ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. WAHL
представено на 21 май 2015 година(1)
Дело C‑194/14 P
AC-Treuhand AG
срещу
Европейска комисия
„Обжалване — Картели — Европейски пазари на топлинни стабилизатори — Определяне на цени, подялба на пазари и обмен на чувствителна търговска информация — Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС) и на член 53 от Споразумението за ЕИП — Решение, визиращо консултантско предприятие, което не оказва конкурентен натиск върху съответните пазари“
1. Правилата, приложими по отношение на предприятията съгласно членове 81 ЕО и 82 ЕО (понастоящем членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС), имат за цел да забранят ограниченията на свободната конкуренция. Установяването на ограничение на конкуренцията предполага да се разкрие, след направения икономически анализ, че с действията си съответното предприятие изцяло или отчасти не оказва характерния за ефективната конкуренция натиск върху останалите оператори на съответния пазар или пазари — при това за сметка на икономическата ефективност и на благосъстоянието на потребителите. Обратно, поведение, което не ограничава конкуренцията в току-що припомнения смисъл, колкото и да е укоримо от морална или етична гледна точка, не може да попадне под действието на установените от правото на Съюза забрани, и по-специално да попадне в обхвата на забраната на картелите по член 81, параграф 1 ЕО.
2. Според мен настоящото дело е специален повод да се припомни това основно правило.
3. С жалбата си до Съда AC-Treuhand AG (наричано по-нататък „AC-Treuhand“) иска да се отмени решението на Общия съд на Европейския съюз AC-Treuhand/Комисия(2), с което същият е отхвърлил жалбата му за отмяна на Решение C(2009) 8682 окончателен на Комисията от 11 ноември 2009 година относно производство по член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/38589 — Топлинни стабилизатори) (наричано по-нататък „спорното решение“)(3), и при условията на евентуалност — да се намали размерът на наложените му глоби.
4. Сред поставените в настоящото дело въпроси заслужава внимание един нов въпрос. Всъщност Съдът за първи път е сезиран(4) с искане да определи дали от консултантско предприятие, което не извършва дейност на съответните или на свързаните пазари, може да бъде търсена отговорност за нарушение на правилата в областта на конкуренцията, понеже е улеснявало прилагането на картела. По този начин делото повдига важни, все още актуални въпроси(5), с които се иска от Съда да се произнесе по обхвата на забраната на картелите, установена с правилата в областта на конкуренцията, предвидени в Договорите, и следователно по естеството на поведенията, които могат да попаднат в обхвата на тази забрана.
I – Обстоятелства, предхождащи спора
5. Обстоятелствата, предхождащи спора, изложени в точки 1—24 от обжалваното съдебно решение, могат да бъдат обобщени по следния начин:
„2 В [спорното] решение Комисията […] приема, че определен брой предприятия са нарушили член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за [ЕИП], тъй като са участвали в две групи антиконкурентни споразумения и съгласувани практики, които обхващат територията на ЕИП и се отнасят, от една страна, за сектора на калаените стабилизатори, и от друга страна, за сектора на епоксидираното соево масло и на естерите (наричан по-нататък „секторът на ЕСМ/естери“).
[…]
4 Съгласно член 1 от [спорното] решение всяко от тези нарушения се изразява в определяне на цени, разпределяне на пазари чрез определяне на продажни квоти, разпределяне на клиенти и обмен на чувствителна търговска информация, по-специално за клиентите, производството и продажбите.
5 В [спорното] решение се посочва, че съответните предприятия са участвали в извършването на посочените нарушения в различни периоди между 24 февруари 1987 г. и 21 март 2000 г. в сектора на калаените стабилизатори и между 11 септември 1991 г. и 26 септември 2000 г. в сектора на ЕСМ/естерите.
6 Жалбоподателят AC-Treuhand AG […], чието основно седалище е в Цюрих (Швейцария), е консултантско дружество, предлагащо „пълна гама от персонализирани услуги за национални и международни сдружения, както и за групи по интереси“, като трябва да се направи уточнението, че съгласно [спорното] решение същото дружество описва услугите си по следния начин: „ръководство и управление на швейцарски и международни професионални сдружения, федерации и организации с нестопанска цел; събиране, обработка и използване на данни за пазара; представяне на пазарни статистики; проверка на предоставените данни сред участниците“ […].
[…]
10 Съгласно [спорното] решение жалбоподателят носи отговорност, тъй като има основна и сходна роля при извършването на разглежданите две нарушения — срещу заплащане е организирал срещи на участниците в картела, на които е присъствал и вземал активно участие, събирал е и е предоставял на участниците данни за продажбите на съответните пазари, предлагал е да действа като посредник в случай на напрежение в отношенията между съответните предприятия и е насърчавал страните да правят компромиси […].
[…]
20 Съгласно член 1 от [спорното] решение жалбоподателят носи отговорност за участието си в извършването на нарушението в сектора на калаените стабилизатори в периода между 1 декември 1993 г. и 21 март 2000 г. и на нарушението в сектора на ЕСМ/естерите в периода между 1 декември 1993 г. и 26 септември 2000 г.
