FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
BOBEK
föredraget den 2 juli 2019(1)
Mål C‑240/18 P
Constantin Film Produktion GmbH
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO)
”Överklagande – EU-varumärke – Vägran att registrera ordmärket ’Fack Ju Göhte’ – Absolut registreringshinder – Allmän moral”
I. Inledning
1. Det kan knappast påstås att Johann Wolfgang von Goethes verk väckte gillande hos allmänheten vid tidpunkten för deras offentliggörande. De fann visserligen omedelbart ivriga beundrare, men de möttes även av stark kritik och avståndstagande. I synnerhet förbjöds Die Leiden des jungen Werthers (Den unge Werthers lidanden) inom ett antal tyska territorier och på andra håll. Som det till exempel uttrycktes i en skrivelse från kyrkoförvaltningen till den danska kungen, där det begärdes att boken skulle förbjudas i Danmark, ansågs boken utgöra ett verk som ”förlöjligar religion, förskönar syndigt leverne och som kan korrumpera allmän moral”.(2)
2. Det är inte utan en dos av historisk ironi att (en version av efternamnet) Goethe mer än 200 år senare fortfarande förknippas med ett hot mot den allmänna moralen. Situationen, sammanhanget och rollerna har emellertid förändrats avsevärt.
3. Constantin Film Produktion GmbH (nedan kallad klaganden) avsåg att registrera ordmärket ”Fack Ju Göhte”, som är namnet på en framgångsrik tysk komedi som har producerats av klaganden, som ett varumärke hos Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO). Ansökan avslogs. Avslaget grundade sig på artikel 7.1 f i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om [EU-]varumärken (nedan kallad förordning nr 207/2009).(3) EUIPO ansåg att det ordmärke som ansökan avsåg stod i strid med ”allmän moral”.
4. Genom förevarande överklagande har domstolen, såvitt jag vet, för första gången anmodats att klargöra de rättsliga kriterier som ska tillämpas vid prövningen av om en varumärkesansökan ska avslås på grundval av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009. Frågan uppkommer när en varumärkesansökan kan anses ”[strida] mot allmän ordning eller mot allmän moral”. Vidare har domstolen även uppmanats att i förevarande mål precisera omfattningen av EUIPO:s motiveringsskyldighet när den avser att anta ett beslut som kan anses avvika från dess tidigare beslut i liknande ärenden.
II. Tillämpliga bestämmelser
5. Artikel 7 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse:
Absoluta registreringshinder
1. Följande får inte registreras:
…
(f) Varumärken som strider mot allmän ordning eller mot allmän moral.
…
2. Punkt 1 ska tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av gemenskapen.
…”
III. Bakgrund och förfarande
A. Bakgrund
6. De faktiska omständigheterna, som de redovisas i den överklagade domen, kan sammanfattas på följande sätt.(4)
7. Den 21 april 2015 ansökte klaganden om registrering av ordmärket ”Fack Ju Göhte” som ett EU-varumärke hos EUIPO. Ansökan gjordes för klasserna 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 och 41 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid registrering av varumärken av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
8. Den 25 september 2015 avslogs klagandens ansökan på grundval av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 jämförd med artikel 7.2 i samma förordning.
9. Den 1 december 2016 avslogs klagandenas överklagande av det beslutet av EUIPO:s femte överklagandenämnd (ärende R 2205/2015–5, Fack Ju Göhte) (nedan kallat det angripna beslutet). Den femte överklagandenämnden konstaterade att omsättningskretsen består av tysktalande konsumenter i Europeiska unionen (i Tyskland och Österrike). Den påpekade också att de aktuella varorna och tjänsterna var riktade till konsumenter i allmänhet, men att vissa av dem var riktade till barn och ungdomar. När det gäller omsättningskretsens uppfattning av det sökta kännetecknet ansåg överklagandenämnden att uttalet av ordelementet ”Fack ju” var identiskt med uttalet av det engelska uttrycket ”Fuck you” och att dess betydelse följaktligen var densamma. Den femte överklagandenämnden uppgav vidare att även om omsättningskretsen inte ansåg att uttrycket ”Fuck you” hade en sexuell koppling, så var det icke desto mindre en smaklös förolämpning som var chockerande och vulgär. Den femte överklagandenämnden hänvisade i detta sammanhang till flera exempel på dess tidigare beslut som antagits med avseende på ordmärket som innehåller begreppet ”Fuck” eller ”Ficken”, och på domar som meddelats av tribunalen och av de tyska domstolarna och den tyska patent- och varumärkesmyndigheten.
10. När det gäller tillägget av ordelementet ”Göhte” ansåg den femte överklagandenämnden att det förhållandet att en författare som är så respekterad som Johann Wolfgang von Goethe förolämpades postumt på ett sådant förnedrande och vulgärt sätt, och dessutom med felaktig stavning inte ändrade förolämpningens karaktär. Det skulle snarare kunna utgöra en ytterligare grad av överträdelse av allmän moral.
11. Överklagandenämnden påpekade också att även om titeln på en framgångsrik film var identisk med det sökta varumärket, var det inte möjligt att utifrån det förhållandet dra slutsatsen att omsättningskretsen inte skulle chockeras av det aktuella varumärket. Det förhållandet att orden ”Fack ju” har använts för filmens titel säger ingenting om samhällets erkännande av de aktuella orden. Överklagandenämnden konstaterade att även om en varumärkesansökan måste bedömas på grundval av konsumenternas uppfattning vid tiden för ansökan, är det inte möjligt att övervinna det hinder som utgörs av det aktuella registreringshindret genom att visa att en särskiljningsförmåga uppnåtts enligt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009. Det går inte åberopa framgången hos en film för att tillåta registrering av ett i sig chockerande varumärke.
B. Den överklagade domen och förfarandet vid domstolen
12. Klaganden väckte talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 3 februari 2017. Tribunalen ogillade talan genom den överklagade domen.
13. Klaganden har till stöd för sin talan åberopat två grunder, nämligen att artikel 7.1 f och artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
14. När det gäller grunden avseende artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 hävdade klaganden att överklagandenämndens tillämpning av denna bestämmelse var felaktig, eftersom det aktuella kännetecknet varken var vulgärt, chockerande eller väckte anstöt.
15. För det första godkände tribunalen överklagandenämndens anmärkning att omsättningskretsen är konsumenter i allmänhet (i Tyskland eller Österrike) och att den uppfattning som ska beaktas är den som företräds av en ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument”.(5)
16. Vad för det andra gäller uppfattningen av det aktuella kännetecknet konstaterade tribunalen att genomsnittskonsumenten kommer att notera likheten mellan det aktuella kännetecknet och det ofta använda engelska uttrycket ”Fuck you”, till vilket ordelementet ”göhte” har lagts till som liknar namnet på författaren Johann Wolfgang von Goethe. Begreppet ”fuck” kan i allmänhet användas som ett substantiv, adjektiv, adverb och interjektion. Dess betydelse förändras med tiden och beror på det sammanhang i vilket det används. Begreppets första innebörd har en sexuell koppling och är vulgär, men det kan också användas för att uttrycka ilska, ovilja eller förakt. Men även i det fallet är detta uttryck fortfarande i sig vulgärt och det förhållandet att ordelementet ”göhte” läggs till mildrar inte denna vulgära karaktär.(6)
17. Dessutom anser tribunalen att det förhållandet att filmen ”Fack ju Göhte” har setts av miljontals människor inte innebär att omsättningskretsen inte kommer att chockeras av det aktuella kännetecknet.(7)
18. På dessa grunder instämde tribunalen i det resonemang som den femte överklagandenämnden förde. Den avvisade också ytterligare argument som framförts av klaganden.
