Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. M. COLLINS

van 23 november 2023 (1)

Zaak C‑221/22 P

Europese Commissie

tegen

Deutsche Telekom AG

„Hogere voorziening – Mededinging – Misbruik van machtspositie – Arrest waarbij het besluit gedeeltelijk nietig wordt verklaard en de opgelegde geldboete wordt verlaagd – Verplichting van de Commissie tot betaling van rente – Vertragingsrente – Artikelen 266 en 340 VWEU – Artikel 90 van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012”

 I.      Inleiding

1.        Een instelling van de Unie neemt een besluit op grond waarvan een onderneming een voorlopige betaling doet. Het Hof van Justitie verklaart dat besluit, of een deel ervan, nietig. De onderneming vordert terugbetaling van dat bedrag door de betrokken instelling, vermeerderd met wat zij omschrijft als „vertragingsrente” over het bedrag dat als onverschuldigd betaald is aangemerkt, berekend vanaf de datum waarop dit bedrag werd betaald tot de datum van het arrest van het Hof. Verplicht het Unierecht de instelling om dit verzoek in te willigen? In een notendop is dit de vraag waarover de Commissie in deze hogere voorziening om het oordeel van het Hof verzoekt.

2.        Voor de beantwoording van die vraag is artikel 266, eerste alinea, VWEU relevant. Omvatten de maatregelen die een EU-instelling ter uitvoering van een arrest gehouden is te nemen de betaling van „vertragingsrente”, zoals in de onderhavige procedure wordt gevorderd? Die beoordeling dient plaats te vinden in de context van rechtspraak waarin de term „vertragingsrente” wordt gebruikt ter beschrijving van verschillende juridische concepten met uiteenlopende doelstellingen. Die discussie doet soms denken aan de vermaarde dialoog tussen Humpty Dumpty en Alice in het boek Through the Looking-Glass (Alice in Spiegelland) van Lewis Carroll.(2)

 II.      Feiten en procedure

 A.      Achtergrond van de hogere voorziening

3.        Op 15 oktober 2014 stelde de Europese Commissie besluit C(2014) 7465 final inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39523 – Slovak Telekom) (hierna: „besluit van 2014”) vast. In het besluit van 2014 werd geconstateerd dat Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s. inbreuk hadden gemaakt op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst. Aan Deutsche Telekom en Slovak Telekom werd een hoofdelijke geldboete van 38 838 000 EUR opgelegd, en uitsluitend aan Deutsche Telekom een geldboete van 31 070 000 EUR.

4.        Op 24 december 2014 heeft Deutsche Telekom beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen het besluit van 2014.

5.        Op 16 januari 2015 heeft Deutsche Telekom een voorlopige betaling van 31 070 000 EUR aan de Commissie gedaan.

6.        Bij arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie (T‑827/14, EU:T:2018:930; hierna: „arrest van 2018”), heeft het Gerecht het bedrag van de uitsluitend aan Deutsche Telekom opgelegde boete met 12 039 019 EUR verlaagd. Op 19 februari 2019 heeft de Commissie dat bedrag aan Deutsche Telekom terugbetaald.

7.        Op 21 februari 2019 heeft Deutsche Telekom hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van 2018.

8.        Op 12 maart 2019 heeft Deutsche Telekom de Commissie verzocht om vertragingsrente te betalen over het bedrag van 12 039 019 EUR, over de periode van 16 januari 2015 tot 19 februari 2019. Deutsche Telekom onderbouwde dit verzoek met een beroep op het arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81).

9.        Bij brief van 28 juni 2019 (hierna: „litigieus besluit”) weigerde de Commissie om aan Deutsche Telekom vertragingsrente te betalen, omdat het arrest van 2018 volgens haar vereiste dat de nominale waarde van de boeteverlaging werd terugbetaald. Met toepassing van artikel 90 van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (hierna: „gedelegeerde verordening nr. 1268/2012”)(3) heeft de Commissie het nominale bedrag betaald, zonder rente, omdat de opbrengst van dat bedrag tijdens de relevante periode negatief was. De Commissie voegde hieraan toe dat zij hogere voorziening had ingesteld tegen het arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81).

10.      Het Hof heeft de hogere voorziening van de Commissie afgewezen bij arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39; hierna: „arrest Printeos”).

11.      Bij arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238), heeft het Hof de hogere voorziening van Deutsche Telekom tegen het arrest van 2018 afgewezen, zodat de vermindering van de opgelegde boete definitief werd.

 B.      Bestreden arrest

12.      Op 9 september 2019 stelde Deutsche Telekom bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit in. Zij verzocht tevens om vergoeding door de Commissie van de gederfde winst doordat zij niet kon beschikken over het onterecht betaalde bedrag. Subsidiair vorderde Deutsche Telekom veroordeling van de Commissie tot betaling van vertragingsrente over het onterecht betaalde bedrag, vanaf de datum van de voorlopige betaling van de boete tot de datum van terugbetaling. Die vertragingsrente moest berekend worden op basis van de rentevoet die de Europese Centrale Bank (hierna: „ECB”) toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten, of, subsidiair, tegen een door het Gerecht passend geachte rentevoet. Zij vorderde tevens veroordeling van de Commissie tot betaling van vertragingsrente over het verschuldigde bedrag vanaf de datum van uitspraak van het arrest in die procedure tot de datum van volledige betaling door de Commissie.

13.      In zijn arrest van 19 januari 2022, Deutsche Telekom/Commissie (T‑610/19, EU:T:2022:15; hierna: „bestreden arrest”), verwierp het Gerecht de vordering tot vergoeding van de gederfde winst doordat het onterecht betaalde bedrag niet kon worden gebruikt. Deutsche Telekom had niet aangetoond dat zij winst had gederfd doordat zij dat bedrag niet kon investeren in haar activiteiten of dat zij daarom heeft afgezien van specifieke projecten.

14.      Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van de weigering van de Commissie om over het onterecht betaalde bedrag vertragingsrente te betalen vanaf de datum van betaling van dat bedrag tot de datum van terugbetaling, oordeelde het Gerecht dat het besluit van 2014 een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU vormde en dat Deutsche Telekom hierdoor schade had geleden. Het Gerecht oordeelde dat artikel 266, eerste alinea, VWEU een rechtsregel is die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen. Nietigverklaring van een handeling door de Unierechter heeft werking ex tunc en ontneemt aan die handeling haar gelding met terugwerkende kracht. Wanneer een bedrag ten onrechte is betaald aan een EU-instelling, ontstaat er een recht op terugbetaling van dat bedrag, vermeerderd met vertragingsrente. Vertragingsrente beoogt een forfaitaire vergoeding te bieden voor het gemis van het genot van een schuldvordering en is erop gericht de schuldenaar ertoe aan te zetten een arrest zo snel mogelijk uit te voeren. De betaling van vertragingsrente is aldus een wezenlijk bestanddeel van de verplichting van de Commissie, krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU, tot herstel van de oorspronkelijke toestand van de verzoekende partij ingevolge de nietigverklaring van een geldboete. De verplichting om vertragingsrente te betalen biedt een forfaitaire vergoeding voor een objectieve vertraging, die het gevolg is van, ten eerste, de duur van rechterlijke procedures, ten tweede, het recht op terugbetaling van een onderneming die een geldboete voorlopig heeft betaald die vervolgens nietig wordt verklaard of wordt verlaagd en, ten derde, de terugwerkende kracht van beslissingen van de Unierechter. Het Gerecht erkende dat de verplichting tot betaling van vertragingsrente niet tot doel kan hebben om de Commissie ertoe aan te zetten om vóór de uitspraak van een arrest waarbij een geldboete geheel of gedeeltelijk nietig wordt verklaard, het onterecht geïnde bedrag terug te betalen.