[…]
24 Член 2 от [спорното] решение гласи следното:
„За нарушението (нарушенията) на пазара на калаени стабилизатори […] се налагат следните глоби:
[…]
17) Отговорността на AC-Treuhand е в размер на 174 000 EUR;
[…]
За нарушението (нарушенията) на пазара на ЕСМ/естерите […] се налагат следните глоби:
[…]
38) Отговорността на AC-Treuhand е в размер на 174 000 EUR;
[…]“.
II – Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
6. С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 27 януари 2010 г., жалбоподателят иска отмяна на спорното решение и при условията на евентуалност, намаляване на размера на наложените глоби.
7. В подкрепа на жалбата си той изтъква девет основания, които Общият съд, след като е взел под внимание, че жалбоподателят оттегля деветото основание, обобщава по следния начин в точки 36 и 268 от обжалваното съдебно решение:
„36 В подкрепа на искането за отмяна на обжалваното решение жалбоподателят изтъква четири основания и първата част от още едно, пето […] основание, изведени, първо, от нарушение на член 81 ЕО и на принципа на законоустановеност на [нарушенията и наказанията] (трето […] основание), второ, от погасяването по давност по силата на член 25, параграф 5 от Регламент № 1/2003 на правото на Комисията да наложи глоби (второ […] основание), трето, от нарушение на правото на защита поради късното уведомяване за насочената срещу него процедура по разследване (осмо […] основание), четвърто, от нарушение на принципа на разумност на срока поради продължителността на административното производство (седмо […] основание), и пето, от нарушение на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 (първата част от шестото […] основание).
[…]
268 В подкрепа на направеното при условията на евентуалност искане за изменение на обжалваното решение в частта относно размера на наложените му глоби жалбоподателят изтъква четири […] основания, както и втората част от още едно, пето […] основание, изведени, първо, от грешка в преценката на продължителността на нарушенията (първо […] основание), второ, от продължителността на административното производство (седмо […] основание), трето, от задължение на Комисията да наложи само символична глоба при обстоятелствата в настоящото дело (четвърто […] основание), четвърто, от нарушение на Насоките от 2006 г., допуснато при изчисляването на основния размер на глобата (пето […] основание), и пето — от нарушение на посочените Насоки, допуснато при преценяването на възможността му да плати (втора част от шестото […] основание)“.
8. След като отхвърля всички тези основания, Общият съд отхвърля и жалбата в нейната цялост.
III – Искания на страните и производство пред Съда
9. В жалбата си жалбоподателят моли Съда:
– да отмени обжалваното съдебно решение,
– да отмени спорното решение в отнасящата се до него част или, при условията на евентуалност, да намали размера на наложените му глоби,
– при условията на евентуалност спрямо предходното, да върне делото на Общия съд,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, направени в производствата, образувани пред Общия съд и пред Съда.
10. Комисията моли да се отхвърли жалбата и да се осъди жалбоподателят да заплати съдебните разноски.
11. Страните представят писмени становища, а в съдебното заседание от 4 март 2015 г. излагат и устно позициите си.
IV – Анализ на жалбата
12. В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква четири основания, изведени съответно от (I) нарушение на член 81 ЕО и на принципа на законоустановеност на нарушенията и наказанията, който е прогласен в член 49, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), поради факта, че е приел, че извършените от него действия съставляват антиконкурентно споразумение, (II) от нарушение на този принцип и на принципа на равно третиране, както и от неизпълнение на задължението за мотивиране при налагане на глобите, (III) от нарушение на член 23, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕО) № 1/2003(6) и на Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква a) от Регламент № 1/2003(7), и (IV) от нарушение на член 261 ДФЕС, на член 23, параграф 3 и на член 31 от Регламент № 1/2003 при упражняването от Общия съд на правомощията му за пълен съдебен контрол.
13. Както посочих във въведението към настоящото заключение, с първото основание се поставя принципен въпрос, върху който ще съсредоточа анализа си, след като накратко изложа конкретните доводи на всяка от страните във връзка с това основание. Действително тук възниква въпросът дали дружество, което не извършва дейност на пазара, предмет на картела, може във връзка с посочения картел да е предприятие, участвало в антиконкурентно споразумение по смисъла на член 81 ЕО, и следователно да му бъде търсена отговорност за нарушение на посочената разпоредба и съответно да бъде осъдено да плати глоба на това основание.
А – Доводи на страните
14. Първото основание в жалбата се отнася до точки 43—45 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд е отхвърлил третото основание, повдигнато от жалбоподателя в първоинстанционното производство, както и различни точки от решение AC-Treuhand I, към които препраща обжалваното съдебно решение.
15. Жалбоподателят упреква Общия съд, че е приел, от една страна, че член 81 ЕО може да се прилага към неговото поведение, и от друга страна, че такова разширително тълкуване е било разумно предвидимо към момента на фактите, съставляващи нарушението. Следователно, от една страна, Общият съд е нарушил член 81 ЕО и от друга страна, не се е съобразил с изискванията за точност и предвидимост, които произтичат от принципа на законоустановеност на нарушенията и наказанията (nullum crimen, nulla poena sine lege), прогласен в член 49, параграф 1 от Хартата.
