CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
Mme JULIANE KOKOTT
présentées le 13 décembre 2007 1(1)
Affaire C‑413/06 P
Bertelsmann AG et Sony Corporation of America
Autres parties à la procédure:
Independent Music Publishers and Labels Association (Impala),
Sony BMG Music Entertainment BV et
Commission des Communautés européennes
«Pourvoi – Concurrence – Contrôle des concentrations d’entreprises – Entreprise commune de Sony et Bertelsmann (“Sony BMG”) – Marchés de la musique enregistrée, de la musique en ligne et de l’édition musicale – Position dominante collective sur le marché – Décision d’autorisation de la Commission – Effort d’instruction – Exigences de preuve – Obligation de motivation – Utilisation d’informations confidentielles – Articles 2, 8 et 10 du règlement (CEE) n° 4064/89 – Intérêt à agir»
Table des matières
I – Introduction
II – Cadre juridique
III – Contexte du litige et déroulement de la procédure
A – Opération de concentration
B – Problème de la position dominante collective
C – Procédure administrative et première décision d’autorisation de la Commission
D – Procédure juridictionnelle en première instance
E – Procédure de pourvoi
F – Nouvelle procédure administrative et deuxième décision d’autorisation de la Commission
IV – Questions liminaires pour l’examen du pourvoi
A – Recevabilité des différents moyens
1. Recevabilité du cinquième moyen du pourvoi
2. Recevabilité des autres moyens
3. Résultat intermédiaire
B – Capacité du pourvoi à atteindre l’objectif poursuivi
1. Sur l’omission alléguée des requérants d’attaquer un passage décisif de l’arrêt attaqué
2. Sur les motifs de l’arrêt attaqué qui ne soutiennent pas son dispositif
3. Résultat intermédiaire
C – Maintien de l’intérêt à agir
V – Bien-fondé du pourvoi
A – Effort d’instruction et de motivation pour les décisions d’autorisation de la Commission (premier, deuxième, troisième et sixième moyens)
1. Sur la motivation des décisions d’autorisation dans le contrôle des opérations de concentration (première et troisième partie du sixième moyen)
a) Caractère attaquable des décisions d’autorisation en raison d’un défaut de motivation
b) Étendue de l’obligation de motivation
– L’arrêt attaqué
– Appréciation
c) Autres considérations
d) Résultat intermédiaire
2. Sur les renvois du Tribunal à la communication des griefs (premier moyen et deuxième partie du sixième moyen)
a) Sur la compréhension générale par le Tribunal du lien entre la décision d’autorisation et la communication des griefs
– L’arrêt attaqué
– Appréciation
b) Sur les renvois concrets du Tribunal à la communication des griefs
c) Résultat intermédiaire
3. Sur la valeur probante des faits avancés en réponse à la communication des griefs (deuxième moyen; première partie du troisième moyen)
a) L’arrêt attaqué
b) Appréciation
4. Sur les exigences de preuve pour l’autorisation d’opérations de concentration (deuxième partie du troisième moyen)
a) Sur l’asymétrie alléguée des exigences de preuve pour les décisions d’autorisation et les décisions d’interdiction dans le règlement de contrôle des concentrations
– Les décisions dans le cadre du contrôle des concentrations sont des décisions prévisionnelles
– Symétrie des exigences posées à l’égard des autorisations et des interdictions
– Pas de présomption générale de compatibilité avec le marché commun
– Résultat intermédiaire
b) Sur les exigences de preuve posées par le Tribunal dans la présente affaire
c) Résultat intermédiaire
B – Limites à la libre appréciation des faits et des éléments de preuve par le Tribunal (quatrième moyen)
1. La marge d’appréciation de la Commission et son contrôle juridictionnel
a) L’arrêt attaqué
b) Appréciation
2. Sur le grief de la dénaturation des éléments de preuve
a) Sur le point 425 de l’arrêt attaqué
b) Sur le point 427 de l’arrêt attaqué
c) Sur le point 434 de l’arrêt attaqué
3. Résultat intermédiaire
C – Sur l’utilisation d’informations confidentielles dans l’arrêt attaqué (septième moyen)
D – Résultat intermédiaire
VI – Sur le pourvoi incident allégué
VII – Dépens
VIII – Conclusions
I – Introduction
1. La présente affaire nous offre l’occasion de développer plus avant la jurisprudence de la Cour dans le domaine du contrôle communautaire des concentrations d’entreprises. Il en va essentiellement de la question – extrêmement importante en pratique – du degré d’instruction et de motivation qui peut être exigé de la Commission des Communautés européennes lorsqu’elle autorise une concentration d’entreprises.
2. Cette affaire a pour contexte une procédure de contrôle de concentration concernant les marchés de la musique enregistrée, de la musique en ligne et de l’édition musicale. Les sociétés Bertelsmann AG (ci-après «Bertelsmann») et Sony Corporation of America (ci-après «Sony») ont convenu en 2003 de fusionner leurs activités mondiales dans le domaine de la musique enregistrée. Après avoir eu initialement des doutes, la Commission a autorisé ce projet de fusion par décision du 19 juillet 2004 (2) (ci-après la «première décision d’autorisation»).
3. L’Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), une association internationale de droit belge à laquelle appartiennent 2 500 sociétés indépendantes de production musicale, s’est opposée à la concentration. À la suite du recours de celle-ci, le Tribunal de première instance des Communautés européennes a annulé la première décision d’autorisation par arrêt du 13 juillet 2006 (3) (ci‑après «arrêt attaqué»).
4. La Cour est désormais saisie d’un pourvoi de Bertelsmann et Sony dirigé contre l’arrêt attaqué. Les requérants estiment en substance que le Tribunal aurait exagéré les exigences juridiques posées à l’égard d’une décision d’autorisation de la Commission et de son contrôle juridictionnel.
5. Il convient cependant d’examiner à titre liminaire si les requérants ont encore un intérêt à agir, dans la mesure où leur fusion a entre-temps été de nouveau autorisée par la Commission le 3 octobre 2007.
II – Cadre juridique
6. Le cadre juridique de la présente affaire est formé par le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (4) (ci-après le «règlement de contrôle des concentrations» ou le «RCC»), dans la version du règlement (CE) n° 1310/97 (5).
7. Les opérations de concentration de dimension communautaire au sens du règlement de contrôle des concentrations sont soumises à une interdiction de mise en œuvre et doivent être notifiées à la Commission (articles 4 et 7 du RCC). Ces opérations sont examinées par la Commission quant à leur compatibilité avec le marché commun (article 2, paragraphe 1, du RCC).
8. L’autorisation ou l’interdiction d’une opération de concentration dépend de la question de savoir si celle-ci crée ou renforce une position dominante entravant de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. L’article 2, paragraphes 2 et 3, du RCC prévoit à ce sujet:
«2. Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées compatibles avec le marché commun.
3. Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun.»
9. La procédure de contrôle des concentrations se déroule en deux phases: dans la première phase, seul un examen préalable du projet de concentration est effectué. Si cet examen préalable fait apparaître des doutes sérieux quant à la compatibilité de l’opération de concentration avec le marché commun, une procédure formelle d’examen qui devra être engagée par la Commission en vertu de l’article 6, paragraphe 1, sous c), du RCC suivra dans la seconde phase (6).
10. Les pouvoirs décisionnels de la Commission dans la procédure formelle de contrôle sont posés comme suit à l’article 8 du RCC:
«1. Chaque procédure engagée en application de l’article 6 paragraphe 1 point c) est clôturée par voie de décision conformément aux paragraphes 2 à 5 du présent article […].
2. Lorsque la Commission constate qu’une opération de concentration notifiée, le cas échéant après modifications apportées par les entreprises concernées, répond au critère défini à l’article 2 paragraphe 2 […], elle prend une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun. […]
3. Lorsque la Commission constate qu’une opération de concentration répond au critère défini à l’article 2 paragraphe 3 […] elle prend une décision déclarant la concentration incompatible avec le marché commun.
[…]»
11. Avant l’adoption d’une éventuelle décision d’interdiction au titre de l’article 8, paragraphe 3, du RCC, les entreprises parties à l’opération de concentration sont entendues. La Commission leur fait parvenir à cet effet une version écrite de la communication des griefs sur laquelle elles peuvent s’exprimer par écrit et le cas échéant également oralement. Il est indiqué à ce sujet à l’article 18 du RCC (7):
«1. Avant de prendre les décisions prévues à […] l’article 8 paragraphes 3, 4 et 5, […] la Commission donne aux personnes, entreprises et associations d’entreprises intéressées l’occasion de faire connaître, à tous les stades de la procédure jusqu’à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur encontre.
[…]
3. La Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations. Les droits de la défense des intéressés sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure. […]»
12. L’ensemble de la procédure de contrôle des concentrations est caractérisé par un impératif de célérité concrétisé au premier chef par un système de délais finement réglé et relativement strict, visant à limiter la durée des procédures de contrôle des concentrations (8). Si la Commission ne se prononce pas dans le délai fixé sur la compatibilité de l’opération de concentration avec le marché commun, une fiction d’autorisation entre en jeu, qui est réglée comme suit à l’article 10, paragraphe 6, du RCC:
«Si la Commission n’a pas pris de décision au titre de l’article 6 paragraphe 1 points b) ou c) ou au titre de l’article 8, paragraphe 2 ou 3, dans les délais […], l’opération de concentration est réputée déclarée compatible avec le marché commun […]»
13. Il est indiqué à l’article 10, paragraphe 5, du RCC à propos des conséquences d’une annulation d’une décision de la Commission par le juge communautaire:
«Lorsque la Cour de justice rend un arrêt qui annule en tout ou en partie une décision de la Commission en vertu du présent règlement, les délais qui sont fixés dans le présent règlement s’appliquent à nouveau à compter de la date du prononcé de l’arrêt.»
14. Dans la plupart des procédures de contrôle des concentrations, la Commission agit comme autorité de contrôle des concentrations de l’Espace économique européen (9) et statue sur la compatibilité des concentrations avec l’accord EEE.
15. En 2004, le règlement de contrôle des concentrations a été modifié sur des points essentiels. Le règlement communautaire de contrôle des concentrations nouvellement formulé (10) ne s’applique cependant, en vertu de son article 26, paragraphe 1, qu’à partir du 1er mai 2004 et n’est donc pas pertinent pour la présente affaire; en vertu du paragraphe 2 de cette disposition, l’ancien état du droit continue donc à s’appliquer aux affaires comme celle en espèce.
III – Contexte du litige et déroulement de la procédure
A – Opération de concentration
16. La Bertelsmann AG (11) est une entreprise internationale agissant dans le secteur des médias et dont les activités mondiales recouvrent les secteurs de la musique enregistrée et de l’édition musicale, la télévision, la radiodiffusion, l’édition de livres et de magazines, les services d’impression et multimédia ainsi que les clubs de livres et de disques. Dans le domaine de la musique enregistrée, Bertelsmann agit à travers sa filiale à 100 %, Bertelsmann Music Group (BMG) (12).
17. La Sony Corporation of America (13) appartient au groupe Sony et agit au niveau mondial dans les secteurs de la musique enregistrée, de l’édition musicale, de l’électronique industrielle et grand public ainsi que le divertissement. Dans le secteur de la musique, Sony agit à travers la société Sony Music Entertainment.
18. Bertelsmann et Sony ont convenu, d’après un Business Contribution Agreement (accord d’intégration des activités) du 11 décembre 2003, de fusionner leurs activités mondiales en matière de musique enregistrée (à l’exclusion des activités de Sony au Japon) et de les intégrer dans au moins trois nouvelles sociétés. Ces entreprises communes devraient être exploitées sous le nom de «Sony BMG».
19. Aux termes de l’accord, Sony BMG devait s’occuper de la recherche et du développement d’artistes (14) ainsi que de la promotion et de la vente de la musique enregistrée. Les activités connexes, telles que l’édition musicale, la production et la distribution de la musique enregistrée, ne devaient par contre pas faire partie de ses activités.
20. Comme Bertelsmann et Sony l’ont confirmé lors de la procédure devant la Cour, la concentration a été entièrement réalisée en 2004.
B – Problème de la position dominante collective
21. Comme toutes les concentrations de dimension communautaire, le projet de Bertelsmann et de Sony devait être examiné, conformément à l’article 2 du RCC, pour apprécier s’il était susceptible de créer ou de renforcer une position dominante entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.
22. Concrètement, il n’en allait pas d’une éventuelle position dominante sur le marché détenue par Sony BMG, mais du risque de création ou de renforcement d’une position dominante collective dans le domaine de l’activité musicale mondiale entre les cinq producteurs mondiaux de musique enregistrée (15), les «majors», dont le nombre diminuerait du fait de la concentration de cinq à quatre.
23. La Cour a déjà affirmé clairement, dans son arrêt Kali & Salz (16), que la notion de position dominante au sens du règlement de contrôle des concentrations recouvre non seulement la position dominante individuelle, mais également la position dominante collective. La position dominante collective sur le marché peut être détenue par deux sociétés (duopole) ou par plusieurs sociétés (oligopole) (17).
24. Une position dominante collective ne signifie pas nécessairement que les membres d’un oligopole doivent collaborer de manière collusive en concluant entre eux des ententes anticoncurrentielles au sens de l’article 81 CE (18). La domination collective du marché peut au contraire reposer sur une coordination tacite du comportement concurrentiel (19) de l’ensemble des membres d’un oligopole. Les membres d’un oligopole se contentent dans ce cas des parts de marchés qu’ils ont atteintes et il n’y a plus entre eux de concurrence interne effective (20).
25. La condition pour la reconnaissance d’une position dominante collective est alors cependant que le marché en cause permette de manière durable une coordination tacite du comportement concurrentiel des membres de l’oligopole. C’est dans ce contexte qu’il convient de voir les trois critères que le Tribunal a développés dans son arrêt Airtours/Commission (21) aux fins de la constatation d’une position dominante collective et qu’il a résumés comme suit dans l’arrêt ici attaqué:
«Premièrement, le marché doit être suffisamment transparent afin que les entreprises qui coordonnent leur comportement puissent être en mesure de surveiller dans une mesure suffisante si les modalités de la coordination sont respectées. Deuxièmement, la discipline impose qu’il existe une forme de mécanisme de dissuasion en cas de comportement déviant. Troisièmement, les réactions d’entreprises qui ne participent pas à la coordination, telles que les concurrents actuels ou futurs, ainsi que les réactions des clients, ne devraient pas pouvoir remettre en cause les résultats attendus de la coordination» (22).
26. Dans la présente affaire, notre intérêt se concentre autour du premier de ces trois «critères Airtours»: la question de savoir si les marchés de la musique enregistrée sont suffisamment transparents pour permettre une coordination tacite entre les majors. Les parties à la procédure s’opposent au fond sur la question de savoir quel est le degré d’instruction et de motivation qui pouvait à cet égard être exigé de la Commission.
C – Procédure administrative et première décision d’autorisation de la Commission
27. Le 9 janvier 2004, la Commission a reçu la notification de l’opération de concentration au titre de l’article 4 du RCC (23).
28. Dans la phase d’examen préalable («phase I» de la procédure de contrôle des concentrations), la Commission a envoyé, le 20 janvier 2004, un questionnaire à une série d’acteurs du marché.
29. Impala a répondu à ce questionnaire et a en outre introduit, le 28 janvier 2004, un mémoire distinct dans lequel elle expose les motifs pour lesquels la Commission aurait dû, selon elle, déclarer que le projet n’est pas compatible avec le marché commun. Impala a exprimé dans ce mémoire des réserves en raison du renforcement de la concentration sur le marché et des effets que celle-ci aurait sur l’accès au marché, y compris dans le secteur de la distribution, des médias et de l’Internet ainsi que sur les choix des consommateurs.
30. La Commission a alors engagé, le 12 février 2004, la procédure formelle d’examen conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du RCC («phase II» de la procédure de contrôle des concentrations), car le projet notifié donnait lieu à de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun et l’accord EEE.
31. Conformément à l’article 11, paragraphe 5, du règlement de contrôle des concentrations, la procédure a été suspendue entre le 7 avril et le 5 mai 2004, les parties n’ayant pas entièrement répondu à une demande d’informations de la Commission (24).
32. Le 24 mai 2004, la Commission a adressé aux parties à la concentration la communication des griefs, dans laquelle elle parvenait à la conclusion provisoire que le projet notifié était incompatible avec le marché commun et l’accord EEE, parce qu’il renforcerait une position dominante collective sur le marché de la musique enregistrée ainsi que sur le marché de gros des licences de musique en ligne, et parce qu’il coordonnerait le comportement des sociétés mères d’une manière contraire à l’article 81 CE.
33. Les parties à la concentration ont répondu à la communication des griefs; une audition des parties, à laquelle Impala a également participé, a eu lieu les 14 et 15 juin 2004 devant le conseiller-auditeur de la Commission.
34. Par sa première décision d’autorisation, la Commission a finalement déclaré, conformément à l’article 8, paragraphe 2, du RCC, que le projet de concentration était compatible avec le marché commun et l’accord EEE. Cette autorisation a été accordée sans conditions et charges.
D – Procédure juridictionnelle en première instance
35. Le 3 décembre 2004, Impala a introduit auprès du Tribunal son recours contre la première décision d’autorisation et a conclu à ce qu’il plaise au Tribunal annuler cette décision (25) et condamner la Commission aux dépens de la procédure. La Commission, de son côté, a conclu au rejet du recours et à la condamnation d’Impala aux dépens. Elle a été en cela soutenue par Bertelsmann et Sony ainsi que par Sony BMG, que le Tribunal avait admis en tant que parties intervenantes par ordonnance du président de la troisième chambre du 4 février 2005.