15.      Het Gerecht verwierp het betoog van de Commissie dat zij volgens artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 slechts gehouden was de „overeenkomstige rente” over het onterecht ontvangen bedrag te betalen.(4) De verplichting om „vertragingsrente” te betalen staat los van de betaling van eventueel rendement in de zin van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012. Het Gerecht achtte het derhalve niet noodzakelijk om uitspraak te doen over de door Deutsche Telekom opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

16.      Het Gerecht oordeelde dat de verplichting van de Commissie tot betaling van vertragingsrente vanaf de datum van voorlopige betaling voortvloeide uit haar verplichting op grond van artikel 266, eerste alinea, VWEU om het arrest van 2018 uit te voeren. Het maximumbedrag van de vordering tot terugbetaling in verband met een voorlopig betaalde geldboete stond vast of kon tenminste worden bepaald op basis van objectieve gegevens op de datum van die betaling. De verschuldigde rente was vertragingsrente en er kon geen sprake zijn van betaling van compensatoire rente. Het Gerecht oordeelde dat de weigering om vertragingsrente te betalen voldeed aan de voorwaarden die artikel 266, tweede alinea, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU, stelt aan het ontstaan van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie.

17.      Om de rentevoet van de vertragingsrente te bepalen, paste het Gerecht artikel 83 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, met het opschrift „Achterstandsrente”, naar analogie toe. De Commissie moest, over de periode tussen 16 januari 2015 en 19 februari 2019, het rentepercentage betalen dat de ECB toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten, namelijk 3,55 %, wat neerkwam op 1 750 522,83 EUR.

18.      Ten slotte voegde het Gerecht hieraan toe dat het verschuldigde bedrag diende te worden verhoogd met vertragingsrente, volgens de rentevoet die de ECB toepaste voor haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten, vanaf de datum van het bestreden arrest tot die van volledige betaling door de Commissie.

 C.      Hogere voorziening

19.      De Commissie stelde de onderhavige hogere voorziening op 28 maart 2022 in. Zij verzocht om behandeling door de Grote kamer zodat het Hof de benadering die het had gevolgd in het arrest Printeos opnieuw kon overwegen.(5)

20.      De Commissie voert in hogere voorziening twee middelen aan. Met haar eerste middel betoogt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 266 VWEU de Commissie een onvoorwaardelijke verplichting oplegt om vertragingsrente te betalen voor de periode tussen de voorlopige betaling van de boete en de terugbetaling van onterecht betaalde bedragen. Volgens haar tweede middel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, naar analogie met artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, te oordelen dat de Commissie gehouden was tot betaling van vertragingsrente tegen de rentevoet die door de ECB op haar basisherfinancieringsoperaties werd toegepast, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

21.      Deutsche Telekom verzoekt het Hof om de hogere voorziening niet-ontvankelijk te verklaren of althans ongegrond.

22.      Op de terechtzitting van 12 juli 2023 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op vragen van het Hof.

 III.      Beoordeling

 A.      Ontvankelijkheid

23.      Volgens Deutsche Telekom moet de hogere voorziening in haar geheel niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien deze in feite is gericht tegen het arrest Printeos, dat onherroepelijk is geworden. Het Gerecht heeft die rechtspraak getrouw toegepast en kan daarom niet blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoog van de Commissie in haar kritiek op het arrest Printeos is ook niet-ontvankelijk, aangezien het niet was aangevoerd voor het Gerecht.

24.      Volgens Deutsche Telekom is het eerste middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk omdat de Commissie geen enkele passage in het bestreden arrest heeft aangewezen waarin werd gesteld dat de verplichting van de Commissie tot betaling van vertragingsrente de aard van een sanctie heeft. De toekenning van vertragingsrente is geen sanctie maar een forfaitaire vergoeding voor een onderneming die het gebruik van haar middelen ontnomen werd. Deutsche Telekom betoogt voorts dat het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening en het tweede middel in hogere voorziening enkel een herhaling zijn van de voor het Gerecht aangevoerde argumenten, en als zodanig niet-ontvankelijk. Het tweede, derde, vierde, vijfde en zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening zijn niet-ontvankelijk, omdat die argumenten in dit geschil voor het eerst in de onderhavige hogere voorziening worden aangevoerd.

25.      De Commissie antwoordt hierop dat de hogere voorziening is gericht tegen het bestreden arrest en niet tegen het arrest Printeos. Een aantal overwegingen in het bestreden arrest komen niet voor in het arrest Printeos. Aangaande het eerste middel in hogere voorziening komt de Commissie op tegen het oordeel dat zij gehouden is tot betaling van vertragingsrente, zoals is vastgesteld in het bestreden arrest. De Commissie stelt voorts dat het haar goede recht is om in het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening en het tweede middel in hogere voorziening eerdere voor het Gerecht aangevoerde argumenten te herhalen teneinde de uitlegging en toepassing van het Unierecht door het Gerecht te bestrijden. Het tweede, derde, vierde, vijfde en zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening bouwen voort op argumenten die zij voor het Gerecht heeft aangevoerd en daarmee wordt opgekomen tegen verschillende vaststellingen die in het bestreden arrest zijn verricht.

26.      Volgens artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie mag het voorwerp van het geschil voor het Gerecht niet worden gewijzigd in hogere voorziening. In eerste aanleg beslechte rechtspunten kunnen in hogere voorziening evenwel opnieuw worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist.(6) De procedure in hogere voorziening zou een deel van haar betekenis verliezen indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet kan baseren op middelen en argumenten die hij reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd.(7) Dat zou ook de vaste regel ondergraven dat het Hof in hogere voorziening enkel bevoegd is om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven op de middelen die in eerste aanleg waren aangevoerd.(8) Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat een rekwirant een hogere voorziening mag instellen waarin hij middelen aanvoert die uit het bestreden arrest zelf voortvloeien en ertoe strekken de gegrondheid daarvan in rechte te betwisten.(9) De uitlegging en de toepassing in het bestreden arrest van de rechtspraak van de Unierechter, het arrest Printeos daaronder begrepen, werpen rechtspunten op waartegen kan worden opgekomen. Ik stel het Hof derhalve voor om de bezwaren van Deutsche Telekom tegen de ontvankelijkheid van de gehele hogere voorziening te verwerpen.