16. В този контекст жалбоподателят твърди най-напред, че в решение на Европейския съд по правата на човека от 27 септември 2011 г. по дело A. Menarini Diagnostics S.r.l./Италия ясно е установен наказателният характер на производствата по налагане на глоби за нарушения на правилата относно картелите. Ето защо следвало да се прилага високото равнище на защита на предвидения в наказателното право принцип на законоустановеност на нарушенията и наказанията. Жалбоподателят изтъква също, че и по мнението на самия Съд(8) изискването за правна яснота е особено императивно в област, в която, както в настоящия случай, би могло да се предвиди налагането на особено тежки санкции.
17. По-нататък жалбоподателят изтъква, че самият той не е страна по споразумение или по съгласувана практика по смисъла на член 81 ЕО.
18. Той поддържа, че според недвусмисления текст на този член обикновеното подпомагане на картел не попада в приложното му поле, тъй като тази разпоредба се отнася единствено до самите страни по споразумението или по съгласуваната практика. В случая споразумението за ограничаване на конкуренцията се изразявало в картел между производители за определяне на цени, както и за подялба и разпределяне на квотите за доставка и на клиентите. Поведението на жалбоподателя не можело да се квалифицира като участие в такова сближаване на волите, тъй като било съсредоточено само върху предоставянето на услуги на посочения картел. Съгласно практиката на Съда обаче наличието на споразумение предполага съгласуваната воля на поне две страни(9).
19. Жалбоподателят изтъква също, че за да е налице споразумение, отново съгласно практиката на Съда, се изисква обща воля за възприемане на определено пазарно поведение. В случая обаче договорите за услуги, сключени между него и всеки от производителите, били лишени от изискваната от Съда връзка с пазара. Не е имало никаква пряка връзка между посочените договори и установеното ограничение на конкуренцията, което било единственият резултат от картела между производителите. Нещо повече, жалбоподателят не е извършвал дейност на пазарите, намиращи се надолу или нагоре по веригата, или на съседни пазари, засегнати от картела.
20. Жалбоподателят счита, че не можело да бъде упрекнат и в това, че е участвал в „съгласувана практика“. Всъщност той не бил загубил или ограничил самостоятелното си поведение на пазара вследствие на сътрудничество или съгласуване с производителите, както изисква съдебната практика.
21. Освен това жалбоподателят изтъква, че неговите действия „на съучастие“ в краен случай би могло да бъдат санкционирани в съответствие с изискванията на принципа на законност, ако към момента на действие на картела е съществувала постоянна съдебна практика, от която би могло да се направи достатъчно ясен извод за обвиняване в извършване на нарушение(10). Той обаче отбелязва, че преди решение AC-Treuhand I по този въпрос не е съществувала никаква съдебна практика. Освен това както от посоченото съдебно решение, така и от решението на Комисията, което е в основата му(11), следвало също, че изборът на Комисията да търси отговорност от консултантско предприятие представлявал преориентиране на предходната ѝ практика при вземане на решения.
22. Накрая, жалбоподателят смята, че съображения за целесъобразност в областта на конкуренцията не могат да доведат до неспазване на принципа на законност посредством разширително тълкуване на член 81, параграф 1 ЕО. В случая се поставял единствено въпросът дали предоставяните от жалбоподателя услуги по подпомагане са наказуеми по член 81, параграф 1 ЕО, а не дали заслужават да бъдат наказани.
23. Комисията счита, че първото основание трябва да се отхвърли като неоснователно.
24. Тя отбелязва най-напред, че принципът на законност, закрепен в член 49, параграф 1 от Хартата, обхваща принципа на точност, забраната за прилагане по аналогия и принципа за недопускане на обратно действие. Разпоредбата на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 във връзка с тази на член 81 ЕО не попадала обаче в „твърдото ядро“ на наказателното право, така че принципите, уреждащи последното, не трябвало в случая непременно да се прилагат с цялата си строгост. Това не противоречало на решение A. Menarini Diagnostics S.r.l./Италия, посочено по-горе, тъй като в него производството по налагане на глоби за нарушения на правилата относно картелите се квалифицира като производство с административен характер, преди да се отбележи, че наложените санкции могат да имат наказателноправен характер.
25. При всички положения принципите на точност и на забраната за прилагане по аналогия не били пречка за постепенно изясняване на точното съдържание на наказателноправните норми чрез съдебната практика. Освен това, макар принципът на обратно действие да се противопоставял на прилагането с обратна сила на ново тълкуване на наказателноправна норма, което не е разумно предвидимо, тази предвидимост зависела по-специално от съдържанието и приложното поле на въпросната норма, както и от субектите, до които се отнася. Освен това, когато наказателноправна норма е в съответствие с принципа на точност поради ясното си съдържание, отпадала необходимостта от използване на тълкувателна съдебна практика, за да бъде спазен принципът на точност(12).
26. По-нататък Комисията отбелязва, че доводите на жалбоподателя, с които се цели прекомерно ограничително тълкуване на критерия за „споразумение между предприятия“ по член 81 ЕО, не могат да се приемат, тъй като посочената в тази разпоредба забрана безспорно се отнасяла за целевото прехвърляне на функции от картел на предприятие — доставчик на услуги, с оглед на ефективното привеждане в действие на картела.
