasutus üldiselt ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumise tuvastamisel kvalifitseerima tegevust kokkuleppeks või kooskõlastatud tegevuseks.
93. Käesolevas asjas oleks seega piisav, kui krediitkaardiettevõtjate ja mitmepoolse vahendustasu kokkuleppega liitunud pankade vaheline konkurentsivastane koostöö või kooskõlastamine ületab künnise, millest alates tuleb seda pidada „kooskõlastatud tegevuseks“, et lugeda krediitkaardiettevõtjad vastutavaks neile konkurentsiasutuse poolt süüks pandava rikkumise eest.
94. Menetlusosalised tõstatasid Euroopa Kohtus kaks täpsemat arutamist väärivat küsimust.
95. Esiteks, kas asjaolu, et krediitkaardiettevõtjad ei tegutse sellel turul, millel rakendati vaidlusalust kokkulepet, tähendab, et neid äriühinguid ei saa pidada vastutavaks ELTL artikli 101 lõike 1 väidetava rikkumise eest?
96. Vastus sellele küsimusele on selgelt eitav. ELTL artikli 101 aluspõhimõtteks on see, et ettevõtjad peavad otsustama oma tegutsemisviisi turul sõltumatult, loomata mingil kujul otseseid või kaudseid sidemeid, mis võivad kohatult mõjutada nende tegutsemisvabadust.(58) Seepärast on ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisala, nagu ma märkisin käesoleva ettepaneku punktis 23, üsna lai, et hõlmata endasse kõik keelatud koostöö või kooskõlastamise vormid, mis võivad viia sellise tulemuseni.
97. Mõiste „kokkulepe“ ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses ei piirdu niinimetatud „horisontaalsete kokkulepetega“ samal turul tegutsevate (ja seega tegelikult või potentsiaalselt üksteisega konkureerivate) ettevõtjate vahel. ELi kohtute praktikast võib leida palju näiteid, milles tootmisahela eri lülides või naaberturgudel tegutsevate ettevõtjate kokkulepped on loetud ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumisteks.(59) Sama loogika peab kehtima ka seoses kooskõlastatud tegevustega.(60)
98. Euroopa Kohus kinnitas neid põhimõtteid väga selgelt ja arendas mõnel määral edasigi äsjases kohtuotsuses AC-Treuhand,(61) millele menetlusosalised oma seisukohtades korduvalt viitasid. Selles kohtuotsuses rõhutas Euroopa Kohus, et ei ELTL artikli 101 lõike 1 sõnastusest ega mõttest ei saa järeldada, et selle kohaldamisala piirduks selliste koostöövormidega, mis eeldavad „tegevusvabaduse vastastikust piiramist samal turul, kus tegutsevad kõik pooled“.(62) Lisaks rõhutas Euroopa Kohus, et tema kohtupraktikas ei ole selle sätte kohaldamisala kunagi piiratud üksnes ettevõtjatele, kes tegutsevad mõjutatud turul või turgudel, mis turustusahelas sellele turule eelnevad või järgnevad või sellega külgnevad.(63) Ettevõtja osalemine kokkuleppes või kooskõlastatud tegevuses võib rikkuda ELTL artiklit 101 olenemata selle ettevõtja äritegevuse laadist ja/või turgudest, millel ta tegutseb, kui ta aitab kaasa konkurentsi piiramisele asjaomasel turul.(64)
99. Kohtuotsuses AC-Treuhand oli tegemist nõustamisteenuseid pakkuva ettevõtjaga, kes abistas kartelli halduslikku laadi teenuste osutamise teel.(65) Euroopa Kohus leidis, et selle ettevõtja poolt kartelli osalistega sõlmitud teenuslepingute alusel osutatud teenuste eesmärk oli just nimelt viia ellu kõnealuseid konkurentsivastaseid eesmärke. Nimetatud ettevõtja panustas seega aktiivselt kartelli elluviimisse ja juhtimisse, olles seejuures täielikult teadlik sellise tegevuse ebaseaduslikkusest.(66)
100. Menetlusosaliste poolt pikalt arutatud küsimus selle kohta, kas krediitkaardiettevõtjate olukord võib vastata neile tingimustele, mis määrati kohtuotsuses AC-Treuhand kindlaks seoses „kaasaaitaja“ vastutusega ELTL artikli 101 lõike 1 alusel, on käesoleva asja kontekstis mõneti eksitav. Põhjus on lihtne. Käesoleva asja õiguslikus ja faktilises kontekstis ei olnud krediitkaardiettevõtjad äriühinguga AC-Treuhand võrreldavas, nimelt pelgalt „kaasaaitaja“ olukorras. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud faktiliste asjaolude kohaselt näis nende roll olevat palju suurem.
101. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud teabe kohaselt tegid krediitkaardiettevõtjad rohkem, kui pelgalt „vahendasid“ kokkulepet. Nad kutsusid panku üle kokkulepet sõlmima ning ehkki nad formaalselt läbirääkimistel ei osalenud, esindas üks pank (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.) läbirääkimistel nende huve. Lisaks nägid krediitkaardiettevõtjad kokkuleppe ette oma sise-eeskirjades, neile teatati selle sõlmimisest ning nad rakendasid seda vastavalt, sealhulgas ka hiljem kõnealuse võrgustikuga ühinenud pankade suhtes.