27.      Volgens het eerste middel in hogere voorziening heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het punitieve karakter van vertragingsrente niet in aanmerking te nemen en de Commissie te gelasten die rente te betalen. De Commissie stelt niet dat het Gerecht in zijn beoordeling een actieve fout heeft gemaakt maar dat het een relevante overweging buiten beschouwing heeft gelaten. Het wekt dus nauwelijks verbazing dat de Commissie geen punten in het bestreden arrest heeft aangewezen waarin vertragingsrente als een sanctie wordt aangemerkt. Het argument van de Commissie is duidelijk van juridische aard. Ik stel het Hof derhalve voor om het bezwaar van Deutsche Telekom tegen de ontvankelijkheid van het eerste middel in hogere voorziening te verwerpen.

28.      Deze opmerkingen volstaan mijns inziens ter weerlegging van de bezwaren van Deutsche Telekom tegen i) de ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het eerste middel en van het tweede middel in hogere voorziening omdat daarin de voor het Gerecht aangevoerde argumenten worden herhaald, en ii) de ontvankelijkheid van het tweede, derde, vierde, vijfde en zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening omdat ze voor de eerste maal in hogere voorziening zijn aangevoerd. Voor alle duidelijkheid: mijns inziens betreffen de diverse argumenten in het tweede, derde, vierde, vijfde en zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening rechtsvragen die rijzen naar aanleiding van het bestreden arrest en die de Commissie voor het Hof aan de orde mag stellen.

29.      Ik stel het Hof derhalve voor om de bezwaren van Deutsche Telekom tegen de ontvankelijkheid van de hogere voorziening te verwerpen en deze hogere voorziening in haar geheel ontvankelijk te verklaren.

 B.      Ten gronde

 1.      Onjuiste rechtsopvatting door de vaststelling van een verplichting tot betaling van vertragingsrente vanaf de voorlopige inning van de geldboete

–       Argumenten van partijen

30.      Het eerste middel in hogere voorziening bestaat uit zes onderdelen. Volgens het eerste onderdeel heeft het Gerecht in het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het de Commissie gelast om vertragingsrente te betalen over 12 039 019 EUR vanaf de datum van voorlopige inning van de boete tot de datum van uitspraak van het arrest van 2018. De Commissie heeft de hoofdsom terugbetaald die zij Deutsche Telekom ten gevolge van het arrest van 2018 verschuldigd was. De toepassing van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 – over de rechtmatigheid waarvan het Gerecht niet heeft geoordeeld – op het bedrag van de voorlopig geïnde boete, leverde een negatieve rente op. De Commissie heeft dit verlies niet doorberekend aan Deutsche Telekom.

31.      Met het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening wordt betoogd dat het bestreden arrest in tegenspraak is met de rechtspraak voorafgaand aan het arrest Printeos. De rechtspraak inzake onterecht geïnde heffingen(10), de terugvordering van onrechtmatige staatssteun(11) en de terugbetaling van antidumpingrechten(12) geeft aan dat de Commissie in soortgelijke omstandigheden als de onderhavige niet gehouden is tot betaling van vertragingsrente maar van compensatoire rente, ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtspraak betreffende de terugbetaling van boeten ter zake van schendingen van het mededingingsrecht komt tot dezelfde conclusie.(13) Hoewel het arrest in de zaak Guardian Europe(14) spreekt van „vertragingsrente”, heeft de Commissie de betreffende boete, vermeerderd met de opgebouwde rente, terugbetaald op grond van artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, zodat vertragingsrente niet aan de orde was. Het arrest van het Hof in de zaak IPK International(15) betrof de betaling van vertragingsrente vanaf de datum van een arrest van het Gerecht waarbij een besluit tot intrekking van financiële bijstand nietig werd verklaard, zodat het besluit tot verlening van die bijstand herleefde. Die zaak had geen betrekking op de betaling van vertragingsrente vanaf de voorlopige inning van een boete tot de uitspraak van een arrest waarbij het besluit tot oplegging van die boete geheel of gedeeltelijk nietig werd verklaard.

32.      De Commissie erkent dat artikel 266, eerste alinea, VWEU haar verplicht om de voorlopig geïnde boete terug te betalen samen met eventuele rente overeenkomstig artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, om ongerechtvaardigde verrijking van de Europese Unie te voorkomen. Het bestreden arrest verwart vertragingsrente, die het karakter van een sanctie heeft, met compensatoire rente. Een verplichting voor de Commissie om in het huidige economische klimaat vertragingsrente te betalen over voorlopig geïnde boeten zou tot ongerechtvaardigde verrijking van de betrokken ondernemingen leiden.

33.      In het kader van het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het bestreden arrest geen rekening houdt met artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012. Het Gerecht kon deze bepaling alleen buiten toepassing laten door te beslissen dat deze in strijd was met artikel 266 VWEU. Met zijn arrest heeft het Gerecht artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 zijn betekenis ontnomen, aangezien de toepassing van die bepaling in de praktijk nooit tot een hogere rentevoet kan leiden dan de toepassing van vertragingsrente.

34.      Volgens het vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening is in casu niet voldaan aan de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie. Aangezien de voorlopige betaling van de boete wettig was, was de Commissie op geen enkele wijze verplicht om vertragingsrente te betalen op het tijdstip van ontvangst ervan. Bijgevolg kon zij geen voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel begaan. Gelet op het feit dat de duur van de gerechtelijke procedure leidde tot enige vertraging en de Commissie daarover geen controle had, kan zij niet aansprakelijk worden gesteld voor een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel. De Commissie betoogt voorts dat Deutsche Telekom niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden die kan worden gekwantificeerd als het bedrag overeenkomend met de rentevoet die de ECB toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

35.      Met het vijfde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de werking ex tunc van het arrest van 2018 vereiste dat vertragingsrente werd betaald vanaf de datum van voorlopige inning van de boete. Volgens vaste rechtspraak worden besluiten van de Commissie vermoed wettig te zijn tot zij onwettig worden verklaard.(16) Aangezien beroepen bij de Unierechter geen opschortende werking hebben, was het besluit van 2014 uitvoerbaar tot de nietigverklaring ervan door het Gerecht. Een verplichting om de boete terug te betalen kon derhalve niet eerder zijn ontstaan dan de uitspraak van het arrest van 2018. Een eventueel bedrag dat de Commissie aan Deutsche Telekom verschuldigd was kon bovendien vóór die datum niet vaststaan en kon evenmin aan de hand van objectieve factoren worden vastgesteld. Dat het maximumbedrag van een dergelijke vordering had kunnen worden vastgesteld, is irrelevant.

36.      Anders dan Deutsche Telekom beweert, is de Commissie verplicht om, wanneer een onderneming geen bankgarantie verstrekt overeenkomstig de artikelen 78 en volgende van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (hierna: „Financieel Reglement”)(17), het besluit ten uitvoer te leggen door voorlopige inning van de boete. Indien de Commissie nalaat dit te doen, loopt zij het risico de boete niet meer te kunnen innen nadat alle rechtsmiddelen zijn uitgeput, bijvoorbeeld omdat de onderneming intussen failliet is gegaan, en heeft zij gefaald bij het beschermen van de financiële belangen van de Unie.