27. В това отношение Комисията поддържа, първо, че член 81 ЕО е изключително широко формулиран и може да обхваща всяка обща съгласувана воля или всяко съгласувано или тайно действие на поне две предприятия(13). Тъй като предоставяните от жалбоподателя услуги от обективна и субективна страна са служели за предоставяне на подкрепа на два картела на пазарите на топлинни стабилизатори, между жалбоподателя и останалите участници в картела била налице изискваната съгласувана воля за съществуването на споразумение.
28. Второ, не било важно да се знае дали ограничаването на конкуренцията на пазарите на топлинни стабилизатори е основната или второстепенна цел на поведението на жалбоподателя или дали има пряка връзка между това поведение и ограничаването на конкуренцията. Макар в съдебната практика „споразумението“ да се описва обикновено като „обща воля за възприемане на определено пазарно поведение“, това все пак не означава, че необходимото съгласуване на волите трябва задължително да има за всички страни цел, свързана с пазара, или да е насочено към ограничаване на свободата на действие на всички страни. Без значение е също така, че жалбоподателят не е извършвал дейност нито на пазарите, засегнати от картела, нито на съседни или нововъзникващи пазари, тъй като от обективна и субективна страна прикритите услуги на жалбоподателя са служели за ограничаване на конкуренцията чрез картелите, свързани с топлинните стабилизатори.
29. Трето, колкото до въпроса дали възприетото тълкуване е било разумно предвидимо за жалбоподателя към момента на действие на картела, Комисията изтъква, че още в решение, прието през 1980 г.(14), тоест преди началото на разглежданите по настоящото дело нарушения, тя била констатирала, че прикритите услуги, предоставяни от дружество за управленски услуги, противоречали на член 81 ЕО.
30. Четвърто, Комисията поддържа, че Общият съд не е разширил прилагането на член 81 ЕО извън границите на неговия текст, а позовавайки се на целта и защитното призвание на конкурентното право, дори се произнесъл против ограничително телеологично тълкуване на тази норма и не е допуснал грешка при прилагане на правото, сочейки съображения относно полезното действие на член 81 ЕО.
Б – Съображения
31. При разглеждането на първото основание се поставят два въпроса.
32. Първият въпрос е дали член 81, параграф 1 ЕО може да се прилага спрямо предприятие, което като жалбоподателя не извършва дейност на разглеждания пазар или на свързаните пазари, и което stricto sensu не е сключило ограничаващо конкуренцията споразумение или е осъществявало съгласувани практики на посочените пазари.
33. Целта на втория въпрос, който е второстепенен спрямо първия и има смисъл само в хипотезата, в която би се приело, че поведението на жалбоподателя попада под действието на забраната по член 81, параграф 1 ЕО, е да се установи дали в случая жалбоподателят е могъл разумно да предвиди, че установената в член 81, параграф 1 ЕО забрана е била по принцип приложима към него.
34. По причини, които ще изложа по-нататък, аз съм твърдо убеден, че на първия въпрос трябва да се даде отрицателен отговор и следователно отпада необходимостта от отговор на втория въпрос. На първо място, ще се съсредоточа върху обхвата, който трябва да се предостави на член 81, параграф 1 ЕО, за да разгледам, на второ място, доста особеното положение на жалбоподателя.
1. Обхватът на забраната на картелите, предвидена в Договорите: забраната за тайни действия, които въз основа на направения икономически анализ имат ограничаващо конкуренцията въздействие
35. Струва ми се полезно да припомня, че в точки 43 и 44 от обжалваното съдебно решение Общият съд е мотивирал възможността за санкциониране на предприятие в положението на жалбоподателя чрез препращане към възприетите от него съображения по делото, по което е постановено решение AC-Treuhand I.
36. В това решение Общият съд е потвърдил принципа за отговорността на AC-Treuhand за нарушаване на член 81, параграф 1 ЕО. Поведението, за което жалбоподателят е бил упрекван, е било съвсем сходно с това в настоящия случай. Той е бил упрекван в това, че е изпълнявал ключова роля в картела на пазара за органични пероксиди, като е организирал срещи между производителите, като е съхранявал определени поверителни документи относно картела, събирал е и е обработвал определени цифрови данни и е изпълнявал логистични и секретарски дейности, свързани с организирането на срещите.
37. Изложените от Общия съд мотиви в решение AC-Treuhand I по същество са следните.
38. На първо място, понятието „споразумение“ по член 81 ЕО трябва да се схваща широко. Наличието на „обща воля“ за определено пазарно поведение e достатъчно и не може да се изисква пълно съвпадане между съответния пазар, на който упражнява дейност предприятието „извършител“ на ограничението на конкуренцията, и пазара, на който това ограничение се счита за възникнало. Всяко поведение, съгласувано с това на други предприятия, имащо за цел да ограничи конкуренцията на съответен пазар, може по този начин да наруши предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана (вж. точки 117—122 от решение AC-Treuhand I).
39. На второ място, не е изключено дадено предприятие да може да участва в прилагането на ограничение на конкуренцията, дори самото то да не ограничава собствената си свобода на действие на пазара, на който основно упражнява дейност. Всяко друго тълкуване би могло да намали обхвата на установената в член 81, параграф 1 ЕО забрана в степен, обратна на нейното полезно действие, тъй като не би позволило да се търси отговорност от дадено предприятие за активния му принос за ограничаване на конкуренцията (вж. точки 124—128 от решение AC-Treuhand I).