19. För det första gjorde klaganden även gällande att en separat bedömning borde ha gjorts när det gäller den allmänna ordningen, å ena sidan, och den allmänna moralen, å andra sidan. Enligt tribunalen följer en sådan åtskillnad emellertid inte av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009, och i vilket fall som helst avvisade överklagandenämnden faktiskt det aktuella kännetecknet med motiveringen att det strider mot allmän moral.(8)
20. För det andra anförde klaganden att den specifika stavningen av ”fack” och ”ju” utgör en tillräcklig skillnad jämfört med uttrycket ”Fuck you”. Enligt klaganden är det aktuella kännetecknet ”i sin helhet ett ordmärke med ursprunglig särskiljningsförmåga som är originellt och minnesvärt och som har ett satiriskt, ironiskt och lekfullt innehåll som med lätthet kan uppfattas av omsättningskretsen”.(9) Tribunalen konstaterade i detta sammanhang att omsättningskretsen kommer att förstå det aktuella kännetecknet, som den tyska fonetiska omskrivningen av uttrycket ”Fuck you” och kommer att konfronteras med uttryckets vulgära karaktär. Den särskilda ortografin ger inte det aktuella kännetecknet en satirisk innebörd.(10)
21. För det tredje betonar kännetecknet i samband med filmen Fack ju Göhte enligt klaganden ”i form av ett skämt, studenternas tillfälliga frustration över skolan och använder i detta syfte ett urval av ord tagna från tonårsslang”.(11) Tribunalen konstaterade emellertid att det är varumärket i sig, nämligen kännetecknet i förhållande till de varor eller tjänster för vilka varumärket registrerats, som ska bedömas för att avgöra om varumärket strider mot allmän ordning eller allmän moral. Den tillade att ”när det gäller konst, kultur och litteratur finns det en konstant angelägenhet om att upprätthålla yttrandefriheten som inte finns på området för varumärken”.(12) Det hade vidare inte visats att omsättningskretsen skulle se skämtet i kännetecknet.
22. För det fjärde hävdade klaganden att kännetecknet i fråga felaktigt hade getts en sexuell koppling. Tribunalen ansåg att detta argument är verkningslöst, såtillvida att överklagandenämnden drog slutsatsen att omsättningskretsen, även utan den sexuella kopplingen, skulle anse att kännetecknet är smaklöst, chockerande och vulgärt.(13)
23. Vad för det femte gäller klagandens argument att kännetecknet är riktat till ungdomar (och i synnerhet till studenter) och att det för tankarna till underhållning slog tribunalen fast att den uppfattning som måste undersökas inte är uppfattningen hos den del av omsättningskretsen som inte chockeras av någonting, och ej heller hos den del av omsättningskretsen som är mycket lättstött. Denna undersökning ska i stället företas utifrån en vettig person som är känslig och tolerant i medelhög omfattning.(14)
24. För det sjätte hävdade klaganden att EUIPO:s fjärde överklagandenämnd i beslutet Die Wanderhure(15) erkände att framgången och renommén hos en film med samma namn kunde utesluta att ett kännetecken anses strida mot allmän moral. Tribunalen svarade emellertid att de två situationerna inte kunde jämställas, eftersom det kännetecken som ansökan avsåg i målet Die Wanderhure beskrev innehållet i filmen med samma namn, vilket inte är fallet vad gäller det kännetecken som ansökan avser i förevarande fall. Tribunalen tillade även att det aktuella kännetecknet i målet Die Wanderhure inte var lika chockerande.(16)
25. För det sjunde avvisade tribunalen klagandens argument att det för det första inte fanns något som tydde på att kännetecknet inte kunde tolkas som en inneboende angivelse av om de aktuella varornas och tjänsternas ursprung och för det andra att det kunde anses strida mot den allmänna moralen i andra medlemsstater än Tyskland och Österrike.(17)
26. Tribunalen avvisade samtliga argument som klaganden anfört till stöd för den första grunden för talan och slog fast att den andra grunden som avsåg åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 saknade verkan.
27. Klaganden har åberopat tre grunder till stöd för förevarande överklagande. Klaganden har genom den första grunden gjort gällande att felaktigheter har begåtts vid tolkningen och tillämpningen av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009. Den andra och tredje grunden för överklagande avser åsidosättande av principen om likabehandling, rättssäkerhetsprincipen och principen om god förvaltningssed.
28. EUIPO inkom med en svarsskrivelse i vilken samtliga tre grunder bestreds.
29. Klaganden och EUIPO yttrade sig muntligen vid förhandlingen i målet den 13 februari 2019.
IV. Bedömning
30. Detta förslag till avgörande är uppbyggt på följande sätt. Jag kommer att börja med den fråga som är central i den första grunden för överklagandet. Vilket kriterium ska tillämpas vid bedömningen av det absoluta registreringshindret enligt artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 (A)? Jag kommer först att pröva frågan som rör skyddet av de grundläggande rättigheterna, i synnerhet yttrandefriheten och dess betydelse i varumärkesrätten (A.1). Jag kommer därefter att pröva den åtskillnad som ska göras mellan begreppen allmän ordning och allmän moral enligt artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009 och särskilt följderna i fråga om bevisning och motivering av valet att åberopa det ena eller det andra uttrycket vid vägran att registrera ett varumärke (A.2).
31. Tillämpning av detta analytiska ramverk i det aktuella målet föranleder mig att dra slutsatsen att överklagandet ska vinna bifall såvitt avser den första grunden och att den överklagade domen därför bör upphävas (A.3). Om domstolen är av samma åsikt kan målet avslutas där. För fullständighetens skull och för att bistå EU-domstolen fullt ut kommer jag även att undersöka den andra och den tredje grunden för överklagande, som jag kommer att pröva tillsammans, eftersom de i huvudsak aktualiserar samma fråga, nämligen omfattningen av motiveringsskyldigheten som åligger EUIPO i de fall där den tillämpar samma lagstiftning på liknande faktiska omständigheter, medan den uppenbarligen tar avstånd från den uppfattning som antagits i tidigare liknande mål (B).
A. Den första grunden för överklagandet: Felaktigheter vid tolkningen och tillämpningen av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009
32. Den första grunden för överklagande är uppdelad i fyra delgrunder. Även om de inte har framställts tydligt kan de förstås på följande sätt.
33. För det första anser klaganden att tribunalen åsidosatte principen om individuell prövning, eftersom den inte prövade det kännetecken som ansökan avser, ”Fack Ju Göhte”, utan ett annat kännetecken, nämligen ”Fuck you, Goethe”.
34. Dessutom har klaganden hävdat att även uttrycken ”Fuck” och ”Fuck you” förlorat sin vulgära betydelse på grund av språkets utveckling i samhället. Registrering av uttalanden som grundar sig på dessa begrepp vägras inte i allmänhet, vilket framgår av registreringen av sådana varumärken som ”Fucking Hell” och ”MACAFUCKER”.(18)
35. För det andra har klaganden gjort gällande att tribunalen tillämpade det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 alltför extensivt när den ansåg att ordmärket ”Fack Ju Göhte” i sig är vulgärt och att ordelementet ”göhte” inte kan mildra dess vulgära karaktär. Denna grund för vägran, som hänför sig till allmän moral, bör tillämpas restriktivt. Denna grund hänför sig till subjektiva värderingar som måste tillämpas så objektivt som möjligt. Även om tribunalen fastställde detta problem, beaktade den det inte med tillräcklig grad av känslighet. Det kännetecken som ansökan avser borde ha beaktats i sin helhet, med det synintryck som den tyska fonetiska omskrivningen av uttrycket ”Fuck you” ger. Det på så sätt skapade kännetecknet är harmlöst, lekfullt och barnsligt. I kombination med ordelementet ”göhte” hänvisar kännetecknet enbart till impopulära gymnasieklasser.
36. För det tredje har klaganden gjort gällande att tribunalen felaktigt har ansett att det inte har fastställts att den tyskspråkiga allmänheten inte chockeras av det kännetecken som ansökan avser med avseende på de aktuella varorna och tjänsterna. Klaganden har i detta sammanhang hävdat att tribunalen har tillämpat bevisbördan på ett felaktigt sätt. Klaganden har vidare anfört att allmänhetens uppfattning vad gäller kännetecknet är av central betydelse och att bedömningen av denna uppfattning inte kan skiljas från någon empirisk grund. Klaganden har återigen framhållit betydelsen av den språkliga utvecklingen och framgången med filmen med samma namn, samt det förhållandet att Goethe-institutet använder filmen i fråga för pedagogiska ändamål.
37. För det fjärde har klaganden gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när det gäller avvägningen av klagandes intresse av att det aktuella kännetecknet registreras och allmänhetens intresse av att inte konfronteras med upprörande, vulgära, förolämpande eller hotfulla varumärken.
