ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer — uitgebreid)

18 december 1997 (1)

„Beroep tot nietigverklaring — Dumping — Aspartaam — Recht van verweer —Normale waarde — Referentieland — Octrooi — Schade”

In de gevoegde zaken T-159/94 en T-160/94,

Ajinomoto Co., Inc., vennootschap naar Japans recht, gevestigd te Tokyo,vertegenwoordigd door M. Siragusa, advocaat te Rome, en T. Müller-Ibold,advocaat te Frankfurt am Main, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg tenkantore van M. Loesch, advocaat aldaar, Rue Goethe 11,

verzoekster in zaak T-159/94,

The NutraSweet Company, vennootschap naar het recht van de Staat Illinois,gevestigd te Deerfield, Illinois (Verenigde Staten van Amerika), aanvankelijkvertegenwoordigd door O. Grolig, P. Bogaert en K. Vanhaerents, en vervolgensdoor O. Grolig, J.-F. Bellis en F. Di Gianni, advocaten te Brussel, domiciliegekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van J. Loesch, advocaat aldaar, RueGoethe 11,

verzoekster in zaak T-160/94,

tegen

Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door E. Stein, juridisch adviseur, enG. Houttuin, lid van de juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door

H.-J. Rabe en G. M. Berrisch, advocaten te Hamburg en Brussel, domicilie gekozenhebbende te Luxemburg bij A. Morbilli, directeur-generaal van de directiejuridische zaken van de Europese Investeringsbank, Boulevard Konrad Adenauer100,

verweerder,

ondersteund door

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door E. L. Whiteen N. Khan, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, aanvankelijkbijgestaan door M. Cran, QC van Gray's Inn, en vervolgens door F. Randolph,Barrister, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lidvan haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

interveniënte,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van verordening (EEG) nr. 1391/91 vande Raad van 27 mei 1991 tot instelling van een definitief anti-dumpingrecht op deinvoer van aspartaam van oorsprong uit Japan en de Verenigde Staten vanAmerika (PB 1991, L 134, blz. 1),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer — uitgebreid),

samengesteld als volgt: R. García-Valdecasas, kamerpresident, V. Tiili, J. Azizi,R. M. Moura Ramos en M. Jaeger, rechters,

griffier: A. Mair, administrateur

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 17 april 1997,

het navolgende

Arrest

Feiten en procesverloop

Het product

1.

    Aspartaam, een suikervervanger, is een zoetstof die hoofdzakelijk inlevensmiddelen wordt gebruikt, maar ook aan tafel, bijvoorbeeld om thee of koffiete zoeten. Het is een combinatie van twee aminozuren, die in 1965 werd ontdektdoor een onderzoeker van de Amerikaanse vennootschap G. D. Searle & Co., laterThe NutraSweet Company genaamd (hierna: „NSC”). Na deze ontdekking verkreegNSC octrooien voor aspartaam in de Verenigde Staten en in verschillende Lid-Staten. Haar octrooi werd in Duitsland beschermd tot in 1986, in het VerenigdKoninkrijk tot in 1987 en in andere landen van de Gemeenschap tot in 1988.

Voornaamste betrokkenen en de markt

2.

    Tussen 1 januari en 31 december 1989 was verzoekster NSC de enigeaspartaamproducent in de Verenigde Staten. Zij produceerde ook aspartaam voorverkoop in de Gemeenschap. Afgezien van enkele rechtstreekse verkopen van NSCaan zelfstandige afnemers in de Gemeenschap of in de Verenigde Staten met hetoog op export naar de Gemeenschap, werd aspartaam in de Gemeenschapgedistribueerd via een gezamenlijke dochteronderneming van NSC en verzoeksterAjinomoto (hierna: „Ajico”), de Zwitserse vennootschap NutraSweet AG (hierna:„NSAG”), die in 1983 was opgericht om in de Europese vraag naar aspartaam tevoorzien.

3.

    Ajico was de enige aspartaamproducent in Japan. Zij verkocht haar aspartaam opde binnenlandse markt onder het merk „Pal” en in de Gemeenschap onder hetmerk „NutraSweet”.

4.

    De enige producent in de Gemeenschap was Holland Sweetener Company Vof(hierna: „communautaire producent” of „HSC”). Dit is een gezamenlijkedochteronderneming naar Nederlands recht van DSM Aspartaam BV, een volledigedochteronderneming van het Nederlandse chemiebedrijf DSM Chemicals BV, enToyo Soda Nederland BV, een volledige dochteronderneming van het Japansechemiebedrijf Tosoh Corporation.

De administratieve procedure

5.

    In december 1989 diende HSC een eerste klacht in tegen dumping. Deze klachtwerd door de Commissie als ontoereikend afgewezen.

6.

    Naar aanleiding van een nieuwe klacht van HSC van 2 februari 1990 publiceerdede Commissie op 3 maart 1990 krachtens verordening (EEG) nr. 2423/88 van deRaad van 11 juli 1988 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer metdumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese EconomischeGemeenschap (PB 1988, L 209, blz. 1; hierna: „basisverordening”), de destijdstoepasselijke verordening, een bericht van inleiding van een anti-dumpingprocedurebetreffende de invoer van aspartaam van oorsprong uit Japan en de VerenigdeStaten van Amerika (PB 1990, C 52, blz. 12).

7.

    Verzoeksters ontvingen een afschrift van de kennisgeving van inleiding van dezeprocedure alsmede een niet-vertrouwelijke versie van de klacht van HSC. Dezeniet-vertrouwelijke versie bevatte cijfers over de prijzen van de Amerikaanse enJapanse exporteurs op hun respectieve binnenlandse markten, de exportprijs, dedumpingmarge en de schade.

8.

    Op 17 april zonden verzoeksters hun antwoorden op de vragenlijst van deCommissie in, waarbij zij benadrukten dat deze vertrouwelijk waren. Zij verzochtenovereenkomstig artikel 7, lid 5, van de basisverordening te worden gehoord.Daarnaast verzocht verzoekster NSC ingevolge artikel 7, lid 4, sub a, van debasisverordening kennis te mogen nemen van alle aan de Commissie verstrekteinlichtingen en met name van de schriftelijke opmerkingen van HSC of enigeandere partij. Zij verzocht bovendien, in voorkomend geval overeenkomstigartikel 7, lid 4, sub b, van de basisverordening in kennis te worden gesteld van debelangrijkste feiten en overwegingen op grond waarvan de Commissie voornemenswas de heffing van voorlopige rechten aan te bevelen.

9.

    Op 25 april 1990 dienden NSC en NSAG opmerkingen in bij de Commissie. Ajicozond de Commissie een brief waarin zij zich bij de door NSAG ingediendeopmerkingen aansloot. Bij deze opmerkingen was een analyse vanconsultantsbureau McKinsey & Company, Inc. (hierna: „McKinsey”) van 24 april1990 gevoegd, die onder meer een raming van de opbouw van de productiekostenvan HSC bevatte. Tevens was bijgevoegd een studie van het bureau Landell MillsCommodities Studies van april 1990, die hoofdzakelijk was gewijd aan dekenmerken van verschillende zoetstoffen, de concurrentie tussen zoetstoffen, metname tussen aspartaam en andere zoetstoffen, alsmede de ontwikkeling van dezoetstoffenindustrie.

10.

    Ambtenaren van de Commissie voerden op 6 en 7 juli 1990 een inspectie uit bijAjico in Japan en op 9 en 10 juli 1990 bij NSC in de Verenigde Staten.

11.

    Op een niet nader genoemde datum, maar vóór de instelling van de voorlopigeanti-dumpingrechten, ontvingen verzoeksters een niet-vertrouwelijke versie vanklaagsters antwoorden op de vragenlijst van de Commissie.

12.

    In antwoord op een schrijven van de Commissie van 30 augustus 1990 benadruktede raadsman van NSC bij brief van 11 september 1990 namens zijn cliënte, Ajicoen de gelieerde vennootschap NSAG, dat alle gegevens in de vertrouwelijke versievan de antwoorden op de vragenlijst, de opmerkingen en de bijlagen, striktvertrouwelijk waren, doch dat dit niet voor de niet-vertrouwelijke versie gold. Vande gegevens over de verkoopprijs mochten volgens de brief enkel de prijsdalingenin de loop der jaren en de niveaus van de onderbiedingen worden openbaargemaakt, mits uitgedrukt in procenten van de gewogen gemiddelde prijzen in deGemeenschap als geheel. In de brief stond tevens, dat de gegevens over de in deGemeenschap afgezette hoeveelheden (zowel de totale afzet, als de afzet van NSC,NSAG en Ajico) vertrouwelijk waren.

13.

    Bij verordening (EEG) nr. 3421/90 van 26 november 1990 tot instelling van eenvoorlopig anti-dumpingrecht op de invoer van aspartaam van oorsprong uit Japanen uit de Verenigde Staten van Amerika (PB 1990, L 330, blz. 16; hierna:„verordening van de Commissie”), stelde de Commissie een voorlopig anti-dumpingrecht van 29,95 ECU per kilogram in op de invoer van aspartaam vanoorsprong uit Japan en van 27,55 ECU per kilogram op de invoer daarvan uit deVerenigde Staten.

14.

    Teneinde de onderhandelingen over een prijsafspraak beter te kunnen structureren,vroeg NSC de Commissie bij schrijven van 14 december 1990 het volgende tepreciseren:

a)    de capaciteitsbezettingsgraad waarvan was uitgegaan bij de berekening vande kosten waarop deze prijs was gebaseerd;

b)    of bij de vaststelling van de referentieprijs rekening was gehouden met deproductiekosten van de communautaire producent bij een eventuele hogerebezettingsgraad, bijvoorbeeld voor een productie van 1 000 ton;

c)    of in de referentieprijs een lager percentage aan verkoopkosten,bedrijfskosten en administratieve uitgaven voor grote afnemers wasverwerkt, en of de reële bedrijfskosten in het reële omzetcijfer warenbegrepen;

d)    de afschrijvingsduur van de installaties van de communautaire producentwaarvan de Commissie uitging;

e)    of rekening was gehouden met betaalde rente en, zo ja, hoe deze wasberekend;

f)    de periode die de communautaire producent volgens de Commissie nodighad om het break-even-point te bereiken;

g)    of rekening was gehouden met de subsidies die de communautaireproducent had ontvangen en of deze verenigbaar waren met hetEG-Verdrag;

h)    het in de referentieprijs begrepen percentage aan bedrijfskosten die aan degelieerde vennootschap DSM waren betaald;

i)    of de Commissie rekening had gehouden met het feit dat de communautaireproducent had kunnen profiteren van de door NSAG geleverdeinspanningen gericht op marktontwikkeling.

15.

    Op 18 december 1990 gaf de Commissie in volgorde antwoord op elk van dezepunten:

a)    bij de berekening van de referentieprijs was uitgegaan van een volledigecapaciteitsbezetting;

b)    er was geen rekening gehouden met een capaciteitsvergroting bij decommunautaire producent; hiervan was de Commissie niets bekend;

c)    in de verkoopkosten, bedrijfskosten en administratieve uitgaven waarvanwas uitgegaan, kwamen geen verschillen in grootte van de desbetreffendeafnemers tot uitdrukking;

d)    de fabriek van de producent werd in tien jaar afgeschreven;

e)    in de referentieprijs was de effectief betaalde rente inbegrepen;

f)    de periode die nodig was om het break-even-point te bereiken, hieldrechtstreeks verband met de toegepaste prijzen en de geproduceerdehoeveelheden; de prijzen waren gedaald en HSC had geen volledigecapaciteitsbezetting bereikt;

g)    bij de vaststelling van de referentieprijs was rekening gehouden met de aande communautaire producent betaalde subsidies;

h)    HSC had bijgedragen in de bedrijfskosten van DSM en het was niet in hetbelang van de andere aandeelhouder van HSC om deze kosten kunstmatigte verhogen;

i)    deze vraag diende te worden toegelicht.

16.

    Bij schrijven van 28 december 1990 verzochten verzoeksters de Commissie hun debelangrijkste feiten en overwegingen mede te delen waarop de verordening van deCommissie was gebaseerd, alsmede, in voorkomend geval, de belangrijkste feitenen overwegingen op grond waarvan zij voornemens was de instelling van definitieverechten aan te bevelen. Zij verzochten met name om inlichtingen over deberekening van de normale waarde, de exportprijs, de aanpassingen en dedumpingmarge op de waarde van de importen waarvan was uitgegaan bij devaststelling van het volume van de communautaire markt, de prijzen waarvan wasuitgegaan ter bepaling van de prijsdaling en de onderbieding, en de schade. DeCommissie werd tevens verzocht, alsnog in te gaan op de punten in de brief vanNSC van 14 december 1990 die naar hun oordeel nader hadden moeten wordentoegelicht.

17.

    Bij brieven van 6 en 30 december 1990 dienden zij hun schriftelijk commentaar opde verordening van de Commissie in.

18.

    In haar commentaar van 30 december 1990 alsmede in haar brief van 14 januari1991 herhaalde NSC haar verzoek om inzage in de gegevens die klaagster deCommissie had toegezonden, met name in klaagsters schriftelijke opmerkingen overde verordening van de Commissie.

19.

    De Commissie antwoordde op 16 januari 1991, dat het niet-vertrouwelijke dossiersinds de aanvang van de procedure ter inzage van alle belanghebbende partijen lag.

20.

    Op 18 januari 1991 raadpleegde NSC het niet-vertrouwelijke dossier en had zijinzage in een niet-vertrouwelijke versie van de opmerkingen van de communautaireproducent over de verordening van de Commissie.

21.

    Op 1 februari 1991 klaagde NSC, dat haar eerst vanaf 24 januari 1991 inzage wasverleend in een niet-vertrouwelijke samenvatting van 13 december 1989 van eendoor HSC ingediend verzoek om vaststelling van beschermingsmaatregelen, in eenniet-vertrouwelijke samenvatting van 9 april 1990 van de door HSC ingediendeopmerkingen en in een niet-vertrouwelijke samenvatting van 28 augustus 1990 vaneen brief van HSC. Tevens verklaarde zij te betreuren, dat de gegevens in dezesamenvattingen ontoereikend waren.

22.

    Bij faxbericht van 4 februari 1991 antwoordde de Commissie, dat zij een procedurehad ingeleid naar aanleiding van een klacht die zij verzoekster reeds bij aanvangvan de procedure had toegezonden, en verwees zij voor haar bevindingen naar haarverordening inzake de heffing van voorlopige rechten.

23.

    Op 5 februari 1991 kwamen de vertegenwoordigers van NSC en medewerkers vande Commissie bijeen om de verordening van de Commissie te bespreken.

24.

    Op 7 februari 1991 stelden verzoeksters verbintenissen voor.

25.

    Op 22 maart 1991 zond de Commissie verzoeksters haar kennisgevingsbrief(„disclosure letter”). Daarin was vermeld waarom zij voornemens was de instellingvan een definitief anti-dumpingrecht voor te stellen.