37.      De Commissie wijst erop dat ondernemingen de keuze hebben tussen, enerzijds, verstrekking van een bankgarantie en behoud van de verschuldigde bedragen tijdens de gerechtelijke procedures en, anderzijds, voorlopige betaling van de boete. In het laatste geval ontvangt de onderneming de rente die voortvloeit uit de toepassing van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 en die is bedoeld om afdoende vergoeding te bieden voor het niet kunnen beschikken over het onterecht betaalde bedrag en voor de eventuele waardevermindering daarvan. Een onderneming die beweert bijkomende schade te hebben geleden ten gevolge van de betaling van een onverschuldigd bedrag kan ook een vordering tot schadevergoeding krachtens artikel 340 VWEU instellen.

38.      De Commissie betoogt dat het bestreden arrest tot absurde resultaten leidt. In de eerste plaats stelt de Unierechter, in de uitoefening van zijn onbeperkte rechtsmacht om het bedrag van een boete vast te stellen, zijn oordeel in de plaats van dat van de Commissie. Aangezien het onmogelijk is vooraf te weten of de Unierechter van die rechtsmacht gebruik zal maken en, zo ja, wat dan de hoogte van de boete wordt, kan niet van de Commissie worden verlangd dat zij vertragingsrente betaalt over de periode voorafgaand aan de uitoefening van die rechtsmacht. In de tweede plaats, in het geval dat de Commissie een nieuw besluit vaststelt waarbij een identieke boete wordt opgelegd nadat het oorspronkelijke besluit wegens rekenfouten door de Unierechter nietig is verklaard, heeft de verplichting voor de Commissie om vertragingsrente te betalen als gevolg dat die boete wordt verlaagd. In de derde plaats scheppen zaken waarin het Gerecht en het Hof verschillend oordelen over de wettigheid van boeten, aanzienlijke onzekerheid over de kwantificering ervan.(18) Uit deze overwegingen blijkt dat het vóór de definitieve rechterlijke uitspraak onmogelijk is om vast te stellen welk bedrag de Commissie uiteindelijk misschien zal moeten terugbetalen aan een onderneming die een boete op voorlopige basis heeft betaald.

39.      Met het zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat de verplichting tot betaling van vertragingsrente vanaf de datum van voorlopige inning van een boete, de afschrikkende werking van de boete ondermijnt. Wanneer zij een boete vaststelt, kan de Commissie onmogelijk voorzien hoelang de gerechtelijke procedure gaat duren of wat de uitkomst ervan zal zijn. De toepassing van het beginsel dat uitvloeit uit het arrest Printeos en het bestreden arrest kan derhalve disproportionele en ongewenste gevolgen hebben, zoals de zaak Intel illustreert.(19)

40.      Deutsche Telekom verzoekt het Hof om het eerste middel in hogere voorziening te verwerpen.

41.      Met betrekking tot het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt Deutsche Telekom dat de vaststelling van vertraging bij het inlossen van een bestaande schuld volgens de rechtspraak geen voorwaarde is voor veroordeling van een EU-instelling tot betaling van vertragingsrente. De Commissie weigerde om rente te betalen toen zij het nietig verklaarde gedeelte van de boete teruggaf.

42.      Deutsche Telekom meent dat de rechtspraak die wordt aangehaald ter staving van het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening, betrekking heeft op situaties die verschillen van de onderhavige, en dat die rechtspraak derhalve niet in strijd is met het arrest Printeos. De rechtspraak biedt geen steun voor het standpunt van de Commissie dat zij geen rente hoeft te betalen wanneer een voorlopig geïnde boete geen rendement heeft opgeleverd.

43.      Het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening moet worden verworpen omdat artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 geen afbreuk doet aan de verplichting tot betaling van vertragingsrente uit hoofde van artikel 266, eerste alinea, VWEU. Deutsche Telekom suggereert dat de Commissie gehouden is tot betaling van vertragingsrente of van de rente die voortvloeit uit de toepassing van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, wanneer die hoger is. In het geval dat het Hof deze bepaling aldus uitlegt dat zij een verplichting tot betaling van rente uit hoofde van artikel 266, eerste alinea, VWEU uitsluit, beroept Deutsche Telekom zich op de exceptie van onwettigheid die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

44.      In antwoord op het vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt Deutsche Telekom dat de weigering om rente te betalen een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU opleverde en haar schade heeft berokkend. Bijgevolg diende zij een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 266, tweede alinea, en artikel 340 VWEU in te stellen als zij vergoeding voor die schade wenste te verkrijgen.

45.      Het vijfde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening moet worden verworpen. De besluiten van de Commissie worden weliswaar vermoed wettig te zijn en zijn uitvoerbaar, maar de Commissie is niet gehouden tot voorlopige inning van boeten. Het in het Financieel Reglement gestelde vereiste dat de Commissie schuldvorderingen invordert, strekt zich niet uit tot boeten. Evenmin mogen de risico’s van procesvoering op het gebied van het mededingingsrecht uitsluitend door de ondernemingen worden gedragen. Door het onderzoek van de rechtsmiddelen in een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij een boete wordt opgelegd, kan worden vastgesteld welk bedrag de Commissie maximaal zou moeten betalen. In het bestreden arrest werd dus terecht geoordeeld dat de werking ex tunc van de gedeeltelijke nietigverklaring vereiste dat de Commissie vertragingsrente over het onterecht betaalde bedrag betaalt vanaf de datum van voorlopige inning van de boete.

46.      Hoewel Deutsche Telekom erkent dat de afschrikkende werking van boeten wegens schending van de mededingingsregels een legitieme doelstelling is, herhaalt zij met betrekking tot het zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening dat de Commissie niet gehouden is tot voorlopige inning van boeten. De verplichting tot betaling van vertragingsrente vanaf de datum van voorlopige inning van de boete is een gevolg van het besluit van de Commissie om de boete te innen voordat alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. Indien de Commissie de inning van de boete zolang zou uitstellen, zou de afschrikkende werking van de boete in zoverre behouden blijven dat de betrokken onderneming voldoende financiële reserves moet aanhouden gedurende de ingestelde procedure. Ten slotte doen de gevolgen van de in het bestreden arrest uiteengezette beginselen voor Intel niet ter zake.

–       Juridische analyse

47.      Artikel 266, eerste alinea, VWEU verplicht een EU-instelling waarvan een handeling nietig is verklaard, de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Over deze bepaling wil ik drie opmerkingen maken. Ten eerste wil ik erop wijzen dat de verplichting tot het nemen van dergelijke maatregelen afhankelijk is van het bestaan van een arrest. Het is essentieel om een onderscheid te maken tussen het bestaan van een arrest en de gevolgen ervan. Feitelijk en rechtens ontstaat een arrest houdende nietigverklaring van een handeling vanaf het moment waarop het wordt gewezen. Vanaf dat moment doet dat arrest de betrokken handeling uit de rechtsorde van de Unie verdwijnen met ingang van de datum waarop die handeling in werking was getreden.(20) Het is zonneklaar dat het onmogelijk is om een arrest uit te voeren voordat het is gewezen. Een EU-instelling kan bovendien niet beginnen zich een idee te vormen over de maatregelen die zij wellicht zal moeten treffen om aan haar verplichting te voldoen, voordat zij weet waaruit die verplichting bestaat. Het besluit van 2014 was wettig toen het werd vastgesteld. Kort daarna leefde Deutsche Telekom dit besluit na door de gehele boete voorlopig te betalen aan de Commissie. Toen het arrest van 2018 werd gewezen, bleek dat Deutsche Telekom een deel van dat bedrag, waarvan de hoogte niet eerder had kunnen worden geraamd, onterecht had betaald.