38. EUIPO har avvisat alla dessa argument. Den anser för det första att tribunalen verkligen har granskat korrekt kännetecken och, för det andra, att den grund som avser den felaktiga innebörden av det aktuella kännetecknet är en fråga avseende faktiska omständigheter som inte kan prövas i ett överklagande. För det tredje tog tribunalen med rätta hänsyn till språkets utveckling. För det fjärde har EUIPO även avvisat argumentet enligt vilket bedömningen av uppfattningen vad gäller det aktuella kännetecknet enbart var subjektiv. Möjligheten att kännetecknet i fråga inte är vulgärt (och att det kan uppfattas som ett skämt) undersöktes uttryckligen.
39. För det femte saknar grunden att begreppet allmän moral har tolkats felaktigt – på så sätt att det går utöver uppenbart obscena eller mycket chockerande varumärken – verkan, eftersom det har fastställts att kännetecknet i sig uppfattas som vulgärt och chockerande och därmed utgör ett ”uppenbart obscent varumärke”.
40. För det sjätte är den grund som avser en felaktig tillämpning av bevisbördan ogrundad enligt EUIPO. När det rör sig om allmänt kända fakta eller en bedömning som visar att ett kännetecken är olämpligt för registrering ankommer det på klaganden att motbevisa dem. I den överklagade domen noterade tribunalen det allmänt kända faktum att konsumenter inte uppfattar titeln på en film och ett varumärke på samma sätt, med tanke på skillnaden vad gäller deras karaktär och funktion. I detta avseende konstaterade tribunalen att det inte hade visats att omsättningskretsen skulle se det skämt som det aktuella kännetecknet påstås innehålla, och fann vidare att den uppfattning som ska beaktas var uppfattningen hos de konsumenter som inte har sett filmen och inte känner till ”den jargong som används av unga människor”.
41. Slutligen saknas det stöd för grunden att det inte har gjorts någon intresseavvägning, eftersom denna avvägning redan hade genomförts av lagstiftaren och har omsatts i artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009. Dessutom undersökte tribunalen inte varumärket i fråga abstrakt utan specifikt och fullständigt, med avseende på omsättningskretsen och de varor och tjänster som ansökan avsåg.
42. De argument som framförts av klaganden är av olika natur. Vissa av dessa argument kan i själva verket avvisas när det gäller faktiska omständigheter som i princip är undantagna från den prövning som domstolen kan göra i ett överklagande. Med detta sagt kan det inte bortses från att klaganden, även om den fortfarande håller sig inom ramen för de faktiska omständigheterna i förevarande mål, har bestritt det rättsliga kriterium som ska tillämpas inom ramen för artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009. Det (in)korrekta fastställandet av den ram inom vilken vissa fakta ska bedömas skulle ha en direkt och avgörande inverkan på bedömningen av dessa fakta. Frågan om de tillämpliga bestämmelser inom ramen för vilka vissa fakta ska bedömas är naturligt nog emellertid inte en fråga som rör de faktiska omständigheterna.
43. Den avgörande fråga som tas upp i den första grunden för förevarande överklagande är vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en varumärkesansökan ska avslås enligt artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009. Vidare uppkommer frågan i vilken utsträckning det sociala sammanhanget och de sociala verkningarna är av betydelse för en sådan bedömning. Bör bedömningen grundas på ”kännetecknet som sådant” (med hänvisning till dess inneboende egenskaper) eller bör även delar av dess sociala sammanhang och en påvisad reaktion inom omsättningskretsen beaktas? En ytterligare fråga som uppkommer inom ramen för den första grunden för överklagandet gäller särskilt den betydelse som yttrandefriheten har på området för varumärken.
44. Jag kommer att påbörja min bedömning med den sista punkten, som kanske är den enklaste punkten (1), innan jag övergår till den åtskillnad som ska göras mellan begreppen allmän ordning och allmän moral enligt artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009 (2) och sedan tillämpa dessa måttstockar i det aktuella ärendet (3).
1. Varumärkesskydd och yttrandefrihet
45. Genom den fjärde grunden för överklagandet har klaganden gjort gällande att tribunalens intresseavvägning var felaktig. Såsom det vidare specificerades under förhandlingen, är denna kritik i princip riktad mot punkt 29 i den överklagade domen, där tribunalen konstaterade att yttrandefriheten inte är tillämplig på området för varumärken. Klaganden instämde inte i detta uttalande vid förhandlingen, eftersom de garantier som är kopplade till yttrandefriheten enligt klagandens uppfattning är tillämpliga på området för varumärken.
46. I sitt skriftliga svar uppgav EUIPO att det inte hade skett någon oriktig bedömning av intresseavvägningen och att denna intresseavvägning redan återspeglas av lagstiftaren i artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009. När detta emellertid uttryckligen ifrågasattes vid förhandlingen instämde EUIPO att tribunalens uttalande i punkt 29 i den överklagade domen är felaktigt.
47. Yttrandefriheten har faktiskt betydelse för varumärkeslagstiftningen.
48. För det första utgör iakttagandet av de grundläggande rättigheterna en förutsättning för att en unionsåtgärd ska vara laglig. Tillämpningsområdet för Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och de grundläggande rättigheter som garanteras i denna omfattar alla handlingar eller försummelser från EU-institutionernas och organens sida.(19) Detsamma måste naturligtvis gälla på området för varumärken såvitt gäller handlingar och försummelser från EU-organens, såsom EUIPO:s, sida.
49. För det andra utgör den kommersiella karaktären av ett potentiellt handlande inte något skäl för att begränsa eller till och med utesluta skydd för grundläggande rättigheter.(20) Det ska erinras om att Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter (nedan kallad Europadomstolen) har slagit fast att yttrandefrihet som garanteras i artikel 10 i Europakonventionen är tillämplig oberoende av typen av meddelande, även när det rör sig om reklam.(21) Den har särskilt tillämpat yttrandefriheten vid bedömningen av begränsningar som införts genom nationell lagstiftning för varumärken eller andra former av reklam.(22)
50. För det tredje har tillämpligheten av yttrandefriheten på området för varumärken uttryckligen bekräftats i ingressen till förordning (EU) 2015/2424 om ändring av förordning nr 207/2009 och erkänns i dag i förordning (EG) nr 2017/1001.(23)
51. För det fjärde kan det snarare i andra hand anföras att en sådan tolkning av lagstiftningen också är förenlig med tribunalens tidigare rättspraxis(24) och med EUIPO:s egen beslutspraxis.(25)
52. Det är således uppenbart att yttrandefriheten är tillämplig på varumärkesrättens område. Detta uttalande ger emellertid upphov till fler frågor än svar. Hur fascinerande den frågan och den abstrakta diskussionen avseende denna fråga än må vara,(26) kvarstår frågan exakt vad denna bekräftelse innebär för utgången i detta mål.
53. Det är för det första svårt att instämma i EUIPO:s påstående att grundläggande rättigheter och avvägningen mellan dessa rättigheter redan har beaktats av lagstiftaren vid formuleringen av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009. Det framgår emellertid inte exakt hur en sådan balans bör uppnås i enskilda fall. Med tanke på de mångfasetterade rättigheter och intressen som står på spel är det helt enkelt inte hållbart att påstå att denna fråga redan har behandlats på ett lämpligt sätt enbart genom införandet av begreppen allmän ordning och allmän moral i artikel 7.1 f. (27)
54. För det andra har klaganden, när den tillfrågades om detta under förhandlingen, också haft en del svårigheter med att förklara exakt hur det förhållandet att yttrandefriheten uttryckligen har beaktats ska ha ändrat prövningen enligt artikel 7.1 f. Klagandens antydan utmynnade i påståendet att om EUIPO och tribunalen hade beaktat dess yttrandefrihet i registreringsförfarandet, hade de möjliggjort registreringen av det omtvistade varumärket, eftersom EUIPO var alltför strikt och borde ha främjat den yttrandefrihet som ingår i eller genomförs genom det aktuella varumärket i större omfattning.