26.

    Deze brief bevatte dezelfde informatie als de verordening van de Commissie. Maarin tegenstelling tot de verordening bevatte de brief cijfers over de berekening vande dumpingmarge en de verliezen van NSAG op haar verkopen in deGemeenschap, alsmede een overzicht, uitgesplitst in tien posten, van deproductiekosten waarvan bij de berekening van de referentieprijs was uitgegaan.Elke post was uitgedrukt in een percentage van de totale kosten, met een margevan 10 %.

27.

    In de brief stond tevens, dat de Commissie de normale waarde van het Japanseaspartaam had vastgesteld op basis van de prijzen op de Amerikaanse markt, nietvanwege een gebrek aan medewerking van de kant van Ajico, zoals in de

verordening van de Commissie was vermeld, maar omdat niet was voldaan aan dein de artikel 2, lid 6, van de basisverordening genoemde voorwaarden om deprijzen op de Japanse markt als uitgangspunt te nemen.

28.

    Ten slotte bevatte de brief:

—    gegevens over de arbeidsplaatsen die als gevolg van de beëindiging van decommunautaire productie verloren zouden gaan;

—    een aantal overwegingen betreffende het effect van de anti-dumpingrechtenop de vraag;

—    de mededeling, dat de productiekosten van HSC op basis waarvan dereferentieprijs was berekend, waren herzien om bepaalde niet met de afzetin de Gemeenschap verband houdende kosten uit te sluiten;

—    de redenen waarom van een winstmarge van 8 % was uitgegaan.

29.

    Op 25 maart 1991 stelde de Raad verordening (EEG) nr. 792/91 van 25 maart 1991tot verlenging van het voorlopige anti-dumpingrecht op de invoer van aspartaamvan oorsprong uit Japan en de Verenigde Staten van Amerika vast (PB 1991, L 82,blz. 1).

30.

    Op 2 april 1991 verzocht NSC de Commissie, twee andere mogelijke verbintenissente onderzoeken.

31.

    Diezelfde dag diende zij opmerkingen in over de kennisgevingsbrief van 22 maart1991 (zie r.o. 25 hierboven), waarin zij klaagde, dat de aan haar verstrekteinformatie over de door HSC verschafte inlichtingen ontoereikend was. Tevensverweet zij de Commissie, dat haar geen cijfer- of feitenmateriaal van betekenis wasverstrekt over de schademarge en dat haar nagenoeg geen van de bij de vaststellingvan de referentieprijs gebruikte gegevens was medegedeeld. Zij benadrukte, dat uitde procentuele weergave van de kostenopbouw van HSC geenszins bleek hoe deschadedrempel was berekend. Op dezelfde datum diende ook Ajico schriftelijkeopmerkingen in, die zich bovendien bij de opmerkingen van NSC aansloot en omeen vertrouwelijke behandeling verzocht.

32.

    Op 18 april 1991 beantwoordde de Commissie deze brieven, waarbij zij stelde allegegevens te hebben bekendgemaakt die zij mocht bekendmaken. Zij preciseerdetevens, dat de aanloopkosten niet in de berekening waren begrepen, op tweeposten na, die overeenkomstig de Nederlandse wetgeving waren afgeschreven, endat de honoraria van de raadsman volledig buiten beschouwing waren gelaten. Zijbestreed, dat de referentieprijs kunstmatig was opgedreven en wees met nadruk ophet verband tussen de kosten enerzijds en de bedrijfscapaciteit en de grootte vande fabriek anderzijds.

33.

    Bij brief van 7 mei 1991 zette de Commissie uiteen, waarom zij de voorgesteldeverbintenissen niet kon aanvaarden.

34.

    Op 15 mei 1991 zond NSC de Raad opmerkingen over deze brief. Daarin bestreedzij de redenering van de Commissie.

35.

    Bij verordening (EEG) nr. 1391/91 van 27 mei 1991 tot instelling van een definitiefanti-dumpingrecht op de invoer van aspartaam van oorsprong uit Japan en deVerenigde Staten van Amerika (PB 1991, L 134, blz. 1; hierna: „verordening vande Raad”), stelde de Raad een definitief anti-dumpingrecht van 27,21 ECU perkilogram in op de invoer van aspartaam van oorsprong uit Japan en van 25,15ECU per kilogram op de invoer daarvan uit de Verenigde Staten van Amerika.Deze verordening werd vervolgens ingetrokken bij verordening (EG) nr. 1936/95van de Raad van 3 augustus 1995 (PB 1995, L 186, blz. 8).

De betrokken anti-dumpingverordeningen

1. Algemeen

36.

    De anti-dumpingverordeningen waarop deze zaak betrekking heeft, stellen een anti-dumpingrecht in dat is berekend op basis van de schade en niet aan de hand vande dumpingmarge. De instellingen hebben vastgesteld, dat de Amerikaanse enJapanse exporteurs dumpen. De dumpingmarge is berekend door de prijswaartegen de Amerikaanse producent het aspartaam op de markt van deVerenigde Staten verkocht, te vergelijken met de prijs die hij in de Gemeenschaptoepaste (punten 12-32 van de considerans van de verordening van de Commissieen punten 8-25 van de considerans van de verordening van de Raad).

2. De verordening van de Commissie

37.

    In haar beoordeling van de schade stelt de Commissie, dat de gemeenschapsmarktvoor aspartaam tussen 1986 en 1989 met 215 % is gegroeid (punt 34 van deconsiderans van de verordening van de Commissie) en dat, hoewel HSC's intredeop de markt een verlies van marktaandelen van de Amerikaanse en Japanseexporteurs tot gevolg had, de invoer vanuit de Verenigde Staten en Japan inabsolute termen niettemin is toegenomen (punt 37 van de considerans). Bovendienzouden de Japanse en Amerikaanse prijzen, die in 1988 reeds ver onder de prijzenvan de communautaire producent lagen, verder zijn gedaald (punt 39 van deconsiderans). Tijdens het onderzoektijdvak lagen de Amerikaanse en Japanseprijzen onder de prijzen van de communautaire producent (punt 40 van deconsiderans), waardoor deze gedwongen was met verlies te verkopen, zodat hij zijnbezettingsgraad niet voldoende kon opvoeren, hetgeen tot hogere productiekostenen aanzienlijke verliezen heeft geleid (punt 45 van de considerans). De daling vande exportprijzen van NSAG zou zijn samengevallen met klaagsters intrede op degemeenschapsmarkt (hetzelfde punt). Gelet op de ontwikkelingen op de

gemeenschapsmarkt voor aspartaam, die aanzienlijk is gegroeid, zag NSAG, dieook na 1987 veruit de grootste aspartaamleverancier op de gemeenschapsmarktwas gebleven, geen aanleiding om haar prijzen te drukken tot een niveau waaropde kosten niet meer konden worden gedekt (punt 47 van de considerans). Hetbesluit de prijzen te verlagen tot een niveau waarbij met verlies wordt gewerkt, zouvan NSAG en de Amerikaanse en Japanse exporteurs zijn uitgegaan (punt 49 vande considerans). Het onderzoek zou geen andere oorzaak van de aanmerkelijkeschade aan het licht hebben gebracht (punt 50 van de considerans).

38.

    Het anti-dumpingrecht is ingesteld om het verschil te dekken tussen de Japanse enAmerikaanse prijzen en de minimumprijs waarbij de communautaire bedrijfstak zijnkosten kan dekken en een redelijke winst kan maken (punt 63 van de considerans).De winstmarge is vastgesteld op 8 % van de omzet vóór belasting (punt 65 van deconsiderans). De minimumprijs, „referentieprijs” genoemd, is vergeleken met degewogen gemiddelde importprijs in de Gemeenschap (hetzelfde punt).

3. De verordening van de Raad

39.

    In zijn verordening tot instelling van een definitief recht bevestigt de Raad in wezende overwegingen en bevindingen van de Commissie. Met betrekking tot deberekening van de referentieprijs op basis waarvan de schade is vastgesteld, zegthij (punt 44 van de considerans): „(...) de Commissie [moest] rekening houden methet feit dat bepaalde grondstoffen en diensten van een verwant bedrijf werdenbetrokken en dat bepaalde kosten geen betrekking hadden op de verkoop vanaspartaam in de Gemeenschap. De werkelijke kosten voor onderzoek enontwikkeling werden nu ook in aanmerking genomen alsmede de rechtstreekseverkoopkosten. Het bedrag van de produktiekosten, aan de hand waarvan dereferentieprijs wordt berekend, kwam door deze correcties lager te liggen, wat zijnweerslag had op de hoogte van het recht waarmede de schade wordt opgeheven.”Om een redelijke winstmarge vast te stellen, nam hij de volgende factoren inaanmerking: het feit dat de aanloopfase van de communautaire producent juistvoorbij was, de onzekerheid over het verloop van de toekomstige afzet en demogelijkheid dat vervangingsproducten worden ontwikkeld, waardoor deproductiecyclus van het betrokken product zou kunnen worden bekort (punt 45 vande considerans).

40.

    Met betrekking tot het recht van verweer van partijen onderstreept de Raad(punt 7 van de considerans):

„Alle studies en mededelingen die niet vergezeld gingen van een zinvolle,niet-vertrouwelijke samenvatting werden door de Commissie buiten beschouwinggelaten, omdat anders het recht van verdediging van de andere partijen zou wordengeschonden.”

De gerechtelijke procedure

41.

    Bij op 6 september 1991 ter griffie van het Hof neergelegde verzoekschriftenhebben verzoeksters beide beroep ingesteld tegen de verordening van de Raad.

42.

    Bij op 6 februari 1992 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft deCommissie verzocht te mogen tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies vanverweerder. Dit verzoek is bij beschikking van de president van het Hof van18 maart 1992 ingewilligd.

43.

    Bij op 7 februari 1992 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift hebbenHSC, Toyo Soda Nederland BV en DSM Aspartaam BV verzocht te mogentussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van verweerder. Dit verzoek isop 21 januari 1993 ingetrokken.

44.

    Bij beschikking van 18 april 1994 heeft het Hof de onderhavige zaken krachtensartikel 4 van besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 totwijziging van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom tot instelling van een Gerechtvan eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1993, L 144, blz. 21),zoals gewijzigd bij besluit 94/149/EGKS, EG van de Raad van 7 maart 1994 (PB1994, L 66, blz. 29), naar het Gerecht verwezen. De zaken zijn ter griffie van hetGerecht ingeschreven onder nummer T-159/94 (Ajinomoto) en T-160/94(NutraSweet) en op 2 juni 1994 aan de Eerste kamer toegewezen. Daar de rechter-rapporteur vervolgens aan de Tweede kamer (uitgebreid) werd toegevoegd, zijn dezaken bijgevolg aan die kamer toegewezen.

45.

    Naar aanleiding van de toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden tot deEuropese Gemeenschappen zijn de zaken op 23 januari 1995 aan de Derde kamer(uitgebreid) toegewezen en is een nieuwe rechter-rapporteur aangewezen. Daardeze vervolgens aan de Vijfde kamer (uitgebreid) werd toegevoegd, zijn de zakenbijgevolg aan die kamer toegewezen.

46.

    Op rapport van de rechter-rapporteur is het Gerecht (Vijfde kamer — uitgebreid)tot de mondelinge behandeling overgegaan. Krachtens artikel 64 van het Reglementvoor de procesvoering heeft het partijen op 22 januari 1997 verzocht schriftelijkantwoord te geven op een aantal vragen over het oorzakelijk verband tussen dedumping en de beweerde schade. Tevens is verzoeksters verzocht hun stelling, dathun recht van verweer was geschonden, nader te preciseren. Gelet op de omvangvan deze preciseringen en op de nieuwe gezichtspunten die zij bevatten, heeft hetGerecht verweerder bij brief van 24 maart 1997 toegestaan om uiterlijk 9 april 1997opmerkingen over deze preciseringen in te dienen.

47.

    Bij beschikking van 10 maart 1997 heeft het Gerecht (Vijfde kamer — uitgebreid)overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering beide zakenvoor de mondelinge behandeling en het arrest gevoegd.

48.

    Partijen zijn ter openbare terechtzitting van 17 april 1997 in hun pleidooien en hunantwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

Conclusies van partijen

49.

    Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

—    de verordening van de Raad in haar geheel nietig te verklaren, althans,subsidiair, voor zover zij op elk van hen van toepassing is;

—    de terugbetaling te gelasten van de krachtens de verordening van deCommissie en de verordening van de Raad geïnde voorlopige en definitieveanti-dumpingrechten en de daartoe gestelde zekerheden te doen vrijgeven;

—    de Raad in de kosten te verwijzen;

—    iedere andere gewettigde of billijke maatregel te gelasten.

50.

    Verweerder concludeert dat het het Gerecht behage:

—    het beroep te verwerpen;

—    verzoeksters in de kosten te verwijzen.

51.

    Interveniënte concludeert dat het het Gerecht behage, het beroep te verwerpen.

Ten gronde

I — Beknopte weergave van de aangevoerde middelen

52.

    Tegen de bestreden verordening voeren verzoeksters zes gemeenschappelijkemiddelen aan:

—    schending van wezenlijke vormvoorschriften en van artikel 7, lid 4, sub a enb, van de basisverordening, doordat de gemeenschapsinstellingen hun niettijdig voldoende informatie hebben verstrekt om hun belangen te kunnenverdedigen;

—    schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de artikelen 7, lid 4,sub b, en 8, lid 4, van de basisverordening, doordat de instellingen door decommunautaire producent verstrekte informatie in aanmerking hebbengenomen, terwijl deze niet was samengevat in een niet-vertrouwelijke versie,of niet voldoende was gemotiveerd, waardoor samenvatting onmogelijk was;

—    schending van artikel 2, lid 3, van de basisverordening, doordat deinstellingen de normale waarde hebben bepaald op basis van de onderoctrooibescherming toegepaste prijzen in de Verenigde Staten;

—    schending van artikel 2, lid 1, artikel 4 en artikel 13, lid 2, van debasisverordening, doordat de instellingen wezenlijk bewijsmateriaal waaruitblijkt dat de communautaire producent geen aanmerkelijke schade heeftgeleden, verkeerd hebben uitgelegd of miskend;

—    schending van artikel 2, lid 1, en artikel 4, lid 1, van de basisverordening,doordat de instellingen geen rekening hebben gehouden met anderefactoren die de schade van de communautaire producent hebbenveroorzaakt;

—    schending van artikel 13, lid 3, van de basisverordening, doordat deinstellingen het bedrag van het recht dat nodig is om de schade op teheffen, onjuist hebben berekend.

53.