40. На трето място, за да се установи дали дадено предприятие е участвало в картел и на това основание то да се подведе под отговорност е достатъчно Комисията да докаже, че предприятието е възнамерявало да допринесе със собственото си поведение — дори по подчинен, допълнителен или пасивен начин — за преследваните общи цели и че е знаело за предвижданите или вече извършени от други предприятия действия или че е могло разумно да ги предвиди и е било готово да понесе свързания с тях риск. Тези принципи се прилагат mutatis mutandis към участието на предприятие, което предвид икономическата си дейност и професионална компетентност не може да не знае за антиконкурентния характер на въпросните действия и по този начин да допринася значително за извършването на нарушението (вж. точки 129—136 от решение AC-Treuhand I).
41. На четвърто и последно място, в точка 164 от посоченото решение AC-Treuhand I Общият съд приема, че практиката на Комисията при вземането на решения, следвана в продължение на повече от двадесет години, при която тя се е въздържала от осъждане и санкциониране на включените в картели консултантски дружества, без обаче да отхвърля възможността да ги подведе под отговорност за това нарушение, не може да създаде оправдано очакване, че Комисията занапред няма да преследва и санкционира участващите в даден картел консултантски дружества. Обстоятелството, че размерът на наложената в този случай глоба е бил много ограничен, не е решаващо в настоящия случай, тъй като, както Комисията с основание изтъква, са били санкционирани субекти, а именно консултантски дружества, за които в миналото е било решено да не бъдат санкционирани при евентуално участие в картелни дейности.
42. Всички тези съображения, които целят да изтъкнат, че член 81 ЕО в крайна сметка определя само малко на брой ограничения относно естеството на тайните действия, които могат да попаднат под действието на забраната по параграф 1 от него, според мен напълно пренебрегват обхвата на тази забрана и целта, която тя се стреми да постигне.
43. Съгласно член 81, параграф 1 ЕО „[з]абраняват се като несъвместими с общия пазар всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар“(15).
44. С риск да повторя нещо очевидно в много отношения, член 81 ЕО, както и член 82 ЕО, предвижда известен брой правила, отнасящи се до предприятията, с оглед забрана на действията, за които е установено или по отношение на които може основателно да се предполага въз основа на направения икономически анализ, че нарушават конкуренцията.
45. Най-общо целта на правилата в областта на конкуренцията е да се гарантира, че резултатите от свободната конкуренция, които съответстват на отварянето на пазарите, не са опорочени от мерки, взети в широк смисъл, поставящи в по-благоприятно или в по-неблагоприятно положение някои предприятия и които в крайна сметка се проявяват в ущърб на потребителите.
46. Дори да се приеме, че посоченото поведение има антиконкурентна цел или по-скоро антиконкурентен резултат, забраната на поведението, визирано от правилата на Договорите, насочени към предприятията, се основава на схващането, че тези действия пораждат вредни за доброто функциониране на нормалната конкуренция последици.
47. За да може предприятие да бъде подведено под отговорност за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, важно е да се определи в каква степен то е съгласувало действията си с други предприятия, за да се откаже да оказва конкурентен натиск върху тях.
48. В този смисъл Съдът е припомнил много отдавна, че е необходимо да се използва икономическият анализ, като се отчита по-специално положението и значимостта на участниците в споразумението на пазара на съответните стоки или услуги(16). Съвсем неотдавна той припомня също така, що се отнася до методологията за установяване на антиконкурентните с оглед на целта си тайни действия, значението, което трябва да се придаде на икономическия анализ и на опита(17) за установяване на значителния конкурентен натиск, упражняван върху предприятията.
49. По същия начин както Комисията(18), така и Съдът многократно подчертават, че приложимостта на разпоредбите от Договорите, които забраняват антиконкурентните картели, предполага положението на третите лица „на пазара“ да е променено в значителна степен.
50. Следователно, за да може да попадне под действието на предвидената в това отношение от Договорите забрана, поведението на визираните от Договорите предприятия трябва най-малкото да е от естество да премахне ограничение или препятствие, което по принцип съществува на пазара. Дори естеството на използваните от предприятията средства в крайна сметка да не е от особено значение(19), от тях все пак следва да произтича икономически натиск, който е от естество да ограничи конкуренцията(20).
51. С други думи, за да участва в картелно споразумение с ограничаваща конкуренцията цел или с ограничителни за конкуренцията последици, ще трябва освен това съответното предприятие при нормални пазарни условия да бъде в състояние да оказва конкурентен натиск („competitive constraint“) върху другите участници в картела. Само в случаите, когато съответното предприятие упражнява конкурентен натиск, чието ограничаване си заслужава усилията, то може да оказва такъв натиск.
52. Именно в този смисъл определянето на съответния пазар е от основно значение при прилагането както на член 82 ЕО, така и на член 81, параграф 1 ЕО. Макар определянето на съответния пазар рядко да се оспорва при прилагането на член 81 ЕО, неговата цел винаги е систематичното установяване на източниците на натиск, който конкуренцията упражнява по отношение на разглежданите предприятия(21).