55. Detta argument är nära kopplat till, eller överlappar till och med, den kritik som klaganden i princip uttryckt när det gäller att fastställa känsligheten för allmän moral som identifierats av EUIPO, vilket enligt klaganden tycks vara frikopplat från den uppfattning som omsättningskretsen och de tyska myndigheterna företräder vad gäller uttrycket ”Fack ju Göhte”. Yttrandefriheten är därför knappast någon oberoende måttstock vid bedömningen, utan borde, enligt klaganden, ha föranlett EUIPO att anta en annan (mer liberal) syn på den allmänna moralen. Detta leder i sin tur till det grundläggande argumentet i den första grunden för överklagandet, som redan har belysts ovan. Exakt vad hänvisar begreppen allmän ordning och allmän moral till och hur ska de fastställas?
56. Sammanfattningsvis kan fastslås att även om yttrandefriheten inte är det främsta målet med varumärkesrätten, återfinns den uppenbarligen i denna. Mot den bakgrunden är tribunalens aktuella uttalande i punkt 29 i sitt resonemang kanske avsett att förmedla en något annorlunda idé. Inte att det helt saknas plats för yttrandefriheten i varumärkesrätten, utan snarare att den vikt som ska tillmätas yttrandefrihet på området för varumärkesrätt, till skillnad från vad som gäller på området för konst, kultur och litteratur, kan vara något annorlunda, kanske något mindre, i den övergripande avvägningen mellan befintliga rättigheter och intressen.
57. Vid en tolkning enligt den första (bokstavliga) innebörden, är uttalandet i punkt 29 i den överklagade domen uppenbart felaktigt. Vid en tolkning enligt det andra ovan anförda sättet är ett sådant uttalande enligt min menig försvarbart. Även om yttrandefriheten, liksom andra grundläggande rättigheter som kan stå på spel, måste beaktas vid den övergripande avvägningen, är skyddet för yttrandefriheten inte det främsta målet med varumärkesskydd.
2. Allmän ordning och/eller allmän moral?
58. I förfarandet vid tribunalen klargjordes att det berörda kännetecknet hade prövats särskilt mot bakgrund av allmän moral i motsats till allmän ordning.(28) Detta uttalande bekräftades uttryckligen av EUIPO vid förhandlingen.
59. Samtidigt konstaterade tribunalen emellertid i den överklagade domen att begreppen ”allmän ordning” och ”allmän moral” är olika, men att de ofta överlappar varandra.(29) EUIPO måste därför inte skilja mellan de två begreppen.
60. Jag delar inte denna uppfattning. Det förhållandet att båda begreppen i vissa fall kan överlappa varandra innebär inte att det inte finns någon skyldighet att skilja mellan dem. Viktigast av allt är dock, att den begreppsmässiga skillnaden mellan dem får konsekvenser för exakt vad som ska bedömas och hur, om något av dessa begrepp åberopas, vilket tydligt framgår i förevarande mål.
61. För att förklara denna skillnad kommer jag att börja med några kortfattade anmärkningar avseende syftet med varumärkesskyddet och den betydelse som artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 har där (a), innan jag redogör för hur skillnaden mellan de två begreppen redan verkar i praktiken (b) och slutligen föreslå hur de båda begreppen bör åtskiljas (c).
a) Syftet med varumärkesskyddet
62. Det påstås allmänt att varumärkesskydd ger respektive innehavare en ensamrätt till den koppling som ska göras av omsättningskretsen mellan innehavaren och motsvarande varor eller tjänster.(30) Det möjliggör för näringsidkare att positionera sina varor och tjänster i konsumenternas sinne genom att förknippa kvalitet, innovation eller andra egenskaper med en specifik varumärkesimage. I detta avseende har domstolen slagit fast att den exklusiva rättighet som är knuten till varumärkesskydd syftar till att säkerställa att varumärket kan uppfylla sin grundläggande funktion att garantera för konsumenterna varans eller tjänstens ursprung och även övriga funktioner såsom varornas eller tjänsternas kvalitet eller kommunikations-, investerings- och reklamfunktioner.(31)
63. Registreringen av ett kännetecken som varumärke är underkastad flera begränsningar. I det avseende som är relevant i förevarande mål kan registrering vägras på grundval av ett av de så kallade relativa eller absoluta hindren som skyddar respektive ”befintliga exklusiva rättigheter till kännetecken såsom andra varumärken eller handelsnamn” och ”olika typer av allmänna intressen”.(32)
64. Det absoluta registreringshindret avseende allmän ordning och allmän moral som det rör sig om i förevarande fall fastställs i artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009.(33) Medan det fungerar som en begränsning av vilka kännetecken som kan komma i åtnjutande av det specifika skydd som ett varumärke ger, är det viktigt att notera att dess syfte inte är att hindra kommersiell användning av alla kännetecken som vägrats. Huruvida användningen av ett kännetecken skulle vara otillåten utöver vägran av varumärkesskydd ska överlämnas till den nationella lagstiftningen i de olika medlemsstaterna.(34) En vägran att registrera ett kännetecken på den grunden utgör inte nödvändigtvis hinder mot att använda det kommersiellt.(35) Tillerkännande av en exklusiv rättighet med stöd av varumärkesskydd och möjligheten att marknadsföra varor eller tjänster är två olika frågor som regleras av separata regelverk.
65. Med detta sagt framgår det av parternas yttranden, såväl skriftligen som vid förhandlingen, att det råder viss oenighet om i vilken utsträckning EUIPO bör vidhålla en kraftfull syn vad gäller allmän ordning och/eller moral enligt artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009.
66. För det första har klaganden i huvudsak hävdat att det inte ankommer på EUIPO att ta på sig rollen att avgöra vad som är ”god smak/smaklöst” genom en vid tolkning av artikel 7.1 f. För det andra har EUIPO påstått att den europeiska lagstiftaren tydligt ville att EUIPO skulle spela en viss roll när det gäller skyddet av allmän ordning och moral, helt enkelt genom att införa dessa begrepp i artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009.
67. I detta avseende är jag benägen att hålla med EUIPO, men med ett viktigt förbehåll. Genom artikel 7.1 f har EUIPO faktiskt en roll att spela när det gäller skyddet av allmän ordning och moral. Denna roll och dess konturer kommer dessutom att vara specifika och oberoende av andra regelverk inom vilka sådana begrepp sannolikt kommer att användas, eftersom det området av varumärkeslagstiftningen utgör ett separat regelverk.
68. Skyddet av allmän ordning och moral är säkerligen inte den viktigaste eller mest betydelsefulla roll som EUIPO och varumärkeslagstiftningen spelar. Det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 f fungerar i själva verket som ett säkerhetsnät och kan eventuellt fastställa gränser för förverkligandet av andra mål.(36) Men det är säkerligen inte ett mål i och för sig självt.
b) Tillämpning av allmän ordning och allmän moral i praktiken
69. Är begreppen allmän ordning och allmän moral som anges i artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 identiska?