36. Le Tribunal a annulé la première décision d’autorisation par l’arrêt attaqué et a condamné la Commission à supporter ses propres dépens ainsi que les trois quarts des dépens d’Impala. Impala elle-même s’est vu imposer un quart de ses propres dépens. Les parties intervenantes ont été condamnées à supporter leurs propres dépens.
E – Procédure de pourvoi
37. Par leur pourvoi introduit conjointement et parvenu au greffe de la Cour le 13 juillet 2006, Bertelsmann et Sony (ci-après, également, les «requérants») concluent à ce qu’il plaise à la Cour:
– annuler l’arrêt attaqué,
– rejeter le recours d’Impala visant à l’annulation de la décision de la Commission ou, à titre subsidiaire, renvoyer l’affaire au Tribunal pour être de nouveau jugée, et
– condamner Impala aux dépens de la présente procédure.
38. Sony BMG adhère entièrement au pourvoi ainsi qu’aux conclusions de Bertelsmann et de Sony.
39. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
– annuler l’arrêt attaqué,
– rejeter le recours en annulation formé à l’encontre de la première décision d’autorisation ou, à titre subsidiaire, renvoyer le litige au Tribunal pour être de nouveau jugé et
– condamner Impala à supporter les dépens de la Commission dans la présente procédure.
40. Impala de son côté conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
– rejeter le pourvoi comme dépourvu de fondement et/ou comme partiellement irrecevable ou entièrement irrecevable,
– maintenir l’arrêt attaqué et
– condamner les requérants à supporter les dépens de la présente procédure.
41. Le pourvoi a été traité devant la Cour tout d’abord dans le cadre de la procédure écrite, puis oralement le 6 novembre 2007.
F – Nouvelle procédure administrative et deuxième décision d’autorisation de la Commission
42. À la suite de l’annulation de la première décision d’autorisation par l’arrêt attaqué, la Commission a conduit dans cette affaire une nouvelle procédure de contrôle de la concentration (26) (voir, à ce sujet, l’article 10, paragraphe 5, du RCC), qui a nécessairement eu lieu parallèlement à la présente procédure de pourvoi, puisque le pourvoi n’a pas d’effet suspensif (article 60, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice).
43. La concentration a donc été de nouveau notifiée à la Commission le 31 janvier 2007 en vue de son nouvel examen au regard du droit de la concurrence et, le 1er mars 2007, la Commission a engagé la procédure formelle de contrôle conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du RCC («phase II»).
44. La procédure de contrôle de la concentration a été clôturée par la décision du 3 octobre 2007, dans laquelle la Commission a de nouveau déclaré, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, du RCC, que la concentration est compatible avec le marché commun et l’accord EEE (ci-après la «deuxième décision d’autorisation»). Cette autorisation a été accordée sans conditions et charges.
IV – Questions liminaires pour l’examen du pourvoi
45. Avant d’examiner le pourvoi dans la présente affaire, il convient de voir si les moyens individuels qui y sont soulevés sont recevables (voir à ce sujet le titre A), si ces moyens permettent même d’atteindre l’objectif poursuivi par les requérants (voir le titre B) et si l’intérêt des requérants à la poursuite de la procédure de pourvoi n’a pas disparu du fait de la deuxième décision d’autorisation rendue entre-temps (voir le titre C).
A – Recevabilité des différents moyens
46. Impala conteste la recevabilité du pourvoi dans son ensemble, car il chercherait uniquement à obtenir un examen de l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal.
47. Compte tenu de ce grief, il semble approprié de rappeler quel est le critère de contrôle qui découle de l’article 225, paragraphe 1, CE et de l’article 58, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice et que la Cour applique dans sa jurisprudence constante dans les procédures de pourvoi (27): le pourvoi est limité aux questions de droit. Seul le Tribunal est donc compétent pour constater et apprécier les faits pertinents et les éléments de preuve; l’appréciation des faits et des éléments de preuve n’est, sous réserve d’une dénaturation, pas une question de droit qui en tant que telle relèverait du contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi.
48. En revanche, le fait de savoir si le Tribunal a posé des exigences excessives à l’égard de la motivation d’une décision de la Commission, s’il a appliqué les bons critères lors de son appréciation des faits et des preuves et s’il a, d’une manière tout à fait générale, correctement appliqué le droit dans son arrêt, est une question de droit qui peut faire l’objet de la procédure de pourvoi (28). Le fait de savoir si le Tribunal a correctement qualifié juridiquement des faits et des preuves et s’il en a tiré des conclusions juridiquement fondées (29) ainsi que le fait de savoir s’il a respecté les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve (30) constituent également des questions de droit dont l’examen est ouvert à la Cour.
49. Si l’on se base sur ce critère de contrôle, le présent pourvoi ne peut pas, contrairement à ce qu’estime Impala, être considéré comme entièrement irrecevable. Il faut au contraire distinguer entre le cinquième moyen, d’une part, et les autres moyens d’autre part.
1. Recevabilité du cinquième moyen du pourvoi
50. En ce qui concerne tout d’abord le cinquième moyen, qui concerne les conditions requises pour la constatation des positions dominantes collectives, celui-ci est composé d’une partie introductive (31) et de plusieurs points de critique individuels (32).
51. La partie introductive soulève essentiellement la question de savoir si les critères dégagés à l’époque par le Tribunal dans son arrêt Airtours/Commission (33) pour constater une position dominante collective doivent être appliqués de manière plus ou moins stricte selon qu’il s’agit de démontrer la présence d’une position dominante collective déjà existante ou de fournir un pronostic quant au danger de naissance d’une position dominante collective à la suite d’une opération de concentration. Cette partie introductive du cinquième moyen concerne donc l’interprétation des critères Airtours. Il s’agit là d’une question de droit qui peut faire l’objet d’un pourvoi.
52. Il en va différemment en ce qui concerne les autres points de critique individuels qui sont invoqués dans le cadre du cinquième moyen et qui peuvent être résumés comme suit: le Tribunal aurait négligé les prix nets de gros ainsi que l’importance des remises de prix offertes, déterminantes pour la transparence du marché, et se serait au contraire contenté d’une simple observation des listes de prix et des prix de vente au détail. Le Tribunal déduirait en outre à tort la transparence des remises à partir des effets de ces remises sur les prix nets moyens. Le Tribunal considérerait de plus à tort que des structures de prix complexes sont sans importance pour l’appréciation de la transparence. Le Tribunal estimerait enfin à tort que les différences et les variations de prix sont sans importance pour la question de la transparence.
53. En réalité, ces points de critique individuels ne visent pas à un examen de questions de droit, mais plutôt à contester l’appréciation concrète des faits et des preuves faite par le Tribunal dans la présente affaire. En effet, la question de la pertinence de listes de prix, de prix de vente au détail, de prix nets de gros, de prix nets moyens, de remises, de la complexité des structures de prix ainsi que de certaines différences et variations de prix pour l’appréciation de la transparence d’un marché donné ne saurait trouver une réponse d’application générale, mais dépend au contraire de l’appréciation concrète de l’ensemble des circonstances du cas particulier et notamment des particularités du marché concerné.
54. Il s’agit, en d’autres termes, d’amener la Cour à substituer sa propre appréciation des faits et des preuves dans le cas concret à celle du Tribunal. Cela n’est cependant pas admissible dans une procédure de pourvoi. On pourrait tout au plus soulever devant la Cour le grief que le Tribunal aurait dénaturé des faits ou des éléments de preuve ou aurait violé les règles de la logique dans le cadre de son appréciation des faits et des preuves. Aucun de ces arguments n’a cependant été invoqué et, en dehors de ces exceptions, il ne saurait appartenir à la Cour en tant qu’instance de pourvoi d’apprécier elle-même quelle est la pertinence, pour l’appréciation de la transparence du marché dans un cas comme celui d’espèce, de facteurs comme les listes de prix, les prix de vente au détail, les prix nets de gros, les prix nets moyens, les remises, la complexité des structures de prix ainsi que de certaines différences et variations de prix.
55. Eu égard à ce qui précède, le cinquième moyen n’est recevable qu’en ce qui concerne sa partie introductive, mais pas en ce qui concerne les points de critique individuels.
2. Recevabilité des autres moyens
56. Les autres moyens sont selon nous entièrement recevables, car ils n’ont pas pour objet l’appréciation en tant que telle des faits et des preuves par le Tribunal. Ces moyens concernent au contraire les critères que le Tribunal a appliqués lors de son examen de la légalité de la première décision d’autorisation. Il en va en outre des exigences de preuve auxquelles la Commission est soumise lors de l’autorisation d’opérations de concentration. Ce sont là des questions de droit qui peuvent légalement faire l’objet d’une procédure de pourvoi.
3. Résultat intermédiaire
57. Tandis que le cinquième moyen n’est recevable que dans sa partie introductive, les autres moyens sont entièrement recevables.
B – Capacité du pourvoi à atteindre l’objectif poursuivi
58. Indépendamment de la question précitée de la recevabilité des différents moyens, la présente affaire soulève la question supplémentaire de savoir si le pourvoi est même de nature à atteindre l’objectif poursuivi par les requérants, à savoir l’annulation de l’arrêt attaqué. Les requérants ont, d’une part, éventuellement omis d’attaquer un passage décisif de l’arrêt attaqué (voir plus loin sous le point 1.) et leur pourvoi vise peut-être des parties de la motivation de l’arrêt qui ne contiennent pas la ratio decidendi du dispositif de l’arrêt attaqué (voir le point 2.).
1. Sur l’omission alléguée des requérants d’attaquer un passage décisif de l’arrêt attaqué
59. Impala avance tout d’abord que le pourvoi dans son ensemble ne serait pas de nature à conduire à l’annulation de l’arrêt attaqué, parce que les requérants auraient omis d’attaquer par leur pourvoi un passage décisif de l’arrêt.
60. Selon Impala, le pourvoi se contente en effet de contester les déclarations du Tribunal relatives à la question du renforcement d’une position dominante collective déjà existante, sans pour autant s’opposer aux déclarations du Tribunal au point 528 de l’arrêt attaqué sur la possible création d’une position dominante collective. Par conséquent, même si le pourvoi devait prospérer dans son ensemble, il ne pourrait pas – selon Impala – conduire à l’annulation de l’arrêt attaqué, parce que les constatations du Tribunal contenues au point 528 et relatives aux autres erreurs de droit dans la première décision d’autorisation seraient maintenues.
61. Cet argument ne nous convainc pas.
62. Les requérants sont certes tenus de signaler de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande (34). Cela ne signifie cependant pas qu’ils devraient, lors de la rédaction de leur pourvoi, s’orienter dans le moindre détail à la structure de l’arrêt attaqué et qu’ils devraient attaquer chaque rubrique de cet arrêt par un moyen distinct.
63. Dans la présente affaire, les requérants n’ont en rien limité leur pourvoi à la première des rubriques de cet arrêt entrant ici en ligne de compte, c’est-à-dire aux développements du Tribunal sur le renforcement d’une position dominante collective existante sur le marché de la musique enregistrée (35). Une telle restriction ne correspondrait pas non plus à leur objectif déclaré de renverser, grâce à leur pourvoi, l’arrêt attaqué dans son ensemble. Cet objectif ne peut en effet être atteint que si le pourvoi doit être compris comme une attaque dirigée contre les deux rubriques de l’arrêt attaqué entrant en ligne de compte (36), et donc contre la rubrique relative au renforcement d’une position dominante collective déjà existante ainsi que contre celle relative à la création d’une telle position.
64. Les remarques introductives des requérants au début de leur mémoire plaident également en ce sens que le pourvoi ne concerne pas une unique rubrique de l’arrêt. Il est expressément fait référence, dans une énumération des passages particulièrement critiqués de l’arrêt attaqué, au point 528 litigieux en l’espèce ainsi qu’aux points 533, 539 et 541, qui sont également consacrés à la question de la création d’une position dominante collective (37). Dans leur pourvoi, les requérants intègrent par ailleurs de manière répétée et expressément la conclusion générale à laquelle parvient le Tribunal aux points 542 et 543 de l’arrêt attaqué (38).
65. Dans ces circonstances, on ne saurait soutenir que le pourvoi est limité aux développements du Tribunal sur la question du renforcement d’une position dominante collective déjà existante et doit donc être rejeté dans son ensemble comme étant inopérant.
2. Sur les motifs de l’arrêt attaqué qui ne soutiennent pas son dispositif
66. Il en va différemment en ce qui concerne la partie introductive du cinquième moyen qui, ainsi qu’il a déjà été indiqué (39), constitue la seule partie recevable de ce moyen.
67. Cette partie soulève essentiellement la question de savoir si les critères développés par le Tribunal lui-même dans l’arrêt Airtours/Commission (40) pour constater une position dominante collective doivent être appliqués de manière plus ou moins stricte, selon qu’il s’agit de démontrer la présence d’une position dominante collective déjà existante ou de fournir un pronostic quant au danger de naissance d’une telle position dominante collective à la suite d’une opération de concentration. Dans le premier cas, le Tribunal se prononce pour une application moins stricte des critères Airtours que dans le second (41).
68. Le point de critique principal des requérants vise, à cet égard, le point 251 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y affirme que la présence d’une position dominante collective (déjà existante) pourrait «le cas échéant, être établie indirectement sur la base d’un ensemble d’indices et d’éléments de preuve, éventuellement même très hétérogènes, relatifs aux signes, manifestations et phénomènes inhérents à la présence d’une position dominante collective».
69. Ainsi que les requérants l’ont cependant eux-mêmes noté à juste titre (42), le passage litigieux, tout comme les appréciations en droit du Tribunal qui y sont liées, constitue des obiter dicta. Dans l’ensemble de la rubrique allant du point 245 au point 253 de l’arrêt attaqué, le Tribunal examine en effet non un moyen de nullité invoqué par Impala en première instance; il présente, sous forme d’obiter dicta, sa position sur l’application des critères pour la constatation d’une position dominante collective.
70. Cela ressort particulièrement clairement lorsqu’on lit le passage litigieux de l’arrêt en combinaison avec le point 254 de l’arrêt attaqué, où le Tribunal limite expressément son examen de la première décision d’autorisation à la question de savoir si les critères Airtours sont remplis: «[…] le Tribunal se limitera, dans le cadre de l’examen de moyens soulevés, à vérifier que la décision a fait une application correcte des conditions ressortant de la jurisprudence Airtours». Le Tribunal n’examine par contre pas dans son arrêt, et ce expressément, la question de savoir si la présence d’une position dominante collective peut être également admise «sans qu’il soit besoin d’établir positivement la transparence du marché». Cette question «n’a pas été débattue» dans la procédure de première instance.
71. Puisque la partie introductive du cinquième moyen renvoie non aux motifs centraux, mais uniquement à des considérations supplémentaires du Tribunal, elle ne peut pas conduire à l’annulation de l’arrêt attaqué. Conformément à la jurisprudence constante, cette partie du pourvoi doit être rejetée comme étant inopérante (43).
3. Résultat intermédiaire
72. Ainsi, seul le cinquième moyen, pour autant qu’il soit même recevable, doit être rejeté comme étant inopérant. Tous les autres moyens sont par contre de nature à atteindre l’objectif poursuivi par les requérants.
C – Maintien de l’intérêt à agir
73. En ce qui concerne les moyens recevables et opérants, il reste à examiner si l’intérêt des requérants à la poursuite de la procédure de pourvoi n’a pas disparu entre-temps.
74. L’exigence d’un intérêt à agir garantit au niveau procédural que les tribunaux ne seront pas saisis aux fins de clarification à titre d’avis de questions juridiques purement théoriques. L’intérêt à agir est donc une condition de recevabilité absolue qui doit être examinée d’office et qui peut être pertinente à différents stades de la procédure. Ainsi, il doit y avoir, sans le moindre doute, un intérêt à agir dès l’instant où un recours ou un pourvoi est introduit; l’intérêt à agir doit cependant également exister au-delà de ce moment, et ce jusqu’à ce que le juge statue au fond (44).
75. Il y a un intérêt à agir tant que le pourvoi peut procurer, par son résultat, un bénéfice à la partie qui l’a intenté (45).
76. Il est indiscuté que les requérants avaient un intérêt à agir au moment de l’introduction de leur pourvoi. En effet, depuis l’annulation de la première décision d’autorisation par le Tribunal, Bertelsmann et Sony ne disposaient rétroactivement plus de l’autorisation au titre du règlement de contrôle des concentrations, nécessaire à leur concentration. L’annulation de l’arrêt attaqué poursuivie avec le pourvoi aurait pu faire ressusciter cette autorisation. Le pourvoi aurait donc pu leur apporter ce bénéfice.