53. В това отношение, макар да е вярно, че европейското конкурентно право не изисква всички участници в даден картел да упражняват икономическа дейност на засегнатия от картела пазар, за сметка на това то налага да се определи с какво сключването на спорното споразумение има ограничаващи конкуренцията цел или резултат на даден съответен пазар.
54. Въпросът не е само дали предприятията, които имат възможност да сключат забранено по смисъла на член 81 ЕО картелно споразумение, могат да извършват дейност на отделни пазари, а дали те са в състояние да оказват конкурентен натиск едно върху друго. Макар да е вярно, че конкуренцията, за която се отнася член 81, параграф 1 ЕО, не е само тази, която биха могли да си оказват страните по дадено споразумение, но също и тази, която би могла да се упражнява между една от тях и трети лица(22), ще трябва освен това съответното образувание да е било в състояние да получава или да поема ангажименти с антиконкурентен характер.
55. Струва ми се, че това изискване произтича не само от телеологично тълкуване на член 81, параграф 1 ЕО, но също и от практиката на Съда в тази област, установена още с решение Consten и Grunding/Комисия(23), що се отнася по-конкретно до ограниченията от вертикално естество. Съдът припомня, че тъй като член 85 от Договора ЕО (по-късно член 81 ЕО) се отнася най-общо до всички споразумения, нарушаващи конкуренцията в рамките на общия пазар, в него не се прави никакво разграничение между тези споразумения според това дали са сключени между конкурентни оператори на едно и също равнище от икономическия процес, или между оператори, които не са конкуренти, извършващи дейност на различни равнища, и по-нататък уточнява до каква степен разглежданите в конкретния случай действия, тоест споразуменията за изключителна концесия, сключени между производител и неговия дистрибутор, могат да доведат до ограничаване на конкуренцията по отношение на съответните продукти между дистрибуторите и третите лица — техни конкуренти. Последицата от положението, създадено с тези споразумения, по-специално е, че националните пазари на съответните продукти се разделят и се позволява за тези продукти да се практикуват цени, които не са подложени на ефективна конкуренция.
56. Ще разгледам настоящия случай именно в светлината на тези съображения.
2. Прилагане в конкретния случай
57. В случая от Съда се иска да реши въпроса дали член 81 ЕО може да се приложи за поведението на „cartels facilitators“, а именно спрямо оператори, които помагат да се приведе в действие споразумение за ограничаване на конкуренцията по-специално като организират срещи между конкуренти и предоставят услуги в рамките на антиконкурентните споразумения.
58. В точка 381 от спорното решение Комисията описва изпълняваната от жалбоподателя роля по следния начин:
„От фактите, посочени в съображения 356—359, е видно, че AC-Treuhand е имало значителна роля в организирането и провеждането на срещите. AC-Treuhand е било запознато подробно със съдържанието на антиконкурентните договорки, поради което е съставило и разпространило много професионално цялата информация относно цените, квотите и клиентите. То е разполагало с правомощие да провежда одити в помещенията на предприятията, участващи в картелите. Само информацията, одобрена в крайна сметка от AC-Treuhand, е можела да служи за основа на преговорите и договорките. AC-Treuhand е предоставяло помещенията си, за даде възможност за укриване на картелите. В двата картела ролята му е била да попречи на разкриването на двете нарушения. Като посредник ролята му е била да насърчава компромиси за сключване на антиконкурентни споразумения. AC-Treuhand е предоставяло услугите си, професионалната си експертиза и инфраструктурата си на двата картела, за да се възползва от тях […]“. [неофициален превод]
59. Следва да се констатира, че фактите, в които се упреква жалбоподателят, се състоят в съвкупност от деяния, без неговата роля да е била правно и ясно изяснена като роля на извършител (участник) или пък като роля на съучастник (или помагач)(24).
60. Следователно така описаното положение на жалбоподателя поставя най-напред и в продължение на изложеното по-горе въпроса дали от предприятие, което няма присъствие на пазара или на съседен пазар, може да се търси отговорност като извършител за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО и след това дали е възможно от такова образувание да се търси отговорност за съучастие в антиконкурентни деяния.
а) Може ли дружество, което не извършва дейност на съответния пазар или на свързани пазари, да е извършител на нарушение на забраната за образуване на картели?
61. Както беше споменато по-горе, член 81, параграф 1 ЕО забранява само споразумения и съгласувани практики, които имат за цел или резултат ограничаването на конкуренцията.
62. За да бъде обаче способно да ограничава конкуренцията, лицето или образуванието, от което се търси отговорност, трябва поначало да бъде в състояние да оказва конкурентен натиск („competitive constraint“) върху наличните оператори на пазара, който може да бъде премахнат или ограничен чрез свързани с тайното споразумение действия.
63. Следователно, независимо дали съответното предприятие извършва дейност на същия пазар или на същото равнище като предприятията — членове на картела, трябва освен това да се определи доколко конкуренцията, упражнявана на пазара на съответните продукти е била потенциално ограничена или премахната поради неговото участие.
64. В случая изглежда безспорно, че AC-Treuhand поначало може да се квалифицира като предприятие в смисъл, че представлява стопански субект, представляващ единна организация на персонални, материални и нематериални активи, която трайно преследва определена икономическа цел. Всъщност, както следва от точка 6 от обжалваното съдебно решение, в действителност става дума за дружество, което упражнява икономическа дейност, по-специално състояща се в предлагане на услуги на пазара на консултантски услуги(25).