70. I den överklagade domen konstaterade tribunalen att EUIPO inte måste skilja mellan dem.(37) Denna ståndpunkt verkar även ha intagits av vissa författare som anser att båda begreppen är utbytbara.(38) Vissa anser att en sådan åtskillnad inte krävs ur praktiskt perspektiv, eftersom de har samma rättsliga konsekvenser.(39)
71. Den praktiska tillämpningen visar en varierande bild. Vad inledningsvis gäller EUIPO:s praxis verkar det som om dess prövning ibland genomförs med avseende på båda begreppen beaktade tillsammans,(40) ibland med mer eller till och med uteslutande fokus på allmän ordning,(41) medan den i andra fall har gjort sin bedömning mot bakgrund av allmän moral.(42)
72. Till exempel vägrade EUIPO att registrera kännetecknet ”MECHANICAL APARTHEID” för dataspel, relaterade publikationer och underhållning på grund av att det ansågs strida mot Europeiska unionens allmänna ordning, eftersom det stred mot ”de odelbara och universella värden som unionen bygger på, det vill säga människans värdighet, frihet, fysisk integritet, jämlikhet och solidaritet samt demokrati- och rättsstatsprinciperna”.(43)
73. Allmän moral verkar ha legat till grund för överklagandenämndens bedömning som föranledde den att tillåta (och således upphäva den ursprungliga granskarens beslut att vägra) registrering av varumärket ”JEWISH MONKEYS”.(44) Det varumärket återspeglade namnet på en musikgrupp genom att kombinera delar av jiddisch folklore och pop musik.(45) Överklagandenämnden hänvisade till sitt beslut i målet Die Wanderhure(46) och noterade den ”stora framgången hos allmänheten” och att polisen inte invänt mot gruppens uppträdande.(47) Vid bedömningen av huruvida det aktuella uttrycket var vulgärt påpekade den bland annat att det som diskuteras ”är de värden som ligger till grund för EU-lagstiftningen såsom ett rättssystem som skyddar grundläggande och mänskliga rättigheter och inte som en språklig regelbok för att göra sig av med oönskad vokabulär”.(48)
74. Det finns också fall där både ”allmän ordning” och ”allmän moral” beaktats tillsammans. När det gäller varumärket ”BIN LADEN” ansåg överklagandenämnden att det ”tydligt framgår att [det varumärket stod] i strid med allmän ordning och allmän moral, eftersom terrorbrott helt strider mot etiska och moraliska principer som erkänns inte bara i alla EU:s medlemsstater utan i alla civiliserade nationer”.(49)
c) ”Allmän ordning” och ”allmän moral”: den begreppsmässiga skillnaden
75. Ovan anförda exempel visar att det, trots överlappningen mellan de båda kategorierna (som är en logisk följd av överlappningen mellan de rättsliga och moraliska normerna till vilka de hänvisat), också finns en viss åtskillnad mellan de två kategorierna. Min uppfattning är att det verkligen finns en begreppsmässig skillnad i fråga om hur, av vem och med avseende på vad innehållet i var och en av dessa kategorier ska fastställas.
76. Allmän ordning är en normativ syn på de värden och mål som fastställs av berörd myndighet som ska eftersträvas i dag och i framtiden, det vill säga framåtriktat. Den allmänna ordningen uttrycker därför de offentliga lagstiftande myndigheternas önskemål vad gäller de regler som ska iakttas i samhället. Dess innehåll bör kunna fastställas utifrån officiella rättskällor och/eller policydokument. På samma sätt som när en resa beställs, måste den allmänna ordningen emellertid först fastställas av en offentlig myndighet, och kan först då beaktas.(50)
77. Allmän moral hänvisar, enligt min uppfattning, till värden och övertygelser som ett visst samhälle för närvarande har och som fastställs och verkställs genom det sociala samförstånd som råder i det samhället vid en viss tidpunkt. I motsats till den allmänna ordningens uppifrån-och-ned-karaktär växer den allmänna moralen från botten och uppåt. Den utvecklas också med tiden. Men när den fastställs riktas blicken i första hand på tidigare och aktuell moral. När det gäller det som den vill uppnå är moral naturligtvis också normativ och framåtblickande, i den bemärkelsen att regelverket också har ambitionen att införa och upprätthålla ett visst beteende.(51)
78. Den viktigaste skillnaden mellan de två begreppen är hur de formuleras och därmed fastställs. Eftadomstolen hänvisade till en liknande åtskillnad inom ramen för direktiv 2008/95,(52) när den anförde att ”vägran som grundar sig på hänsyn till ’allmän ordning’ måste grundas på en bedömning av objektiva kriterier, medan en invändning mot ett varumärke som grundas på ’allmän moral’ avser en bedömning av subjektiva värden”. (53)
79. Eftersom den allmänna ordningen uttrycks uppifrån och ned, kan dess innehåll fastställas ”objektivt”, eftersom denna ordning måste ha angivits någonstans. Den allmänna ordningen kan därför studeras ”vid skrivbordet” på offentliga myndigheters kontor, med hänvisning till lagstiftning, policy och officiella uttalanden. Det kan vara nödvändigt att hitta en exakt källa för en viss policy, så att dess tillkännagivande (eller snarare vägran att tillhandahålla något med hänvisning till allmän ordning) uppfyller kriterierna för förutsebarhet, avsaknad av godtycke och god förvaltningssed, men när dessa krav väl är uppfyllda rör det sig om ensidig administrativ vilja och önskemål.
80. Däremot kan inte samma sak sägas om allmän moral. Denna står inte att finna utanför sociala normer och sammanhang. För att fastställa den krävs åtminstone en viss empirisk bedömning av vad det berörda samhället (omsättningskretsen) vid en viss tidpunkt betraktar som godtagbara beteendenormer. Med andra ord, för att fastställa om ett specifikt kännetecken strider mot allmän moral, är det nödvändigt att åberopa fallspecifik bevisning för att fastställa hur omsättningskretsen förmodligen skulle reagera på att respektive varor eller tjänster förses med detta kännetecken.
81. Jag vill framhålla att, i den mån det rör sig om det aktuella resultatet, kommer båda kategorier att överlappa varandra i vissa fall.(54) En rimlig grad av allmän ordning ska i bästa fall återspegla och befästa den allmänna moralen. I andra fall kommer vad som ursprungligen enbart var allmän ordning gradvis även att omvandlas till allmän moral.(55)
82. I allmänhet skulle jag inte insistera på att göra en akademisk avhandling om skillnaden mellan allmän ordning och allmän moral. I det aktuella fallet gör denna åtskillnad emellertid en skillnad. Den är av betydelse i synnerhet vad gäller vad som borde ha beaktats av EUIPO och indirekt av tribunalen, när den förstnämnda avslog klagandens ansökan genom att åberopa den särskilda grunden avseende allmän moral, och den sistnämnda godkände detta tillvägagångssätt.
83. Om EUIPO sammanfattningsvis önskar åberopa det (absoluta) registreringshinder som avser allmän moral, måste EUIPO med hänvisning till den rådande uppfattningen inom omsättningskretsen förklara varför den anser att ett visst kännetecken kränker dessa principer. Det har förvisso inte påståtts att EUIPO skulle vara tvungen att genomföra en djupgående empirisk undersökning för att fastställa den allmänna moralen i förhållande till ett visst kännetecken. Jag instämmer i EUIPO:s uttalande under förhandlingen att det bästa den kan ge är en ”välgrundad uppskattning”. Denna uppskattning måste emellertid ha sin grund i ett specifikt socialt sammanhang, och kan inte bortse från faktiska bevis som antingen bekräftar eller möjligen föranleder tvivel i fråga om EUIPO:s egna åsikter om vad som överensstämmer med eller inte överensstämmer med allmän moral inom ett visst samhälle vid en viss tidpunkt.
3. Förevarande mål
84. Jag anser att EUIPO:s bedömning i det aktuella fallet, som godkänts av tribunalen, inte uppfyllde dessa krav.
85. Förteckningen över de kategorier av varor och tjänster som anges i klagandens ansökan är tämligen varierad.(56) Det förekom emellertid inte någon diskussion om huruvida ordmärket kunde ha tillåtits enbart för vissa kategorier och inte för andra. Jag ser därför inte något skäl till att pröva den frågan i överklagandet.
86. Det som emellertid har diskuterats, och som är avgörande, är det förhållandet att EUIPO, samtidigt som den åberopade artikel 7.2 i förordning nr 207/2009, definierade omsättningskretsen som en allmän och tyskspråkig omsättningskrets. Följaktligen har omsättningskretsen för det första fastställts för att inte enbart beakta gymnasieelever som är fans till den aktuella filmen, utan också personer som möjligen aldrig har hört talas om filmen och som förståeligt nog vid sina veckoinköp kan bli förvånade över att hitta en limpa bröd (klass 30) eller tvättmedel (klass 3) märkt ”Fack Ju Göhte”.
87. För det andra är en geografisk/språklig begränsning av omsättningskretsen till den tyskspråkiga omsättningskretsen i Europeiska unionen visserligen möjlig mot bakgrund av den redan anförda artikel 7.2. Den har emellertid ganska viktiga konsekvenser. Framför allt måste den i sig vulgära eller stötande karaktären hos kännetecknet undersökas enbart med hänsyn till den omsättningskrets som inte har engelska som modersmål. När det gäller det specifika kännetecknet i fråga kan det som kan verka vara vulgärt eller stötande i sig för en person som har engelska som modersmål inte framstå på ett sådant sätt för en tysk (som inte har engelska som modersmål), särskilt inte i samband med en ovanlig fonetisk omskrivning av en förolämpning som har sitt ursprung i ett främmande språk.