77. Depuis l’adoption de la deuxième décision d’autorisation, les entreprises concernées disposent cependant de nouveau pour leur concentration d’une autorisation au titre du règlement. Cette deuxième autorisation est dans son dispositif en tous points équivalente à la première, car les deux autorisations ont déclaré que la concentration est compatible avec le marché commun et l’accord EEE, et ce sans conditions et charges. De même, l’état de flottement règnant depuis l’annulation de la première décision d’autorisation et compte tenu duquel les entreprises concernées ainsi que les marchés ne pouvaient pas être sûrs que l’opération de concentration avait été légalement mise en œuvre est pour l’instant éliminé du fait de la nouvelle autorisation. En effet, en vertu du concept contenu à l’article 7, paragraphe 5, du RCC (46), la deuxième décision d’autorisation produit ses effets rétroactivement à la date à laquelle il a été procédé aux actes juridiques destinés à la mise en œuvre de cette concentration («effet ex-tunc»).
78. Tout cela ne signifie pas nécessairement que le présent pourvoi est sans objet. En effet, ce pourvoi ne vise pas directement la première décision d’autorisation de la Commission, mais l’arrêt attaqué du Tribunal qui, lui, reste d’application. La possibilité de déclarer que l’affaire au principal est devenue sans objet (article 92, paragraphe 2, du règlement de procédure) ne s’applique ainsi pas dans la procédure de pourvoi (voir l’article 118 du règlement de procédure) (47).
79. Toutefois, l’existence de la deuxième décision d’autorisation soulève la question de savoir si le pourvoi peut encore procurer un bénéfice aux requérants et s’ils ont donc encore un intérêt à la poursuite de la procédure de pourvoi.
80. Le simple fait que les requérants aient été condamnés dans l’arrêt attaqué à supporter leurs propres dépens découlant de la procédure en première instance ne fonde cependant pas encore en leur faveur un intérêt à agir. En effet, un pourvoi dirigé uniquement contre la décision sur les dépens est irrecevable en vertu de l’article 58, paragraphe 2, du statut de la Cour de justice. La Cour rejette, pour la même raison, comme étant irrecevable un moyen relatif à la décision de première instance sur les dépens lorsqu’il s’agit là du dernier moyen restant et qu’il est déjà établi qu’aucun des autres moyens ne pourra prospérer (48). De même, en vertu du sens et de l’objet de l’article 58, paragraphe 2, dudit statut, le simple intérêt à l’annulation de la décision de première instance sur les dépens ne saurait justifier la poursuite d’une procédure de pourvoi. Il faut donc pour la poursuite de la procédure de pourvoi, que les requérants aient un intérêt à agir qui aille au-delà de la question des dépens découlant de la première instance.
81. Dans la présente affaire, les requérants ont toutefois un intérêt évident à obtenir au plus vite non seulement une autorisation, mais également une autorisation définitive pour leur concentration. Ce n’est qu’à ce moment-là qu’il y aura en effet, pour les entreprises concernées ainsi que pour les marchés en général, une sécurité juridique définitive sur le point de savoir si l’opération de concentration a été légalement mise en œuvre.
82. La deuxième décision d’autorisation ne peut pas offrir cette sécurité juridique à l’heure actuelle, car elle ne devrait pas être définitive dans un avenir plus ou moins proche. La décision doit en effet – en plus de sa notification aux destinataires (article 254, paragraphe 3, CE) – être publiée dans le Journal officiel de l’Union européenne (article 20, paragraphe 1, du RCC). Ce n’est qu’après cette publication (49), qui n’a pas eu lieu jusqu’à maintenant, que le délai de recours commence à courir pour les tiers (50). Une anticipation générale du point de départ du délai de recours pour les tiers n’entrerait en ligne de compte que si la deuxième décision d’autorisation avait déjà été rendue accessible au public plus tôt et d’une autre manière, par exemple sur internet, et que ce fait avait été signalé de manière adéquate dans le Journal officiel de l’Union européenne (51). Par contre, le simple fait que les termes de la décision soient éventuellement portés à la connaissance de certains tiers, notamment Impala, à l’avance et sous la forme d’une version non confidentielle, n’a pas d’influence sur le début du délai de recours (52) et ainsi sur le moment auquel la décision devient éventuellement définitive (53).
83. Si le Tribunal devait également annuler la deuxième décision d’autorisation sur recours d’un tiers, il y aurait de nouveau un état de flottement dans lequel les entreprises concernées n’auraient aucune autorisation au titre du règlement de contrôle des concentrations pour leur fusion. Un tel état d’insécurité s’étendant sur plusieurs mois, voire plusieurs années, pourrait avoir des effets négatifs sur les entreprises concernées et, d’une manière générale, sur les marchés.
84. Afin d’éviter, dans la mesure du possible, un nouvel état de flottement ainsi que ses conséquences négatives, il est particulièrement important pour les requérants de poursuivre la présente procédure de pourvoi et d’obtenir le plus rapidement possible une décision définitive du juge communautaire sur la légalité de la première décision d’autorisation. Même si la Cour, en cas de succès du pourvoi, ne devait pas trancher elle-même définitivement le présent litige, celui-ci n’étant pas en l’état d’être jugé, mais qu’elle le renvoyait au Tribunal (article 61, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice), il serait tout à fait probable que l’arrêt définitif portant sur la légalité de la première décision d’autorisation sera rendu avant celui portant sur la légalité de la deuxième décision.
85. Dans ces circonstances, l’exigence de célérité qui est caractéristique pour le contrôle des concentrations au niveau communautaire (54) plaide également en faveur de la poursuite de la présente procédure de pourvoi. On peut en outre éviter de cette manière que les recours en annulation de tiers ne retardent plus que nécessaire la réalisation d’un état de sécurité juridique pour les entreprises concernées par la concentration.
86. Nous estimons donc, dans l’ensemble, qu’à l’heure actuelle l’arrêt de la Cour peut encore tout à fait procurer aux requérants un bénéfice et qu’ils ont, par conséquent un intérêt à agir suffisant aux fins de la poursuite de la présente procédure de pourvoi.
87. Si toutefois la deuxième décision d’autorisation devait acquérir un caractère définitif après la conclusion de la procédure orale, mais avant un arrêt de la Cour dans la présente affaire, cela devrait conduire, d’après les informations en notre possession à la disparition de l’intérêt à agir des requérants. Nous estimerions alors qu’il est nécessaire d’entendre de nouveau les parties sur la question de l’intérêt à agir.
88. Nous ne sommes en tout cas pas convaincues par l’idée, évoquée brièvement lors de l’audience, de poursuivre la présente procédure pour la seule raison que la Commission soutiendrait ici certains des moyens soulevés par Bertelsmann et Sony. Les institutions communautaires sont certes privilégiées en ce qui concerne les pourvois qu’ils introduisent eux-mêmes (article 56, paragraphes 2 et 3, du statut de la Cour de justice) et elles n’ont en particulier pas à démontrer un intérêt à agir pour de tels pourvois (55). Si une institution n’est cependant pas elle‑même requérante, mais uniquement une autre partie à la procédure, son simple intérêt à l’issue de la procédure de pourvoi et au règlement par la Cour de certaines questions de droit ne saurait compenser l’absence d’intérêt à agir des requérants.
V – Bien-fondé du pourvoi
89. Les requérants contestent l’arrêt attaqué avec en tout sept moyens. Ils soulèvent des questions juridiques d’une importance fondamentale pour le système du contrôle des concentrations au niveau communautaire. Ces questions juridiques se posent certes encore à l’égard de l’«ancien» règlement de contrôle des concentrations, mais leur solution est dans le même temps déterminante pour le règlement communautaire de contrôle des concentrations reformulé (règlement n° 139/2004) car les deux règlements ne se distinguent pas fondamentalement sur les points litigieux en l’espèce.
90. Dans la mesure où les différents moyens se chevauchent en partie, il semble approprié de les regrouper en fonction de leurs points communs sur le fond et de les examiner ainsi dans un ordre différent. Seul le cinquième moyen n’a plus besoin d’être examiné ci-après, car il est, ainsi qu’il a déjà été évoqué, partiellement irrecevable et partiellement inopérant (56).
A – Effort d’instruction et de motivation pour les décisions d’autorisation de la Commission (premier, deuxième, troisième et sixième moyens)
91. Les premier, deuxième, troisième et sixième moyens concernent concrètement l’effort d’instruction et de motivation que la Commission doit déployer lorsqu’elle autorise une concentration d’entreprises.
92. Les requérants sont en substance d’avis que le Tribunal serait allé au-delà des exigences juridiques posées à la Commission pour une décision d’autorisation et à son contrôle juridictionnel. Ils sont en cela partiellement soutenus par la Commission (57). Impala par contre défend l’arrêt attaqué dans son ensemble.
1. Sur la motivation des décisions d’autorisation dans le contrôle des opérations de concentration (première et troisième partie du sixième moyen)
93. Nous commencerons notre examen par la première et la troisième partie du sixième moyen (58). Les requérants y font valoir que le Tribunal aurait posé des exigences incorrectes et exagérément élevées à l’égard de la motivation des décisions d’autorisation de la Commission dans le cadre du contrôle des opérations de concentration.
94. Il faut d’abord clarifier si les décisions d’autorisation de la Commission peuvent même être annulées en raison d’une motivation insuffisante. En cas de réponse positive, il convient d’examiner quelle est l’étendue de l’obligation de motivation et si en l’espèce le Tribunal a à cet égard commis une erreur de droit.
a) Caractère attaquable des décisions d’autorisation en raison d’un défaut de motivation
95. Les requérants estiment qu’une décision d’autorisation de la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations ne pourrait en aucun cas être annulée en raison d’un défaut de motivation.
96. Cette opinion ne nous convainc pas.
97. En vertu de l’article 253 CE, les décisions de la Commission doivent être motivées. Cette obligation de motivation découle du principe de l’État de droit et elle a également trouvé son expression dans l’article 41, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (59), en combinaison avec le droit à la bonne administration. Elle est non seulement supposée garantir un contrôle externe des actes des institutions par les juridictions communautaires, mais elle est également supposée encourager les institutions à exercer un contrôle à leur propre égard et à les protéger des mesures irréfléchies ou mal conçues. La motivation des décisions participe en outre à la transparence de l’action de l’administration (60).
98. L’obligation de motivation ne se limite en rien aux décisions qui font grief à leurs destinataires. Les principes de l’État de droit et de la bonne administration imposent au contraire également une motivation des décisions qui accordent un bénéfice à leur destinataire. C’est d’autant plus vrai que de telles décisions peuvent avoir des effets négatifs sur les droits et les intérêts de tiers, notamment dans le domaine du droit de la concurrence. Ni l’article 253 CE, ni l’article 41, paragraphe 2, troisième tiret, de la charte des droits fondamentaux ne distinguent ainsi entre les décisions qui procurent un bénéfice à leurs destinataires et celles qui ont des effets négatifs à l’égard de ceux-ci. Cela signifie en particulier, pour le contrôle des opérations de concentration, que les décisions d’autorisation de la Commission sont à motiver comme les décisions d’interdiction.
99. En tant que violation d’une forme substantielle, la violation de l’obligation de motivation peut être sanctionnée par le juge communautaire, entre autres dans le cadre d’un recours en annulation, dans les conditions citées à l’article 230 CE.
100. L’article 10, paragraphe 6, du RCC sur lequel les requérants s’appuient dans la présente affaire ne contient aucune exception au caractère attaquable de décisions en raison de violation de l’obligation de motivation. Il découle déjà de la hiérarchie des normes que les dispositions du droit dérivé ne peuvent pas restreindre la portée du droit primaire auquel appartiennent les articles 230 CE et 253 CE. L’article 10, paragraphe 6, du RCC doit au contraire être interprété et appliqué à la lumière du droit de rang supérieur, et en particulier à la lumière des articles 230 CE et 253 CE (61).
101. De toute façon, l’introduction d’une exception à l’obligation de motivation, voire même d’une «immunisation» des décisions d’autorisation de la Commission contre le grief du défaut de motivation ne correspond ni à la lettre ni aux objectifs et à l’économie de l’article 10, paragraphe 6, du RCC.
102. L’article 10, paragraphe 6, du RCC introduit uniquement une fiction de l’autorisation pour le cas où la Commission ne se prononcerait pas à temps sur la compatibilité avec le marché commun d’une opération de concentration qui lui est notifiée (62). La disposition ne libère donc pas la Commission de son obligation légale (63) de statuer expressément par voie de décision motivée sur l’ensemble des concentrations qui lui sont notifiées (64). La disposition prévoit, bien au contraire, des remèdes pour le cas où la Commission, exceptionnellement, ne devrait pas remplir cette obligation dans les délais.
103. L’article 10, paragraphe 6, du RCC est certainement aussi l’expression de l’exigence de célérité caractéristique pour l’ensemble de la procédure de contrôle des concentrations. En conjonction avec les délais de procédure stricts posés dans ce même article, cette disposition participe à la réalisation le plus rapidement possible de la sécurité juridique, ce qui profite non seulement aux entreprises qui participent à la concentration, mais également aux marchés en général.
104. Toutefois, le besoin légitime de sécurité juridique ne saurait aller jusqu’à soustraire la décision relative à une concentration en tout ou en partie au contrôle du juge. Ce n’est que lorsque le délai de recours expire conformément à l’article 230, cinquième alinéa, CE ou qu’un éventuel recours en annulation a été sans succès que l’autorisation de la concentration devient définitive et apporte définitivement la sécurité juridique pour tous les intéressés.
105. Contrairement à ce qu’estiment les requérants, l’article 10, paragraphe 6, du RCC ne perd nullement son effet utile du seul fait que l’autorisation de la concentration – explicite ou implicite – demeure soumise au contrôle juridictionnel. La menace d’entrée en jeu d’une fiction d’autorisation en cas de dépassement du délai («effet guillotine») exerce au contraire, dans chaque procédure de contrôle des concentrations, un effet disciplinaire à ne pas sous‑estimer sur la Commission en tant qu’autorité de contrôle des concentrations (65). Les entreprises concernées sont en outre libres de mettre en œuvre leur concentration dès que celle-ci a été autorisée par la Commission ou qu’une fiction d’autorisation est intervenue (66); les requérants ont, d’après leurs propres indications, recouru à cette possibilité.
106. Nous parvenons donc en définitive à la conclusion que l’autorisation d’une opération de concentration – qu’elle ait eu lieu explicitement ou implicitement – peut être annulée pour cause de défaut de motivation.
b) Étendue de l’obligation de motivation
107. Les requérants sont en outre d’avis que le Tribunal serait à tort parti de l’hypothèse que la motivation de la première décision d’autorisation était insuffisante. Le Tribunal se serait ainsi mis en contradiction avec la jurisprudence constante des juridictions communautaires.
108. Le litige tourne au fond autour de la question du degré de précision avec lequel la Commission devait motiver, dans la première décision d’autorisation, sa constatation que le marché n’était pas si transparent que les prix pouvaient être coordonnés (67).
109. Cette constatation était importante pour l’appréciation de la Commission selon laquelle il n’y avait pas d’indices suffisants de l’existence d’une position dominante collective détenue par les cinq plus grands groupes sur les différents marchés nationaux de la musique enregistrée et que la concentration ne devrait vraisemblablement pas non plus conduire à la création d’une telle position dominante collective (68). L’autorisation de la concentration repose notamment sur cette appréciation.
– L’arrêt attaqué
110. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné diverses rubriques de la première décision d’autorisation pour voir si elle contenait une motivation suffisante pour la constatation du manque de transparence du marché; il a à chaque fois répondu par la négative.
111. Le Tribunal a tout d’abord examiné la rubrique de la première décision d’autorisation, spécialement consacrée à la transparence du marché (69) et il a constaté que la Commission «n’a pas conclu que le marché était opaque ou pas suffisamment transparent pour permettre une position dominante collective». La Commission ne fait en outre état «que de facteurs de nature à créer une grande transparence du marché et à faciliter le contrôle du respect d’une collusion, à la seule exception de l’affirmation, de portée assez limitée et non étayée, que les remises promotionnelles pourraient réduire la transparence et rendre les ententes tacites plus difficiles». Cette rubrique spéciale de la première décision d’autorisation «ne pourrait manifestement pas, à elle seule, être considérée comme motivant à suffisance de droit l’assertion selon laquelle le marché n’est pas suffisamment transparent» (70).
112. Le Tribunal s’est alors tourné vers les développements de la Commission sur une éventuelle «politique commune des prix» (71) entre les cinq majors (72) et les a examinés à la recherche d’indices qui seraient de nature à expliquer le défaut allégué de transparence sur le marché (73). Il a, à cette occasion, examiné tant les indications de la Commission sur les listes de prix que celles relatives aux remises de prix (remises clients et remises promotionnelles). À cet égard, le Tribunal a constaté, d’une part, que, «selon les termes mêmes de la décision, les prix de catalogue, dans les deux aspects examinés par la Commission, alignement et transparence, constituent un facteur de transparence du marché» (74). D’autre part, «les quelques affirmations relatives aux remises promotionnelles […], dans la mesure où elles sont imprécises, non étayées, voire contredites par d’autres observations figurant dans la décision, ne sauraient démontrer l’opacité du marché ni même des remises promotionnelles» (75). Enfin, «la rubrique relative aux petits pays ne comporte pas non plus de motivation de la constatation selon laquelle le marché ne serait pas transparent du fait des remises promotionnelles» (76).