    Daarnaast voert verzoekster Ajinomoto in zaak T-159/94 de volgende tweemiddelen aan:

—    schending van wezenlijke vormvoorschriften en van artikel 190 van hetVerdrag, doordat de instellingen verzoekster niet tijdig hebbenmedegedeeld, dat zij haar medewerking onvoldoende achtten, en haar nietin de gelegenheid hebben gesteld om haar standpunt ter zake kenbaar temaken;

—    schending van artikel 2, leden 3 en 6, van de basisverordening, doordat deinstellingen de normale waarde van het Japanse aspartaam hebbenberekend op basis van de prijzen in de Verenigde Staten.

54.

    Naast bovengenoemde gemeenschappelijke middelen voert verzoekster NutraSweetin zaak T-160/94 de volgende twee middelen aan:

—    schending van wezenlijke procedurevoorschriften en van artikel 190 van hetVerdrag, doordat verweerder heeft verzuimd aan te geven, waarom hij dedoor NSC voorgestelde verbintenissen heeft afgewezen;

—    schending van verzoeksters octrooirechten in de Verenigde Staten, doordatde normale waarde is bepaald op basis van de prijzen op haar binnenlandsemarkt.

55.

    Het Gerecht zal eerst de gemeenschappelijke middelen onderzoeken.

II — De gemeenschappelijke middelen

56.

    Het Gerecht is van oordeel, dat de eerste twee gemeenschappelijke middelentezamen dienen te worden onderzocht.

De middelen ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften en van deartikelen 7, lid 4, sub a en b, en 8, lid 4, van de basisverordening

A — Argumenten van partijen

57.

    Volgens verzoeksters zijn de gemeenschapsinstellingen verplicht om alles te doenwat redelijkerwijs in hun vermogen ligt om ondernemingen waartegen een anti-dumpingprocedure wordt ingeleid, zoveel mogelijk informatie te verstrekken.

58.

    Zij kunnen zich derhalve niet verschuilen achter het argument, dat verzoeksters teweinig specifieke vragen hadden gesteld. Anders zou de procedure zijn uitgelopenop een eindeloze opeenvolging van steeds uitvoeriger vragen.

59.

    Artikel 7, lid 4, sub a, van de basisverordening zou geen nut hebben naast hetaldaar sub b bepaalde en het recht van verweer van de betrokken ondernemingenzou worden uitgehold, indien de informatieplicht niet zou gelden voor door derdenter onderbouwing van hun standpunt aangevoerd bewijsmateriaal, zelfs indien ditdoor de communautaire instellingen is geverifieerd.

60.

    Deze informatieplicht van de gemeenschapsinstellingen bestond reeds vóór deinstelling van de voorlopige rechten (arrest Hof van 27 juni 1991, zaak C-49/88, Al-Jubail Fertilizer, Jurispr. 1991, blz. I-3187, r.o. 15; artikel 6, lid 7, van de anti-dumpingcode van de Algemene overeenkomst betreffende tarieven en handel,hierna: „GATT”). De instellingen hebben in het verleden meermaals wezenlijkeinformatie bekendgemaakt vóór de instelling van anti-dumpingrechten, zodat zijdoor deze praktijk gebonden kunnen worden geacht (arrest Hof van 22 oktober1991, zaak C-16/90, Nölle, Jurispr. 1991, blz. I-5163).

61.

    In casu hebben de gemeenschapsinstellingen artikel 7, lid 4, sub a en b, van debasisverordening alsmede het recht van verweer van verzoeksters geschonden,doordat zij hun niet tijdig voldoende informatie hebben verstrekt over klaagstersstandpunten en bewijzen, noch over het bestaan en de relevantie van de beweerdefeiten en omstandigheden of het gebruikte bewijsmateriaal (arrest Al-JubailFertilizer, aangehaald in de voorgaande rechtsoverweging, r.o. 17).

62.

    De informatie die verzoeksters vóór de instelling van de anti-dumpingrechtenhebben ontvangen (bericht van inleiding van de procedure, samenvatting van eenklacht, niet-vertrouwelijke versie van de antwoorden van de communautaireproducent op de vragenlijst van de Commissie), is onvoldoende om terdege hunstandpunt kenbaar te kunnen maken over de berekening van de referentieprijs,over de vaststelling van de dumpingmarge en over de aard en de oorzaak van debeweerde schade. Toch is de Commissie er herhaaldelijk op gewezen, dat de

informatie ontoereikend was (brieven van 17 april 1990) en dat er behoefte wasaan een hoorzitting (brieven van 17 april, 28 juni en 8 november 1990).

63.

    Na de vaststelling van de verordening van de Commissie hebben verzoekstersslechts weinig aanvullende informatie ontvangen over voor deze zaak wezenlijkepunten, zoals de referentieprijs en de beweerde schade.

64.

    Verzoeksters menen, dat de instellingen de referentieprijs meer in detail haddenkunnen uitsplitsen en smallere marges hadden kunnen aanhouden, aangezien dereferentieprijs niet is berekend op basis van de werkelijke kosten van HSC, maarop basis van geëxtrapoleerde kosten, uitgaande van een volledige bezetting vanhaar productiecapaciteit.

65.

    Ofschoon de referentieprijs tweemaal zonder opgave van redenen is gewijzigd,hebben de instellingen nooit een zinvolle toelichting gegeven over deuitgangspunten en methoden die zij hebben gehanteerd:

—    om de productiecapaciteit van de communautaire producent en debezettingsgraad daarvan te bepalen;

—    om te komen tot de vaststelling, dat de communautaire producent, diezware schulden had, in minder dan 18 maanden na aanvang van deproductie het break-even-point zou kunnen bereiken en een winst van 8 %zou kunnen maken;

—    om de aan de communautaire producent betaalde subsidies teverdisconteren;

—    om de afschrijving van de fabriek, de gebouwen en installaties van decommunautaire producent te berekenen, met name bij de keuze van eenafschrijvingsduur van tien jaar;

—    om de uitzonderlijke aanloopkosten af te schrijven of uit te sluiten(verzoeksters is eerst bij brief van 18 april 1991, na de indieningstermijnvoor de opmerkingen, medegedeeld dat de aanloopkosten, op tweeoverigens niet nader gepreciseerde posten na, niet in de referentieprijswaren begrepen).

66.

    Voorts verwijten verzoeksters de gemeenschapsinstellingen, dat deze niet hebbengepreciseerd:

—    van welke soort financieringskosten is uitgegaan en hoe deze zijntoegerekend;

—    in welke verhouding de leningen tot de eigen middelen staan;

—    op welke bestanddelen van de verkoopkosten, de bedrijfskosten en deadministratieve uitgaven en op welke investeringen de financiële lastenbetrekking hebben, terwijl de samenstelling van de bedrijfskosten, deadministratieve uitgaven en de directe verkoopkosten afhangt van hetgekozen boekhoudkundig systeem en de doeleinden waarvoor de berekeningwordt gemaakt;

—    in hoeverre grondstoffen bij de gelieerde vennootschappen zijn ingekocht;deze informatie is nuttig om te kunnen bepalen, in hoeverre dereferentieprijs op basis van de marktprijzen is berekend;

—    in welke mate rekening is gehouden met de door NSAG gedragenmarktontwikkelingskosten, waarvan ook de communautaire producent profijtheeft gehad;

—    welk percentage van de bedrijfskosten door de communautaire producentaan DSM is betaald.

67.

    De instellingen hebben niet toegelicht, in welk opzicht verdergaandeopenbaarmaking van de door de Commissie gehanteerde methoden de zaken vande communautaire producent zou kunnen schaden, en met name niet waarom geensmallere marges zijn gebruikt en waarom geen overzicht van de financiële lastenkon worden verstrekt, al was het maar in percentages.

68.

    Met betrekking tot de schade van de communautaire producent verwijtenverzoeksters de instellingen, dat zij hun standpunt niet rechtens genoegzaamhebben onderbouwd, dat het onderzoek geen andere mogelijke oorzaken van deschade aan het licht heeft gebracht dan invoer met dumping, terwijl decommunautaire producent toch een nieuwkomer was die als tweede een marktbetrad waarop hevige concurrentie heerste, de prijzen ver vóór zijn intrede warengaan dalen, hij zware schulden had en zijn productiekosten tweemaal zo hoogwaren als die van verzoeksters.

69.

    Daarnaast hebben de instellingen niet vermeld, waarom zij een verband hebbengelegd tussen de prijsdaling van aspartaam in de Gemeenschap en de aanvang vande productie van de communautaire producent, terwijl zij over bewijzen beschikten,dat de prijzen sinds 1983 gestaag daalden.

70.

    Zij hebben evenmin aangegeven, waarop zij hun stelling baseren dat decommunautaire producent een relatief klein marktaandeel had verworven, terwijluit de niet-vertrouwelijke samenvatting van de klacht blijkt, dat de communautaireproducent 18 maanden na de aanvang van zijn productie een aanmerkelijkmarktaandeel had.

71.

    De gemeenschapsinstellingen hebben voorts het recht van verzoeksters op eeneerlijke beoordeling van de bewijzen geschonden, zoals dit is erkend in het arrestNölle, hiervóór aangehaald in rechtsoverweging 60.

72.

    Verzoeksters concluderen, dat de informatie van de instellingen hen niet in staatstelde, eventuele fouten in de bevindingen van de Commissie te ontdekken of eengoed oordeel te vormen over de gegevens waarop de instellingen hun bevindingenhadden gebaseerd.

73.

    De instellingen kunnen zich met betrekking tot vertrouwelijke gegevens nietdermate achter hun geheimhoudingsplicht blijven verschuilen, dat de rechten vande betrokken ondernemingen hun wezenlijke inhoud verliezen (arrest Hof van20 maart 1985, zaak 264/82, Timex, Jurispr. 1985, blz. 849, r.o. 29).

74.

    Teneinde het conflict op te lossen tussen de rechten van degene tegen wie eenonderzoeksprocedure loopt en het recht op geheimhouding van een klager, en methet oog op de naleving van de beginselen als geformuleerd in de arresten Timex,aangehaald in de voorgaande rechtsoverweging, en Al-Jubail Fertilizer, aangehaaldin rechtsoverweging 60 hierboven, dienen de instellingen toereikende niet-vertrouwelijke samenvattingen te verlangen, waarbij de geheim te houdeninformatie tot een absoluut minimum wordt beperkt. Wanneer bepaalde informatievan belang is voor het verweer van de partij tegen wie een onderzoek loopt, mogende instellingen die niet in aanmerking nemen, tenzij de klager met openbaarmakinginstemt.

75.

    Verzoeksters verwijzen naar de rechtspraak volgens welke in het mededingingsrechtfeiten, omstandigheden of documenten die de gemeenschapsinstelling meent niette kunnen openbaar maken, niet ten laste van de betrokken onderneming mogenworden gebruikt, indien de weigering ze openbaar te maken deze ondernemingschaadt in haar mogelijkheid om zinvol haar standpunt kenbaar te maken over hetbestaan of de draagwijdte van deze omstandigheden, over deze documenten danwel over de conclusies die de Commissie daaruit heeft getrokken (arresten Hof van13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461, 512,25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, 3192, en 17 januari1984, gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB, Jurispr. 1984, blz. 19, 60).Om de in de arresten Timex en Al-Jubail Fertilizer geformuleerde regels inhoudte geven, moet dit verbod ook in de context van een anti-dumpingproceduregelden.

76.

    Wanneer de instellingen zich op hun geheimhoudingsplicht beroepen, moeten zijbovendien aangeven, waarom de verlangde informatie vertrouwelijk is en niet ineen niet-vertrouwelijke samenvatting kan worden weergegeven.

77.

    In casu hebben de instellingen zich noodzakelijkerwijs direct of indirect op enkeleof zelfs alle beweringen van de communautaire producent gebaseerd, doordat zij

de richting van het onderzoek lieten bepalen door de informatie die hij verstrekte.Indien de geheimhoudingsplicht hen belette een toereikende samenvatting te gevenvan de door de communautaire producent aangevoerde feiten en omstandigheden,hadden de instellingen die gegevens of andere daarop gebaseerde informatie nietmogen gebruiken ter onderbouwing van hun beslissing.

78.

    Hoe dan ook, het conflict tussen het recht op inzage in het dossier en degeheimhoudingsplicht had ook kunnen worden opgelost via een procedure in devorm van de Amerikaanse „administration protective order”, dan wel door eenonafhankelijke deskundige een niet-vertrouwelijke samenvatting te laten maken.

79.

    Aangezien verzoeksters niet in de gelegenheid zijn gesteld om zich zinvol uit tespreken over de door HSC geleverde bewijzen, waarop de verordeningen van deCommissie en van de Raad zijn gebaseerd, zijn deze verordeningen in strijd metwezenlijke procedurevoorschriften van gemeenschapsrecht vastgesteld. Bijgevolgmoeten de artikelen 1 en 2 van de verordening van de Raad nietig wordenverklaard.

80.

    Verweerder en interveniënte concluderen tot verwerping van de aangevoerdemiddelen. Zij stellen in wezen, dat de gemeenschapsinstellingen, gelet op hetalgemene karakter van de verzoeken om informatie van verzoeksters en op degeheimhoudingsplicht van de instellingen met betrekking tot informatie over decommunautaire producent, jegens verzoeksters aan hun informatieplicht hebbenvoldaan.

B — Beoordeling door het Gerecht

81.

    Het beginsel van eerbiediging van het recht van verweer is een grondbeginsel vangemeenschapsrecht. Op het gebied van de bescherming tegen invoer met dumping,is dit recht specifiek vastgelegd in artikel 7, leden 1 en 4, van de basisverordening.

82.

    Artikel 7, lid 4, sub a en b, bepaalt in het bijzonder:

„a)    De klager en de importeurs en exporteurs waarvan bekend is dat zijbetrokken zijn (...) worden in de gelegenheid gesteld kennis te nemen vanalle gegevens die de bij het onderzoek betrokken partijen aan de Commissiehebben verstrekt (...), voor zover deze gegevens voor de behartiging van hunbelangen van betekenis zijn, niet vertrouwelijk zijn in de zin van artikel 8 endoor de Commissie bij het onderzoek worden gebruikt (...)

b)    De exporteurs en importeurs van het produkt waarop het onderzoekbetrekking heeft (...) kunnen verzoeken op de hoogte te worden gebrachtvan de belangrijkste feiten en overwegingen op grond waarvan wordtoverwogen instelling van definitieve rechten (...) aan te bevelen.”

83.

    Dit recht op informatie moet worden verzoend met de geheimhoudingsplicht vande gemeenschapsinstellingen. De belanghebbenden moeten in elk geval in degelegenheid zijn gesteld om tijdens de administratieve procedure zinvol hunstandpunt kenbaar te maken over het bestaan en de relevantie van de beweerdefeiten en omstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissiegebruikt tot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en van dedaaruit voortvloeiende schade (arrest Al-Jubail Fertilizer, aangehaald in r.o. 60hierboven, r.o. 17), zulks uiterlijk tijdens de procedure tot vaststelling van deverordening van de Raad (zie r.o. 87 hieronder). In het kader van een beroep totnietigverklaring van een anti-dumpingverordening van de Raad kan de rechterlijketoetsing zich uitstrekken tot de elementen van de verordening van de Commissieen de daarop betrekking hebbende procedure, voor zover de verordening van deRaad daarnaar verwijst.