88. I vilket fall som helst uppkommer frågan hur det ska bedömas om ett sådant kännetecken är förenligt med allmän moral. När denna grund väl har valts av tillsynsmyndigheten är den viktigaste skillnaden jämfört med det tillvägagångssätt som godkänts av tribunalen, enligt min mening, att en sådan bedömning inte kan utföras enbart och uteslutande med beaktande av ordmärket, åtskilt från den bredare samhällsuppfattningen och det sociala sammanhanget, om bevis för dessa finns.
89. I detta avseende inleddes en omfattande diskussion mellan parterna om det förhållandet att filmen ”Fack Ju Göhte” hade tillstånd att visas under den titeln och att det uppenbarligen inte fanns några begränsningar i fråga om inträde för en yngre publik. Genom de argument som klaganden framfört i detta avseende föreslås huvudsakligen att om de respektive tillsynsmyndigheterna i de tyskspråkiga länderna i Europeiska unionen inte hade några betänkligheter vad gäller filmens titel, bör inte EUIPO ta upp dem i förfarandet för registrering av ett eponymt varumärke. Däremot vidhöll EUIPO att regleringen av filmsläpp och filmvisning i en medlemsstat rör en helt annan fråga än regleringen av varumärken inom EU.
90. På strukturell och institutionell nivå håller jag med EUIPO. Värdering och reglering av filmer i en medlemsstat är ett annat regelverk än EU:s varumärkeslagstiftning. Därför är det beslut som en sådan nationell filmtillsynsmyndighet fattade med avseende på utsläpp på marknaden och visning av en film i sig helt säkert inte avgörande för den bedömning som ska göras enligt varumärkeslagstiftningen och i synnerhet enligt artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009.
91. I motsats till EUIPO anser jag emellertid inte att bedömningen kan upphöra där. Även om det rör sig om olika regelverk finns det en betydande överlappning mellan sådana parallella bedömningar. Båda bedömningsramarna har samma omsättningskrets som utgångspunkt och bedömningen av moral och vulgaritet inom samma omsättningskrets vid samma, eller mycket liknande, tidpunkt. På den nivån är, såsom för övrigt EUIPO själv medger,(57) den moraliska bedömningen av den vulgära karaktären av ett uttryck av betydelse.
92. Inom ramen för denna dimension blir tidigare bedömningar som utförts av olika nationella organ relevanta. Om sådana finns och kommer till EUIPO:s kännedom bör vederbörlig hänsyn tas till de bedömningar som gjorts av sådana nationella organ som utan tvekan är bättre lämpade än en EU-omfattande varumärkesbyrå att utvärdera vad som är (o)moraliskt och vulgärt vid en viss tidpunkt i en viss medlemsstat.
93. Detta hindrar naturligtvis inte EUIPO från att konstatera att det sökta varumärket strider mot allmän moral, särskilt om denna moral ska fastställas på EU-nivå. Sådana konstateranden och empiriska bevis, särskilt när de hänför sig till exakt samma språkliga eller geografiska område som EUIPO valt för sin egen bedömning, innebär ändå en skärpning av kraven på den motivering som måste tillhandahållas av EUIPO om den vill avvika från vad som nationella organ fastställt vara godtagbara moraliska normer inom samma område, med avseende på, uppenbarligen, samma omsättningskrets och samma tidpunkt.
94. I det aktuella fallet har dessa normer inte uppfyllts. I de olika skedena av förfarandet, såväl vid EUIPO som vid tribunalen, uppmärksammade klaganden, utan att dessa uttalanden motsades, det förhållandet att filmen hade stor framgång i tysktalande länder, uppenbarligen utan att ha gett upphov till kontroverser om titeln, att filmens titel godkändes i vederbörlig ordning och visades på biograferna för yngre publik, och att den positiva uppfattningen om filmen också kan styrkas genom att den infogats i Goethe-institutets utbildningsprogram.
95. Inget av dessa uttalanden är avgörande i sig själva. På samma sätt är inte filmens öde avgörande för registreringen av ett varumärke. Men mot bakgrund av de starka bevis som finns vad gäller samhällets uppfattning i fråga om moral och den vulgära karaktären av exakt samma titel, skulle emellertid en mycket mer övertygande argumentation behöva läggas fram av EUIPO, för att den skulle kunna dra slutsatsen att trots att de olika organen i den tyskspråkiga omsättningskretsen gör bedömningen att uttrycket inte får den omsättningskretsen att lyfta på ögonbrynen, kan ett eponymt varumärke ändå inte registreras, på grund av den kränkning av den allmänna moralen som den medför för exakt samma omsättningskrets.
96. En sådan uppfattning återspeglar enligt min mening också på ett korrekt sätt den betydelse som allmän moral har inom ramen för EU:s varumärkeslagstiftning. Eftersom utformning och fastställande av allmän moral (liksom allmän ordning) knappast är EUIPO:s primära uppgift,(58) är det svårt att föreställa sig att EUIPO har mandat att plötsligt börja hitta på en kraftfull vision av allmän moral, frikopplad från (eller snarare, mycket strängare än) den som uppenbarligen finns i den (de berörda) medlemsstaten (medlemsstaterna).
97. Sammanfattningsvis anser jag att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att göra en felaktig tolkning av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009, eftersom den underlät att beakta omständigheter i sammanhanget som är relevanta vid bedömningen av om det sökta kännetecknet är förenligt med allmän moral.
98. Således ska överklagandet bifallas på den första grunden, varför den överklagade domen ska upphävas.
B. Den andra och den tredje grunden för överklagande
99. Om domstolen skulle komma fram till samma slutsats när det gäller den första grunden för överklagandet, kan prövningen av den andra och den tredje grunden anses vara överflödig. Det är emellertid generaladvokatens uppgift att fullt ut bistå domstolen oavsett den väg som den väljer att gå. I förevarande mål ger den andra och tredje grunden för överklagandet ytterligare stöd till den första grunden. Vad som är och vad som inte är förenligt med allmän moral kommer alltid att kräva att domstolen anmodas att göra en bedömning. Särskilt när det gäller sådana värdebedömningar bör det emellertid i vart fall i viss mån vara klart vilka kriterier som kommer att beaktas vid en sådan anmodan till domstolen, så att det åtminstone finns en rimlig grad av förutsebarhet vad gäller det potentiella resultatet. Av den andra och den tredje grunden för överklagande framgår icke desto mindre att en sådan klarhet och förutsägbarhet i viss mån saknas i förevarande fall.
100. Den andra och tredje grunden rör det påstådda åsidosättandet av principerna om likabehandling (andra grunden) och god förvaltningssed (tredje grunden). Klaganden har i huvudsak kritiserat att tribunalen har underlåtit att anmärka på särbehandlingen av klagandens ansökan med hänsyn till ett tidigare beslut som EUIPO antagit i målet Die Wanderhure.(59)
101. Klaganden har genom den andra grunden kritiserat det förhållandet att tribunalen fastställde det angripna beslutet trots likheterna mellan omständigheterna i det nu aktuella fallet, å ena sidan, och omständigheterna i målet Die Wanderhure, å andra sidan. Klaganden betonar att den motivering som EUIPO har gett och som tribunalen har godkänt för att förklara de olika resultaten var att det kännetecken som ansökan avsåg och som registrerades i målet Die Wanderhure beskriver innehållet i en film. Detta var enligt EUIPO inte fallet med det kännetecken som klagandens ansökan avsåg. Klaganden instämmer inte i detta uttalande och hävdar att det aktuella kännetecknet också beskriver innehållet i en film i den mån som det uttrycker studenternas frustration på grund av skyldigheten att följa impopulära gymnasieämnen. Klaganden har vidare kritiserat att det inte finns någon förklaring till varför det aktuella kännetecknet inte kan anses beskriva innehållet i en film. Det finns inte heller något objektivt skäl till tribunalens uttalande att kännetecknet Die Wanderhure är mycket mindre chockerande och vulgärt än det kännetecken som klagandens ansökan avser.
102. Den tredje grunden för överklagandet innebär endast ett påstående om att tribunalen också åsidosatte principen om god förvaltningssed genom att inte tillämpa de slutsatser som dragits av EUIPO i beslutet Die Wanderhure på klaganden och inte granska de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet.