113. En ce qui concerne en particulier les remises promotionnelles évoquées par la Commission, le Tribunal n’a pas trouvé d’indications concrètes dans la première décision d’autorisation, notamment sur «la nature des remises promotionnelles, [les] circonstances dans lesquelles elles sont susceptibles de s’appliquer, leur degré d’opacité, leur amplitude ou leur impact sur la transparence des prix» (77). Ainsi que le Tribunal le critique par ailleurs, «[les affirmations de la Commission sur les remises promotionnelles dans les grands pays] se bornent, en outre, à indiquer que les remises promotionnelles seraient moins transparentes que les remises ordinaires mais n’expliquent pas en quoi elles seraient pertinentes pour la transparence du marché et ne permettent pas de comprendre comment elles pourraient, à elles seules, compenser tous les autres facteurs de transparence du marché identifiés dans la décision et ainsi supprimer la transparence nécessaire à l’existence d’une position dominante collective» (78).
– Appréciation
114. Il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre de la procédure de pourvoi, de substituer son appréciation de la première décision d’autorisation à celle opérée par le Tribunal. La Cour n’a donc pas à examiner elle-même la décision d’autorisation et à apprécier si sa motivation était insuffisante ou non. La Cour doit au contraire décider si le Tribunal a commis à l’époque, dans l’arrêt attaqué, des erreurs de droit dans l’examen de la motivation de la décision d’autorisation, et en particulier si le Tribunal a fondé son examen sur des critères corrects ou exagérément stricts.
115. D’après la jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 253 CE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et univoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure adoptée et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle (79).
116. L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences dudit article 253 doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (80).
117. Les contraintes de temps auxquelles la Commission est soumise en raison de l’exigence de célérité et des délais de procédure stricts (81) font partie des circonstances particulières d’une procédure de contrôle des concentrations. La Commission peut par ailleurs s’orienter, pour la motivation de ses décisions en droit de la concurrence, au degré de difficulté du cas en cause et s’appuyer à cette occasion sur l’état de connaissance des acteurs économiques avisés qui sont familiers avec la situation sur le marché (82); c’est d’autant plus vrai lorsque sont affectés les droits et intérêts d’opérateurs du marché qui – comme Impala en l’espèce – ont eux-mêmes participé à la procédure (83). Les requérants ont à juste titre signalé ces deux aspects.
118. On ne peut donc certainement pas exiger de la Commission que, dans sa décision relative à une opération de concentration qui lui a été notifiée, elle prenne position sur des aspects qui sont manifestement hors de propos ou qui n’ont aucune importance ou sont d’une importance secondaire (84). Ce qui est notoire n’a pas besoin d’être mentionné de manière particulière dans la décision. La Commission n’a de surcroît pas à motiver sa décision plus précisément que cela ne semble approprié eu égard au degré de difficulté de l’affaire en cause et qu’il ne semble absolument nécessaire du point de vue d’un opérateur économique avisé connaissant la situation sur le marché.
119. La motivation doit néanmoins et en tout cas toujours permettre de comprendre les considérations essentielles de fait et de droit à la base d’une décision (85). La motivation ne doit donc pas être succincte au point de porter atteinte à sa clarté et à son caractère opérant (86). Elle doit de surcroît être logique (87) et elle ne doit présenter aucune contradiction interne (88).
120. Dans la présente affaire, le Tribunal ne trouve précisément pas de motivation logique, compréhensible et libre de contradictions.
121. Le Tribunal critique ici en substance une disproportion dans la motivation de la première décision d’autorisation: cette décision contiendrait une série d’indices de l’existence d’une transparence du marché et elle les évoquerait de manière détaillée (89), alors qu’elle ne présenterait que des allégations vagues en ce qui concerne le facteur des remises promotionnelles qui plaide prétendument contre une transparence suffisante du marché (90). Elle n’expliquerait pas à cette occasion pourquoi les remises promotionnelles sont pertinentes pour la transparence du marché; on ne verrait pas comment les remises promotionnelles prises en elles-mêmes compensent tous les autres facteurs de la transparence du marché évoqués dans la décision et pourraient ainsi exclure la transparence nécessaire à une position dominante collective (91). Indépendamment de cela, le Tribunal signale des contradictions internes dans la motivation de la décision (92).
122. Nous abondons dans le sens du Tribunal selon lequel la Commission, dans une décision dans laquelle elle a tout d’abord décrit de manière détaillée une série d’indices en faveur de la transparence du marché, ne peut pas admettre le défaut de transparence du marché sans apporter de motivation plus précise. S’il n’existe même qu’un unique facteur digne d’être mentionné – en l’espèce: les remises promotionnelles – qui plaide contre l’existence d’une transparence suffisante du marché et ainsi contre l’admission d’une position dominante collective, il faut motiver d’autant plus précisément comment ce facteur produit ses effets sur le marché et dans quelle mesure ce facteur précis peut compenser tous les autres facteurs plaidant eux en faveur de la transparence du marché.
123. Il ne suffit pas en particulier d’affirmer qu’un facteur déterminé conduit ou pourrait conduire à une moindre transparence sur le marché; au contraire, il faut au moins expliquer pourquoi ce facteur précis rend le marché si opaque que l’on ne peut pas admettre l’existence d’une position dominante collective sur le marché. Les motifs de la décision ne sont sinon pas logiques et compréhensibles. Le Tribunal a à juste titre signalé ce point dans l’arrêt attaqué (93).
124. Exprimé en termes plus simples: dans une décision relative au contrôle des concentrations qui se lit en grande partie comme une décision d’interdiction, une présentation suffisamment précise des considérations sur la base desquelles la décision se retourne in fine est indispensable, même pour le lecteur avisé qui connaît l’état du marché.
125. Les déficits constatés par le Tribunal dans la motivation pèsent d’autant plus lourd que la question de la transparence du marché, litigieuse entre les parties à la procédure, n’était pas une simple question accessoire, mais avait au contraire une grande importance pour l’issue de la procédure de contrôle de la concentration (94). En effet, la constatation de la Commission que le marché ne serait pas si transparent que les prix auraient pu être coordonnés se trouvait au centre de ses considérations pour la première décision d’autorisation (95). C’est par conséquent à juste titre que le Tribunal a posé des exigences élevées à l’égard de la motivation de la première décision d’autorisation et qu’il a soumis cette motivation à un examen intensif.
126. Les exigences élevées étaient ici également justifiées parce qu’il incombait à la Commission, pour ce qui est de la transparence du marché, d’apprécier des situations économiques complexes, opération pour laquelle elle dispose – comme c’est régulièrement le cas dans le contrôle des concentrations – d’une marge d’appréciation non négligeable (96). Or, si la Commission dispose d’une telle marge d’appréciation, le respect des garanties que l’ordre juridique communautaire assure dans les procédures administratives prend d’autant plus d’importance. L’obligation de motiver suffisamment une décision fait notamment partie de ces garanties (97).
127. Si la Commission prend en compte, dans le cadre de sa marge d’appréciation, des facteurs qui ont eu incidence sur le fonctionnement du marché, elle doit non seulement citer ces facteurs dans sa décision, mais elle doit en outre indiquer leurs effets (98).
128. Cette considération peut être aisément transposée au droit de la concurrence et au contrôle des opérations de concentration. Si, dans le cadre de son appréciation d’une opération de concentration au regard du droit communautaire, la Commission accorde à certains facteurs pertinents pour le marché une importance particulière, elle doit non seulement citer ces facteurs dans sa décision, mais elle doit également décrire avec suffisamment de précision leurs effets sur le fonctionnement des marchés concernés.
129. Dans un cas dans lequel tous les autres facteurs suggèrent la transparence du marché, le facteur déterminant selon la Commission et plaidant contre une transparence suffisante du marché ne saurait être mentionné simplement en passant. Ainsi que le Tribunal le souligne à juste titre, la Commission doit au contraire dans sa décision étayer par des indications concrètes les effets de ce facteur (99); elle ne peut pas simplement se retirer derrière la supposition exprimée avec hésitation que ce facteur «pourrait réduire la transparence sur le marché et rendre les ententes tacites plus difficiles» (100), ou même la simple conjecture qu’il «apparaît […] que les remises promotionnelles sont moins transparentes que les remises ordinaires» (101).
130. Le Tribunal a en définitive affirmé à juste titre que la Commission, en ce qui concerne les facteurs décisifs pour sa décision, ne pouvait pas se contenter d’«affirmations vagues» (102), qui seraient «de portée assez limitée», «non étayées» (103) et en outre contradictoires (104).
131. Dans ces circonstances, nous estimons que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit lorsqu’il a admis l’insuffisance de la motivation de la première décision d’autorisation en ce qui concerne les constatations de la Commission relatives à (l’absence de) transparence du marché (105).
c) Autres considérations
132. Nous nous pencherons ci-après, simplement afin d’être complète, sur certains arguments supplémentaires avancés par les requérants dans le cadre de leur sixième moyen.
133. Les requérants font premièrement valoir qu’il convient de poser des exigences moins élevées à l’égard de la motivation d’une décision d’autorisation que ce n’est le cas pour la motivation d’une décision d’interdiction, et ce parce que les tiers, en raison de leur position plus faible dans la procédure, ne pourraient pas prétendre au même degré de précision dans la motivation que les parties concernées par une opération de concentration en cas d’interdiction.
134. Cet argument n’est pas pertinent. Ni l’article 253 CE, ni l’article 41, paragraphe 2, troisième tiret, de la charte des droits fondamentaux ne distinguent dans les exigences de motivation entre les décisions qui procurent un bénéfice à leurs destinataires et celles qui ont des effets négatifs à l’égard de ceux-ci.
135. En tout cas, lorsqu’un tiers est associé à la procédure de contrôle des concentrations et est formellement entendu par la Commission – comme c’était le cas en l’espèce avec Impala –, l’obligation de motivation sert également à la protection de ses droits et de ses intérêts. Le tiers peut dans ce cas au moins s’attendre à obtenir une motivation logique, compréhensible et non contradictoire en ce qui concerne les considérations essentielles de fait et de droit de la Commission pour la décision d’autorisation. La présente affaire touche précisément à la question de ces exigences minimales (106).
136. Il est certes correct que, dans le contrôle des opérations de concentration, la position procédurale des tiers est moins marquée en ce qui concerne leur audition que ne l’est celle des parties à la concentration (107). On ne saurait néanmoins en déduire qu’un tiers serait également soumis à des restrictions lorsqu’il invoque des défauts de motivation. En effet, une personne qui, en tant que tiers et du fait qu’elle est directement et individuellement concernée, peut surmonter l’obstacle de l’intérêt à agir a le droit d’introduire un recours aux mêmes conditions que tous les autres requérants (article 230, quatrième alinéa, CE); il peut faire valoir les mêmes moyens de nullité, notamment le défaut de motivation.
137. Les requérants font, deuxièmement, valoir que Impala, tout comme le Tribunal, aurait en l’espèce compris sans difficulté les motifs de la première décision d’autorisation. Ils en déduisent que ladite décision était suffisamment motivée.
138. Cet argument est lui aussi sans pertinence. Certes, le fait que le requérant ait pu suffisamment faire valoir devant le Tribunal ses autres griefs peut en effet être un premier indice d’une motivation suffisante (108). On ne saurait cependant y voir plus qu’une présomption réfragable.
139. La question de savoir si une motivation correspond en définitive aux exigences légales de l’article 253 CE dépend en effet de critères objectifs auxquels appartient en particulier le caractère logique, compréhensible et non contradictoire des considérations essentielles de fait et de droit (109). Si, comme en l’espèce, une motivation n’est pas logique, compréhensible et non contradictoire sur un point essentiel, la décision en cause doit être annulée, même si la protection juridictionnelle du requérant n’a pas été affectée en ce qui concerne ses autres griefs. Dans le cas contraire, il serait pratiquement impossible pour un requérant de faire valoir avec succès un défaut de motivation par la voie d’un recours en annulation parallèlement à d’autres moyens d’annulation.
140. Contrairement à ce qu’estiment les requérants, il n’est nullement contradictoire que le Tribunal, dans la présente affaire, ait constaté dans le même temps un défaut de motivation et une erreur manifeste d’appréciation de la Commission. Une décision de la Commission peut être entachée de défauts aussi bien formels que matériels. Le fait que la motivation d’une décision soit insuffisante – par exemple pour défaut de logique – n’exclut pas que la même décision soit en outre erronée dans son contenu.
141. Troisièmement, les requérants font valoir qu’il conviendrait de tenir compte de la confidentialité de données commerciales sensibles lors de la fixation des exigences pour la motivation d’une décision de contrôle d’une concentration. Le Tribunal aurait donc commis une erreur de droit en exigeant de la Commission, au point 411 de l’arrêt attaqué, qu’elle publie des détails de la politique des prix et des remises des autres majors.
142. Cette argumentation ne saurait non plus convaincre. Elle repose manifestement sur une interprétation erronée du point 411 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal n’y a en effet nullement exigé de la Commission qu’elle divulgue les secrets d’affaires de certains opérateurs économiques. Il a simplement – et à juste titre – rejeté l’argument de la Commission selon lequel certains chiffres n’auraient pas pu être repris dans la première décision d’autorisation en raison de leur caractère confidentiel. En effet, l’obligation de respecter le secret professionnel (article 287 CE) ne peut pas être interprétée de manière si extensive qu’elle vide de son contenu l’exigence de motiver les décisions (110).
143. Si des chiffres contiennent des secrets d’affaires, il est de pratique courante pour la Commission dans le domaine du droit de la concurrence de remplacer ces chiffres dans ses décisions par des fourchettes ou de les regrouper ou de les reformuler d’une quelconque manière. Le Tribunal signale à juste titre (111), ailleurs dans sa décision d’autorisation, la Commission a bel et bien fourni des indications chiffrées sur la politique des prix de certains opérateurs du marché (112).
d) Résultat intermédiaire
144. Le Tribunal n’a en définitive pas commis d’erreur de droit en parvenant à la conclusion, aux points 325 et 542 de l’arrêt attaqué, que la première décision d’autorisation ne serait pas suffisamment motivée et devrait par conséquent être annulée. La première et la troisième partie du sixième moyen sont par conséquent sans fondement.
2. Sur les renvois du Tribunal à la communication des griefs (premier moyen et deuxième partie du sixième moyen)
145. Par leur premier moyen et la deuxième partie de leur sixième moyen, les requérants font valoir que le Tribunal aurait à tort pris la communication des griefs comme critère de base pour le contrôle juridictionnel de la première décision d’autorisation et aurait à tort exigé de la Commission qu’elle motive dans sa décision les éventuelles divergences par rapport à la communication des griefs.
146. Il est indiscuté que l’arrêt attaqué contient de nombreuses références à la communication des griefs. Nous nous pencherons ci-après, dans une première étape, d’une manière générale sur la compréhension par le Tribunal du lien entre la décision d’autorisation et la communication des griefs, avant d’examiner dans une seconde étape les renvois concrets du Tribunal à certains passages de la communication des griefs.
a) Sur la compréhension générale par le Tribunal du lien entre la décision d’autorisation et la communication des griefs
147. Les requérants, soutenus par la Commission, critiquent de manière tout à fait générale les développements du Tribunal sur le lien entre la décision d’autorisation et la communication des griefs. Le Tribunal aurait, selon eux, méconnu la nature et la fonction d’une communication des griefs, ce qui aurait «déteint» sur le reste de l’arrêt.
– L’arrêt attaqué
148. À l’occasion de son examen du grief du défaut de motivation, le Tribunal rappelle dans le cadre d’une remarque liminaire que la Commission, dans la communication des griefs, «avait conclu de façon très marquée que la concentration était incompatible avec le marché commun au motif, notamment, qu’il existait une position dominante collective préalable à la concentration envisagée et que le marché de la musique enregistrée était très transparent et particulièrement propice à la coordination» (113).
149. Le Tribunal a désigné l’autorisation de la concentration intervenue en définitive comme un «revirement fondamental de la position de la Commission [qui] peut, certes, apparaître étonnant, en particulier eu égard à la tardiveté avec laquelle il est intervenu» (114); il est en outre fait référence à l’exigence du respect de délais impératifs dans la procédure de contrôle des concentrations, ce qui, selon le Tribunal, «ne permet pas [à la Commission] de prolonger son enquête, rendant ainsi de moins en moins probable un changement fondamental de position au fur et à mesure de l’avancement de la procédure administrative» (115).
– Appréciation
150. Comme dans les procédures de contrôle des ententes, le respect des droits de la défense avant l’adoption de toute décision susceptible de faire grief aux entreprises concernées est également impératif dans les procédures de contrôle des concentrations (116).
151. Le principe contradictoire, qui est un principe fondamental du droit communautaire et qui est désormais ancré à l’article 41, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux, fait en particulier partie de ces droits de la défense (117). Pour la procédure de contrôle des concentrations, ce principe est en outre posé dans la loi ordinaire à l’article 18, paragraphe 3, deuxième phrase, du RCC.
152. Le fait que, dans les procédures de contrôle des ententes et des opérations de concentration, les entreprises concernées reçoivent par écrit une communication des griefs (118) est l’expression de leurs droits de la défense. Cette communication des griefs leur permet de prendre connaissance des éléments de preuve dont la Commission dispose et d’exercer efficacement leurs droits de la défense (119). Elles obtiennent la possibilité de prendre position sur les griefs par écrit, et sur demande motivée oralement (120). L’article 18, paragraphe 3, première phrase, du RCC pose en outre clairement que la Commission ne peut fonder ses décisions que sur des objections sur lesquelles les parties concernées ont pu prendre position.
153. Il découle de sa fonction dans la procédure administrative qu’une communication des griefs est un acte préparatoire dont les appréciations de fait et de droit sont de nature purement provisoire. C’est la raison pour laquelle la Commission peut et doit tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative pour, entre autres, abandonner les griefs qui se sont révélés être mal motivés (121).