65. Следва обаче да се констатира, че по настоящото дело AC-Treuhand не може да се счита за предприятие, което извършва дейност на съответния пазар или на свързан пазар. В конкретния случай то е действало в качеството си на консултант, но не е поело, нито е получило какъвто и да е антиконкурентен ангажимент. Дори потенциално то няма дейност на съответните пазари, които са тези на твърде специфични изделия, а именно топлинните стабилизатори от определен вид, а само в своята сфера на дейност — предоставянето на консултантски услуги.
66. Оказва се, че единствените споразумения, по които AC-Treuhand евентуално е страна, са споразуменията за предоставяне на услуги, които е сключило с предприятията, участващи в картела на пазара на топлинни стабилизатори. То обаче не може да се счита за пълноправен член на установения в член 1 от спорното решение картел, а именно съвкупност от споразумения и съгласувани практики, отнасящи се до специални топлинни стабилизатори и изразяващи се по същество в определяне на цени, подялба на пазари, както и разпределяне на клиенти и обмен на чувствителна търговска информация.
67. Предмет на споразуменията, сключени между AC-Treuhand и предприятията, извършващи дейност на пазара, е било единствено предоставянето на услуги, които наистина имат връзка с привеждането в действие на картела, но които като такива са отделни от деянията, в извършването на които са упреквани участниците в картела.
68. Освен това Комисията не твърди, а още по-малко доказва, че AC-Treuhand е оказвало натиск, който по принцип конкуренцията упражнява върху предприятията — членове на картела. Тъй като не е оказвало такъв натиск върху членовете на установения в сектора на топлинните стабилизатори картел, действията на AC-Treuhand като такива не могат да ограничават конкуренцията и следователно да попаднат под действието на забраната на картелите по член 81, параграф 1 ЕО.
69. Дори да се предположи, че действията на AC-Treuhand са имали положително въздействие за функционирането на картела, като са го направили по-ефективен и са го укривали, последиците за конкуренцията от съответните действия произтичат само от поведението на членовете на картела. Тук отново, макар поначало AC-Treuhand да не оказва натиск, който конкуренцията упражнява върху разглежданите предприятия, действията му не са от естество да ограничат конкуренцията.
70. Следователно, колкото и общи да са понятията, с които Договорите си служат, споразуменията, които сами по себе си нямат за цел или за резултат ограничаване на конкуренцията, а се отнасят до услуги, целящи да улеснят страните по споразумение — самото то ограничаващо конкуренцията — при осъществяването на неправомерни действия, не могат да бъдат разглеждани от гледна точка на забраната по член 81, параграф 1 ЕО(26). Само намерението на предприятие да ограничи конкуренцията не е достатъчно при липсата на действителна способност да осъществи такова ограничение.
71. Ако Съдът възприеме подхода, предписан от Комисията и потвърден от Общия съд по настоящото дело, методологията за установяване на антиконкурентните действия, предвидени в Договорите, би била дълбоко объркана. Според мен това би довело до такава липса на свързаност между съответните действия и необходимостта от установяване на ограничаване на конкуренцията в икономическия смисъл на думата, което ще направи напълно излишно определянето на съответния пазар и установяването на конкурентния натиск, който по принцип се упражнява на този пазар.
72. Тази липса на свързаност може да се окаже проблемна не само при разкриването на тайните действия, попадащи в обхвата на член 81 ЕО, но и по аналогия, когато става въпрос за злоупотребите с господстващо положение, попадащи под действието на забраната по член 82 ЕО. В крайна сметка не е изключено поведение на помагач, изразяващо се например в стратегически консултации или икономически експертизи, също да бъде санкционирано при прилагането на член 82 ЕО.
73. Така например при прилагането на член 81 ЕО би могло да е достатъчно да се установи, че дадено предприятие в по-голяма или в по-малка степен е улеснявало или съдействало на предприятия, които са предприели тайни действия на даден пазар, без обаче да се поставя изискване, независимо от неговото присъствие на този пазар, то действително да е било в състояние да упражнява какъвто и да е антиконкурентен натиск върху предприятията, извършващи или желаещи да извършват дейност на посочения пазар, т.е. без преценка на икономическата мощ на картела(27). В същия смисъл би могло един или повече търговски партньори да бъдат упреквани в злоупотреба с господстващо положение, независимо от разглеждането на въпроса дали предприятието действително има такова положение на ясно определен пазар и дали е било в състояние действително да ограничи конкуренцията на даден пазар.
74. Като е потвърдил направения в това отношение извод на Комисията, според мен Общият съд е тълкувал неправилно текста на член 81, параграф 1 ЕО, разглеждан в светлината на принципа на законност.
75. При тези обстоятелства по принцип не следва да се установява дали, както поддържа Комисията, жалбоподателят е могъл разумно да предвиди, че въведената с член 81, параграф 1 ЕО забрана е била по принцип приложима към него.
76. С оглед на всички тези съображения смятам, че Комисията не е имала основание да държи пряко отговорно AC-Treuhand за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО.
77. Би ли могло AC-Treuhand да носи отговорност на друго основание? Ще разгледам този въпрос в по-нататъшното изложение.