48.      Aangezien het bestaan van een arrest een voorwaarde is voor het vereiste dat de nodige maatregelen worden genomen tot uitvoering van dat arrest, kan de Commissie vóór de uitspraak van het arrest van 2018 niet in strijd met artikel 266, eerste alinea, VWEU gehandeld hebben. De bevinding in punt 111 van het bestreden arrest dat de Commissie in strijd met artikel 266, eerste alinea, VWEU handelde voordat het arrest van 2018 werd gewezen, waardoor zij Deutsche Telekom vertragingsrente verschuldigd was, is derhalve rechtens ongegrond en onlogisch.

49.      Ten tweede merk ik op dat artikel 266, eerste alinea, VWEU niet preciseert welke maatregelen nodig zijn ter uitvoering van een arrest. Het is in eerste instantie aan de betrokken instelling om dit te bepalen en, indien hiervoor discussie bestaat, aan de Unierechter.(21) Aan die verplichting kan op uiteenlopende manieren gehoor worden gegeven, zoals met de vaststelling van een nieuwe maatregel, de niet-vaststelling van een maatregel of, zoals hier, betaling of terugbetaling van een geldbedrag.(22) Wanneer een maatregel voorafgaand aan de gehele of gedeeltelijke nietigverklaring ervan reeds was uitgevoerd, zij het voorlopig, omvatten de noodzakelijke maatregelen als bedoeld in artikel 266, eerste alinea, VWEU de verplichting om de verzoeker zoveel mogelijk in de situatie te brengen waarin hij zich vóór die handeling bevond.(23) Die maatregelen moeten logischerwijs de verplichting voor de Commissie omvatten, te verzekeren dat de partij die een onterechte betaling heeft gedaan, dezelfde nominale waarde terug ontvangt. Die verplichting staat los van de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding, die in artikel 266, tweede alinea, VWEU uitdrukkelijk wordt erkend. De in artikel 266, eerste alinea, VWEU bedoelde verplichting moet tevens worden onderscheiden van een eventuele verplichting om ongerechtvaardigde verrijking van een EU-instelling – doordat zij een geldsom die ten onrechte aan haar was betaald, in haar bezit had – ongedaan te maken. Ik ben het derhalve eens met het betoog van Deutsche Telekom dat de plicht tot volledige terugbetaling losstaat en niet afhankelijk is van de toepassing van het mechanisme van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, dat overigens lijkt te zijn ontworpen om ongerechtvaardigde verrijking van de EU instellingen tegen te gaan.(24)

50.      Mijn derde opmerking is dat artikel 266, eerste alinea, VWEU de instellingen simpelweg een verplichting oplegt om volledige uitvoering te geven aan de beslissingen van de Unierechter. Het is niet de bedoeling ze te bestraffen. Deze bepaling biedt geen rechtsgrondslag voor maatregelen die een EU-instelling verplichten om buitensporige of punitieve rentepercentages te betalen. Artikel 266, tweede alinea, VWEU ondersteunt dit standpunt, aangezien het uitdrukkelijk het recht van een onderneming vrijwaart om de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in te roepen, ongeacht de mate waarin een EU-instelling artikel 266, eerste alinea, VWEU nakomt. De Verdragen maken dus een duidelijk onderscheid tussen het recht om van de instellingen te verlangen dat zij de maatregelen nemen die nodig zijn ter uitvoering van een arrest van de Unierechter en het recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door onrechtmatig gedrag van die instellingen.(25)

51.      Het Gerecht wees de vordering af die Deutsche Telekom had ingesteld tot vergoeding van het verlies dat zij stelde te hebben geleden door het niet kunnen gebruiken van het geld dat zij voorlopig had betaald. Tegen dat oordeel is er geen incidentele hogere voorziening. Om die reden en de in de punten 47 en 48 van deze conclusie genoemde redenen is bij gebreke van een schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU door de Commissie vóór de uitspraak van het arrest van 2018, schadevergoeding uit hoofde van artikel 266, tweede alinea, gelezen in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU, niet aan de orde.

52.      De vraag blijft of artikel 266, eerste alinea, VWEU kan verlangen dat de Commissie vertragingsrente betaalt over een onterecht betaald bedrag vanaf de datum van die betaling tot de datum van het arrest waarbij de rechtsgrondslag voor die betaling werd weggenomen.

53.      De Verdragen spreken niet van vertragingsrente. Voor zover de Uniewetgeving naar het concept verwijst in het opschrift van artikel 83 van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 [in de Nederlandse taalversie: „Achterstandsrente”], wordt de term „default interest” in de Engelse taalversie weergegeven als „Intérêts moratoires” in de Franse taalversie, „Intereses moratorios” in de Spaanse taalversie, „Juros de mora” in de Portugese taalversie en „Interessi di mora” in de Italiaanse taalversie. Die uitdrukkingen zijn afgeleid uit het Latijnse woord „mora”, dat „vertraging” betekent. Onder het Romeinse recht was de mora debitoris van toepassing wanneer een debiteur niet binnen een bepaalde periode aan een duidelijk omschreven verplichting voldeed: het was met andere woorden bedoeld als aansporing om verplichtingen tijdig na te komen, en dus als een sanctie wegens het niet voldoen aan een verzoek om betaling van een bedrag dat op het tijdstip van het verzoek kon worden bepaald.

54.      Artikel 83 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 weerspiegelt deze herkomst. Volgens artikel 83, lid 1, „is elke schuldvordering die bij het verstrijken van de in artikel 80, lid 3, onder b), bedoelde termijn niet is voldaan, rentedragend overeenkomstig de leden 2 en 3”. Volgens artikel 80, lid 3, van deze verordening wordt aan de hand van een debetnota aan de debiteur meegedeeld dat de Unie een schuldvordering heeft vastgesteld en dat geen vertragingsrente verschuldigd is indien de schuld voor een specifieke datum wordt betaald. De debetnota informeert de debiteur voorts dat, bij gebreke van vereffening binnen de gestelde termijn, rente over de schuld verschuldigd is tegen het percentage bedoeld in artikel 83 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, te weten het percentage dat de ECB toepast op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten. Hieruit volgt dat vertragingsrente verschuldigd is wanneer een EU-instelling een debiteur een termijn voor betaling van het verschuldigde bedrag heeft gesteld en de debiteur niet binnen die termijn betaalt. Betaling van een in een debetnota genoemd bedrag vóór het verstrijken van de termijn leidt niet tot zulke rente.