154. Le fait que la Commission soit soumise dans le cadre du contrôle des concentrations, à l’inverse de ce qui est le cas dans le champ d’application des articles 81 CE et 82 CE, à des délais de procédure stricts, ne change rien à la nature provisoire de la communication des griefs. L’exigence de célérité conduit naturellement aussi pour les entreprises concernées dans les procédures de contrôle des concentrations à des délais particulièrement courts dans lesquels ils peuvent exercer leurs droits de la défense. La garantie complète des droits de la défense impose cependant que l’argumentation en défense des parties concernées, bénéficie dans la procédure de contrôle des concentrations, de la même prise en compte que dans la procédure de contrôle des ententes. Une telle argumentation peut donc conduire, aussi bien dans le contrôle d’une concentration que dans une procédure de contrôle d’une entente, à une modification du point de vue de la Commission, même peu de temps avant l’expiration du délai fixé pour une décision d’autorisation ou d’interdiction.
155. Dans ces circonstances, il est certainement malheureux que le Tribunal, dans l’arrêt attaqué, ait considéré le «revirement fondamental de la position de la Commission» avant l’adoption de la première décision d’autorisation comme étant «étonnant» (122) et qu’il ait, d’une manière générale, désigné une modification totale du point de vue de la Commission comme «de moins en moins probable […] au fur et à mesure de l’avancement de la procédure administrative» (123).
156. Si la Commission modifie son appréciation d’une concentration qui lui est notifiée à la suite de l’argumentation en défense présentée par les parties sur la communication des griefs, cette réorientation de l’affaire n’intervient nullement «avec retard», mais au contraire à un moment habituel dans la procédure de contrôle des concentrations. Un tel procédé n’est pas «étonnant» ou «peu vraisemblable» (124), mais au contraire l’expression du respect des droits de la défense et démontre que l’audition des parties concernées n’est pas une farce.
157. À l’inverse des requérants et de la Commission, nous ne pensons cependant pas que, en raison de cette formulation quelque peu malheureuse du Tribunal, l’arrêt attaqué soit entaché d’une erreur de droit dans laquelle s’exprimerait une vision de base incorrecte juridiquement quant à la nature et à la fonction d’une communication des griefs.
158. Dans la foulée de ses déclarations sur le caractère «étonnant» et «tardif» du «revirement […] de la position de la Commission», le Tribunal souligne en effet expressément le caractère préparatoire de la communication des griefs, également dans le contrôle des concentrations; il reconnaît en outre que la Commission n’est, conformément à la jurisprudence sur les articles 81 CE et 82 CE, pas tenue d’expliquer les éventuelles divergences par rapport à la communication des griefs (125).
159. Nous estimons par conséquent que le Tribunal, dans ses développements généraux sur le rapport entre la décision d’autorisation et la communication des griefs, n’a en définitive pas méconnu la nature et la fonction de cette communication.
160. Même si l’on voulait néanmoins admettre une telle erreur de droit, cette dernière ne justifierait pas une annulation de l’arrêt attaqué, car, comme nous le montrerons ci-après (126), elle ne s’est pas traduite par une appréciation erronée en droit de la première décision d’autorisation et ne pouvait donc dès le départ avoir d’influence sur le dispositif de l’arrêt attaqué (127).
b) Sur les renvois concrets du Tribunal à la communication des griefs
161. Il reste à examiner la critique des requérants et de la Commission exprimée à l’égard d’une série de renvois concrets du Tribunal à la communication des griefs dans le cadre de son examen de la légalité de la première décision d’autorisation. Il est reproché au Tribunal d’avoir fondé à tort sa constatation que la première décision d’autorisation est illégale sur une comparaison entre la décision et la communication des griefs au lieu de s’orienter uniquement à la décision.
162. Cet argument est lui aussi sans pertinence.
163. Il est certes correct qu’il est fait référence à différents titres à la communication des griefs dans l’arrêt attaqué. Le Tribunal souligne en particulier à plusieurs reprises que la Commission dans la première décision d’autorisation aurait atténué (128) ou modifié (129) sa présentation et son appréciation de certains faits par rapport à la communication des griefs.
164. Ce n’est pourtant qu’à première vue que le Tribunal s’est appuyé, en ce qui concerne les erreurs de droit qu’il a constatées dans la première décision d’autorisation, sur de telles simples divergences vis‑à-vis de la communication des griefs. Il apparaît en effet, à y regarder de plus près, que tant le défaut de motivation constaté par le Tribunal que l’erreur manifeste d’appréciation également constatée sont tirés de la décision d’autorisation elle-même.
165. En ce qui concerne le défaut de motivation, les déclarations du Tribunal sur la rubrique spéciale de la première décision d’autorisation touchant à la transparence du marché (130) ne contiennent aucune référence à la communication des griefs (131). Les indications quant à la communication des griefs sont également rares dans les autres développements du Tribunal sur le défaut de motivation (132); elles se trouvent uniquement aux points 300, 302 et 308 de l’arrêt attaqué et aucune n’est déterminante pour la constatation du Tribunal que la première décision d’autorisation serait insuffisamment motivée en ce qui concerne le défaut de transparence du marché qui y est allégué:
– Au point 308 de l’arrêt attaqué consacré à l’évolution des listes de prix bruts et nets pour les commerçants, le Tribunal s’appuie sur le contenu de la première décision d’autorisation. Il ne fait aucune comparaison entre cette décision et la communication des griefs, et il ne constate par conséquent aucune divergence entre elles. Le Tribunal semble au contraire vouloir tirer tendanciellement des deux documents la même indication; la communication des griefs sert donc au Tribunal uniquement en tant qu’illustration supplémentaire de ses constatations déjà tirées de la décision.
– Au point 302 de l’arrêt attaqué également, la référence faite à la communication des griefs est de nature purement illustrative dans la mesure où, selon le Tribunal, même l’appréciation atténuée des listes de prix pour les commerçants dans la première décision d’autorisation fait ressortir un «élément supplémentaire favorisant la transparence du marché».
– Enfin, le fait que la référence faite à la communication des griefs, au point 300 de l’arrêt attaqué, n’était pas déterminante pour l’argumentation du Tribunal est posé clairement par le Tribunal lui-même dans le point immédiatement subséquent: «En tout état de cause, même en ne considérant que les observations reprises dans la décision, la Commission a conclu que les prix de catalogue étaient plutôt alignés» (133).
166. Les éventuelles divergences entre cette décision et la communication des griefs n’ont donc pas joué de rôle pour la constatation par le Tribunal du défaut de motivation qui a, à lui seul, conduit à l’annulation de la première décision d’autorisation (134). Contrairement à ce qu’estiment les requérants et la Commission, la communication des griefs ne servait donc pas ici au Tribunal de critère de contrôle de la première décision d’autorisation.
167. En ce qui concerne maintenant l’erreur manifeste d’appréciation constatée par le Tribunal, les références faites dans l’arrêt attaqué à la communication des griefs sont, il faut l’admettre, plus nombreuses; on les retrouve aux points 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 et 538 de l’arrêt attaqué (135).
168. Les références à la communication des griefs contenues aux points 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 et 538 de l’arrêt attaqué servent, pour leur part, simplement et sans que cela pose problème à illustrer et à compléter ce que le Tribunal avait de toute façon déjà déduit directement de la première décision d’autorisation. Le caractère purement complémentaire de ces références à la communication des griefs est également souligné dans les points susmentionnés de l’arrêt par des ajouts linguistiques comme «par ailleurs», «d’ailleurs», «en outre», «voir également» et «[c]ela est d’autant plus vrai». Nulle part, une quelconque contradiction entre la décision d’autorisation et la communication des griefs n’est critiquée. La communication des griefs n’est pas devenue un critère pour le contrôle juridictionnel de la décision d’autorisation.
169. Il en va de même pour les points 378 et 379 de l’arrêt attaqué. Si on les lit en combinaison avec le point 377 de l’arrêt attaqué qui les précède directement, ces points servent, eux-aussi, uniquement à illustrer et à compléter ce que le Tribunal a déduit auparavant – en ce qui concerne la transparence des remises – de la seule décision d’autorisation et qu’il a résumé comme suit: «les éléments de preuve, tels qu’ils sont mentionnés dans la décision, ne permettent pas d’étayer les conclusions qui en sont tirées» (136).
170. Les références à la communication des griefs contenues aux points 335, 398, 408 à 410, 419, 424, 446, 447, 451 et 528 de l’arrêt attaqué semblent par contre plus problématiques. Il semble en effet à première vue que le Tribunal chercherait là à reprocher à la Commission de s’être écartée de la communication des griefs sans explications suffisantes dans sa première décision d’autorisation (137).
171. En vertu d’une jurisprudence à laquelle les requérants et la Commission ont également fait référence dans la présente procédure, la Commission n’est pas tenue dans sa décision d’expliquer les éventuelles divergences par rapport à sa communication des griefs, dans la mesure où cette communication est un acte préparatoire dont l’appréciation n’est que de nature provisoire (138). Une décision de la Commission dans une procédure de contrôle d’ententes ou dans une procédure de contrôle des concentrations ne doit donc pas être considérée comme erronée en droit et annulée simplement parce qu’elle dévie sur le fond de la communication des griefs, et ce sans autre explication.
172. Cela n’exclut cependant pas qu’une décision s’écartant de la communication des griefs soit erronée en droit pour d’autres motifs qui se trouvent dans cette décision même et qu’elle soit donc annulée à la suite d’un recours.
173. Il convient de rappeler en particulier dans ce contexte que l’on exige de la Commission, dans le cadre du contrôle des opérations de concentration, qu’elle apprécie des situations économiques complexes. Elle dispose à cette occasion, ainsi qu’il a déjà été évoqué, d’une marge d’appréciation non négligeable (139), mais elle est toujours soumise au contrôle du juge communautaire. Ce dernier a pour mission non seulement de vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également de contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (140).
174. Donc, même si la Commission, dans sa décision sur la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché commun, n’a pas besoin d’expliquer pour quelle raison elle s’est sur le fond détachée de sa communication des griefs, trois choses doivent néanmoins pouvoir être déduites de sa décision:
– premièrement, que les faits à la base de la décision étaient matériellement corrects et en particulier qu’ils reposent sur une administration de la preuve fiable et cohérente (caractère exact des faits),
– deuxièmement, qu’aucune donnée pertinente qui aurait dû être prise en compte lors de l’appréciation de la concentration n’a été ignorée dans la décision (caractère complet des faits), et
– troisièmement, que les faits à la base de la décision sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (caractère fiable des faits) (141).
175. Les indices signalant si la Commission, dans un cas concret, a entièrement pris en compte les données pertinentes peuvent provenir de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, et en particulier de l’ensemble des documents qui faisaient partie du dossier dans la procédure administrative. La communication des griefs fait notamment partie de ces documents. On peut en effet tirer de cette communication un résumé de l’ensemble des faits et des éléments de preuve que la Commission a considérés comme déterminants pour la décision à ce moment de la procédure.
176. Le Tribunal pouvait donc admettre dans l’arrêt attaqué et sans commettre d’erreur de droit que la communication des griefs, en dépit de sa nature provisoire, n’est pas «totalement dépourvue de valeur ou de pertinence» (142).
177. Il peut bien entendu s’avérer au cours de la procédure – en raison en particulier de l’argumentation en défense des entreprises impliquées – que les faits et les éléments de preuve à la base de la communication des griefs étaient incomplets ou incorrects ou qu’ils ne permettaient pas d’étayer les conclusions qui en étaient tirées. Le Tribunal le reconnaît d’ailleurs à juste titre lorsqu’il affirme, dans l’arrêt attaqué, que la Commission a l’obligation «de tenir compte des éléments recueillis durant la procédure administrative, ainsi que des arguments avancés par les entreprises concernées, pour abandonner des griefs qui se seraient en définitive révélés mal fondés» (143).
178. Le juge communautaire peut et doit néanmoins vérifier si la Commission a à juste titre qualifié d’incorrects ou de non fiables et a par conséquent abandonné au cours de la procédure des faits qu’elle avait établis et sur lesquels elle s’était encore appuyée dans sa communication des griefs. De même, le juge communautaire peut et doit examiner si d’éventuelles nouvelles circonstances sur lesquelles la Commission s’appuie désormais sont correctes, si les faits ainsi établis sont complets et s’ils sont de nature à étayer les conclusions que la Commission en tire.
179. Le caractère correct, complet et fiable des faits à la base d’une décision doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle juridictionnel (144). Sans un tel examen de la base factuelle de la décision, on ne pourrait pas utilement apprécier si la Commission est restée dans les limites de la marge d’appréciation qui lui est accordée ou si elle a commis une erreur manifeste d’appréciation.
180. Le Tribunal a par conséquent à juste titre procédé à cet examen dans l’arrêt attaqué et a déclaré, à cette occasion, que la Commission devrait «être en mesure d’expliquer […] à tout le moins, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal, les raisons pour lesquelles elle estime que ses appréciations provisoires étaient erronées» et surtout que «les appréciations contenues dans la décision doivent être compatibles avec les constatations factuelles opérées dans la communication des griefs dans la mesure où il n’est pas établi que celles-ci étaient inexactes» (145).
181. Contrairement à ce qu’estiment les requérants et la Commission, l’autorité de contrôle des concentrations n’est pas de ce fait soumise devant le Tribunal à une double charge. On n’exige pas de cette autorité qu’elle défende sa décision et qu’elle réfute en outre la communication des griefs éventuellement divergente. Elle doit simplement – à la suite des griefs circonstanciés soulevés par un requérant – pouvoir exposer que la base matérielle de sa décision était correcte et complète et de nature à étayer les conclusions qui en ont été tirées dans la décision. Les éventuels commentaires expliquant pourquoi certains éléments de fait ont été complétés, abandonnés ou requalifiés au cours de la procédure administrative sont indissociablement liés à la question du caractère correct, complet et fiable de la base matérielle de la décision.
182. Dans l’ensemble, le Tribunal a donc recouru à la communication des griefs de manière admissible en tant qu’indice lorsqu’il s’est agi de vérifier si la première décision d’autorisation avait été adoptée sur une base matérielle correcte et complète, de nature à étayer les conclusions tirées par la Commission. En revanche, ce n’est pas en raison d’éventuelles divergences par rapport à la communication des griefs que le Tribunal a annulé la première décision d’autorisation, mais en raison de son défaut de motivation et d’une erreur manifeste d’appréciation. Le Tribunal a constaté l’erreur d’appréciation parce que la base matérielle de la décision était incomplète et n’était pas de nature à étayer les conclusions tirées par la Commission sur le défaut de transparence du marché (146).
c) Résultat intermédiaire
183. Il convient donc de retenir en résumé que le premier moyen et la deuxième partie du sixième moyen sont sans fondement.
3. Sur la valeur probante des faits avancés en réponse à la communication des griefs (deuxième moyen; première partie du troisième moyen)
184. Le deuxième moyen est étroitement lié à la première partie du troisième moyen; nous suggérons par conséquent de les examiner conjointement. Les requérants reprochent essentiellement au Tribunal d’avoir posé des exigences excessives à l’égard de la force probante de leur argumentation présentée en réponse à la communication des griefs. Le Tribunal partirait à tort du principe d’une obligation de la Commission de procéder à de nouvelles études de marché après la transmission de la communication des griefs.
a) L’arrêt attaqué
185. Dans le cadre de son examen de la première décision d’autorisation à la recherche d’erreurs manifestes d’appréciation en ce qui concerne la transparence du marché, le Tribunal affirme, entre autres, que «les parties à la concentration ne sauraient attendre la dernière minute pour soumettre à la Commission des éléments de preuve en vue de réfuter des griefs soulevés en temps utile par la Commission dans la mesure où celle-ci ne serait, dès lors, plus en mesure de procéder aux vérifications nécessaires. À tout le moins convient-il, dans cette hypothèse, que ces éléments de preuve apparaissent comme étant particulièrement fiables, objectifs, pertinents et convaincants pour pouvoir réfuter valablement les griefs soulevés par la Commission» (147).
186. Le Tribunal estime en outre que la Commission ne peut pas «aller jusqu’à déléguer sans contrôle la responsabilité de la conduite de certains aspects de l’enquête aux parties à la concentration, en particulier lorsque, comme en l’espèce, ces aspects constituent l’élément crucial sur lequel la décision est fondée et les données et appréciations soumises par les parties à la concentration sont diamétralement opposées aux informations recueillies par la Commission durant son enquête ainsi qu’aux conclusions qu’elle en avait tirées» (148).
187. Le Tribunal reproche de plus à la Commission, à différents endroits dans l’arrêt attaqué, de ne pas avoir procédé, à la suite de la réponse des parties à la concentration à la communication des griefs, à de nouvelles études de marché pour contrôler le bien-fondé de la réorientation de son appréciation du projet de concentration (149).
b) Appréciation
188. Ainsi qu’il a déjà été évoqué en liaison avec le premier moyen, le respect des droits de la défense avant l’adoption de toute décision pouvant faire grief aux entreprises concernées est impératif dans les procédures de contrôle des concentrations (150) (voir aussi l’article 18, paragraphe 3, deuxième phrase, du RCC).