б) Може ли дружество, което не оказва конкурентен натиск върху участниците в картел, да е съучастник в нарушение на забраната на картелите?
78. Макар че според мен отговорността на предприятие като AC-Treuhand в качеството му на главен извършител трябва да се изключи, тъй като то не е извършвало дейност на съответния пазар или на свързани с картела пазари, се поставя и въпросът дали е възможно то да се държи отговорно за съучастие, като се уточнява, че за разлика от решение AC-Treuhand I (вж. по-специално точка 133) в спорното решение и в обжалваното съдебно решение не се използва изрично това понятие.
79. A priori идеята е примамлива. Всъщност под съучастие най-общо се разбира всеки принос за осъществяването на нарушение, по-специално чрез подпомагане или оказване на съдействие на неговия извършител. Така всъщност в наказателното право на много държави членки „съучастник“ визира всяко лице, което, без за него да са налице съставните елементи на нарушението, посредством позитивно поведение, което най-често е умишлено, е помогнало или улеснило неговото извършване.
80. Фактите, в които AC-Treuhand се упреква (организиране на срещи, разпространение и архивиране на документи, предоставяне на съдействие и различни действия за запазване на картела в тайна), a priori биха могли да попадат в обхвата на тази квалификация, тъй като поведението на посоченото предприятие очевидно е било да се подпомагат членовете на картела при привеждането му в действие и осъществяването му.
81. Това не променя факта, че при липса на установяване или на точна квалификация на деянията, счетени в случая за неправомерни, такъв извод е немислим. В това отношение впрочем изобщо няма данни, че ролята на AC-Treuhand е била второстепенна или допълнителна роля спрямо тази на предприятията — членове на картела, визирани в спорното решение.
82. Освен това и преди всичко, макар, доколкото ми е известно, да съществува почти единодушно приемане на разграничението между „извършител“ на нарушение и „съучастник“ в нарушение в областта на наказателното преследване, според мен такова разграничение най-често е непознато в административната сфера. Както обаче Съдът нееднократно е потвърждавал, и въпреки че това е предизвиквало дебати, конкурентното право на Съюза има административен характер. Следователно използването на понятието за съучастие по принцип няма смисъл в този контекст. В правото на държавите членки, макар наистина да има случаи, в които се предвижда санкционирането на лица или образувания, които са оказвали съдействие за извършване на нарушение на правилата на конкуренция, идентифицираните от мен случаи все още са малко, свързани са със специфични национални разпоредби(28) или са пряко следствие от решение AC-Treuhand I(29).
83. При всички положения такова обвинение не произтича от текста на член 81 ЕО или от правилата, приети за неговото прилагане.
84. С оглед на всички тези съображения смятам, че в настоящото състояние на правото на Съюза няма нормативна основа за предприемане на действия срещу AC-Treuhand съгласно член 81, параграф 1 ЕО.
85. Това не изключва възможността действията на съучастие, в които се упреква AC-Treuhand, занапред да може да бъде санкционирано въз основа на конкретна разпоредба.
86. В това отношение ми се струва интересно да се отбележи, че в някои държави членки законодателят е направил избора да приеме специални правила за санкциониране на действията на „помагач“, които са предимно от областта на наказателното право. Смятам, че случаят с Обединеното кралство е пример за границите, присъщи на нормите относно конкуренцията, за да се обхванат действия в подкрепа на антиконкурентни поведения, тъй като чрез въвеждането на специална наказателна отговорност за картелни нарушения („criminal cartel offence“), предвидена в член 188 от Enterprise Act от 2002 г.(30), влязъл в сила през юни 2003 г., е взето решение да се санкционира помагач по делото, известно като „картел за морските маркучи“(31).
87. Според мен единствено законодателят на Съюза трябва да предвиди правонарушение, което се отнася за съучастници в извършването на нарушения на конкурентното право. В това отношение държа да подчертая, че стремежът на институциите да осигурят ефективността на политиките, които възнамеряват да провеждат, трябва да се съчетава с изискванията за законност и правна сигурност. Както се подчертава в една публикация, принципът на „полезно действие“ не трябва да заставя Съда да тълкува разпоредби на Договора в смисъл на максимално разширяване на компетенциите на институциите, а трябва да позволява тълкуването на релевантните правила в съответствие с техните цели и задачи(32).
88. По изложените съображения смятам, че първото повдигнато оплакване е основателно и че обжалваното решение на Общия съд трябва да се отмени, без да е необходимо произнасяне по другите основания за обжалване.
89. Тъй като според мен етапът на производството позволява делото да бъде решено, предлагам освен това на Съда да отмени спорното решение в частта, която се отнася до AC-Treuhand.
V – Заключение
90. По изложените по-горе съображения предлагам на Съда да се произнесе, както следва:
„1) Отменя решението на Общия съд на Европейския съюз от 6 февруари 2014 г., AC-Treuhand/Комисия (T‑27/10, EU:T:2014:59).
2) Отменя Решение C(2009) 8682 окончателен на Комисията от 11 ноември 2009 година относно производство по член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/38589 — Топлинни стабилизатори) в частта, която се отнася до AC-Treuhand AG.
3) Осъжда Европейската комисия да заплати съдебните разноски, свързани както с първоинстанционното производство, така и с производството по обжалване“.