84.

    Alvorens te onderzoeken, of de gemeenschapsinstellingen devertrouwelijkheidseisen en de vereisten verband houdend met de eerbiediging vanhet recht van verweer en van de artikelen 7, lid 4, sub a en b, en 8 van debasisverordening juist tegen elkaar hebben afgewogen, dient de context van deonderhavige zaak te worden afgebakend door eerst de bijzondere kenmerken vande betrokken markt te schetsen en vervolgens na te gaan, wat daar de gevolgen vanwaren.

1. De bijzondere kenmerken van de betrokken markt en de gevolgen daarvan

85.

    In het onderzoektijdvak werd de aspartaammarkt gekenmerkt door buitengewoneomstandigheden. In de eerste plaats waren er op wereldschaal slechts enkeleaspartaamleveranciers, namelijk de beide verzoeksters, die veruit de belangrijkstewaren, en de communautaire producent HSC. Verzoeksters werkten zeer nauwsamen; vrijwel hun gehele afzet in de Gemeenschap vond plaats via hungezamenlijke onderneming NSAG. In de tweede plaats produceerden deverschillende aspartaamproducenten een en hetzelfde product, zodat hunonderlinge concurrentie hoofdzakelijk de verkoopprijs betrof.

86.

    Als gevolg van deze bijzondere omstandigheden hadden verzoeksters uiteraard eenuitstekende kennis van de markt, waarmee zij uit beperkte gegevens kondenafleiden hoe de communautaire producent ervoor stond; kort na de inleiding vanhet onderzoek beschikten zij via NSAG zelfs over een analyse van McKinsey meteen raming van de bestanddelen en de opbouw van de productiekosten van HSC(zie r.o. 9 hierboven). Onder deze omstandigheden moesten de instellingenbijzonder alert zijn om geen gegevens openbaar te maken waaruit verzoekstersgevoelige commerciële informatie konden afleiden waardoor de communautaireproducent in gevaar kon worden gebracht. Overigens hebben zowel decommunautaire producent als verzoeksters aangedrongen op vertrouwelijkebehandeling van de verstrekte gegevens.

2. De beweerde ontoereikendheid van de vóór de instelling van definitieve rechtenverstrekte gegevens

87.

    Al aangenomen, dat het beginsel van eerbiediging van het recht van verweer vereistdat de exporteurs in kennis worden gesteld van de belangrijkste feiten enoverwegingen op grond waarvan wordt overwogen voorlopige rechten in te stellen,zoals verzoekster betogen, dan nog kan het niet eerbiedigen van deze rechten alszodanig niet tot gevolg hebben, dat de verordening waarbij de definitieve rechtenworden ingesteld, ongeldig is. Een dergelijke verordening staat los van deverordening tot instelling van de voorlopige rechten, ook al is er een dusdanigesamenhang, dat zij onder bepaalde omstandigheden daarvoor in de plaats treedt(arresten Hof van 5 oktober 1988, zaak 56/85, Brother Industries, Jurispr. 1988,blz. 5655, r.o. 6, en gevoegde zaken 294/86 en 77/87, Technointorg, Jurispr. 1988,blz. 6077, r.o. 12, en 11 juli 1990, gevoegde zaken C-305/86 en C-160/87, NeotypeTechmashexport, Jurispr. 1990, blz. I-2945, r.o. 13; beschikking Gerecht van 10 juli1996, zaak T-208/95, Miwon, Jurispr. 1996, blz. II-635, r.o. 20), daarom moet degeldigheid van die verordening worden beoordeeld aan de hand van devoorschriften die haar vaststelling regelen. Wanneer bij de vaststelling van deverordening tot instelling van een definitief recht een gebrek in de procedure totvaststelling van de overeenkomstige verordening tot instelling van een voorlopigrecht is hersteld, leidt de onwettigheid van laatstbedoelde verordening niet totonwettigheid van de verordening tot instelling van het definitieve recht. Enkel voorzover dit gebrek niet is gezuiverd en de verordening tot instelling van hetdefinitieve recht naar de verordening tot instelling van een voorlopig recht verwijst,leidt de onwettigheid van laatstbedoelde verordening tot onwettigheid vaneerstbedoelde verordening.

88.

    Bijgevolg moet in casu worden onderzocht, of in de procedure tot vaststelling vande bestreden verordening, waarbij een definitief recht wordt ingesteld en dedefinitieve inning van de voorlopige rechten wordt gelast, het recht van verweer vande betrokken partijen is geëerbiedigd.

3. De beweerde ontoereikendheid van de door HSC verstrekte gegevens, gelet opartikel 7, lid 4, sub a, van de basisverordening

89.

    Artikel 7, lid 4, sub a, van de basisverordening stelt de klager en de importeurs enexporteurs waarvan bekend is dat zij betrokken zijn, in de gelegenheid kennis tenemen van alle gegevens die de bij het onderzoek betrokken partijen aan deCommissie hebben verstrekt, met uitzondering van de door de autoriteiten van deGemeenschap of van haar Lid-Staten opgestelde interne documenten, voor zoverdeze gegevens voor de behartiging van hun belangen van betekenis zijn, nietvertrouwelijk zijn in de zin van artikel 8, door de Commissie bij het onderzoek zijngebruikt, en schriftelijk om mededeling van die gegevens is verzocht door depersoon die daarvan kennis wenst te nemen.

90.

    Artikel 8, lid 2, sub a, van dezelfde verordening bepaalt, dat de Raad, deCommissie, de Lid-Staten alsmede hun ambtenaren, de gegevens die hun bij detoepassing van deze verordening ter kennis zijn gekomen en door een partij zijnverstrekt met een verzoek om vertrouwelijke behandeling, niet bekend mogenmaken, tenzij deze partij uitdrukkelijk in bekendmaking heeft toegestemd. Volgensartikel 8, lid 2, sub b, moet elk verzoek om vertrouwelijke behandeling vermeldenwaarom de gegevens vertrouwelijk zijn en vergezeld gaan van eenniet-vertrouwelijke samenvatting van de gegevens of van een opgave van deredenen waarom de gegevens niet kunnen worden samengevat. Artikel 8, lid 4,tweede alinea, bepaalt, dat de gemeenschapsinstellingen de betrokken gegevensbuiten beschouwing kunnen laten, wanneer degene die de gegevens heeft verstrekt,geen niet-vertrouwelijke samenvatting wil overleggen, terwijl de gegevens wel in devorm van een dergelijke samenvatting kunnen worden verstrekt. Dit artikelverplicht de instellingen evenwel niet de gegevens buiten beschouwing te laten.

91.

    In casu heeft klaagster niet-vertrouwelijke samenvattingen verstrekt, die deCommissie naar verzoeksters heeft gezonden. Zelfs wanneer de inhoud van dezesamenvattingen ontoereikend mocht zijn, zoals verzoeksters stellen, dan nog warende gemeenschapsinstellingen niet verplicht, doch hooguit gerechtigd, de gegevensbuiten beschouwing te laten. Wel waren zij verplicht, verzoeksters tijdens deadministratieve procedure in de gelegenheid te stellen om zinvol hun standpuntkenbaar te maken over het bestaan en de relevantie van de beweerde feiten enomstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissie heeft gebruikttot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en schade. Derhalvemoet worden onderzocht, of de instellingen aan deze verplichting hebben voldaan.

4. De beweerde ontoereikendheid van de verstrekte gegevens, gelet op artikel 7,lid 4, sub b, van de basisverordening

a) Voorwaarden waaraan verzoeken om gegevens moeten voldoen

92.

    Volgens artikel 7, lid 4, sub c-i, van de basisverordening moeten verzoeken omgegevens ingevolge het sub b bepaalde, schriftelijk worden ingediend en een nadereomschrijving bevatten van de specifieke punten waarover gegevens wordengevraagd.

93.

    Of de door de gemeenschapsinstellingen verstrekte gegevens toereikend zijn, moetworden beoordeeld aan de hand van de vraag, hoe specifiek de gevraagde gegevenswaren.

b) De in casu ingediende verzoeken om gegevens en de door degemeenschapsinstellingen verstrekte gegevens

i) Algemene verzoeken om gegevens

94.

    Verzoeksters hebben herhaaldelijk geklaagd, dat de aan hen verstrekte gegevensontoereikend waren, doch zij hebben louter in het algemeen verzocht ommededeling van de belangrijkste feiten en overwegingen op grond waarvan deCommissie voornemens was de instelling van rechten aan te bevelen (zie r.o. 8, 16en 31 hierboven).

95.

    De Commissie heeft bij brief van 22 maart 1991 op deze algemene verzoeken omgegevens gereageerd (zie r.o. 25 hierboven). Gelet op het algemene karakter vandeze verzoeken, voldeden deze brief en de bijlagen daarbij aan de eisen vanartikel 7, lid 4, sub b, van de basisverordening. Zij bevatten gegevens die uitvoeriggenoeg waren om verzoeksters in de gelegenheid te stellen om zinvol hunstandpunt kenbaar te maken over het bestaan en de relevantie van de beweerdefeiten en omstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissie heeftgebruikt tot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en schade.

ii) Verzoeken om gegevens over bijzondere punten

Grieven betreffende de bij brief van 14 december 1990 ingediende verzoeken omgegevens

96.

    Bij brief van 14 december 1990 heeft NSC ook concrete vragen gesteld over dereferentieprijs. Vervolgens heeft niet alleen NSC, maar ook Ajico, die zich evenwelniet uitdrukkelijk bij het verzoek van NSC had aangesloten, naar deze briefverwezen toen zij de Commissie verzochten of zij haar antwoorden op die briefwellicht kon verduidelijken. Verzoeksters hebben tijdens de administratieveprocedure echter niet aangegeven, in welk opzicht de door de instellingenverstrekte gegevens tekortschoten, en ook geen specifieke punten genoemdwaarover zij aanvullende informatie wensten.

97.

    De Commissie heeft op deze verzoeken om gegevens gereageerd bij brief van18 december 1990 (zie r.o. 15 hierboven). Onderzocht moet worden, of deantwoorden van de Commissie voldoende waren om verzoeksters in staat te stellenzinvol verweer te voeren. Het Gerecht zal deze antwoorden onderzoeken, waarbijhet zich zal beperken tot de punten ten aanzien waarvan verzoeksters kritiekhebben geuit.

— Bezettingsgraad van de capaciteit (zie rechtsoverweging 65 hierboven, eerstestreepje)

98.

    Verzoeksters kunnen de gemeenschapsinstellingen niet verwijten, dat deze geenuitleg hebben gegeven over de gehanteerde uitgangspunten en methoden terbepaling van de productiecapaciteit van de communautaire producent, aangezienzij daarnaar niet hadden geïnformeerd. Zij hadden namelijk gevraagd naar debezettingsgraad waarvan is uitgegaan bij de bepaling van de referentieprijs. Op ditpunt kunnen verzoeksters de instellingen niet verwijten, niet te hebben aangegeven,of deze bezettingsgraad overeenkwam met de werkelijke bezettingsgraad aan het

einde van het onderzoektijdvak, dan wel met een gemiddelde bezettingsgraad. NSChad in haar brief van 14 december 1990 slechts om deze informatie gevraagd voorhet geval uit vertrouwelijkheidsoverwegingen geen percentage kon wordenmedegedeeld. Aangezien de Commissie had aangegeven, dat zij was uitgegaan vaneen volledige capaciteitsbezetting, dat wil zeggen van een bezettingsgraad van100 %, behoefde zij de subsidiaire vraag niet te beantwoorden. Nu verzoeksterstijdens de administratieve procedure op dit punt niet om nadere gegevens hebbenverzocht, moet de Commissie worden geacht de vraag van NSC volledig te hebbenbeantwoord. Daar voor het overige niet wordt betwist, dat de Commissie isuitgegaan van een volledige bezetting van de aan het einde van hetonderzoektijdvak vastgestelde productiecapaciteit, wat voor verzoeksters hetgunstigst was, zouden eventuele aanvullende opmerkingen hunnerzijds niet vaninvloed zijn geweest op het percentage van de bezettingsgraad waarvan isuitgegaan.

— Periode die nodig is om het break-even-point te bereiken en een winstmarge van8 % te behalen (zie rechtsoverweging 65, tweede streepje, hierboven)

99.

    Naast het antwoord in haar brief van 18 december 1990 (zie r.o. 15 hierboven),heeft de Commissie in haar kennisgevingsbrief van 22 maart 1991 (zie r.o. 25hierboven) verklaard, dat het van wezenlijk belang was, dat de in te stellen rechtenhet verschil dekten tussen de exportprijs en de referentieprijs, dat wil zeggen deminimumprijs die nodig is om de communautaire bedrijfstak in staat te stellen zijnkosten te dekken en een redelijke winst te maken. De Commissie had aangegeven,dat zij bij de bepaling van de winstmarge in de eerste plaats rekening hadgehouden met het feit, dat de aanloopfase van de communautaire producent juistvoorbij was, in de tweede plaats met de onzekerheid over het verloop van detoekomstige afzet, die wellicht zo gunstig zou zijn als in de Verenigde Staten, maardie ook negatief kon uitvallen, en in de derde plaats met de mogelijkheid datvervangingsproducten werden ontwikkeld, waardoor de productiecyclus van hetbetrokken product zou kunnen worden bekort.

100.

    Deze informatie bevat voldoende bijzonderheden over de belangrijkste feiten enoverwegingen met betrekking tot het onderhavige verzoek om gegevens.

101.

    Bovendien heeft NSC in haar brief van 2 april 1991 haar standpunt ter zakekenbaar gemaakt, zodat zij haar recht van verweer ten volle heeft kunnenuitoefenen (zie r.o. 31 hierboven).

— Inaanmerkingneming van de aan de communautaire producent betaalde subsidiesen verenigbaarheid met het Verdrag (zie rechtsoverweging 65, derde streepje,hierboven)

102.

    In haar brief van 18 december 1990 heeft de Commissie verklaard, bij de bepalingvan de referentieprijs rekening te hebben gehouden met de aan de communautaire

producent betaalde subsidies, evenwel zonder zich uit te spreken over deverenigbaarheid van deze subsidies met het Verdrag.

103.

    Verzoeksters hebben niet aangegeven, hoe de eventuele onverenigbaarheid van deaan de communautaire producent betaalde subsidies tot een lager anti-dumpingrecht had kunnen leiden.

104.

    De omstandigheid dat de Commissie hierover geen expliciete informatie heeftverstrekt, houdt bijgevolg geen schending van artikel 7, lid 4, van debasisverordening in en kan dus niet tot nietigverklaring van de bestredenverordening leiden.

— In de referentieprijs begrepen percentage van de bedrijfskosten die aan degelieerde vennootschap DSM zijn betaald (zie rechtsoverweging 66 hierboven)

105.