189. On ne saurait par conséquent reprocher aux entreprises concernées de ne pas présenter certains arguments, faits ou éléments de preuve, éventuellement décisifs, dès la notification de la concentration ou lors de l’étude du marché effectuée par la Commission, mais de ne le faire que dans le cadre de leur argumentation en défense contre la communication des griefs (151). Ce n’est qu’avec cette communication des griefs que les parties à la concentration peuvent en effet obtenir des indications détaillées quant aux réserves de la Commission à l’égard de leur projet de concentration et aux arguments et éléments de preuve sur lesquels elle s’appuie à cet effet (152).
190. Le simple fait que les parties à la concentration n’avancent certains arguments, faits ou éléments de preuve qu’en réponse à la communication des griefs n’autorise ainsi en rien à supposer qu’elles auraient retenu ces informations «jusqu’à la dernière minute» (153). Il découle au contraire des droits de la défense des entreprises concernées qu’elles ont le droit de présenter dans le cadre de leur audition écrite et orale, c’est-à-dire après la réception de la communication des griefs, tout ce qu’elles estiment être susceptible de réfuter les griefs et d’animer la Commission à autoriser leur concentration. Une telle argumentation n’est pas tardive, mais intervient au contraire au moment prévu à cet effet dans la procédure de contrôle des concentrations.
191. On ne saurait de même poser à l’égard de l’argumentation des entreprises concernées, présentée en réponse à la communication des griefs, des exigences plus élevées eu égard à sa force probante et à son caractère convaincant qu’on ne le fait à l’égard de l’argumentation de concurrents, de clients et d’autres tiers interrogés par la Commission au cours de la procédure de contrôle de la concentration. La Commission est certes tenue d’examiner soigneusement l’argumentation des parties à la concentration quant à son exactitude, son caractère complet et convaincant et de l’ignorer en cas de doutes justifiés, mais elle doit à cette occasion appliquer les mêmes critères que lors de l’examen de l’argumentation de tiers.
192. Les droits de la défense des entreprises concernées seraient dévalorisés si ces dernières étaient forcloses avec leur argumentation en défense sur certains griefs de la Commission ou si leur argumentation était dès le départ jugée avoir une valoir probante ou un caractère convaincant moindre que, par exemple, les indications fournies par des tiers dans le cadre de l’étude du marché.
193. Par ailleurs, lorsque la Commission se penche dans sa décision sur l’argumentation en défense des entreprises concernées et se saisit de l’occasion pour revoir les résultats précédents de son examen et ses conclusions provisoires tirées de la communication des griefs pour éventuellement s’en écarter, cela n’a en outre rien à voir avec une «délégation» de l’enquête auxdites entreprises.
194. La Commission ne peut enfin pas être tenue de procéder dans chaque cas individuel à des études de marché supplémentaires, après la communication des griefs et après l’audition des entreprises concernées. Les contraintes de temps qui découlent des délais de procédure comparativement stricts empêchent, à elles seules, la Commission d’envoyer encore à de nombreux opérateurs économiques des demandes de renseignements étendues peu de temps avant la transmission de son projet de décision au comité consultatif pour le contrôle des concentrations d’entreprises (154). Il est plus réaliste d’estimer que, dans le court laps de temps restant, on ne peut que rarement s’attendre à obtenir des résultats d’enquête utilisables. Les entreprises concernées devraient en outre être de nouveau entendues sur les résultats de l’enquête si l’on voulait par exemple fonder sur ces résultats une décision d’interdiction. Les requérants ont donc noté à juste titre que la conséquence juridique d’un état incertain des preuves après l’audition des entreprises concernées ne peut pas être le lancement de nouvelles études de marché, mais au contraire l’adoption d’une décision sur la base des informations disponibles; plaide également en ce sens l’article 10, paragraphe 6, du RCC qui prévoit une fiction d’autorisation au cas où la Commission ne prend pas de décision dans le délai qui lui est imparti.
195. Dans ces circonstances, nous estimons que le Tribunal a méconnu l’état du droit lorsqu’il a affirmé que les parties à la concentration «ne sauraient attendre la dernière minute pour soumettre à la Commission des éléments de preuve en vue de réfuter des griefs soulevés en temps utile par la Commission» et que de tels éléments de preuve devraient être «particulièrement fiables, objectifs, pertinents et convaincants pour pouvoir réfuter valablement les griefs soulevés par la Commission»; le Tribunal a également critiqué à tort l’absence d’autres études de marché après la communication des griefs et a, à tort, mis sur le même plan la reprise par la Commission de l’argumentation en défense des requérants et une délégation illégale de l’enquête aux parties de la concentration (155).
196. Le deuxième moyen ainsi que la première partie du troisième moyen sont ainsi bien fondés.
197. Il ne découle cependant pas de ce qui précède qu’il faudrait annuler l’arrêt attaqué (156). Le Tribunal critique en effet non seulement que la Commission se soit appuyée dans son appréciation de la transparence du marché sur l’argumentation en défense de Bertelsmann et Sony et qu’elle n’ait pas procédé à de nouvelles études de marché. Il vérifie au contraire également les réflexions de la Commission sur la transparence du marché à la recherche d’erreurs manifestes d’appréciation.
198. Dans ce contexte, il convient de souligner que le Tribunal constate une erreur manifeste d’appréciation non seulement dans les passages ici litigieux de l’arrêt attaqué, mais qu’il le fait au contraire déjà beaucoup plus tôt, à savoir au point 377: «les éléments de preuve, tels qu’ils sont mentionnés dans la décision, ne permettent pas d’étayer les conclusions qui en sont tirées». Cette constatation n’est pas encore liée à l’argumentation en défense, litigieuse en l’espèce, des parties à la concentration quant aux remises promotionnelles et à sa prise en compte par la Commission.
199. Le Tribunal constate également, aux points 384 à 387 de l’arrêt attaqué, une erreur manifeste d’appréciation de la Commission qui ne réside pas dans la prise en compte de l’argumentation en défense des parties à la concentration sur les remises promotionnelles, mais dans l’exploitation matériellement erronée par la Commission des résultats de l’étude de marché, et en particulier des réponses des détaillants.
200. Chacune de ces deux erreurs manifestes d’appréciation fonde déjà en elle-même l’annulation par le Tribunal de la première décision d’autorisation. Indépendamment de cela et ainsi qu’il a déjà été signalé, le défaut de motivation constaté sans erreur de droit par le Tribunal justifiait lui aussi l’annulation de la première décision d’autorisation (157).
4. Sur les exigences de preuve pour l’autorisation d’opérations de concentration (deuxième partie du troisième moyen)
201. Par la deuxième partie du troisième moyen, les requérants font valoir que le Tribunal aurait posé, en violation du droit, des exigences de preuve erronées ou excessives à l’égard de l’autorisation par la Commission d’opérations de concentration (158).
202. Les requérants motivent comme suit leur critique adressée à l’arrêt attaqué: le Tribunal aurait d’une manière générale méconnu que la Commission ne serait pas soumise aux mêmes exigences de preuve pour les décisions d’autorisation et pour les décisions d’interdiction; ils soutiennent qu’il y aurait une asymétrie dans les exigences de preuve et une présomption générale de compatibilité des concentrations avec le marché commun. Concrètement et en l’espèce, le Tribunal aurait à tort exigé de la Commission qu’elle apporte la preuve positive de l’absence de transparence du marché; selon les requérants, le Tribunal aurait en réalité seulement dû examiner si la Commission disposait au moment de la première décision d’autorisation de suffisamment de preuves de l’existence de la transparence du marché.
a) Sur l’asymétrie alléguée des exigences de preuve pour les décisions d’autorisation et les décisions d’interdiction dans le règlement de contrôle des concentrations
203. Nous nous pencherons d’abord sur l’argument des requérants en vertu duquel les exigences de preuve dans le règlement de contrôle des concentrations seraient asymétriques et qu’il y aurait une présomption générale de compatibilité des concentrations avec le marché commun.
– Les décisions dans le cadre du contrôle des concentrations sont des décisions prévisionnelles
204. Il faut souligner en introduction que les décisions de la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations se distinguent sur un point essentiel des décisions adoptées dans les procédures de contrôle des ententes au titre de l’article 81 CE et dans les procédures de poursuite des abus de position dominante au titre de l’article 82 CE: dans le contrôle des concentrations, on n’exige pas de la Commission qu’elle évalue et éventuellement poursuive le comportement passé – prétendument illégal – des entreprises, mais au contraire qu’elle fournisse un pronostic sur l’évolution future du marché. Elle doit apprécier si une concentration est de nature à créer ou à renforcer une position dominante entravant sensiblement la concurrence effective sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci (article 2, paragraphes 2 et 3, ainsi qu’article 8, paragraphes 2 et 3, du RCC).
205. La décision de la Commission d’autoriser ou d’interdire une opération de concentration déterminée repose donc nécessairement sur une évaluation de probabilités effectuée ex ante. La Cour le reconnaît d’ailleurs dans l’arrêt Commission/Tetra Laval, lorsqu’elle affirme qu’il convient, dans le cadre du contrôle des concentrations, de «prévoir les événements qui se produiront dans l’avenir, selon une probabilité plus ou moins forte» (159).
206. Lors du contrôle juridictionnel d’une telle évaluation de probabilités, l’important ne peut pas être tant le caractère démontrable, mais au contraire le caractère plausible du pronostic quant à l’effet positif ou négatif d’une concentration sur la concurrence. La Commission doit pouvoir présenter des preuves seulement pour ce qui est des faits sur lesquels elle a appuyé son pronostic, comme pour les structures du marché qu’elle a déterminées (en l’espèce, par exemple, les divers facteurs qui plaident pour ou contre l’admission de la transparence du marché). La Cour constate en ce sens, dans l’arrêt Commission/Tetra Laval, que les «éléments [de preuve doivent] conforter les appréciations de la Commission selon lesquelles […] le scénario d’évolution économique sur lequel cette institution se fonde serait plausible» (160).
207. Le standard en vertu duquel un pronostic de la Commission quant à l’évolution à prévoir du marché doit être considéré comme étant plausible ou non plausible devrait être défini en tenant compte des particularités de la procédure de contrôle des concentrations. La Commission n’impose pas de sanctions dans ses décisions de contrôle des concentrations au titre de l’article 8 du RCC, tout comme elle ne porte pas non plus atteinte à la liberté de mouvement ou à l’intégrité physique des personnes physiques. La Commission se contente au contraire d’accorder ou de refuser des autorisations de nature administrative pour une activité économique, à savoir la concentration d’entreprises. Cela se déroule en outre dans le cadre d’une procédure marquée par une exigence de célérité et qui se caractérise par un système de délais finement réglé et relativement strict (161).
208. Compte tenu de ces caractéristiques de la procédure de contrôle des concentrations, il nous semble approprié que la Commission doive se fonder sur l’évolution du marché qu’elle estime la plus probable au terme d’un examen approfondi, s’étendant sur plusieurs mois, d’une opération de concentration (en anglais: «balance of probabilities»). Le Tribunal l’a résumé très correctement dans l’arrêt relativement récent General Electric/Commission: «L’analyse prospective […] requiert d’imaginer les divers enchaînements de cause à effet, afin de retenir ceux dont la probabilité est la plus forte» (162).
209. Si, par conséquent, la création ou le renforcement d’une position dominante collective sur le marché est plus vraisemblable que son absence, la concentration doit être interdite; si, par contre, la création ou le renforcement d’une telle position sur le marché est moins vraisemblable que son absence, l’autorisation doit être accordée. Le juge communautaire a pour mission d’examiner le pronostic en cause de la Commission à la recherche d’erreurs manifestes d’appréciation, et donc de voir si la Commission s’est appuyée sur une base matérielle correcte et complète et si cette base matérielle est de nature à étayer le pronostic (163).
210. Il nous semblerait peu indiqué de placer la barre plus haut dans le cadre du contrôle des concentrations et d’exiger, par exemple, que l’évolution du marché pronostiquée par la Commission soit «très vraisemblable» ou «particulièrement vraisemblable» pour trouver grâce aux yeux du Tribunal (164). D’une part, un tel standard de probabilité relevé affaiblirait sensiblement la Commission dans l’exercice de sa fonction dans le cadre de la politique de la concurrence. La Commission devrait alors en effet autoriser des concentrations en toute connaissance de cause, bien que celles-ci conduiraient vraisemblablement à la création ou au renforcement d’une position dominante et auraient ainsi des effets négatifs sur la concurrence. La Commission ne pourrait plus intervenir que dans les cas dans lesquels une concentration aurait «très vraisemblablement» ou de manière «particulièrement vraisemblable» de tels effets négatifs sur la concurrence. D’autre part, un tel standard relevé de probabilité irait difficilement de pair avec la marge d’appréciation dont jouit la Commission pour l’appréciation de situations économiques complexes (165) et dont le pronostic sur l’évolution à prévoir du marché à la suite d’une concentration d’entreprises constitue le cœur.
211. Il ne saurait a fortiori importer de savoir si la Commission, au terme de son examen approfondi de plusieurs mois d’une opération de concentration, est en mesure d’admettre ou d’exclure sans doute raisonnable la création ou le renforcement d’une position dominante collective (166). Ce standard particulièrement élevé est rencontré avant tout dans les procédures pénales et quasi pénales. Dans la procédure de contrôle des concentrations, il s’applique uniquement dans la phase d’examen préalable («phase I»), en compensation du fait que, dans cette partie de la procédure, une opération de concentration ne peut être examinée que de manière sommaire. Les «doutes sérieux» quant à sa compatibilité avec le marché commun font alors uniquement obstacle à ce que la concentration soit autorisée précipitamment et contraignent la Commission à procéder d’abord à un examen approfondi dans le cadre de la procédure formelle («phase II») [article 6, paragraphe 1, sous b) et sous c), du RCC] (167). Après un tel examen approfondi, la concentration doit néanmoins être autorisée, en dépit d’éventuels doutes résiduels, à condition que la création ou le renforcement d’une position dominante soit d’après le pronostic de la Commission moins vraisemblable que son absence. À l’inverse, la concentration doit être interdite en dépit d’éventuels doutes résiduels, si la Commission estime après un examen approfondi que la création ou le renforcement d’une position dominante est plus vraisemblable que son absence.
– Symétrie des exigences posées à l’égard des autorisations et des interdictions
212. En ce qui concerne maintenant les exigences juridiques posées à l’égard des décisions d’autorisation, d’une part, et des décisions d’interdiction, d’autre part, nous ne percevons aucune différence entre elles. Contrairement à ce qu’estiment les requérants, une telle différence n’existe ni en ce qui concerne le degré de plausibilité du pronostic que doit établir la Commission ni en ce qui concerne la solidité de la base matérielle l’étayant.
213. L’article 2 du RCC, qui prescrit le programme général d’examen pour le contrôle par la Commission d’un projet de concentration, tout comme l’article 8 du RCC, qui énumère les compétences décisionnelles de la Commission, sont parfaitement symétriques dans la structure de leurs paragraphes 2 et 3.
214. Cette symétrie reflète en définitive le fait que la Commission doit dans chaque cas individuel établir un juste équilibre dans la mise en balance d’intérêts de même rang, ancrés dans le droit primaire (168), à savoir, d’une part, les droits et intérêts des parties à la concentration et, d’autre part, l’intérêt général à la protection de la concurrence contre les distorsions [article 3, paragraphe 1, sous g), CE] (169). Ainsi, la liberté d’entreprendre des entreprises concernées tout comme les droits de propriété de leurs sociétaires (articles 16 et 17 de la charte des droits fondamentaux) contiennent certes sans le moindre doute le droit de réaliser des concentrations d’entreprises; il n’en va cependant ainsi que dans la mesure où certaines conditions ou charges, voire même l’interdiction de la concentration en cause, ne sont pas justifiées afin de protéger la concurrence contre les distorsions.
215. L’arrêt Commission/Tetra Laval invoqué par les requérants ne plaide pas contre cette symétrie des exigences posées à l’égard des décisions d’autorisation et d’interdiction. En effet, l’exigence ainsi posée de présenter des «preuves convaincantes» (en anglais: «convincing evidence») (170) ne fait qu’exiger de la Commission qu’elle appuie son évaluation de probabilité sur une base matérielle fiable. Cela apparaît d’ailleurs aussi à un autre endroit dans l’arrêt Commission/Tetra Laval, où la Cour a caractérisé la «qualité» des preuves avancées par la Commission comme étant «particulièrement importante», puisque «ces éléments [de preuve devraient] conforter les appréciations de la Commission selon lesquelles […] le scénario d’évolution économique sur lequel cette institution se fonde serait plausible» (171).
216. L’exigence de preuves «convaincantes» ne doit pas être interprétée erronément en ce sens que la barre serait ainsi placée plus haut pour les décisions d’interdiction que pour les décisions d’autorisation. Ainsi que la Cour l’a en effet clairement expliqué dans l’arrêt Commission/Tetra Laval, l’exigence de preuves «convaincantes» ne rajoute en rien «une condition relative au degré de preuve requis, mais a simplement rappelé la fonction essentielle de la preuve, qui est de convaincre du bien-fondé d’une thèse ou […] d’une décision […]» (172).
217. On ne saurait déduire des passages cités de l’arrêt Commission/Tetra Laval et de l’invitation adressée par la Cour à la Commission à procéder avec «attention» dans son pronostic (173), que des exigences plus strictes s’appliqueraient pour l’interdiction d’un projet de concentration que pour son autorisation. La Commission ne peut en effet nullement procéder «sans attention» lors de l’autorisation d’une concentration et s’appuyer sur des preuves moins «convaincantes» que pour l’interdiction. Elle ne satisferait pas sinon à sa mission principale, qui est de protéger la concurrence au sein du marché commun contre les distorsions.