55.      Deze bepalingen zijn in overeenstemming met een letterlijke uitlegging van de Engelse term „default interest”, volgens welke een dergelijke rente verschuldigd is wanneer een debiteur in gebreke blijft („defaults”) door een verplichting tot betaling van een bedrag niet binnen een specifieke termijn na te komen. Aangezien de Commissie niet in gebreke is gebleven wat de nakoming betreft van haar verplichting tot terugbetaling aan Deutsche Telekom van het onterecht betaalde bedrag, is de betaling van een dergelijke rente niet een maatregel die nodig is ter uitvoering van een arrest van de Unierechter in de zin van artikel 266, eerste alinea, VWEU.

56.      Uit een gezaghebbende bron blijkt dat de rechtsstelsels van de lidstaten geen algemeen beginsel kennen dat vertragingsrente wordt berekend vanaf de datum waarop de schade is geleden.(26) Vereisen de wetten van de lidstaten betaling van vertragingsrente in omstandigheden waarin een aan een nationale overheidsinstantie betaald bedrag bij rechterlijke beslissing geheel of gedeeltelijk als onterecht betaald wordt aangemerkt? Als ik het goed begrijp, doet dit vraagstuk zich (in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige hogere voorziening) niet voor in het Duitse, het Ierse, het Oostenrijkse en het Finse recht, aangezien boeten wegens schending van het mededingingsrecht niet van kracht worden tot alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. Elf lidstaten(27) lijken de overheid een verplichting op te leggen om vanaf de datum van inning rente te betalen over bedragen die wettig waren geïnd maar vervolgens als onterecht betaald zijn aangemerkt. Die verplichting is bedoeld als compensatie voor het niet kunnen beschikken over die middelen en/of ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking. De verplichting wordt niet in verband gebracht met een vertraging in de terugbetaling.(28) Deze rente is dan ook geen vertragingsrente in de gebruikelijke zin van dat woord. Wanneer een overheidsinstantie talmt met de terugbetaling van onterecht betaalde bedragen, lijken vier lidstaten een specifieke verplichting tot betaling van vertragingsrente op te leggen.(29)

57.      Ik zal nu de rechtspraak van het Hof ter zake bespreken.

58.      In oudere rechtspraak werd een onderscheid gemaakt tussen rente in verband met vertraging in de aflossing van een schuld, later aangeduid als vertragingsrente, waarvoor mededeling van de vervaldatum van de schuld vereist was, en compensatoire rente, die verschuldigd was bij schade ten gevolge van een onrechtmatige daad en waarvoor geen mededeling vereist was.(30) Latere rechtspraak bevestigde dat vertragingsrente louter verschuldigd is wegens vertraging in de nakoming van een verplichting om een geldbedrag te betalen of terug te geven.(31) Vertragingsrente loopt derhalve vanaf de datum van een arrest waarbij een schuld van een EU-instelling wordt vastgesteld.(32) Wanneer de Commissie bedragen terugbetaalde die op een later tijdstip als onterecht betaald waren aangemerkt, oordeelde het Gerecht dat de door de Commissie toegepaste rente een ander doel nastreefde dan vertragingsrente, aangezien de eerste beoogde ongerechtvaardigde verrijking van de Unie te voorkomen, terwijl de tweede erop was gericht onbehoorlijke vertraging bij de terugbetaling van die bedragen te beperken.(33)

59.      Het arrest Corus markeerde een breuk met deze rechtspraak naar de vorm, maar mijns inziens niet naar de inhoud. De Commissie weigerde rente te betalen over een bedrag dat zij aan Corus had terugbetaald gelet op de gedeeltelijke nietigverklaring van een boete wegens schending van het mededingingsrecht.(34) Corus stelde een vordering tot schadevergoeding in bij het Gerecht en vorderde onder meer rente ter vergoeding van de schade door het niet kunnen gebruiken van het bedrag dat zij op voorlopige basis aan de Commissie had betaald.(35) Het Gerecht beschreef dit als een vordering tot het verkrijgen van „vertragingsrente” en wees de vordering omdat vergoeding voor de geldwaardevermindering noodzakelijk was en ongerechtvaardigde verrijking van de Unie diende te worden voorkomen.(36) Het Gerecht kende Corus een bedrag toe dat overeenkomt met de rente die het bedrag van de onterecht betaalde boete volgens de raming van de Commissie zou hebben opgeleverd tussen de datum van de voorlopige inning en de terugbetaling ervan.(37) Door het gebruik van de term vertragingsrente was het onduidelijk dat het Gerecht rente toekende met een beroep op de concepten van terugbetaling en ongerechtvaardigde verrijking, die relevant zijn bij maatregelen ter uitvoering van een arrest van de Unierechter. Een andere vordering die het Gerecht toewees, kwam in feite neer op de toekenning van vertragingsrente, berekend vanaf de datum waarop de Commissie de hoofdsom van de boete had terugbetaald tot de datum van uitspraak van het arrest Corus.(38)

60.      Het arrest IPK International kwam voort uit een succesvol beroep tegen een besluit van de Commissie tot intrekking van financiële bijstand die zij aanvankelijk aan IPK had verleend. Na de nietigverklaring van dat besluit betaalde de Commissie de verzoeker zowel de bedragen die zij had teruggevorderd als de bedragen die zij nog niet had uitgekeerd, vermeerderd met compensatoire rente.(39) IPK stelde een nieuw beroep in strekkende tot nietigverklaring van het besluit waarbij de Commissie had geweigerd om vertragingsrente te betalen. Het Gerecht oordeelde uiteindelijk dat „die rente, ongeacht hoe zij precies wordt benoemd”, steeds moet worden berekend op basis van de rentevoet van de ECB voor de basisherfinancieringstransacties, verhoogd met 2 punten.(40) Het Gerecht gelastte de Commissie om vertragingsrente te betalen vanaf de uitspraak van het arrest waarbij de weigering om die rente te betalen nietig werd verklaard.(41) Net als in het arrest Corus maakte het Gerecht, toen het de betaling gelastte van rente over bedragen die het in dat arrest toekende, onderscheid tussen de rente die niet had benoemd en vertragingsrente zoals die term tot dan toe in de rechtspraak van het Hof werd omschreven.