103. När det gäller den andra grunden har EUIPO genmält att klagandens grund om underlåtenhet att beakta ett tidigare beslut uppenbart saknar stöd, eftersom EUIPO uttryckligen har analyserat det tidigare beslutet i fråga (Die Wanderhure). Klagandens argument att det föreligger likheter mellan de båda situationerna rör en sakfråga och faller således utanför vad som kan prövas i ett överklagande.
104. EUIPO har vidare vidhållit att klagandens argument avser omfattningen av motiveringsskyldigheten när olika resultat har uppnåtts i två liknande situationer. Motiveringsskyldigheten som klaganden har åberopat skulle i själva verket leda till att EUIPO skulle vara skyldig att i efterhand motivera en eventuell felaktig rättstillämpning i ett tidigare beslut (som ändå har vunnit laga kraft), utan att parterna i det föregående förfarandet har möjlighet att ta ställning till ett sådant uttalande. En sådan motiveringsskyldighet skulle även kunna vara problematisk om ett redan registrerat varumärke senare skulle förklaras ogiltigt.(60) Den frågan är emellertid snarast hypotetisk i förevarande fall, eftersom tribunalen godkände EUIPO:s uttalande att de två situationerna inte är jämförbara.
105. EUIPO anser att talan ska avvisas såvitt avser den tredje grunden i den mån som den avser ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen utan att någon förklaring ges. När det gäller den påstådda överträdelsen av principen om god förvaltningssed anser EUIPO att detta påstående inte uppfyller kravet i artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler enligt vilken överklagandet ska ange ”åberopade grunder och argument avseende rättsliga omständigheter samt en kortfattad framställning av dessa grunder”. Enligt EUIPO motsvarar denna grund den första grunden för överklagandet och klaganden har inte framfört några argument som ger stöd för att principen om god förvaltningssed har åsidosatts, utöver den påstådda överträdelsen av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009.
106. Enligt min mening avser de argument som klaganden framfört inom ramen för den andra och den tredje grunden i princip samma fråga, nämligen att EUIPO:s beslutspraxis inte är koherent, särskilt när det ifrågasatta beslutet i det aktuella fallet jämförs med de slutsatser som EUIPO drog i målet Die Wanderhure. Detta påstående kan i själva verket utformas på båda sätten, antingen som ett åsidosättande av principen om likabehandling (andra grunden) eller när det gäller förvaltningsorgan som en fråga avseende god förvaltningssed (tredje grunden).(61) Principen om god förvaltningssed avser skyldigheten att ange skäl som skulle förklara varför EUIPO avvikit från sin tidigare beslutspraxis. I detta avseende går denna princip logiskt hand i hand med principen om likabehandling, eftersom den sistnämnda principen kräver att liknande resultat nås i liknande situationer och olika resultat i olika situationer.
107. Jag ska därför behandla de båda grunderna tillsammans.
108. Motiveringsskyldigheten fastställs även i artikel 75 i förordning nr 207/2009 och i artikel 94.1 i förordning nr 2017/1001 med samma räckvidd som den i artikel 296 andra stycket FEUF.(62) Domstolen har också slagit fast att ”EUIPO ska utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat principerna om likabehandling och god förvaltningssed”. (63) Detta innebär i synnerhet att ”EUIPO … ska beakta de beslut som tidigare meddelats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt, … den prövningen [måste] ske i överensstämmelse med legalitetsprincipen…”.(64)
109. Domstolen konstaterade vidare att ”rätten till god förvaltning, enligt artikel 41.2 i [stadgan], innefattar en skyldighet för förvaltningen att motivera sina beslut. Denna skyldighet, … har ett dubbelt syfte, nämligen dels att göra det möjligt för dem som berörs därav att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden, så att de kan göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för unionsdomstolarna att pröva beslutets lagenlighet.(65)
110. De uttalanden som nyligen gjorts av domstolen som anförts ovan motbevisar redan ett antal av de argument som EUIPO har framfört i förevarande mål. För det första innebär en konsekvent beslutspraxis inte att resultaten måste vara identiska. Den innebär inte heller oföränderlighet eller att man inte kan rätta till tidigare misstag eller ändra tillvägagångssätt och tolkning. Den innebär enbart att man i största möjliga utsträckning ska tillämpa en konsekvent beslutspraxis, såsom i det aktuella fallet, de kriterier och omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av kategorierna i artikel 7.1 f i förordning (EG) nr 207/2009 och det strikta och förmånliga sätt som de tillämpas på. Jag vill tydligt betona att konsekvens i tillvägagångssättet är något annat än identitet i fråga om resultat.
111. För det andra har kravet på konsekvens i tillvägagångssättet och de kriterier som ska tillämpas en processuell följd. Det är naturligtvis möjligt att när som helst avvika från den tidigare metoden för beslutsfattande, men denna avvikelse måste motiveras och förklaras på ett konsekvent sätt.
112. Det är i detta skede som Die Wanderhure, samt ett antal andra beslut från EUIPO som anförts i detta förslag till avgörande, rimmar dåligt med beslutet ”Fack Ju Göhte”.
113. Die Wunderhure avsåg ett kännetecken, ”DIE WANDERHURE”, som också var namnet på en tysk roman och filmatiseringen av denna. Granskaren konstaterade att kännetecknet inte kunde åtnjuta skydd på grundval av artikel 7.1 f, eftersom det inbegrep ett uttryck som orsakar anstöt, ordet ”Hure” på tyska är en synonym till ordet prostituerad som i dagligt tal används för att beteckna en person med många olika sexuella partner.(66)
114. Detta beslut upphävdes av överklagandenämnden. Denna noterade att granskaren själv enbart hade betonat det andra ordelementet i kännetecknet, utan att kommentera det första. Överklagandenämnden beskrev innehållet i romanen och filmen med samma namn som det sökta kännetecknet och framhöll deras stora framgång. Romanen och filmen handlar om en ung vandrande kvinna, som tillhandahåller sina tjänster under 1400-talet, där de aktuella köparna av tjänsterna är präster i kyrkoförvaltningen i Konstanz. Överklagandenämnden konstaterade att framgången visade att allmänheten inte tar anstöt av bokens innehåll eller titeln. Den konstaterade vidare att staden Konstanz inte såg något problem, med att erbjuda allmänheten särskilda vandringsturer ”i det sökta varumärkets spår”.(67)
115. Överklagandenämnden konstaterade att ett varumärke är ”omoraliskt” om ”köparen av varorna tar anstöt eller förnedras när vederbörande läser det sökta kännetecknet eller om enskilda eller grupper av människor diskrimineras eller förlöjligas”.(68) Detta var emellertid inte fallet vad beträffar kännetecknet i det målet.(69) Dessutom ”är det även möjligt att ett ord som är vulgärt enligt ordboken är avsett att vara humoristiskt, beroende på det sammanhang i vilket det ingår”. Den bedömning som ska göras enligt artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 skyddar enligt överklagandenämnden ”värdena i EU:s lagstiftning såsom ett rättsligt system som skyddar grundläggande och mänskliga rättigheter [men är inte avsett att vara] en språklig regelbok för att göra sig av med svordomar”.(70)
116. I förevarande mål var det särskilt med hänvisning till detta beslut och de skäl som anfördes för detta beslut som det påstods att det övergripande synsätt som antogs av EUIPO enligt artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 tidigare var ganska liberalt och det ansågs att målet Die Wanderhure illustrerade detta synsätt.(71) Klaganden har i synnerhet framhållit att om uttrycket Die Wanderhure varken kunde anses som chockerande eller vulgärt trots att det hänvisar till en kvinna som tillhandahåller sexuella tjänster mot ersättning, måste en sådan slutsats i än högre grad dras med avseende på kännetecknet ”Fack Ju Göhte”.
117. Mot bakgrund av dessa uttalanden anser jag att det med tanke på de likheter som prima facie onekligen finns mellan det sammanhang i vilket det aktuella kännetecknet har sökts, å ena sidan, och den berörda situationen i målet Die Wanderhure, å andra sidan, liksom det förhållandet att klaganden upprepade gånger har hänvisat till detta beslut i sina inlagor är rimligt att förvänta sig att EUIPO ger (och tribunalen kräver) en trovärdig förklaring till de olika resultaten i de båda situationerna.