218. Si la création ou le renforcement d’une position dominante sur le marché est plus vraisemblable que son absence, la concentration doit être interdite; si, au contraire, la création ou le renforcement d’une telle position est moins vraisemblable que son absence, la concentration doit être autorisée. Ces deux appréciations quant à la probabilité sont les deux faces de la même médaille. Chacune doit être adoptée avec attention et doit être fondée sur une base matérielle qui est non seulement correcte et complète – il faut pour cela des preuves «convaincantes» –, mais également de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (174).
– Pas de présomption générale de compatibilité avec le marché commun
219. Il découle également de la symétrie décrite plus haut et de l’égalité de rang des intérêts concernés (175), que le règlement de contrôle des concentrations ne connaît pas de présomption générale au profit de la compatibilité des opérations de concentration avec le marché commun. La Commission doit se prononcer expressément dans chaque cas individuel sur la compatibilité ou l’absence de compatibilité de la concentration en cause avec le marché commun (176), et il est expressément interdit aux entreprises concernées de mettre en œuvre leur concentration avant une telle décision (article 7, paragraphes 1 et 5, du RCC).
220. Il ne ressort rien d’autre de l’arrêt EDP/Commission (177) auquel les requérants font référence. Le Tribunal y expose certes clairement que de simples doutes de la Commission ne justifient pas encore l’interdiction d’une concentration, mais on ne saurait cependant nullement en déduire a contrario une présomption générale de compatibilité des concentrations avec le marché commun. C’est également ce que révèle un coup d’œil au quinzième considérant du règlement de contrôle des concentrations, en vertu duquel on peut, tout au plus, admettre la compatibilité avec le marché commun des concentrations qui couvrent une partie réduite du marché.
221. Ce n’est qu’à titre extrêmement exceptionnel que l’on peut, selon nous, présumer dans les deux groupes de cas suivants qu’il y a compatibilité d’une concentration avec le marché commun.
222. Le premier groupe concerne les concentrations notifiées à l’égard desquelles la Commission n’a, contrairement à son obligation légale, pas statué dans les délais. La compatibilité de telles concentrations avec le marché commun est déjà présumée de plein droit en vertu de l’article 10, paragraphe 6, du RCC (voir aussi l’article 7, paragraphes 1 et 5, du RCC). On ne peut cependant pas déduire de la disposition de l’article 10, paragraphe 6, du RCC une présomption générale plus étendue de la compatibilité des concentrations avec le marché commun en raison du caractère d’exception de cette disposition et de sa position systématique en combinaison avec la réglementation des délais de procédure (178).
223. Le deuxième groupe concerne les concentrations dont l’examen par la Commission a abouti à identifier des éléments de preuve si peu clairs que l’on ne peut pas établir de pronostic fiable quant à savoir si ces concentrations conduiront ou non en définitive à la création ou au renforcement d’une position dominante sur le marché. L’avocat général Tizzano a consacré pour ces cas-là l’expression de «zone grise» (179). Cette notion ne doit selon nous pas être interprétée erronément en ce sens qu’elle recouvrirait un nombre plutôt élevé de cas. Il ne peut s’agir, selon nous, que de quelques cas limites, isolés et rares, dans lesquels on ne voit pas clairement, même après des études de marché intensives, dans quel sens penche la balance. Seuls de tels cas de «non liquet» devraient être déclarés compatibles avec le marché commun et autorisés en vertu du principe «in dubio pro libertate». Une présomption générale plus étendue de compatibilité des concentrations avec le marché commun ne peut toutefois pas être déduite de l’existence même de ce groupe de cas.
224. Indépendamment de la portée exacte de ces deux groupes de cas, il est néanmoins clair que la présente affaire ne relève d’aucun d’eux. La Commission n’a pas laissé expirer, en violation de son obligation, le délai pour statuer sur la concentration et les éléments de preuve ne manquaient pas de clarté d’après les constatations du Tribunal (180). La Commission a, elle aussi, évoqué à plusieurs reprises dans sa première décision d’autorisation un défaut de preuves pour certains faits (181), mais elle n’a jamais qualifié la présente affaire, pour autant que l’on puisse en juger, de cas limite dans lequel on en serait venu à un «non liquet». Elle a au contraire expressément soutenu, lors de l’audience devant la Cour, que la discussion sur les cas limite, dans lesquels les éléments de preuve ne seraient pas clairs était une discussion purement hypothétique (182).
– Résultat intermédiaire
225. Il convient donc en définitive de rejeter l’argumentation des requérants selon laquelle le règlement de contrôle des concentrations reposerait sur une asymétrie des exigences posées à l’égard des décisions d’autorisation et d’interdiction ainsi qu’une présomption générale de compatibilité des concentrations avec le marché commun. Il ne convient pas non plus d’admettre que la présente affaire relèverait de l’un des deux groupes de cas dans lesquels il y aurait, à titre exceptionnel, une présomption de compatibilité de la concentration avec le marché commun.
b) Sur les exigences de preuve posées par le Tribunal dans la présente affaire
226. Il reste à vérifier si le Tribunal a en l’espèce posé les bonnes exigences de preuve à l’égard des constatations de la Commission sur la transparence du marché.
227. Les requérants arguent du fait que le Tribunal n’aurait pas eu le droit d’exiger de la Commission qu’elle apporte la preuve positive de l’absence de transparence du marché; le Tribunal aurait dû au contraire se contenter d’examiner si la Commission disposait de suffisamment de preuves de l’existence de la transparence du marché (183) à la date d’adoption de la première décision d’autorisation. Cette argumentation repose visiblement sur l’idée que les exigences de preuve devraient être moins élevées pour l’autorisation d’une concentration que pour son interdiction.
228. Cette argumentation ne nous convainc pas, et ce pour deux raisons.
229. Il découle, d’une part, de la symétrie des exigences de preuve pour les décisions d’autorisation et d’interdiction (184) qu’il ne saurait y avoir de différence selon que la Commission examine la transparence du marché en vue d’une éventuelle autorisation ou en vue d’une éventuelle interdiction d’une opération de concentration. La constatation négative qu’un marché n’est pas suffisamment transparent pour permettre une position dominante collective conduit au même résultat et requiert le même effort d’instruction que la constatation positive que ledit marché est si opaque qu’il exclut l’admission d’une position dominante collective. Les deux constatations sont les deux faces de la même médaille. Les deux justifient d’exclure le risque de création ou de renforcement d’une position dominante collective à la condition que les faits à la base de ces constatations soient corrects, complets et de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées.
230. D’autre part, la critique des requérants à l’égard des exigences de preuve du Tribunal nous semble reposer sur une erreur d’interprétation de l’arrêt attaqué. En effet, à y regarder de plus près, le Tribunal ne reproche pas du tout à la Commission de ne pas avoir satisfait aux exigences de preuve dans son appréciation de la concentration au regard du droit de la concurrence. Le Tribunal s’oriente au contraire lui-même lors de l’examen de la première décision d’autorisation, aux constatations de la Commission selon lesquelles «le marché n’est pas suffisamment transparent pour permettre une position dominante collective» (185). Le Tribunal a donc même contrôlé, comme les requérants l’exigeaient, si le défaut de preuves suffisantes de l’existence d’une transparence du marché, tel qu’allégué, était réel.
231. L’erreur manifeste d’appréciation, constatée par le Tribunal, ne reposait pas dans le fait de ne pas avoir apporté une preuve positive de l’absence de transparence du marché, mais plutôt dans le fait que tous les faits pertinents n’avaient pas été pris en compte dans la première décision d’autorisation et que les faits pris en compte n’étaient pas de nature à étayer les conclusions que la Commission en avait tirées (186).
c) Résultat intermédiaire
232. La deuxième partie du troisième moyen est donc sans fondement. Il en va de même pour les développements contenus aux points 98 à 100 et 102 du pourvoi qui se recoupent sur le fond avec la deuxième partie du troisième moyen.
B – Limites à la libre appréciation des faits et des éléments de preuve par le Tribunal (quatrième moyen)
233. Par leur quatrième moyen, les requérants reprochent au Tribunal d’avoir excessivement élargi l’étendue du contrôle juridictionnel de la décision de la Commission en ne respectant pas la marge d’appréciation de la Commission et en substituant à plusieurs reprises son appréciation des faits et des preuves à celle de la Commission, commettant par là des erreurs manifestes, et en dénaturant les preuves (187).
234. Tandis que la Commission soutient ce moyen, Impala défend l’arrêt attaqué.
1. La marge d’appréciation de la Commission et son contrôle juridictionnel
a) L’arrêt attaqué
235. Les requérants renvoient aux exemples suivants, tirés de l’arrêt attaqué, en tant que preuve de leur grief selon lequel le Tribunal n’aurait pas respecté la marge d’appréciation de la Commission et aurait substitué à plusieurs reprises son appréciation des faits et des preuves à celle de la Commission:
– Le Tribunal aurait caractérisé l’alignement des prix de catalogue d’«effectivement très marqué», alors que la Commission n’aurait parlé que de prix de catalogue «plutôt alignés» (188).
– Le Tribunal aurait qualifié la variation du niveau moyen des remises de prix accordées par les parties à la concentration de seulement «très faible» (189).
– Le Tribunal n’aurait imputé aux remises promotionnelles «qu’une incidence limitée sur les prix» (190).
– Le Tribunal parlerait d’une «forte transparence des prix» et d’une «grande transparence du marché» (191) et verrait dans les rapports hebdomadaires des représentants de commerce un «facteur supplémentaire de transparence du marché» (192); le Tribunal estimerait que les remises promotionnelles ont «vocation à revêtir un caractère de publicité» (193) et ont un «caractère plutôt public et transparent» (194).
– Selon le Tribunal, les différences dans les gammes de remises de prix pourraient être le «résultat de différences dans les performances» et on ne saurait exclure que «les remises reposent sur un ensemble connu de règles» (195).
– Le Tribunal nierait à tort la pertinence des données économiques présentées pour la question de savoir si les remises promotionnelles ont également une importance pour les albums les plus vendus (196).
b) Appréciation
236. Ainsi qu’il a déjà été indiqué ailleurs (197), la Commission dispose, dans le cadre du contrôle des concentrations, d’une marge d’appréciation non négligeable pour l’appréciation de situations économiques complexes. En vertu de la jurisprudence constante, le contrôle que le juge communautaire doit exercer à cet égard doit se limiter à vérifier si les dispositions procédurales et de motivation ont été respectées, si les faits ont été correctement établis et s’il n’y a pas d’erreur manifeste d’appréciation ou d’abus de pouvoir (198).
237. Par leur critique portée aux passages de l’arrêt attaqué, cités au point 235 ci-dessus, les requérants soulèvent en définitive la question de savoir quelles sont les limites que pose la marge d’appréciation de la Commission au contrôle juridictionnel de ses décisions de contrôle des concentrations quant à une possible erreur manifeste d’appréciation (199).
238. La Cour a récemment affirmé à ce sujet dans l’arrêt Commission/Tetra Laval:
«Si la Cour reconnaît à la Commission une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas que le juge communautaire doit s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge communautaire doit notamment vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées» (200).
239. Eu égard à ce critère de contrôle, ce serait une erreur de supposer que la marge d’appréciation de la Commission priverait le juge communautaire dès le départ de toute appréciation propre des faits et des éléments de preuve. Une telle appréciation propre du juge communautaire est bien au contraire indispensable lorsqu’il s’agit de déterminer si les faits à la base de la décision de la Commission étaient corrects, fiables, cohérents et complets et si ces faits étaient de nature à étayer les conclusions que la Commission en a tirées. Le juge communautaire ne pourrait sinon pas utilement apprécier si la Commission a respecté les limites de la marge d’appréciation qui lui est reconnue ou si elle a commis une erreur manifeste d’appréciation (201).
240. Le Tribunal outrepasse les limites du contrôle juridictionnel d’une décision de la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations uniquement lorsque les faits et les éléments de preuve suggèrent que plusieurs appréciations sont défendables, que la Commission en a choisi une et que le Tribunal, en choisissant la sienne, substitue son appréciation divergente à celle de la Commission.
241. Si l’on observe sous cet angle les exemples tirés de l’arrêt attaqué et avancés par les requérants, il apparaît que le Tribunal a certes procédé à sa propre appréciation des faits et des éléments de preuve, mais qu’il a néanmoins bel et bien respecté les limites du contrôle juridictionnel d’une décision de la Commission adoptée dans le cadre du contrôle des concentrations.
242. D’une part, on ne saurait juridiquement critiquer le Tribunal pour avoir contrôlé les faits établis par la Commission afin de vérifier si et dans quelle mesure ces faits contenaient des indices plaidant pour ou contre la transparence du marché. Les constatations contenues aux points 299, 307, 317, 347, 354 et 361 de l’arrêt attaqué et critiquées par les requérants, comme l’affirmation que «trois facteurs […] relevés dans la décision sont de nature à créer une forte transparence des prix» (point 347), étaient donc légales.
243. D’autre part, le Tribunal pouvait se faire sa propre opinion sur la question de savoir si et dans quelle mesure les faits établis par la Commission sur les remises de prix et en particulier sur les remises promotionnelles suffisaient pour exclure une transparence suffisante du marché pour permettre une position dominante collective. Les constatations du Tribunal contenues aux points 402, 403, 405, 406, 419, 420, 421, 424, 436, 444, 456 et 457 de l’arrêt attaqué et critiquées par les requérants, comme l’affirmation que les remises promotionnelles ne représentent qu’une part très réduite du prix brut d’achat des albums (point 457), étaient donc également légales.
244. En substance, le Tribunal a en effet appliqué, dans les points litigieux de l’arrêt attaqué, les critères développés par la Cour elle-même (202) et il a en particulier vérifié si les faits à la base de la première décision d’autorisation étaient de nature à étayer les conclusions de la Commission que le marché ne serait pas suffisamment transparent pour permettre une position dominante collective.
245. Le Tribunal n’a par exemple pas substitué sa propre appréciation de la transparence du marché à celle également défendable de la Commission et il ne s’est par ailleurs nullement permis de statuer lui‑même sur la compatibilité ou non de la concentration litigieuse avec le marché commun (203). Le Tribunal est simplement parvenu au point de vue que les conclusions tirées par la Commission dans la présente affaire n’étaient pas soutenues par la base matérielle de sa première décision d’autorisation (204). Cette évaluation du Tribunal fait partie de son appréciation des faits et des éléments de preuve dans la procédure de première instance et elle ne peut plus, en tant que telle, être examinée dans la procédure de pourvoi – sous réserve de la question à évoquer maintenant de la dénaturation des faits et des preuves.
246. Nous parvenons en définitive à la conclusion que le Tribunal, lors du contrôle au fond de la première décision d’autorisation, a bien respecté la marge d’appréciation qui appartient à la Commission.
2. Sur le grief de la dénaturation des éléments de preuve
247. Les requérants critiquent par ailleurs que le Tribunal aurait dénaturé des éléments de preuve aux points 425, 427 et 434 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal examine dans les passages litigieux le point de vue de la Commission selon lequel les remises promotionnelles seraient opaques.
248. Avant de nous pencher dans le détail sur lesdits points de l’arrêt attaqué, nous nous permettons de rappeler les critères stricts posés par la Cour dans sa jurisprudence constante lors de l’examen du grief de la dénaturation des preuves. D’après cette jurisprudence, il y a dénaturation des preuves lorsque, sans avoir recours à de nouveaux éléments de preuve, l’appréciation des éléments de preuve existants apparaît manifestement erronée (205). Il ne s’agit donc pas de vérifier si l’appréciation des preuves opérée par le Tribunal est convaincante du point de vue de la Cour; dans le cas contraire, la Cour substituerait sa propre appréciation des preuves à celle du Tribunal, opération qui n’appartient pas à sa fonction dans la procédure de pourvoi. Tant que l’appréciation des preuves par le Tribunal est au moins défendable, il n’y a pas dénaturation des preuves.
249. La Cour ne procède à son contrôle que sur la base des pièces du dossier (206).
a) Sur le point 425 de l’arrêt attaqué
250. Le Tribunal examine, au point 425 de l’arrêt attaqué, certains des tableaux présentés par la Commission et constate:
«[…] le calcul du différentiel entre les remises minimales et maximales par client (lequel équivaut, selon la Commission, à la remise promotionnelle) réalisé pour chacune des parties à la concentration a erronément été effectué, dans la plupart des cas, en considération des remises accordées par l’autre partie, alors que, ainsi que l’explique la Commission elle-même, ce calcul doit être effectué sur la base du différentiel entre les remises minimales et maximales accordées par une seule et même partie à ses différents clients.»
251. Selon les requérants, il y a là une dénaturation des preuves. La Commission aurait en effet déclaré devant le Tribunal, en première instance, qu’elle aurait calculé la différence entre les remises minimales et les remises maximales à l’aide des remises de prix sur la somme facturée que l’une des parties à la concentration aurait accordées au même client pour chacun de ses vingt meilleurs albums. Cela ressortirait des points 19 à 22 du mémoire de la Commission du 21 septembre 2005 (207) et découlerait clairement de l’annexe E 2 de ce mémoire.