61.      De Commissie stelde hogere voorziening in tegen dat arrest van het Gerecht. In zijn conclusie maakte advocaat-generaal Bot onderscheid tussen compensatoire rente en vertragingsrente in het kader van vorderingen tot schadevergoeding en aanvaardde hij dat een verplichting tot betaling van vertragingsrente niet kon ontstaan vóór de uitspraak waarbij de verplichting tot vergoeding van de schade werd vastgesteld. Hij paste deze benadering niet toe op vorderingen tot terugbetaling van onterecht betaalde bedragen.(42) Aldus las hij het arrest Corus(43) alsof het Gerecht de betaling van vertragingsrente had gelast, terwijl het in feite, zoals toegelicht in punt 59 van deze conclusie, betaling had gelast van wat, objectief beoordeeld, neerkwam op rente met het oog op terugbetaling en voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking. Onder het opschrift „De lessen uit de rechtspraak” oordeelde advocaat-generaal Bot dat compensatoire rente en vertragingsrente „functioneel gezien altijd dezelfde rol [lijken] te spelen, namelijk ter vergoeding van de schade geleden door de schuldeiser die niet het genot van zijn schuldvordering heeft”.(44) Hij voegde eraan toe dat door compensatoire rente „het verstrijken van de tijd wordt vergoed totdat de rechter het schadebedrag heeft vastgesteld, ongeacht iedere aan de debiteur toe te schrijven vertraging, terwijl vertragingsrente forfaitair de gevolgen van vertraging bij de betaling van de geldsom van de schuldvordering vergoedt, doordat de schuldeiser hierdoor ongeveer kan ontvangen hetgeen hij zou hebben verkregen indien hij het geld had belegd”.(45) Advocaat-generaal Bot overwoog dat het recht op dergelijke vertragingsrente voortvloeide uit artikel 266, eerste alinea, VWEU.(46) Hij leidde niettemin uit de rechtspraak af dat „de voornaamste zorg van de Unierechter in geval van nietigverklaring moet zijn om op een zo strikt mogelijke wijze het beginsel van restitutio in integrum toe te passen, hetgeen een terugkeer naar de status quo ante betekent, waarbij ervoor moet worden gezorgd dat eenieders oorspronkelijke toestand, zonder na- of voordeel, wordt hersteld”.(47) Deze laatste constatering is de reden dat de verplichtingen als bedoeld in artikel 266, eerste alinea, VWEU berusten op het concept van restitutie en niet zozeer op de noodzaak om snel aan financiële verplichtingen te voldoen. Advocaat-generaal Bot bekritiseerde zelfs het in die zaak bestreden arrest voor het maken van een onderscheid tussen compensatoire rente en vertragingsrente.(48)

62.      De redenering van het Hof in zijn arrest in de zaak IPK International was beknopter.(49) Het oordeelde dat „de betaling van vertragingsrente een maatregel ter uitvoering van het nietigverklaringsarrest [...] vormt, doordat zij een forfaitaire vergoeding voor het gemis van het genot van een schuldvordering beoogt te geven en erop is gericht de schuldenaar ertoe aan te zetten het nietigverklaringsarrest zo snel mogelijk uit te voeren”.(50) Volgens het Hof had het Gerecht derhalve ten onrechte geoordeeld dat de Commissie compensatoire rente verschuldigd was, terwijl bij de uitvoering van een arrest overeenkomstig artikel 266, eerste alinea, VWEU vertragingsrente moest worden toegekend.(51)

63.      Voor zover ik weet was het arrest van het Hof in de zaak IPK International de eerste gelegenheid waarbij het Hof heeft geoordeeld dat vertragingsrente is bedoeld als forfaitaire vergoeding van het gemis van het genot van een schuldvordering. Het arrest vermeldt noch een gezaghebbende bron noch een toelichting voor die uitspraak, die lijkt te zijn ontsprongen aan punt 77 van de conclusie van advocaat-generaal Bot, die op zijn beurt evenmin een gezaghebbende bron of motivering daarvoor verstrekt. Hoewel het Hof vervolgens opmerkte dat vertragingsrente ook beoogt de schuldenaar ertoe aan te zetten het nietigverklaringsarrest zo snel mogelijk uit te voeren, oordeelde het voor de eerste maal dat rente verschuldigd kan zijn voor een periode die voorafgaat aan de uitspraak van het uit te voeren arrest. Het is niet onmiddellijk duidelijk hoe de legitieme doelstelling – de naleving van betalingsverzoeken aan te moedigen – wordt bereikt door het creëren van een verplichting om vertragingsrente te betalen over een periode voorafgaand aan de uitspraak van een arrest, in plaats van een verplichting om vertragingsrente te betalen na de datum van een arrest.(52) Zoals ik heb opgemerkt in de punten 48 tot en met 49 van deze conclusie, bevat artikel 266 VWEU geen enkele aanwijzing voor die opvatting.

64.      In het arrest Wortmann onderschreef het Hof niet het argument dat nationale autoriteiten na de nietigverklaring van een verordening door de Unierechter vertragingsrente dienden te betalen over antidumpingrechten die onterecht op grond van die verordening waren geïnd.(53) Het oordeelde in plaats daarvan dat „het bedrag van deze door de bevoegde nationale autoriteit aan de betrokken onderneming terugbetaalde rechten moet worden vermeerderd met de daarover verschuldigde rente”.(54) Advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona had eveneens geconcludeerd dat het arrest IPK International moest worden gelezen in het licht van de specifieke kenmerken van dat geding, zodat dit arrest niet moest worden beschouwd als een ommezwaai ten aanzien van de rechtspraak van het Hof over vertragingsrente.(55) Hij merkte vervolgens op dat in de rechtspraak weliswaar een beginsel van Unierecht is vastgesteld op grond waarvan onverschuldigde betalingen die in strijd met het Unierecht zijn verricht, moeten worden terugbetaald met rente te berekenen vanaf het tijdstip van de onverschuldigde betaling, maar dat hieruit niet volgt dat vanaf die datum vertragingsrente is verschuldigd.(56)

65.      Het bestreden arrest verwijst ook naar het arrest van het Hof in de zaak Guardian Europe. In november 2014 werd een vordering van Guardian Europe tot verlaging van een door de Commissie in 2007 opgelegde boete toegewezen.(57) In december 2014 betaalde de Commissie het nietig verklaarde gedeelte van de boete terug, vermeerderd met rente ten bedrage van 988 620 EUR overeenkomstig artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.(58) Guardian Europe stelde vervolgens een procedure in tegen de Europese Unie waarbij zij vergoeding vorderde van vermeende schade door de duur van de gerechtelijke procedure. Die vordering tot schadevergoeding werd ontvankelijk verklaard, omdat daarmee niet werd opgekomen tegen het besluit van december 2014, dat definitief was geworden.(59) Het Gerecht kende vergoeding toe voor materiële schade ten bedrage van 654 523,43 EUR, vermeerderd met wat het omschreef als „compensatoire rente” tegen het jaarlijkse inflatiepercentage in de lidstaat van vestiging van Guardian Europe tot de datum van uitspraak van zijn arrest. Het kende voorts vertragingsrente over dat bedrag toe vanaf de datum van de uitspraak van dat arrest tot ontvangst van de betaling.(60)

66.      In hogere voorziening betoogde de Europese Unie dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar verweer inzake de niet-ontvankelijkheid van het beroep af te wijzen. Hoewel het Hof het oordeel van het Gerecht op dit punt heeft bevestigd(61), lijkt het Hof het arrest van het Gerecht onjuist te hebben gelezen voor zover het bedrag van 988 620 EUR daar zou zijn aangemerkt als „vertragingsrente”(62), terwijl dit in feite overeenkwam met de „rente over [het onverschuldigd betaalde] bedrag” die de Commissie had betaald met toepassing van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.(63) Het Hof oordeelde uiteindelijk dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toekenning van een vergoeding aan Guardian Europe en verwierp haar beroep tot schadevergoeding.(64)