    In haar antwoord van 18 december 1990 heeft de Commissie enkel bevestigd, datHSC had bijgedragen in de bedrijfskosten van DSM, en verklaard, dat het niet inhet belang van de andere aandeelhouder van HSC was deze kosten kunstmatig teverhogen.

106.

    Hoewel de Commissie de gestelde vraag hiermee niet duidelijk heeft beantwoord,moet worden vastgesteld, dat NSC haar belangen niet beter had kunnen verdedigenindien het percentage wel bekend was gemaakt. Zonder uitgesplitste bedrijfskostenkon NSC uit deze informatie immers niet opmaken, of deze kosten al dan nietredelijk waren. De bedrijfskosten van de communautaire producent, die deeluitmaken van de productiekosten, zijn vertrouwelijke gegevens die haar niet zondermeer konden worden meegedeeld (zie arrest Hof van 5 oktober 1988, zaak 250/85,Brother Industries, Jurispr. 1988, blz. 5683, r.o. 34). De Commissie heeft bijgevolgterecht niet meer informatie over dit punt verstrekt.

— Marktontwikkeling door NSAG (zie rechtsoverweging 66, vijfde streepje,hierboven)

107.

    In reactie op de vraag, of zij rekening had gehouden met het feit dat HSC hadkunnen profiteren van de door NSAG ontplooide marktontwikkelingsactiviteiten,heeft de Commissie in haar brief van 18 december 1990 verklaard, dat zij dezevraag onduidelijk vond, en NSC om toelichtingen gevraagd. Daar NSC geentoelichting heeft gegeven, kan de gemeenschapsinstellingen niet worden verweten,dat zij deze vraag niet uitvoeriger hebben beantwoord.

Grieven betreffende andere specifieke punten

— Uitsplitsing van de referentieprijs

108.

    Om te beginnen moet worden onderstreept, dat de referentieprijs aan de handwaarvan het bedrag van het recht is bepaald, grotendeels is berekend op basis van

de productiekosten van de communautaire producent. Deze gegevens zijn evenwelvertrouwelijk (arrest Brother Industries, aangehaald in rechtsoverweging 106hierboven, r.o. 34).

109.

    Tijdens de administratieve procedure hebben verzoeksters enkel geklaagd, dat hetoverzicht van de in de referentieprijs begrepen kosten, zoals dit uit bijlage 3 bij debrief van 22 maart 1991 van de Commissie bleek (zie r.o. 25 hierboven),onvoldoende gegevens over de bestanddelen van de referentieprijs bevatte. Uit ditalgemene verwijt en de opmerking, dat de Commissie geen cijfer- of feitenmateriaalvan betekenis over de schademarge had bekendgemaakt (zie r.o. 31 hierboven),konden de gemeenschapsinstellingen niet opmaken, met welke niet-vertrouwelijkeinformatie verzoeksters hun belangen beter hadden kunnen verdedigen. Gelet opde bijzondere kenmerken van de markt, op de kennis van de markt en van hunEuropese concurrent waarover verzoeksters beschikten (zie r.o. 85 en 86hierboven) en op het uiterst gevoelige karakter van de bestanddelen van dereferentieprijs vanuit het oogpunt van de vertrouwelijkheid, moesten de instellingenervoor waken, geen gegevens bekend te maken waarmee verzoeksters met eenbetrekkelijk grote nauwkeurigheid de bestanddelen, de opbouw en uiteindelijk hetbedrag van de kosten van de communautaire producent konden berekenen.Aangezien deze gegevens vertrouwelijk waren (arrest Brother Industries,aangehaald in rechtsoverweging 106 hierboven, r.o. 34), konden de instellingenenkel beoordelen, of zij meer informatie over de referentieprijs konden verstrekkenzonder in conflict te komen met de in casu in acht te nemenvertrouwelijkheidseisen, indien zij wisten over welke concrete punten verzoekstersnader geïnformeerd wilden worden, dan wel waartoe verzoeksters deze aanvullendeinlichtingen wilden ontvangen en gebruiken.

110.

    Nu verzoeksters de instellingen niet in de gelegenheid hebben gesteld dit tebeoordelen, kunnen zij hun niet verwijten geen nader uitgesplitst overzicht van dereferentieprijs te hebben verstrekt dan dat in bijlage 3 bij de brief van deCommissie van 22 maart 1991 (zie r.o. 25 hierboven). Nu zij met name geenspecifieke informatie hebben gevraagd over het soort financieringskosten dat inaanmerking is genomen of over de toerekening daarvan, noch over de verhoudingvan de leningen tot de eigen middelen, kunnen zij de instellingen niet verwijtendeze gegevens niet te hebben gepreciseerd.

111.

    In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest Timex (aangehaald in r.o. 73hierboven), waarop verzoeksters zich beroepen, hadden degemeenschapsinstellingen alleen de bij de berekening van de referentieprijs inaanmerking genomen factoren medegedeeld, zonder de bijbehorende cijfers. In deonderhavige zaak daarentegen hebben de instellingen wel cijfers genoemd over debij de berekening van de referentieprijs in aanmerking genomen kostenelementen,te weten het percentage van deze bestanddelen ten opzichte van de totale kostenbinnen een marge van 10 %. Gelet op de door de communautaire producentingediende verzoeken om vertrouwelijke behandeling, moeten de in casu aan

verzoeksters medegedeelde gegevens over de samenstelling van de referentieprijstoereikend worden geacht.

112.

    In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest Al-Jabail Fertilizer (aangehaald inr.o. 60 hierboven), waarop verzoeksters zich eveneens beroepen, betwistte deverweerder niet, dat de gemeenschapsinstellingen de verzoekende vennootschap devoor de uitoefening van haar recht van verweer dienstige gegevens had kunnenmeedelen, aangezien hij verklaarde, dat de Commissie deze de vennootschap perbrief had toegezonden. De in die zaak bestreden verordening werd echter nietigverklaard, omdat de verweerder niet had bewezen dat de verzoekster die brief hadontvangen. In casu verklaart verweerder daarentegen, dat de op degemeenschapsinstellingen rustende geheimhoudingsplicht hen belette, bepaalde ingeding zijnde gegevens toe te zenden.

113.

    In het arrest Nölle ten slotte, aangehaald in rechtsoverweging 60 hierboven,verklaarde het Hof de bestreden verordening niet ongeldig wegens schending vanhet recht van verweer, maar omdat de normale waarde niet „op passende en nietonredelijke wijze” in de zin van artikel 2, lid 5, sub a, van de basisverordening wasvastgesteld. Of de gemeenschapsinstellingen in het kader van de in casutoepasselijke bepalingen bij de vaststelling van de normale waarde niet de grenzenvan hun beoordelingsbevoegdheid hebben overschreden, zal worden onderzocht inhet kader van het volgende middel, dat is ontleend aan schending van artikel 2,lid 3, van de basisverordening.

— Inaanmerkingneming van bepaalde aanloopkosten van de communautaireproducent in de referentieprijs en afschrijving (zie rechtsoverweging 65, vierde envijfde streepje, hierboven)

114.

    In hun opmerkingen van 2 april 1991 (zie r.o. 31 hierboven) hebben NSC en NSAGgesteld, dat HSC met aanzienlijke kosten en aanloopproblemen te kampen hadgehad en dat de aanloopkosten van de fabriek niet mochten worden meegeteld bijde berekening van de referentieprijs. Tevens waren zij van mening, dat de doorHSC gemaakte rechtsbijstandskosten om tegen hen te procederen, niet alsproductiekosten konden worden aangemerkt, en dat deze kosten op zijn minstmoesten worden gespreid. Zij hebben echter niet om nadere preciseringen verzochtmet betrekking tot de gehanteerde uitgangspunten en methoden om deaanloopkosten in de referentieprijs te verdisconteren (onder meer de wijze vanafschrijving en de redenen waarom de gemeenschapsinstellingen hadden gekozenvoor een afschrijvingsduur van tien jaar), noch met betrekking tot de twee postenvan de aanloopkosten die wel in aanmerking waren genomen.

115.

    Bij brief van 18 april 1991 (zie r.o. 32 hierboven) heeft de Commissie medegedeeld,dat de aanloopkosten — op de twee naar Nederlands recht afgeschreven postenna — en de rechtsbijstandskosten buiten beschouwing waren gelaten.

116.

    Ook indien de opmerkingen van NSC en NSAG van 2 april 1991 als een verzoekom gegevens in de zin van artikel 7, lid 4, sub b, van de basisverordening, zijn aante merken, dan is dit met de brief van de Commissie van 18 april 1991 dus volledigbeantwoord.

— Bij gelieerde ondernemingen ingekochte grondstoffen (zie rechtsoverweging 66,vierde streepje, hierboven)

117.

    Verzoeksters kunnen de gemeenschapsinstellingen niet verwijten, dat deze hungeen gegevens hebben verstrekt over het aandeel van de grondstoffen dat decommunautaire producent bij gelieerde leveranciers heeft ingekocht, omdat zij opdit specifieke punt niet om informatie hebben verzocht.

c) Conclusie

118.

    Uit het voorgaande volgt, dat, gelet op met name de bijzondere kenmerken van demarkt (zie r.o. 85 en 86 hierboven), de uitstekende marktkennis die verzoekstershadden en de omstandigheid dat zij daarom in voorkomend geval de gewensterelevante preciseringen konden vragen, de gemeenschapsinstellingen aan dekrachtens artikel 7, lid 4, sub a en b, op hen rustende informatieplicht hebbenvoldaan.

119.

    Mitsdien moet het middel worden verworpen.

Het middel ontleend aan schending van artikel 2, lid 3, van de basisverordening

Argumenten van partijen

120.

    Verzoeksters stellen, dat verweerder een kennelijke beoordelingsfout heeftgemaakt, wezenlijke feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelatenen het Verdrag en de basisverordening heeft geschonden, doordat hij bij devaststelling van de normale waarde is uitgegaan van een vergelijking tussen deprijzen op de binnenlandse markt van de Verenigde Staten en de prijzen op degemeenschapsmarkt.

121.

    Volgens hen maken de prijzen op de markt van de Verenigde Staten geenbruikbare vergelijking mogelijk in de zin van artikel 2, lid 3, sub a en b, van debasisverordening en worden zij niet bepaald door normale handelstransacties.Anders dan de gemeenschapsmarkt, waarop vrije concurrentie heerst, is deAmerikaanse markt als gevolg van de octrooibescherming van aspartaam namelijkmonopolistisch. Voor markten zonder concurrentie moeten de instellingen dedumping berekenen op basis van een aangenomen waarde. Het vergelijken van deprijzen op twee verschillend gestructureerde markten is verboden, zoals het Hofoverigens heeft erkend in het arrest Brother Industries, aangehaald inrechtsoverweging 106 hierboven. Uit de beschikking van de Commissie in de

zogenoemde „stroopperen van oorsprong uit Australië”-zaak blijkt eveneens, dathet concurrentiecriterium van wezenlijk belang is. Ook in het recht van deVerenigde Staten van Amerika is erkend, dat het niet juist is om prijzen tevergelijken zonder daarbij de gevolgen van de bescherming uit hoofde van deintellectuele eigendom in aanmerking te nemen (zaak Lightweight PolyesterFilament Fabric from Japan, 49 Fed. Reg. 472, 1984; zaak Generic CephalexinCapsules from Canada, 53 Fed. Reg. 47562, 1988).

122.

    Het octrooi gaf de octrooihouder het recht de prijs te verhogen met een royalty.Bepaling van de normale waarde op basis van onder octrooibescherming vallendeprijzen werkt in het nadeel van de uitvinder die zijn octrooirecht uitoefent, terwijlnoch het gemeenschapsrecht, noch het GATT van de octrooihouder verlangen dathij bij export afstand doet van dit recht. De eis dat een octrooihouder in deGemeenschap verkoopt tegen een prijs die boven de marktprijs ligt, vormtdiscriminatie van buitenlandse octrooihouders en levert de communautaireproducenten een ongerechtvaardigd voordeel op.

123.

    Doordat verweerder ten slotte niet heeft aangegeven, waarom hij de onderoctrooibescherming vallende prijzen vergelijkbaar achtte met de prijzen bij uitvoernaar de Gemeenschap, heeft hij zijn motiveringsplicht geschonden (artikel 190 vanhet Verdrag).

124.

    Verweerder concludeert tot verwerping van dit middel. Hij betwist, dat de normalewaarde onwettig is vastgesteld, aangezien zij is berekend op basis van prijzen diehet resultaat zijn van een normale marktwerking en een bruikbare vergelijkingmogelijk maken.

125.

    Interveniënte voegt hieraan toe, dat er geen enkele reden is om de normale waardeniet op door octrooien beïnvloede prijzen te baseren, indien deze prijzen eenafspiegeling zijn van de werkelijke marktsituatie in het land van uitvoer.

Beoordeling door het Gerecht

126.

    Volgens de bewoordingen van de basisverordening is de instelling van anti-dumpingrechten niet afhankelijk van enige andere factor dan een schadelijkedifferentiatie tussen de prijzen op de binnenlandse markt (in casu de markt van deVerenigde Staten) en de markt van uitvoer (in casu de gemeenschapsmarkt).

127.

    De criteria „marktstructuur” of „concurrentiegraad” bepalen als zodanig niet, ofvan een aangenomen waarde wordt uitgegaan dan wel van de normale waarde opbasis van de werkelijke prijzen, indien deze prijzen het resultaat zijn van demarktwerking. Immers, zoals de Commissie in haar verordening heeft overwogen(punt 16 van de considerans, bevestigd in punt 8 van de considerans van deverordening van de Raad), bestaat er „tussen de Amerikaanse en deGemeenschapsmarkt een verschil in prijselasticiteit” en is het „zonder een dergelijkverschil (...) in feite niet mogelijk verschillende prijzen toe te passen”, en, moest

daarmee rekening worden gehouden, „dan zouden op dumping nooit sanctieskunnen worden toegepast”. Aangezien verzoeksters niet hebben aangetoond, datde prijzen aan de hand waarvan de normale waarde is bepaald, niet het resultaatvan de marktwerking dan wel geen afspiegeling van de werkelijke marktsituatie inde Verenigde Staten waren, was er geen enkele reden om van een aangenomenwaarde uit te gaan in plaats van zich te baseren op de aldaar werkelijk betaaldeprijzen.

128.

    Ten slotte heeft de bestreden verordening geenszins het Amerikaanse octrooi vanverzoekster NSC uitgehold, omdat geen afbreuk is gedaan aan haar recht om tothet verval van dat octrooi derden te verbieden, in de Verenigde Staten aspartaamte produceren of in de handel brengen, noch aan haar recht om op die markthogere prijzen toe te passen. Het aan het octrooi verbonden productie- enafzetmonopolie stelt de octrooihouder in staat zijn onderzoeks- enontwikkelingskosten terug te verdienen, ongeacht of een project al dan niet metsucces wordt bekroond. Dit element is een economische reden te meer om bij debepaling van de normale waarde uit te gaan van in het kader van een octrooitoegepaste prijzen.