118. I detta avseende slog tribunalen i punkt 40 i den överklagade domen fast att ansökan om registrering av det berörda kännetecknet och den ansökan som gjordes i Die Wanderhure inte kan anses vara liknande. Skälet till detta var enligt tribunalen (som hänvisade till överklagandenämndens bedömning) först att kännetecknet ”Die Wanderhure” beskrev innehållet i filmen med samma titel, medan detta inte var fallet vad gäller det kännetecken som är aktuellt här. Det var enligt tribunalen således inte möjligt att av den stora framgången för filmen Fack Ju Göhte dra slutsatsen att omsättningskretsen omedelbart kommer att känna igen titeln genom det sökta kännetecknet och inte kommer att chockeras av den. För det andra är kännetecknet ”Die Wanderhure” mycket mindre chockerande för omsättningskretsen.(72)
119. Ingen av dessa förklaringar är övertygande.
120. För det första är det oklart för mig hur tribunalen kom fram till slutsatsen att varumärket, i målet Die Wanderhure, utgjorde en beskrivning av filmens innehåll, medan ”Fack Ju Göhte” inte gör det. Även om denna fråga skulle kunna betraktas som en sakfråga, är det här fråga om det rättsliga kriterium som ska tillämpas av EUIPO och tribunalen vid bedömningen av en ansökan om registrering av ett kännetecken som påstås innehålla ett vulgärt uttryck som motsvarar titeln på en framgångsrik film (eller roman), när denna framgång inspirerar offentliga organ (oavsett om det rör sig om staden Konstanz eller Goethe-institutet) att tillägna sig det språk som används för dess egna offentliga ändamål (sightseeing i ett fall, språkinlärning i ett annat).
121. Vad i synnerhet gäller relevansen av ”likvärdigheten” mellan det kännetecken som ansökan avser och namnet på en film, kan jag för det första inte se varför denna omständighet över huvud taget skulle ha betydelse och för det andra hur denna ”likvärdighet” bedömdes.
122. Även om det tydligt klargörs vad som avses med ”en titel som beskriver innehållet i en film” är det oklart hur det förhållandet att ett varumärke motsvarar innehållet i en film som sådant och i sig kan medföra att artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009 inte ska tillämpas på ett visst varumärke. Resonemanget i denna fråga går dessutom rakt emot den övergripande bedömning som EUIPO har föreslagit i fråga om ”Fack Ju Göhte” (varvid kännetecknet ska bedömas som sådant, separat, som vulgärt i sig, oberoende om det rörde sig om en eponym film eller inte), medan exakt motsatt förhållningssätt intogs i Die Wanderhure (kännetecknet bedömdes i sitt sociala sammanhang och framgången med romanen och filmen användes som huvudargumentet för dess icke offensiva karaktär).
123. Jag noterar således det relativt tydligt motstridiga förhållningssätt som intagits för att bedöma situationer som är jämförbara i sak och identiska i rättsligt hänseende, utan att (faktiskt) diskutera varför personer som förmodas ha tyska som modersmål som ser varumärket DIE WANDERHURE(73) på varor eller (särskilt) tjänster,(74) – vilka är ett uttryck som varje tysktalande kommer att förstå omedelbart – i sig skulle bli mycket mindre chockade, än de som börjar undra vad som menas med ”Fack Ju Göhte” eftersom de inte sett filmen.
124. Jag förstår att strävan efter konsekvens i beslutspraxis är ett långsiktigt mål, vilket också underströks av EUIPO vid förhandlingen. Detta är förvisso ingen lätt uppgift med tanke på det stora antalet möjliga faktiska scenarier som EUIPO kan komma att ställas inför. Dessa svårigheter kan emellertid knappast åberopas som skäl för att sänka nivån eller till och med avstå från standarder när det gäller att förklara skälen för ett beslut.
125. Det kan återigen bara upprepas att en sådan skyldighet inte innebär att man inte kan komma fram till ett annat resultat i ett specifikt fall, om skillnaden mellan fallen motiveras tillräckligt, eller ändra tolkningsmetoden helt och hållet, om denna avvikelse meddelas och förklaras. Analogin med det rättsliga beslutsfattandet i detta avseende är ganska tydlig, även om kraven på motivering naturligtvis inte är lika höga. På samma sätt är domstolarna inte heller förhindrade att ändra sin rättspraxis över tiden,(75) men måste förklara en eventuell ändring av en viss rättspraxis.(76)
126. I båda fallen är den gemensamma nämnaren likhet inför lagen, men även, utifrån beslutmottagarens synvinkel, dess förutsägbarhet. Även den mest försiktiga aktören kan knappast planera sin övergripande affärsstrategi om, i ett fall, vissa faktorer beaktas och bedömningen, i sin helhet, är ganska liberal och tillåtande, medan samma eller liknande omständigheter sägs sakna relevans och det övergripande tillvägagångssättet är mycket striktare under liknande faktiska omständigheter när det gäller tillämpningen av samma rättsliga bestämmelser på ett annat fall.
127. Slutligen medges att varumärkeslagstiftningen ingår i ett specifikt rättsligt sammanhang och att invändningar mot tidigare registreringar kan göras i efterhand, även på grundval av en felaktig tillämpning av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009.(77) Jag kan ändock inte se hur det argumentet kan främja en avvikelse från även det minimala kravet på konsekvens i administrativ beslutspraxis, vilket är en övergripande princip som är tillämplig på varje område inom den offentliga administrationen, även varumärkeslagstiftningen.
128. Sammanfattningsvis anser jag att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den inte anmärkte på EUIPO:s underlåtenhet att på lämpligt sätt förklara avvikelsen från tidigare beslutspraxis, eller att ange en rimlig anledning till att ansökan om registrering av kännetecknet i fråga skulle avgöras på annat sätt jämfört med det resultat som nåddes i ett liknande fall som klaganden uppmärksammade EUIPO på.
V. De yrkanden som framställts i förevarande fall
129. Klaganden har genom förevarande överklagande yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna. Klaganden har inte även yrkat ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
130. Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol och den där förankrade principen om processekonomi och effektiva förfaranden kan denna, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.
131. Det sistnämnda villkoret är enligt min mening uppfyllt i detta fall.
132. Av de skäl som anges ovan i avsnitt A i detta förslag till avgörande anser jag att det finns stöd för den första grunden för överklagandet. Tribunalen gjorde en felaktig tolkning av artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009, som sedan ledde till en motsvarande brist på (relevant) resonemang i den överklagade domen. Oberoende av domstolens potentiella slutsatser vad gäller den andra och tredje grunden för överklagandet; om domstolen skulle bifalla överklagandet såvitt avser den första grunden, skulle även det angripna beslutet från EUIPO:s överklagandenämnd därefter oundvikligen behöva ogiltigförklaras av tribunalen av samma skäl.
133. Under dessa omständigheter är det inte nödvändigt för tribunalen att göra en förnyad prövning av målet.
VI. Kostnader
134. Såsom föreskrivs i artikel 184.2 i rättegångsreglerna ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken.
135. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande med stöd av artikel 184.1 i dessa regler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
136. Klaganden har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Om domstolen följer mitt förslag till avgörande vad gäller resultatet av detta överklagande, kommer EUIPO senare att tappa målet. EUIPO ska därför förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, såväl kostnaderna i förfarandet i första instans i mål T‑69/17 som de som är hänförliga till överklagandet.
VII. Förslag till avgörande
137. Jag föreslår att domstolen slår fast följande:
– Den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 24 januari 2018, Constantin Film Produktion mot EUIPO (Fack Ju Göhte) (T-69/17, ej publicerad, EU:T:2018:27), upphävs.
– Beslutet från Europeiska unionens immaterialrättsmyndighets (EUIPO) femte överklagandenämnd av den 1 december 2016 (ärende R 2205/2015–5, Fack Ju Göhte) ogiltigförklaras.
– EUIPO ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Constantin Film Produktion GmbH, såväl kostnaderna i förfarandet i första instans som de som är hänförliga till överklagandet.