252. Afin de pouvoir examiner utilement le grief de la dénaturation, il convient de déterminer tout d’abord les tableaux précis auxquels le Tribunal fait référence au point 425 de l’arrêt attaqué. La version anglaise de l’arrêt, qui est celle faisant foi, est ici malheureusement extrêmement imprécise. Il ressort tout de même déjà de la version anglaise du point 425 que le Tribunal fait référence à des tableaux qui devraient démontrer les «remises promotionnelles maximales accordées par Sony et BMG pour leurs albums les mieux vendus» (208) et dans lesquels une différence entre les remises minimales et maximales est calculée pour chaque client.
253. La version française de l’arrêt attaqué est ici plus précise. Même si elle ne fait pas foi dans la présente affaire, cette version linguistique qui est la langue du projet et de délibéré de l’arrêt attaqué peut néanmoins fournir des indices supplémentaires de ce à quoi le Tribunal voulait en réalité faire référence au point 425: les «tableaux de l’annexe E 4.2» (209). On retrouve effectivement aussi dans le dossier, sur la page de garde de l’annexe E 4.2, un titre qui ressemble fortement aux termes introductifs du point 425 de l’arrêt attaqué (210), et les tableaux de l’annexe E 4.2 rapportent la différence mentionnée au point 425 entre les remises minimales et maximales par client.
254. Nous partons donc du principe que le point 425 de l’arrêt attaqué fait référence aux tableaux de l’annexe E 4.2. On ne peut cependant rien déduire de cette annexe qui irait dans le sens d’une erreur manifeste dans les déclarations du Tribunal au point 425. Les tableaux reproduits dans cette annexe ne contiennent certes – à l’exception du titre sur la page de garde de l’annexe – aucun élément explicatif, mais même un bref coup d’œil jeté au premier et au deuxième tableau de l’annexe E 4.2 montre déjà que la critique du Tribunal est justifiée: lors du calcul de la différence entre les remises minimales et maximales par client, on a parfois effectivement jeté dans le même pot les données de Bertelsmann et de Sony; on a pour ainsi dire comparé les pommes et les poires (211).
255. Il ne découle pas non plus des développements de la Commission aux points 19 à 22 de son mémoire du 21 septembre 2005 que le Tribunal aurait manifestement mal interprété les tableaux de l’annexe E 4.2. Ces développements de la Commission font en effet référence déjà de par leurs termes aux seules annexes B 6, B 8 et E 2. On ne retrouve par contre dans les passages du mémoire de la Commission cités par les requérants aucune explication sur les tableaux de l’annexe E 4.2 ici en cause.
256. Dans ces circonstances, nous estimons que le grief de la dénaturation des preuves est infondé en ce qui concerne le point 425 de l’arrêt attaqué.
b) Sur le point 427 de l’arrêt attaqué
257. Le Tribunal affirme au point 427 de l’arrêt attaqué:
«En tout état de cause, à supposer que les différents tableaux élaborés par les parties à la concentration et produits par la Commission soient effectivement de nature à établir les variations plus ou moins importantes alléguées, il n’en reste pas moins que, ainsi que l’a fait remarquer à juste titre la requérante, ces variations sont d’une pertinence douteuse dans la mesure où […] elles ne montrent que des fourchettes sans analyser les moyennes pondérées et les variations par rapport aux moyennes […]».
258. Selon les requérants, de nombreuses données dans les tableaux et graphiques que la Commission a présentés au Tribunal en première instance, dans son mémoire en réponse du 11 février 2005, reposeraient par contre sur des valeurs moyennes pondérées. Ils renvoient, à ce sujet, aux annexes B 4, B 8, B 9, B 10 et B 13 ainsi qu’aux explications complémentaires de la Commission dans son mémoire en première instance du 14 mars 2007.
259. Il convient de noter, à ce sujet, que le Tribunal, dans son arrêt, a clairement distingué entre tableaux et graphiques (212). Au point 427 de l’arrêt attaqué, le Tribunal fait expressément référence aux différents tableaux présentés par la Commission. Nous nous serions par conséquent attendue à ce que les requérants, pour étayer leur grief de la dénaturation des preuves, renvoient aussi à des parties du dossier de la procédure contenant des tableaux. Nous devons cependant constater, après avoir examiné les annexes B 4, B 8, B 9, B 10 et B 13, que l’on y retrouve certes un grand nombre de graphiques, mais aucun des tableaux cités dans lesdites annexes. Dans ces circonstances, les annexes citées sont tout aussi peu en mesure de démontrer la dénaturation alléguée des preuves que les éventuelles explications de la Commission sur ces mêmes annexes.
260. Il semble bien plus vraisemblable que le Tribunal, au point 427, ait fait référence à des tableaux comme ceux reproduits dans les annexes B 6 et B 7 traitant des remises de prix sur le montant des factures («invoice discounts») et dans lesquels se trouvent d’ailleurs les «fourchettes» mentionnées par le Tribunal. Les requérants n’affirment cependant précisément rien à ce sujet.
261. Dans ces circonstances, nous estimons que le grief de la dénaturation des preuves est sans fondement en ce qui concerne le point 427 de l’arrêt attaqué.
c) Sur le point 434 de l’arrêt attaqué
262. Le Tribunal examine, aux points 431 à 434 de l’arrêt attaqué, la question de savoir si les prix nets de vente appliqués à l’égard des détaillants peuvent être déterminés par la voie de la «déduction à rebours» (méthode de «reverse engineering») à l’aide des différents prix de vente au détail. L’origine en est l’argument présenté par Impala en première instance que les marges des détaillants seraient d’une manière générale transparentes et très bien connues (213).
263. Il est, entre autres, indiqué au point 434 de l’arrêt attaqué:
«[…] l’étude préparée par les économistes des parties à la concentration ne présente pas de données suffisamment fiables, pertinentes et comparables […] S’il est certes probable que les différents types de détaillants (supermarchés, indépendants, chaînes de magasins spécialisés, etc.) appliquent une politique de marge différente, et qu’il existe des différences au sein de chaque catégorie d’opérateurs, et même pour chaque opérateur individuel des différences selon les types d’album ou leur degré de succès, il est en revanche très peu probable, et l’étude ne contient aucune donnée à cet égard, qu’un détaillant applique une politique de vente différente pour un même type d’album. […].»
264. Les requérants critiquent que le Tribunal aurait ignoré l’étude réalisée par leurs experts économiques et présentée par la Commission à l’annexe B 17 (214), en particulier en ce qui concerne sa section 2. Cette section aurait contenu des données économiques approfondies dont on pourrait déduire le caractère incorrect de la supposition du Tribunal que les détaillants poursuivraient une politique de marge uniforme.
265. Cet argument ne nous convainc pas. Il suffit de lire le point 434, ici litigieux, de l’arrêt attaqué pour constater que le Tribunal n’a nullement ignoré ladite étude, mais l’a au contraire examinée.
266. En ce qui concerne maintenant le contenu de l’étude, il est certes correct que sa section 2 examine la politique de marge des détaillants, et en particulier la question de savoir si les détaillants appliquent des marges standardisées («standard mark-ups»). Le Tribunal n’a cependant pas trouvé dans l’étude d’indications si «un détaillant applique une politique de vente différente pour un même type d’album» (215). Après examen de l’étude contenue à l’annexe B 17, nous parvenons à ce sujet à la même conclusion que le Tribunal.
267. Dans ces circonstances, nous estimons que le grief de la dénaturation des preuves est sans fondement en ce qui concerne le point 434 de l’arrêt attaqué.
3. Résultat intermédiaire
268. Le quatrième moyen est ainsi dans son ensemble sans fondement. Il en va de même pour les développements contenus aux points 101 et 102 du pourvoi, qui se recoupent sur le fond avec le quatrième moyen.
C – Sur l’utilisation d’informations confidentielles dans l’arrêt attaqué (septième moyen)
269. Par leur septième moyen, les requérants reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en fondant son arrêt sur des preuves qui ne leur auraient pas été divulguées, à l’égard desquelles ils n’auraient jamais pu prendre position et qui n’auraient pas été présentées à la Commission lors de l’adoption de la première décision d’autorisation. Puisque de telles preuves ne pourraient pas constituer le fondement d’une décision de la Commission, l’annulation de la première décision d’autorisation n’aurait pas dû être fondée sur ces preuves.
270. Le point principal de ce moyen est constitué par les déclarations du Tribunal sur la transparence des prix, et en particulier sur la possibilité – objet de litige – d’une surveillance du marché de détail par les majors à l’aide de rapports de contrôle hebdomadaires établis par leurs représentants de commerce (216). Le Tribunal relève tout d’abord une constatation de la Commission selon laquelle il y aurait chez Bertelsmann et Sony un système de rapports hebdomadaires, contenant également des informations sur les concurrents (217). Dans son arrêt, le Tribunal renvoie cependant aussi en complément à ce sujet à certains documents présentés par Impala et qualifiés de confidentiels (218).
271. Puisque les requérants critiquent, entre autres, qu’ils n’auraient pas pu prendre position devant le Tribunal sur ces derniers documents, il convient tout d’abord d’évoquer une éventuelle violation du principe de la procédure contradictoire devant le Tribunal.
272. Il ne fait pas de doute qu’une décision juridictionnelle ne saurait reposer sur des faits et des documents dont les parties elles-mêmes – ou l’une d’elles – n’ont pas pu prendre connaissance et sur lesquels elles n’ont donc pas été en mesure de prendre position (219). Dans la présente affaire, les requérants n’avaient cependant pas en première instance la qualité de partie au litige, mais étaient intervenus dans le litige uniquement en tant que partie intervenante au soutien de la Commission. Ils ont en tant que tels une position plus faible dans la procédure que le requérant et le défendeur.
273. Il est en particulier expressément prévu à l’article 116, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement de procédure du Tribunal que le président peut, sur demande d’une partie, exclure de la communication à une partie intervenante des pièces secrètes ou confidentielles, ce qui dans les affaires de concurrence arrive fréquemment (220). L’instruction de la preuve est en effet caractérisée, tout spécialement dans les affaires de concurrence, par le fait que les documents examinés contiennent souvent des secrets d’affaires ou d’autres informations qui ne peuvent pas être publiés ou uniquement avec de grandes restrictions (221). Il est ainsi déjà ancré dans l’économie du règlement de procédure que le Tribunal peut éventuellement fonder son arrêt sur des éléments de preuve auxquels les parties requérantes n’ont pas eu accès (voir, à ce sujet aussi, l’article 67, paragraphe 3, première phrase, du règlement de procédure du Tribunal et l’article 287 CE).
274. Le traitement confidentiel des pièces présentées par Impala est donc – contrairement à ce qui pourrait sembler être le cas à première vue – moins un problème de la procédure contradictoire devant le Tribunal qu’une question de respect des droits de la défense des parties à la concentration durant la procédure administrative.
275. Les requérants font, à juste titre, valoir que le Tribunal n’aurait pas dû s’appuyer sur les documents litigieux présentés par Impala pour annuler la première décision d’autorisation, parce que la Commission de son côté n’aurait pas dû les utiliser en raison de leur caractère confidentiel. Si le Tribunal considère certaines pièces comme étant si confidentielles qu’il en dissimule entièrement le contenu aux parties à la concentration (222), on ne peut pas non plus raisonnablement s’attendre à ce que la Commission s’appuie dessus dans la procédure administrative afin de motiver une éventuelle décision d’interdiction ou pour infirmer seulement certains arguments des parties à la concentration.
276. Dans ces circonstances, le Tribunal a donc commis une erreur en droit en s’appuyant sur les documents confidentiels présentés par Impala pour annuler la première décision d’autorisation.
277. Cette erreur de droit ne conduit cependant pas à l’annulation de l’arrêt attaqué. Il y avait en effet pour les déclarations du Tribunal encore d’autres motifs qui n’avaient rien à voir avec les documents confidentiels présentés par Impala. Les références faites à ces documents ne constituaient ainsi en définitive qu’un facteur parmi d’autres dont il découle, selon l’opinion du Tribunal, que «la transparence déjà forte […] se trouve encore accrue» (223). Par conséquent, même si le Tribunal, eu égard aux droits de la défense, avait renoncé aux documents confidentiels présentés par Impala, cela ne retirerait nullement tout fondement aux conclusions qu’il tire dans l’arrêt attaqué (224).
278. Le septième moyen est donc également sans fondement.
D – Résultat intermédiaire
279. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans son ensemble.
VI – Sur le pourvoi incident allégué
280. Le mémoire en réponse de la Commission contient vers la fin une section spéciale contenant des «remarques supplémentaires» (225) sur les «motifs principaux» de la première décision d’autorisation.
281. La Commission y fait valoir que le Tribunal aurait à tort qualifié, aux points 474 et 476 de l’arrêt attaqué, ses constatations sur les mesures de représailles (226) de motif principal de la première décision d’autorisation. S’il devait en effet s’avérer dans la présente procédure que les constatations de la Commission sur le défaut de transparence du marché n’étaient pas erronées en droit, contrairement à ce qu’estime le Tribunal, la première décision d’autorisation devrait être maintenue indépendamment du fait qu’elle contienne ou non des erreurs de droit en ce qui concerne les mesures de représailles.
282. Impala a compris ces développements de la Commission comme un pourvoi incident et y a répondu par un mémoire distinct en invoquant l’article 117, paragraphe 2, du règlement de procédure. Des mémoires supplémentaires ont été introduits à ce sujet sur autorisation du président de la Cour.
283. Cela ne signifie cependant nullement en soi que, dans la présente affaire, la Cour aurait déjà constaté de manière définitive l’existence d’un moyen incident. La qualification d’un argument en tant que moyen incident présuppose, en vertu de l’article 117, paragraphe 2, du règlement de procédure, qu’il s’agit par là d’obtenir l’annulation totale ou partielle de l’arrêt attaqué d’un point de vue qui n’est pas invoqué dans le pourvoi. Pour établir si tel est le cas en l’espèce, il faut examiner le libellé, l’objectif et le contexte du passage en cause du mémoire en réponse de la Commission.
284. Il faut souligner, à cet égard, que la Commission n’utilise nulle part dans son mémoire le terme de «pourvoi incident». L’intitulé «remarques supplémentaires» suggère au contraire qu’il s’agit de développements complémentaires qui servent uniquement à une meilleure compréhension de l’argumentation de fond de la Commission en réponse au pourvoi de Bertelsmann et Sony. Ses «remarques supplémentaires» visent en particulier à souligner les conséquences que l’annulation (éventuellement partielle) de l’arrêt attaqué sur demande de Bertelsmann et Sony aurait pour le maintien de la première décision d’autorisation (227).
285. La Commission a elle-même posé clairement au cours de la procédure qu’elle n’avait nullement l’intention d’introduire un pourvoi incident avec ses «remarques supplémentaires» et elle a en outre expressément écarté l’idée de supporter d’éventuels dépens; elle a de plus souligné que ses «remarques supplémentaires» n’auraient pas de signification autonome, mais ne deviendraient pertinentes que dans l’hypothèse d’un succès (éventuellement partiel) du pourvoi introduit par Bertelsmann et Sony (228).
286. Dans ces circonstances, il faut partir du principe que les «remarques supplémentaires» de la Commission ne contiennent pas de pourvoi incident et qu’une décision distincte de la Cour à ce sujet serait inutile, voire même ultra petita.
VII – Dépens
287. Si le pourvoi est rejeté comme nous le suggérons dans la présente affaire, la Cour statue sur les dépens (article 122, paragraphe 1, du règlement de procédure), les détails découlant de l’article 69 en combinaison avec l’article 118 du règlement de procédure.
288. En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens; si la partie qui succombe est composée de plusieurs personnes, la Cour décide de la répartition des dépens. En dérogation à ce principe, la Cour peut répartir les dépens en application de l’article 69, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement de procédure, si chaque partie succombe respectivement sur un ou plusieurs chefs; il en va également ainsi lorsqu’un pourvoi est certes rejeté, mais que le requérant a néanmoins obtenu gain de cause avec une partie de son argumentation (229).
289. Puisque les requérants Bertelsmann et Sony succombent en définitive avec leur pourvoi, mais qu’une partie de leurs moyens était tout de même bien fondée, les dépens devraient être répartis. Nous suggérons par conséquent de condamner Bertelsmann et Sony à supporter leurs propres dépens et trois quarts des dépens d’Impala; pour autant qu’ils supportent les dépens d’Impala, il semble approprié de condamner Bertelsmann et Sony solidairement aux dépens (230). Impala de son côté devrait supporter un quart de ses propres dépens.
290. Les autres parties à la procédure qui soutiennent un pourvoi avec des conclusions devant la Cour peuvent se voir condamner à supporter leurs propres dépens en application, par analogie, de l’article 69, paragraphe 4. Puisque la Commission et Sony BMG Music Entertainment ont soutenu le pourvoi de Bertelsmann et Sony avec leurs conclusions et qu’ils ont en définitive succombé, il semble approprié de les condamner chacun à supporter leur propres dépens (231).
VIII – Conclusions
291. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous suggérons à la Cour de statuer comme suit:
«1) Le pourvoi est rejeté.
2) Bertelsmann AG et Sony Corporation of America supportent chacun leurs propres dépens ainsi que, solidairement, les trois quarts des dépens de l’Independent Music Publishers and Labels Association; cette dernière supporte un quart de ses propres dépens.
3) La Commission des Communautés européennes et Sony BMG Music Entertainment BV supportent chacun leurs propres dépens.»