102. Lisaks olid krediitkaardiettevõtjad erinevalt äriühingust AC-Treuhand otsesemalt ja vahetumalt huvitatud kokkuleppe edukast täitmisest. Nad ei olnud sugugi pelgalt pankade poolt teatavate konkreetsete ülesannete täitmiseks palgatud teenusepakkujad. MasterCard ja Visa olid nende krediitkaartide väljaandjad, mille kasutamine oli mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe esemeks. Krediitkaardiühingud ei tegutsenud seega mitte mitmepoolse vahendustasu kokkuleppest mõjutatud turuga mitteseotud turul, vaid sellest vahetult puudutatud eelneval turul. Asjaolu, et neile ei laekunud ilmselt otseselt mingit osa mitmepoolsest vahendustasust, ei muuda ära nende huvi mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe eduka täitmise vastu.
103. Minu arvates on käesolev asi seetõttu hõlmatud „traditsioonilisema“ vertikaalse stsenaariumiga: kauaaegse seisukoha kohaselt võivad tootmisahela eri lülide vahelised kokkulepped või nende kooskõlastatud tegevus rikkuda ELTL artiklit 101.(67)
104. Teine ja viimane teema, mis tõusetub seoses käesoleva eelotsuse küsimusega, puudutab asjaolusid, mille puhul võib põhikohtuasjas lugeda krediitkaardiettevõtjad koos mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe poolteks olnud pankadega vastutavaks kogu rikkumise eest.
105. Vastuse sellele küsimusele leiab samuti väljakujunenud kohtupraktikast. Et konkurentsiasutus võiks järeldada, et ettevõtja on rikkumisest osa võtnud ja vastutab kõigi selle erinevate osade eest, peab ta tõendama, et asjasse puutuv ettevõtja nõustus oma käitumisega panustama kõigi osavõtjate ühistesse eesmärkidesse, ja et ta oli teadlik kavandatava tegevuse sisust või teiste ettevõtjate poolt sellise tegevuse elluviimisest samadel eesmärkidel, või et ta võis seda mõistlikult ette näha ja aktsepteeris seda riski.(68)
106. Eelotsusetaotluse esitanud kohus toob oma eelotsusetaotluses välja, et krediitkaardiettevõtjad ei mänginud mingit rolli mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe teksti koostamisel ega vahendustasu summa kindlaksmääramisel. Ent nagu märgitakse käesoleva ettepaneku punktis 101, soovitasid need äriühingud eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul selle kokkleppe koostamist, aitasid kaasa selle vastuvõtmisele ning aktsepteerisid ja rakendasid seda.
107. Kui see on käesoleva asja faktiliste asjaolude kohaselt tõepoolest nii, mille peab kindlaks tegema eelotsusetaotluse esitanud kohus, siis ma ei kõhkle järeldamast, et arvestades krediitkaardiettevõtjate rolli ja positsiooni mitmepoolse vahendustasu kokkuleppes osalenud pankade suhtes, osalesid nad ELTL artikli 101 lõike 1 väidetavas rikkumises. Väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, et ettevõtja toime pandud rikkumise kindlaksmääramisel ei oma mõju see, et ta ei võtnud osa kõigist keelatud kokkuleppe moodustavatest tegudest, või et tal oli väike roll nendes tegudes, milles ta osales.(69)
108. Eeltoodust tulenevalt soovitan Euroopa Kohtul vastata kolmandale küsimusele nii, et sellises olukorras nagu põhikohtuasjas, kus krediitkaardiettevõtjad ei osalenud otseselt väidetavalt ELTL artikli 101 lõiget 1 rikkuva kokkuleppe sisu kindlaksmääramises, kuid aitasid kaasa selle vastuvõtmisele ning aktsepteerisid ja kohaldasid seda, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus, võib neid äriühinguid pidada selle rikkumise eest vastutavaks.
V. Ettepanek
109. Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Kúria (Ungari kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
– ettevõtja üks ja sama käitumine võib rikkuda ELTL artikli 101 lõiget 1 nii siseturul konkurentsi piirava eesmärgi kui ka tagajärje tõttu;
– eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kontrollida, kas mitmepoolse vahendustasu kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut. Selleks peab eelotsusetaotluse esitanud kohus esiteks analüüsima selle kokkuleppe sisu ja eesmärki, et määrata kindlaks, kas see kuulub selliste kokkulepete kategooriasse, mida peetakse kogemusi arvestades üldiselt konkurentsile kahjulikeks. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, siis peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus seejärel kontrollima, ega seda järeldust ei sea kahtluse alla selle konkreetse kokkuleppe rakendamise õigusliku ja majandusliku kontekstiga seotud kaalutlused. Eelkõige peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas alternatiivne selgitus mitmepoolse vahendustasu kokkuleppe väidetavalt konkurentsi soodustava eesmärgi kohta on esmapilgul usutav, võttes seejuures samuti arvesse kokkuleppe kohaldamise aega;
– ELTL artikli 101 lõike 1 rikkumise tuvastamisel ei pea konkurentsiasutus kvalifitseerima teatavat tegevust kokkuleppeks või kooskõlastatud tegevuseks, tingimusel et ta esitab piisavad tõendid väidetava rikkumise eri avaldumisvormide koosseisuliste elementide kohta;
– sellises olukorras nagu põhikohtuasjas, kus krediitkaardiettevõtjad ei osalenud otseselt väidetavalt ELTL artikli 101 lõiget 1 rikkuva kokkuleppe sisu kindlaksmääramises, kuid aitasid kaasa selle vastuvõtmisele ning aktsepteerisid ja kohaldasid seda, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus, võib neid äriühinguid pidada selle rikkumise eest vastutavaks.