129.

    Verzoeksters hebben derhalve niet aangetoond, dat de gemeenschapsinstellingenhebben gedwaald ten aanzien van het recht of de feiten kennelijk onjuist hebbenbeoordeeld, door de normale waarde van het ingevoerde aspartaam te bepalen opbasis van de in de Verenigde Staten onder octrooibescherming toegepaste prijzen.

130.

    Wat de grief betreft, dat onvoldoende is gemotiveerd waarom deze prijzen alsuitgangspunt voor de bepaling van de normale waarde zijn gekozen, zij eraanherinnerd, dat volgens vaste rechtspraak de door artikel 190 EG-Verdrag verlangdemotivering de redenering van de communautaire instantie waarvan de bestredenhandeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig moet doen uitkomen, opdat debelanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnenkennen en hun rechten kunnen verdedigen en de gemeenschapsrechter zijn toezichtkan uitoefenen (arresten Hof van 26 juni 1986, zaak 203/85, Nicolet Instrument,Jurispr. 1986, blz. 2049, r.o. 10; 7 mei 1987, zaken 240/84, NTN Toyo Bearing,Jurispr. 1987, blz. 1809, r.o. 31, en 255/84, Nachi Fujikoshi, Jurispr. 1987, blz. 1861,r.o. 39).

131.

    In casu bevestigt de bestreden verordening (punt 8 van de considerans) depunten 12 tot en met 19 van de considerans van de verordening van de Commissie.

132.

    In punt 18 van de considerans van laatstbedoelde verordening stelt de Commissiemet betrekking tot het argument dat de Amerikaanse prijzen niet echt vergelijkbaarzijn omdat aspartaam in de Verenigde Staten octrooibescherming geniet:

„De Commissie kan dit argument niet aanvaarden. Schadeberokkenendeprijsdiscriminatie is volgens de communautaire en internationale wetgeving

verboden, ongeacht de redenen voor een dergelijke prijsdiscriminatie. Hetprijsniveau in de VS wordt niet rechtstreeks door het VS-octrooi bepaald. Indiende exporteur zijn positie als octrooihouder gebruikt om op de binnenlandse markthogere prijzen te hanteren dan bij de exportverkoop, dan is dat zijn eigencommerciële beleid. Er bestaat geen reden waarom deze prijsdifferentiatie, in demate waarin zij de bedrijfstak van de Gemeenschap aanmerkelijke schadeberokkent, aan de toepassing van anti-dumpingregels zou moeten ontkomen.”

133.

    Deze elementen volstonden voor de belanghebbenden om derechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel te kennen en hun rechten teverdedigen en voor de gemeenschapsrechter om zijn toezicht uit te oefenen. Op ditpunt was de verordening derhalve voldoende gemotiveerd.

134.

    Mitsdien moet het middel worden verworpen.

De middelen ontleend aan schending van het Verdrag en van de artikelen 2, lid 1, 4en 13 van de basisverordening en onjuiste berekening van het anti-dumpingrecht

Argumenten van partijen

135.

    In de eerste plaats menen verzoeksters, dat de gemeenschapsinstellingen het doorhen overgelegde bewijsmateriaal kennelijk onjuist hebben beoordeeld en debepalingen van de anti-dumpingcode van het GATT en van de basisverordeninginzake de vaststelling van de schade hebben geschonden.

136.

    Volgens hen blijkt uit dit bewijsmateriaal, dat de communautaire producent geenaanmerkelijke schade had geleden en dat zijn resultaten even goed waren als diewelke hij redelijkerwijs kon verwachten. HSC kon redelijkerwijs niet verwachten,dat zij binnen een jaar na aanvang van haar productie winst zou maken, laat staaneen winst van 8 %.

137.

    Toen het onderzoek begon, produceerde de communautaire producent namelijknog geen zes maanden en was hij derhalve nog in de aanloopfase. Als nieuwkomerop de markt was hij op velerlei hinderpalen gestuit, zoals de technologischevoorsprong van verzoeksters, het ontbreken van schaalvoordelen gedurende deaanloopfase en het gebrek aan ervaring. Hij was inefficiënt, ook indien debetrekkelijk geringe bezetting van zijn productiecapaciteit in aanmerking wordtgenomen. Zijn kosten waren extreem hoog (zie punt 49 van de considerans van deverordening van de Commissie, waarin wordt gesproken van aanzienlijkeaanloopkosten). Inzonderheid bedroegen zijn financiële lasten 5 tot 15 % van zijnkosten, hetgeen doet vermoeden dat hij zware schulden had.

138.

    Verzoeksters wijzen erop, dat de communautaire producent op een marktopereerde waarop de marktwerking de aspartaamprijzen drukte. De concurrentieop de gemeenschapsmarkt van talloze andere goedkope intensieve zoetstoffen, alsgevolg van het ontbreken van strenge beperkende voorschriften en het feit dat de

consument in de Gemeenschap zich minder om de gevolgen van de gezondheid vandeze producten bekommert dan de Amerikaanse of Japanse consument, is deoorzaak van een aanzienlijke prijsdaling sinds 1993, vijf jaar vóór de aanvang vande productie van HSC.

139.

    Desondanks heeft de communautaire producent een aanmerkelijk aandeel in deaspartaamafzet verworven. Er zijn geen bewijzen, dat indien de prijzen hoger warengeweest, de daaruit voortvloeiende daling van de vraag iedere inkomensstijgingongedaan zou hebben gemaakt, laat staan, dat het probleem van de onderbezettingvan de productiecapaciteit van HSC daarmee zou zijn opgelost. Gelet op hetaanstaande verval van het octrooi van NSC, had de communautaire producentbovendien goede vooruitzichten op uitbreiding van zijn afzet tot de bijzonderwinstgevende markt van de Verenigde Staten en op grotere schaalvoordelen.

140.

    Blijkens het door verzoeksters geleverde bewijsmateriaal, met name de studie vanMcKinsey (zie r.o. 9 hierboven), mag een nieuwkomer op een groeimarkt in deeerste productiejaren niet op financieel evenwicht rekenen. Het is een illusie tedenken, dat op een gevestigde producent klanten kunnen worden veroverd zonderaanzienlijk te onderbieden. Voorts loopt een nieuwkomer die zijn marktaandeeltracht te vergroten met behulp van lagere prijzen, het risico dat de prijzen nogverder dalen en hij louter een symbolisch marktaandeel wint, vooral wanneer deprijzen reeds zeer laag waren als gevolg van de concurrentie vanvervangingsproducten.

141.

    In repliek klagen verzoeksters, dat de gemeenschapsinstellingen niet hebbenaangegeven, waarom HSC had kunnen verwachten dat haar productiecapaciteit eenhogere bezettingsgraad zou bereiken, of waarom zij van meet af aan in staat hadmoeten zijn al het aspartaam dat zij kon produceren, te verkopen.

142.

    In de tweede plaats, aldus verzoeksters, heeft de Commissie ten onrechte gesteld,dat de in geding zijnde invoer de oorzaak van de beweerde schade was, met namedat „de verlaging van de exportprijzen van de NSAG samenviel met het verschijnenvan de indiener van de klacht op de markt van de Gemeenschap” (punt 45 van deconsiderans van de verordening van de Commissie).

143.

    Bovendien strookt de overweging, dat de concurrentie na het verval van het octrooiin de Gemeenschap tussen 1986 en 1988 is toegenomen (punt 54 van deconsiderans van de verordening van de Commissie), niet met de conclusie, dat dein geding zijnde invoer de oorzaak van de prijsdaling was. Op de markt van deVerenigde Staten hebben de toenemende vraag, het verbod op cyclamaten, dewaarschuwingen tegen het gebruik van sacharine en het octrooi van NSC juist toteen prijsstijging geleid.

144.

    De gemeenschapsinstellingen hebben in het verleden soortgelijke factoren als in deonderhavige zaak in aanmerking genomen, zoals de intracommunautaire

concurrentie en de zeer hoge kosten van de communautaire producenten, engeconcludeerd, dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de betrokken invoeren de schade van de communautaire producent [besluit 86/344/EEG van deCommissie van 17 juli 1986 tot beëindiging van de anti-dumpingprocedurebetreffende de invoer van Portlandcement van oorsprong uit de DuitseDemocratische Republiek, Joegoslavië en Polen (PB 1986, L 202, blz. 43, punt 24van de considerans)].

145.

    In de derde plaats verwijten verzoeksters de gemeenschapsinstellingen, dat zijartikel 13, lid 3, van de basisverordening hebben geschonden doordat zij het bedragvan het anti-dumpingrecht dat nodig is om de beweerde schade weg te nemen, tehoog schatten. Dit recht is namelijk vastgesteld aan de hand van een referentieprijs,die de gemeenschapsinstellingen hebben berekend op basis van de kosten van decommunautaire producent. Omdat deze kosten buitensporig hoog zijn, had dereferentieprijs moeten worden berekend op basis van de kosten van een van deexporteurs of van een producent in een soortgelijke bedrijfstak, dan wel gelijkmoeten zijn aan de in de Gemeenschap toegepaste prijs of, indien er sprake is vanonderbieding, aan de in de Gemeenschap toegepaste prijs, vermeerderd met devastgestelde onderbieding, zoals de instellingen dat in andere zaken hebben gedaan[zie bijvoorbeeld verordening (EEG) nr. 3232/89 van de Commissie van 24 oktober1989 tot instelling van een voorlopig anti-dumpingrecht op de invoer vanontvangtoestellen voor kleurentelevisie, met klein beeldscherm, van oorsprong uitde Republiek Korea (PB 1989, L 314, blz. 1.); verordening (EEG) nr. 129/91 vande Commissie van 11 januari 1991 tot instelling van een voorlopiganti-dumpingrecht op de invoer van ontvangtoestellen voor kleurentelevisie metklein beeldscherm, van oorsprong uit Hong Kong en de Volksrepubliek China(PB 1991, L 14, blz. 31.)]. In bepaalde gevallen zijn de instellingen zelfs uitgegaanvan de kosten van de meest efficiënte producent.

146.

    Ook indien wordt aangenomen, dat de beweerde schade enkel door de invoer isveroorzaakt, dan nog is de referentieprijs onjuist. De productiekosten waarvan deinstellingen zijn uitgegaan, zijn dermate hoog, dat zij slechts op een rekenfoutkunnen berusten.

147.

    Verweerder en interveniënte concluderen tot verwerping van deze middelen. Zijbetogen, zakelijk weergegeven, dat zij bij de bepaling van de schade, bij devaststelling van een oorzakelijk verband tussen de schade en de invoer metdumping en bij de berekening van het anti-dumpingrecht terdege rekening hebbengehouden met het feit, dat de communautaire producent net zijn intrede op demarkt had gedaan en daarom minder efficiënt was dan verzoeksters. Voortsbetwisten zij, dat er sprake was van hevige prijsconcurrentie van andere zoetstoffenen dat deze factor de oorzaak van de schade kon zijn.

Beoordeling door het Gerecht

148.

    Bij de vaststelling van de schade en van het bestaan van een oorzakelijk verbandtussen de schade en de invoer met dumping moeten ingewikkelde economischevraagstukken worden onderzocht. Daarbij beschikken de gemeenschapsinstellingenover een ruime beoordelingsmarge (zie, bijvoorbeeld, arrest Hof van 7 mei 1991,zaak C-69/89, Nakajima, Jurispr. 1991, blz. I-2069, r.o. 86, en arrest Gerecht van28 september 1995, zaak T-164/94, Ferchimex, Jurispr. 1995, blz. II-2681, r.o. 111en 131).

149.

    In de bestreden verordening (punt 26 van de considerans) heeft verweerderverklaard:

„Om te bepalen of de bedrijfstak van de Gemeenschap aanmerkelijke schade hadgeleden werd (...) met de volgende factoren rekening gehouden:

De producent uit de Gemeenschap is eerst in 1988 met de verkoop aangevangenen heeft een betrekkelijk bescheiden aandeel veroverd van de markt van deGemeenschap, die nu nog steeds grotendeels in handen is van de Amerikaanse ende Japanse producent/exporteur. Als antwoord op deze marktpenetratie ging deAmerikaanse concurrent over tot een drastische prijsvermindering, waardoor hetbedrijf in de Gemeenschap aanzienlijke verliezen leed. Het kon zijn bezettingsgraadniet opvoeren en daardoor niet van schaalvoordelen profiteren. Aan het einde vanhet onderzoektijdvak hadden de verliezen zulk een omvang aangenomen dat hetbedrijf in zijn voortbestaan werd bedreigd.”

150.

    Wat de beweerde inefficiëntie van de communautaire producent betreft, zij eraanherinnerd, dat het feit dat een producent in de Gemeenschap ook andere dan doordumping veroorzaakte moeilijkheden ondervindt, geen reden vormt deze producentelke bescherming tegen de door de dumping veroorzaakte schade te onthouden(arrest Brother Industries, aangehaald in rechtsoverweging 106 hierboven, r.o. 42,en arrest Hof van 5 oktober 1988, gevoegde zaken 277/88 en 300/85, Canon e.a.,Jurispr. 1988, blz. 5731, r.o. 63).

151.

    Bovendien was de communautaire producent gedurende het onderzoektijdvak nogin de aanloopfase. Uit een stuk dat verzoeksters in antwoord op de vragen vanGerecht van 22 januari 1997 hebben ingediend, blijkt dat hun productiekosten inde eerste twee productiejaren ruim tweemaal zo hoog waren als gedurende hetonderzoektijdvak. Zelfs indien wordt aangenomen, dat hun productiekosten in hetonderzoektijdvak ongeveer tweemaal zo laag waren als die van de communautaireproducent, zoals verzoeksters stellen, hebben de gemeenschapsinstellingen derhalveniet hun beoordelingsbevoegdheid overschreden door van de kosten van decommunautaire producent uit te gaan bij de vaststelling van de referentieprijsbeneden welke hij moest worden geacht schade te hebben geleden.

152.

    Met betrekking tot de concurrentie van goedkopere zoetstoffen blijkt uit punt 31van de considerans van de bestreden verordening, dat verweerder meende, dat de

aanwezigheid van andere intensieve zoetstoffen op de markt de prijs van aspartaamniet aanmerkelijk beïnvloedde en niet de oorzaak was van de prijsdaling vanaf hetmoment waarop de communautaire producent besloot de markt te betreden. In zijnantwoorden op de vragen van het Gerecht van 22 januari 1997 en ter terechtzittingheeft verweerder verklaard, dat de concurrentie van andere zoetstoffen beperkt wasvanwege de specifieke kenmerken van aspartaam, met name de smaak.

153.

    Gezien de smaakvoordelen van aspartaam is verweerders conclusie, dat de vraagnaar aspartaam niet aanmerkelijk werd beïnvloed door de aanwezigheid vanandere, goedkopere intensieve zoetstoffen op de markt, aannemelijk, mede geletop de volgende factoren die uit de stukken blijken, met name uit de tabellen in hetrapport van maart 1997, dat in opdracht van verzoeksters door consultant LMCInternational is opgesteld ter beantwoording van de vragen van het Gerecht van22 januari 1997. In de eerste plaats heeft aspartaam een plaats op de markt wetente veroveren, hoewel het duurder is dan andere zoetstoffen. In de tweede plaatskopen gebruikers van zoetstoffen niet alleen de goedkoopste; de vraag naaraspartaam in de Gemeenschap is na de instelling van de anti-dumpingrechtenoverigens gestegen. In de derde plaats is het aandeel van de kosten van eenintensieve zoetstof in de totale kosten van het eindproduct marginaal.

154.

    Onder deze omstandigheden is het eveneens aannemelijk, dat eenaspartaamproducent — zelfs als nieuwkomer op de markt — in staat is om binnen18 maanden 8 % winst te maken, te meer omdat dit percentage is vastgesteld opbasis van fictieve productiekosten, uitgaande van een volledige bezetting van deproductiecapaciteit. Voor deze conclusie pleit ook de overweging, dat eennieuwkomer op een monopolistische markt kon rekenen op een gunstig onthaaldoor de consument.

155.

    Wat de daling van de aspartaamprijzen in de Gemeenschap betreft, hebbenverzoeksters niet ontkracht wat verweerder in antwoord op de vragen van hetGerecht van 22 januari 1997 heeft verklaard, namelijk dat de kostenverlaging welde prijsdaling tussen 1983 en 1987 kon verklaren, maar niet de daarop volgendekeldering. Zij hebben evenmin verweerders stelling weerlegd, dat de prijzen vanaf1986 sneller daalden dan hun productiekosten.

156.

    Hoewel de stelling dat „de verlaging van de exportprijzen van de NSAG samenvielmet het verschijnen van de indiener van de klacht op de markt van deGemeenschap” (punt 45 van de considerans van de verordening van de Commissieen punt 30 van de considerans van de verordening van de Raad) wellicht vaag is,is het argument dat „het besluit de prijzen te verlagen tot een niveau waarop metverlies wordt gewerkt (...) duidelijk van de NSAG en de Amerikaanse en deJapanse exporteurs [is] uitgegaan en dat de gevolgen van dergelijk prijsbeleid nietkunnen worden toegeschreven aan moeilijkheden die de HSC bij de produktie zouhebben ondervonden” (punt 49 van de considerans van de verordening van deCommissie en punt 33 van de considerans van de verordening van de Raad),daarentegen volstrekt aannemelijk.

157.

    Verzoeksters ontkennen niet, dat de president-directeur van NSC in 1989 heeftverklaard (zie het bij het verweerschrift gevoegde artikel in de Financiële Telegraafvan 2 september 1989): „Maar de prijs is geen punt. Wij zullen zonodig onder deprijs van de concurrent duiken. Dat kunnen we ons veroorloven omdat wij meerdan ieder ander hebben kunnen investeren in efficiency, daartoe in staat gestelddoor de ruime middelen waarover wij dank zij ons patent konden beschikken.” Zijontkennen niet, dat zij inderdaad hebben onderboden (punt 40 van de consideransvan de verordening van de Commissie en punt 26 van de considerans van deverordening van de Raad), de uitvoer naar de Gemeenschap in absolute termenhebben vergroot (punt 37 van de considerans van de verordening van deCommissie en punt 26 van de considerans van de verordening van de Raad) en hunprijzen aanzienlijk hebben verlaagd (punt 39 van de considerans van deverordening van de Commissie en punten 26 en 31 van de considerans van deverordening van de Raad).

158.

    Verzoeksters hebben derhalve niet aangetoond, dat verweerder zijnbeoordelingsbevoegdheid heeft overschreden door aan te nemen, dat decommunautaire producent schade heeft geleden en dat de invoer met dumpingdaar de oorzaak van was.

159.

    Het bedrag van het in casu ingestelde recht is gelijk aan het verschil tussen dereferentieprijs, dat wil zeggen de minimumprijs waartegen aspartaam in deGemeenschap moet worden ingevoerd om de communautaire bedrijfstak vanschade te vrijwaren, en de exportprijs. Uit de vaststellingen van het Gerecht in derechtsoverwegingen 150 tot en met 158 volgt, dat verzoeksters niet zijn geslaagd inhet bewijs, dat de gemeenschapsinstellingen bij de berekening van het bedrag vanhet recht dat nodig is om de schade op te heffen, van een onjuiste grondslag zijnuitgegaan. Dat er een rekenfout zou zijn gemaakt, leiden verzoeksters af uit het feitdat de kosten die in aanmerking zijn genomen ter berekening van dereferentieprijs, tweemaal zo hoog zouden zijn als hun eigen kosten. Blijkensrechtsoverweging 151 is het aannemelijk, dat de productiekosten van eenaspartaamproducent in de aanloopfase tweemaal zo hoog zijn als die van eenervaren producent. Dat is echter geen afdoende bewijs van een fout in deberekening van de referentieprijs en zelfs geen feit of omstandigheid wardoor eendergelijke fout aannemelijk wordt gemaakt.

160.

    Ten slotte is de grief inzake ontoereikende motivering van de conclusie, dat HSCeen hogere bezettingsgraad van haar productiecapaciteit had moeten kunnenbereiken, eerst in repliek aangevoerd. Deze grief is derhalve in een te laat stadiumaangevoerd en is als zodanig niet-ontvankelijk. Zij hoeft mitsdien niet te wordenonderzocht.

161.

    Uit het voorgaande volgt, dat de onderzochte middelen moeten worden verworpen.

III — De uitsluitend in zaak T-159/94 aangevoerde middelen

Het middel ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften en vanartikel 190 van het Verdrag

Argumenten van partijen

162.

    Verzoekster Ajico verwijt de gemeenschapsinstellingen schending van haar rechtvan verweer (arrest Hof van 23 oktober 1974, zaak 17/74, Transocean MarinePaint, Jurispr. 1974, blz. 1063, r.o. 15) alsmede van de GATT-aanbevelingen inzakede beste beschikbare gegevens in de zin van artikel 6, lid 8, vastgesteld op 8 mei1984 door de GATT-commissie anti-dumpingpraktijken (GATT, BISD, 31^esupplement, blz. 283). Daar de Commissie vond, dat Ajico onvoldoendemedewerking had verleend, liet zij de door deze onderneming verstrekte gegevensbuiten beschouwing en merkte zij de prijzen op de markt van de Verenigde Statenals normale waarde aan, met als gevolg dat er te hoge rechten werden ingesteld.Door dit standpunt en het daarop volgende besluit wordt verzoekster derhalveaanmerkelijk in haar belangen geschaad. Zij werd hiervan eerst na publicatie vande verordening van de Commissie in kennis gesteld, zodat zij geen gelegenheidheeft gehad ter zake opmerkingen te maken.

163.

    Verzoekster heeft hoe dan ook haar best gedaan om aan de verificaties en hetonderzoek mee te werken. De Commissie wilde namelijk de op de Japanse marktafgezette hoeveelheden en de productiekosten verifiëren. Met betrekking tot haarafzet op de Japanse markt heeft verzoekster in de eerste plaats deexpeditiestatistieken verstrekt, in de tweede plaats de facturen van al haarverkopen (2,4 miljoen facturen), waaronder die betreffende aspartaam, en in dederde plaats de maandelijkse en periodieke facturen van alle verkopen per afnemerop microfiche, waaronder die betreffende de aspartaamverkopen. Met betrekkingtot haar productiekosten heeft Ajico alle stukken verstrekt betreffende deproductiekosten over de beide helften van haar boekjaar (van 1 oktober 1988 toten met 30 september 1989), dat driekwart van het onderzoektijdvak dekte. Tijdenshet onderzoek ter plaatse waren ook gegevens inzake haar productiekosten overde laatste drie maanden van 1989 beschikbaar, zij het niet uitgesplitst per product,aangezien Ajico onvoldoende tijd had gehad om de productiekosten van aspartaamafzonderlijk te berekenen. Wanneer het onderzoektijdvak niet samenvalt met hetboekjaar van de betrokken onderneming, is het gebruikelijk de cijfers vast te stellendoor middel van extrapolatie op basis van de beschikbare gegevens [verordening(EEG) nr. 112/90 van de Raad van 16 januari 1990 tot instelling van een definitiefanti-dumpingrecht op de invoer van bepaalde compact-discspelers van oorspronguit Japan en de Republiek Korea en tot definitieve inning van het voorlopige recht(PB 1990, L 13, blz. 21.); verordening (EEG) nr. 2054/91 van de Commissie van11 juli 1991 tot instelling van een voorlopig anti-dumpingrecht op de invoer vandihydrostreptomycine van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 1991, L 187,blz. 23); verordening (EEG) nr. 729/92 van de Raad van 16 maart 1992 totinstelling van een definitief anti-dumpingrecht op de invoer van bepaalde soortenthermokopieerpapier van oorsprong uit Japan en tot definitieve inning van hetvoorlopige anti-dumpingrecht (PB 1992, L 81, blz. 1)].

164.

    Verweerder en interveniënte concluderen tot verwerping van het middel. Zijmenen, zakelijk weergegeven, dat het niet relevant is, omdat in de bestredenverordening niet artikel 7, lid 7, sub b, van de basisverordening, dat degemeenschapsinstellingen de mogelijkheid biedt om zich bij gebrek aanmedewerking van de betrokken partij op de beschikbare gegevens te baseren, maarartikel 2, lid 6, van die verordening als rechtsgrondslag voor de berekening van denormale waarde dient.

Beoordeling door het Gerecht

165.

    Volgens dit middel is verzoeksters recht van verweer geschonden doordat zij nietin de gelegenheid is gesteld haar standpunt kenbaar te maken over het oordeel vande Commissie, dat zij onvoldoende heeft meegewerkt.

166.

    In de bestreden verordening is de normale waarde evenwel niet vastgesteldkrachtens artikel 7, lid 7, sub b, van de basisverordening, dat degemeenschapsinstellingen de bevoegdheid geeft zich op de beschikbare gegevenste baseren indien de betrokken partij onvoldoende meewerkt, doch op basis vanartikel 2, lid 6, van genoemde verordening.

167.

    De vraag of verzoekster haar standpunt inzake het betwiste oordeel van deCommissie kenbaar heeft kunnen maken, is derhalve niet van invloed op debestreden verordening. Dit betekent, dat zelfs indien de instellingen verzoeksterdeze mogelijkheid zouden hebben onthouden — over welk punt het Gerecht zichniet behoeft uit te spreken — zulks niets zou hebben veranderd aan de conclusiesvan de Raad als vervat in de bestreden verordening.

168.

    Mitsdien moet het middel worden verworpen.

Het middel ontleend aan schending van artikel 2, lid 6, van de basisverordening

Argumenten van partijen

169.

    Verzoekster Ajico wijst erop, dat ingevolge artikel 2, lid 6, van de basisverordeningen het GATT de gemeenschapsinstellingen de normale waarde moeten vaststellenop basis van een vergelijkbare prijs.

170.

    In casu was de prijs waartegen aspartaam in de Verenigde Staten werd verkocht,niet vergelijkbaar vanwege het octrooi van NSC op die markt. Omdat het octrooiverzoekster bovendien belette aspartaam te verkopen aan derden in de VerenigdeStaten, konden haar prijzen niet van invloed zijn op of worden beïnvloed door deprijzen die NSC aldaar toepaste; haar prijzen waren het resultaat van demarktwerking in Japan. Het zou daarom onredelijk zijn verzoekster de gevolgenvan de bijzondere economische en juridische situatie in de Verenigde Staten telaten dragen.

171.

    Omdat de prijs op de markt van de Verenigde Staten niet vergelijkbaar was, hadde normale waarde moeten worden bepaald op basis van de prijs in het land vanoorsprong.

172.

    Deze oplossing was des te meer geboden, omdat aspartaam uit Japan louter werddoorgevoerd via de Verenigde Staten. Het begrip doorvoer in artikel 2, lid 6, vande basisverordening heeft betrekking op situaties waarin de overbrenging naar eenland van doorvoer niet van invloed is op, en niet wordt beïnvloed door demarktvoorwaarden in het land van doorvoer.

173.

    Dat was in casu het geval, omdat aspartaam uit Japan niet bestemd was voorwederverkoop in de Verenigde Staten, maar uitsluitend in dat land werd ingevoerdom NSC in staat te stellen van de Amerikaanse regelgeving inzake teruggaaf vaninvoerrechten te profiteren. Gezien de octrooibescherming op de Amerikaansemarkt, was verzoeksters deelneming in het kapitaal van de gezamenlijkeonderneming NSAG evenmin van invloed op het prijspeil. Er bestaat geen verbandtussen aspartaam dat verzoekster aan NSC verkocht met het oog op wederverkoopin de Verenigde Staten en aspartaam bestemd voor wederverkoop in deGemeenschap. De verzendingen werden niet alleen afzonderlijk geregistreerd, maarook tegen een andere prijs gefactureerd. Ajico zou na levering aan NSC de machtover dat aspartaam hebben behouden, omdat NSC contractueel verplicht was hetonmiddellijk door te verkopen aan Deutsche Ajinomoto GmbH, eendochteronderneming van verzoekster voor haar afzet in Europa, met het oog opdoorlevering aan NSAG. Er is, ten slotte, weliswaar aspartaam uit Japan in grotereverpakkingen gedaan of gegranuleerd ter vergemakkelijking van het transport, dochdit betrof slechts een zeer klein gedeelte van het uitgevoerde aspartaam, namelijk1,4 respectievelijk 7 %. Bovendien gebeurde dit enkel in de periode van november1988 tot december 1989, die vrijwel exact overeenkwam met het onderzoektijdvak,en wel uitsluitend om tegemoet te komen aan verzoeken van afnemers in deGemeenschap, gedaan na verzending vanuit Japan.

174.

    Omdat de afzet op de markt in het land van oorsprong echter nog geen 5 % vande afzet op de gemeenschapsmarkt uitmaakte en artikel 2, lid 6, van debasisverordening niet uitsluit, dat de normale waarde een aangenomen waarde isin de zin artikel 2, lid 3, moest worden uitgegaan van een aangenomen waarde,bepaald op basis van verzoeksters productiekosten, vermeerderd met een redelijkewinst. Zoals in het kader van het voorgaande middel reeds is gesteld, had deCommissie de productiekosten van verzoekster kunnen verifiëren.

175.

    Volgens verweerder en interveniënte was in casu niet voldaan aan de voorwaardenom de normale waarde overeenkomstig artikel 2, lid 6, van de basisverordening tebepalen op basis van de vergelijkbare prijs die werkelijk is betaald of moet wordenbetaald in het land van oorsprong (in casu Japan), met name omdat het aspartaamgedurende het onderzoektijdvak niet louter was doorgevoerd via het land vanuitvoer (in casu de Verenigde Staten). Verweerder voegt hieraan toe, datdaarentegen wel was voldaan aan de voorwaarden om de normale waarde te

bepalen op basis van de prijs die werkelijk is betaald of moet worden betaald in hetland van uitvoer, omdat deze prijs vergelijkbaar was. Verweerder en interveniënteconcluderen daarom tot verwerping van het middel.

Beoordeling door het Gerecht

176.

    Artikel 2, lid 6, van de basisverordening luidt als volgt:

„Wanneer een produkt niet rechtstreeks uit het land van oorsprong wordtingevoerd doch vanuit een ander land naar de Gemeenschap wordt uitgevoerd, isde normale waarde de vergelijkbare prijs die werkelijk is betaald of moet wordenbetaald voor een soortgelijk produkt op de binnenlandse markt van hetzij het landvan uitvoer hetzij het land van oorsprong. Laatstgenoemde basis kan onder meergeschikt zijn indien het produkt slechts via het land van uitvoer wordt doorgevoerdof indien het produkt niet in het land van uitvoer wordt geproduceerd of indien erin het land van uitvoer geen vergelijkbare prijs voor deze produkten bestaat.”

177.

    Vaststaat, dat het door verzoekster Ajico verkochte aspartaam niet rechtstreeks inde Gemeenschap werd ingevoerd vanuit het land van oorsprong (Japan), maarvanuit een land van doorvoer (de Verenigde Staten).

178.

    In dat geval verleent artikel 2, lid 6, van de basisverordening degemeenschapsinstellingen een ruime beoordelingsbevoegdheid om te beslissen ofzij uitgaan van de prijs op de markt van het land van uitvoer dan wel van de prijsop de markt van het land van oorsprong, mits de gekozen prijs vergelijkbaar is.

179.

    In casu hebben de instellingen de normale waarde bepaald op basis van de prijs opde binnenlandse markt van het land van uitvoer (de markt van de VerenigdeStaten).

180.

    Nu verzoekster louter heeft gesteld, dat niet van deze prijs kon worden uitgegaanomdat het betrokken product onder een octrooi viel, heeft zij niet aangetoond, datde prijs niet vergelijkbaar was (zie r.o. 126-129 hierboven).

181.

    Bovendien is in casu niet voldaan aan de voorwaarden die voor degemeenschapsinstellingen aanleiding hadden kunnen zijn om uit te gaan van deprijzen in het land van oorsprong (Japan). Het Japanse aspartaam is immers nietlouter doorgevoerd via de Verenigde Staten, aangezien het in feite aan eenAmerikaanse handelaar is verkocht en ten dele is bewerkt en opnieuw verpakt.

182.

    De gemeenschapsinstellingen hebben derhalve terecht de normale waarde bepaaldop basis van de prijs op de markt van de Verenigde Staten.

183.

    Mitsdien moet dit middel worden verworpen.

IV — De uitsluitend in zaak T-160/94 aangevoerde middelen

Het middel ontleend aan schending van wezenlijke procedurevoorschriften en vanartikel 190 van het Verdrag

Argumenten van partijen

184.

    Verzoekster NSC klaagt, dat de Raad in zijn verordening enkel heeft opgemerkt,dat de Commissie de door verzoekster voorgestelde verbintenissen had afgewezen,zonder zijn eigen besluit om deze verbintenissen af te wijzen te motiveren. Uit's Hofs arresten van 7 mei 1987, NTN Toyo Bearing en Nachi Fujikoschi,aangehaald in r.o. 130 hierboven, en zaak 256/84, Koyo Seiko (Jurispr. 1987,blz. 1899), gelezen in samenhang met het arrest van 14 maart 1990 (zaak C-156/87,Gestetner Holdings, Jurispr. 1990, blz. I-781), blijkt, dat de eindbeslissing om eenaangeboden verbintenis te verwerpen — die verzoekster aanzienlijk in haar belangenschaadt — bij de Raad ligt. Om de gemeenschapsrechter in staat te stellen zijntoezicht uit te oefenen, had verweerder zijn beslissing ter zake moeten motiveren.Door dit te verzuimen heeft hij het fundamentele recht van verweer geschonden.

185.

    Voorts is hij evenmin ingegaan op de argumenten die verzoekster in haar brief van15 mei 1991 had aangevoerd tegen de gronden waarop de Commissie deverbintenissen had afgewezen. Daarmee heeft hij artikel 190 van het Verdrag enhet fundamentele recht van verweer geschonden. Bijgevolg moeten de artikelen 1en 2 van de bestreden verordening worden nietig verklaard.

186.

    Verweerder en interveniënte concluderen tot verwerping van het middel, omdatverzoekster een afdoende opgave van de redenen voor de afwijzing van deverbintenis heeft ontvangen.

Beoordeling door het Gerecht

187.

    In punt 49 van de considerans van de bestreden verordening wordt gesteld:

„(...) Na overleg is de Commissie tot de conclusie gekomen dat deze verbintenissenniet als aanvaardbaar kunnen worden beschouwd. De Commissie heeft deproducenten/exporteurs in kennis gesteld van de redenen van haar besluit.”

188.

    Deze verwijzing naar de motivering van de Commissie moet aldus wordenuitgelegd, dat verweerder zich daarbij heeft aangesloten.

189.

    Deze motivering is aan verzoekster medegedeeld bij brief van de Commissie van7 mei 1991 (zie r.o. 33 hierboven). Uit deze brief blijkt, zakelijk weergegeven, datde voorgestelde verbintenissen onaanvaardbaar waren vanwege deconcurrentiebeperking die zij op de zeer oligopolistische aspartaammarkt teweegzouden hebben gebracht. De brief vermeldt voorts, dat deze verbintenissen een van

de voornaamste producenten ertoe hadden gedwongen zijn prijzen vast te stellenop een voor de andere producent voorzienbare wijze.

190.

    Deze uitvoerige motivering geeft duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van degemeenschapsinstantie weer en stelt het Gerecht in staat zijn toezicht uit teoefenen. Daarnaast blijkt uit verzoeksters brief van 15 mei 1991, dat zij de redenenvoor de afwijzing van de voorgestelde verbintenissen wel degelijk heeft begrepen,aangezien zij ze heeft aangevochten (zie r.o. 34 hierboven). De afwijzing van devoorgestelde verbintenissen moet derhalve voldoende gemotiveerd worden geacht(zie de in r.o. 130 hierboven aangehaalde rechtspraak).

191.

    Verweerder kon zich hoe dan ook beperken tot een verwijzing naar de beoordelingdoor de Commissie, aangezien de aanvaarding van voorgestelde verbintenissen totde uitsluitende bevoegdheid van deze laatste behoort (beschikking Miwon,aangehaald in rechtsoverweging 87 hierboven, r.o. 27).

192.

    Mitsdien moet het middel worden verworpen.

Het middel ontleend aan schending van verzoeksters rechten uit hoofde van haaroctrooi in de Verenigde Staten

Argumenten van partijen

193.

    Door de normale waarde te bepalen op basis van de prijzen in de VerenigdeStaten, hebben de gemeenschapsinstellingen, aldus verzoekster NSC, haar indirectertoe gedwongen af te zien van de mogelijkheid haar prijzen op de Amerikaansemarkt te verhogen. Daarmee hebben de instellingen onwettig en zonderschadevergoeding haar octrooirechten onteigend. Volgens de algemene beginselenvan gemeenschapsrecht dient iedere onteigening evenwel gepaard te gaan met eenschadevergoeding (conclusie van advocaat-generaal Capotorti bij 's Hofs arrest van13 december 1979, zaak 44/79, Hauer, Jurispr. 1979, blz. 3727, 3760, punt 7).

194.

    Subsidiair stelt zij, dat ook indien het besluit van de instellingen niet neerkomt oponteigening, het in elk geval een onevenredige inbreuk is op het ongestoord genotvan haar octrooirechten. De instellingen hadden kunnen uitgaan van de prijzen bijuitvoer naar derde landen of, zoals verzoekster had voorgesteld, van eenaangenomen waarde. Met de toepassing van deze methoden zou in mindere mateafbreuk zijn gedaan aan verzoeksters mogelijkheid om op de Amerikaanse marktde aan haar octrooi verbonden royalty te innen.

195.

    Verweerder verwerpt het betoog van verzoekster en stelt, zakelijk weergegeven, dathij in casu verplicht was de normale waarde te bepalen op basis van de prijs op demarkt van de Verenigde Staten. Interveniënte meent, dat indien het middel ertoestrekt te doen vaststellen, dat de gemeenschapsinstellingen inbreuk hebben gemaaktop verzoeksters intellectuele-eigendomsrechten krachtens de Amerikaanse

wetgeving, dan wel onwettig daarover hebben beschikt, het Gerecht niet bevoegdis. Zij concluderen tot verwerping van het middel.

Beoordeling door het Gerecht

196.

    Verzoekster heeft niet aangetoond, in welk opzicht zij haar octrooirechten niet konuitoefenen. Zij heeft enkel gesteld, dat zij door de bestreden verordening haarprijzen op de markt van de Verenigde Staten niet kon verhogen. Maar ook alzouden verzoeksters octrooirechten in de Verenigde Staten het recht omvatten haarprijzen op de Amerikaanse markt te verhogen, dan nog mist haar stelling feitelijkegrondslag. Geen van de betwiste anti-dumpingmaatregelen heeft NSC immersbeperkt in haar mogelijkheid om op die markt de door haar gewenste prijzen toete passen.

197.

    Mitsdien moet het middel worden verworpen.

Kosten

198.

    Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de inhet ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd.Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld en verweerder eendesbetreffende vordering heeft geformuleerd, dienen zij naast hun eigen kosten ookde kosten van verweerder te dragen. Volgens artikel 87, lid 4, van het Reglementvoor de procesvoering dragen de instellingen die in het geding zijn tussengekomen,hun eigen kosten; interveniënte dient dus haar eigen kosten te dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer — uitgebreid),

rechtdoende:

1)    Verwerpt de beroepen.

2)    Verstaat dat verzoeksters hun eigen kosten, alsmede die van de Raad, zullendragen.

3)    Verstaat dat de Commissie haar eigen kosten zal dragen.

García-ValdecasasTiili Azizi Moura Ramos Jaeger

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 december 1997.

De griffier

De president van de Vijfde kamer

H. Jung

J. Azizi

Inhoudsoverzicht

    Feiten en procesverloop

II - 2

        Het product

II - 2

        Voornaamste betrokkenen en de markt

II - 3

        De administratieve procedure

II - 3

        De betrokken anti-dumpingverordeningen

II - 9

            1. Algemeen

II - 9

            2. De verordening van de Commissie

II - 9

            3. De verordening van de Raad

II - 10

        De gerechtelijke procedure

II - 10

    Conclusies van partijen

II - 12

    Ten gronde

II - 12

        I — Beknopte weergave van de aangevoerde middelen

II - 12

        II — De gemeenschappelijke middelen

II - 13

            De middelen ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften en vande artikelen 7, lid 4, sub a en b, en 8, lid 4, van de basisverordening

II - 14

                A — Argumenten van partijen

II - 14

                B — Beoordeling door het Gerecht

II - 18

                    1. De bijzondere kenmerken van de betrokken markt en de gevolgendaarvan

II - 19

                    2. De beweerde ontoereikendheid van de vóór de instelling vandefinitieve rechten verstrekte gegevens

II - 20

                    3. De beweerde ontoereikendheid van de door HSC verstrekte gegevens,gelet op artikel 7, lid 4, sub a, van de basisverordening

II - 20

                    4. De beweerde ontoereikendheid van de verstrekte gegevens, gelet opartikel 7, lid 4, sub b, van de basisverordening

II - 21

                    a) Voorwaarden waaraan verzoeken om gegevens moeten voldoen

II - 21

                    b) De in casu ingediende verzoeken om gegevens en de door degemeenschapsinstellingen verstrekte gegevens

II - 21

                    i) Algemene verzoeken om gegevens

II - 21

                    ii) Verzoeken om gegevens over bijzondere punten

II - 22

                    Grieven betreffende de bij brief van 14 december 1990 ingediendeverzoeken om gegevens

II - 22

                    — Bezettingsgraad van de capaciteit (zie rechtsoverweging 65 hierboven,eerste streepje)

II - 22

                    — Periode die nodig is om het break-even-point te bereiken en eenwinstmarge van 8 % te behalen (zie rechtsoverweging 65, tweedestreepje, hierboven)

II - 23

                    — Inaanmerkingneming van de aan de communautaire producentbetaalde subsidies en verenigbaarheid met het Verdrag (zierechtsoverweging 65, derde streepje, hierboven)

II - 23

                    — In de referentieprijs begrepen percentage van de bedrijfskosten die aande gelieerde vennootschap DSM zijn betaald (zierechtsoverweging 66 hierboven)

II - 24

                    — Marktontwikkeling door NSAG (zie rechtsoverweging 66, vijfdestreepje, hierboven)

II - 24

                    Grieven betreffende andere specifieke punten

II - 24

                    — Uitsplitsing van de referentieprijs

II - 24

                    — Inaanmerkingneming van bepaalde aanloopkosten van decommunautaire producent in de referentieprijs en afschrijving (zierechtsoverweging 65, vierde en vijfde streepje, hierboven)

II - 26

                    — Bij gelieerde ondernemingen ingekochte grondstoffen (zierechtsoverweging 66, vierde streepje, hierboven)

II - 27

                    c) Conclusie

II - 27

            Het middel ontleend aan schending van artikel 2, lid 3, van debasisverordening

II - 27

                Argumenten van partijen

II - 27

                Beoordeling door het Gerecht

II - 28

            De middelen ontleend aan schending van het Verdrag en van de artikelen 2,lid 1, 4 en 13 van de basisverordening en onjuiste berekening van het anti-dumpingrecht

II - 30

                Argumenten van partijen

II - 30

                Beoordeling door het Gerecht

II - 32

        III — De uitsluitend in zaak T-159/94 aangevoerde middelen

II - 35

            Het middel ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften en vanartikel 190 van het Verdrag

II - 36

                Argumenten van partijen

II - 36

                Beoordeling door het Gerecht

II - 37

            Het middel ontleend aan schending van artikel 2, lid 6, van debasisverordening

II - 37

                Argumenten van partijen

II - 37

                Beoordeling door het Gerecht

II - 39

        IV — De uitsluitend in zaak T-160/94 aangevoerde middelen

II - 40

            Het middel ontleend aan schending van wezenlijke procedurevoorschriften en vanartikel 190 van het Verdrag

II - 40

                Argumenten van partijen

II - 40

                Beoordeling door het Gerecht

II - 40

            Het middel ontleend aan schending van verzoeksters rechten uit hoofde van haaroctrooi in de Verenigde Staten

II - 41

                Argumenten van partijen

II - 41

                Beoordeling door het Gerecht

II - 42

    Kosten

II - 42

1: Procestaal: Engels.