67.      Het arrest Printeos, waarnaar het bestreden arrest verwijst, lijkt de meest recente belangrijke stap te zijn in de ontwikkeling van de rechtspraak. De Commissie had Printeos een boete opgelegd wegens schending van de mededingingsregels, die de onderneming voorlopig had betaald.(65) Na de nietigverklaring van het betreffende besluit betaalde de Commissie het volledige bedrag van de boete zonder rente terug, omdat het fonds waarin zij de boete had belegd(66) een negatief rendement had opgeleverd.(67) Printeos stelde een vordering tot schadevergoeding in krachtens artikel 266, tweede alinea, VWEU, in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU.(68) Ter terechtzitting stelde Printeos dat haar verzoek om betaling van compensatoire rente diende te worden opgevat als een verzoek om vertragingsrente. Ondanks het feit dat zij voorts had aangegeven dat zij schending van artikel 266, eerste alinea, VWEU niet langer als voornaamste rechtsgrondslag van haar verzoek om schadevergoeding wilde behouden(69), baseerde het Gerecht zijn analyse op die bepaling(70). Onder verwijzing naar het arrest van het Hof en de conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak IPK International(71), oordeelde het Gerecht dat artikel 266, eerste alinea, VWEU de Commissie verplichtte tot terugbetaling van de hoofdsom van de boete, vermeerderd met forfaitaire vertragingsrente als vergoeding voor het gemis van het genot van dat bedrag vanaf de datum van de voorlopige inning van de boete tot de datum van terugbetaling van de hoofdsom.(72)

68.      In het arrest Printeos oordeelde het Hof dat het Gerecht overeenkomstig het beginsel jura novit curia de gevorderde rente mocht aanmerken als vertragingsrente in plaats van als compensatoire rente zoals aanvankelijk gevorderd.(73) Ten gronde maakte het Hof een onderscheid tussen vertragingsrente en compensatoire rente. Vertragingsrente beoogt een forfaitaire vergoeding te verlenen voor het gemis van het genot van een schuldvordering en de debiteur ertoe aan te zetten zo spoedig mogelijk te betalen(74), terwijl compensatoire rente beoogt een vergoeding te verlenen voor het verstrijken van de tijd totdat de rechter het schadebedrag heeft vastgesteld, ongeacht aan de debiteur toe te rekenen vertraging.(75) Het Hof oordeelde daarom dat het Gerecht geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen zij de Commissie gelastte vertragingsrente te betalen.(76) Aangezien die zaak betrekking had op de terugbetaling van een vaststaand bedrag, namelijk de boete die aan Printeos was opgelegd en nietig was verklaard, was compensatoire rente niet aan de orde.(77)

69.      Over het arrest Printeos wil ik de volgende vier opmerkingen maken.

70.      Ten eerste heeft het Hof een extreem beperkte voorstelling van compensatoire rente in het kader van artikel 266, tweede alinea, in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU, als zou deze slechts neerkomen op vergoeding van een door het verstrijken van de tijd gederfd geldbedrag. Er zijn allerlei redenen die toekenning van een vergoeding uit hoofde van onverschuldigde betaling kunnen rechtvaardigen, zoals het mislopen van bepaalde zakelijke kansen door het niet beschikbaar zijn van deze middelen (een argument waarvoor Deutsche Telekom voor het Gerecht niet voldoende feitelijke onderbouwing kon aandragen(78)).

71.      Ten tweede verwees het Hof naar zijn arrest in de zaak IPK International(79) ter onderbouwing van de bewering dat vertragingsrente is bedoeld als forfaitaire vergoeding voor het gemis van het genot van een schuldvordering. Zoals ik reeds heb opgemerkt in punt 63 van deze conclusie, lijkt deze uitspraak te zijn ontleend aan de conclusie van advocaat-generaal Bot in die zaak(80), die hiervoor noch een gezaghebbende rechtsbron aanwees noch een motivering gaf. Op die rechtspraak is in de rechtsleer de kritiek geleverd dat door de wijziging van de definitie van vertragingsrente het onderscheid tussen vertragingsrente en compensatoire rente is vervaagd.(81) In gelijke trant werd tevens erop gewezen dat die rechtspraak verwarring heeft gezaaid over het onderscheid tussen vertragingsrente en compensatoire rente.(82) Terwijl vertragingsrente een aanmoediging is om een schuld snel te betalen en wordt berekend vanaf de datum van het arrest waarbij het bedrag van de schadevergoeding wordt vastgesteld tot de datum van betaling ervan, neemt compensatoire rente de periode voorafgaand aan dat arrest in aanmerking, aangezien beoogd wordt een vergoeding te bieden voor het gemis van het genot van een geldbedrag.(83) Mijns inziens bieden deze opmerkingen een overtuigende verklaring voor het bestaan van een onderscheid tussen vertragingsrente en compensatoire rente, die in de aldus bekritiseerde rechtspraak volstrekt ontbreekt.

72.      Ten derde beantwoordde het Hof de kritiek dat de verplichting tot betaling van vertragingsrente geen stimulans is om een arrest zo snel mogelijk uit te voeren aangezien die rente wordt berekend vanaf de datum van de voorlopige betaling van de boete, met de uitspraak dat die stimulans slechts één van de twee doelstellingen is van de betaling van vertragingsrente, en de andere doelstelling erin bestaat de onderneming een forfaitaire vergoeding te bieden voor het gemis van het genot van haar middelen.(84) Dat antwoord haalt enkel opnieuw de begrippen compensatoire rente en vertragingsrente door elkaar zonder bronvermelding of verklaring.(85) Het doel van compensatoire rente is het bieden van vergoeding. Vertragingsrente beoogt de snelle betaling te verzekeren van opeisbare schuldvorderingen. Het verschil tussen deze beide concepten kan niet zomaar worden weggewuifd.

73.      Ten vierde voegde het Hof de opmerking toe dat de verplichting tot betaling van vertragingsrente vanaf de datum van de voorlopige betaling van de boete „voor de betrokken instelling een aansporing [vormt] om bijzondere zorgvuldigheid te betrachten bij de vaststelling van dergelijke besluiten”.(86) Dat argument gaat voorbij aan de kritiek dat de verplichting tot betaling van vertragingsrente over een periode voorafgaand aan de uitspraak van een arrest onmogelijk een stimulans kan zijn om daaraan zo snel mogelijk te voldoen, waarbij dit het wezenlijke kenmerk is van vertragingsrente. Het Hof suggereert dat blootstelling aan het risico dat vertragingsrente moet worden betaald, ertoe zou moeten leiden dat de Commissie bijzondere zorgvuldigheid betracht teneinde te vermijden dat zij onrechtmatig handelt bij het opleggen van boeten. De EU-instellingen, waaronder het Hof, hebben een algemene plicht om rechtmatig te handelen. Wanneer dat niet gebeurt, voorzien de Verdragen in teruggave, krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU, en vergoeding voor geleden schade, krachtens artikel 266, tweede alinea, in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU, als de passende corrigerende maatregelen.

74.      Gelet op de stand van de rechtspraak van het Hof na het arrest Printeos, ziet het ernaar uit dat wat wordt aangeduid als „vertragingsrente” en wordt opgelegd over het tijdvak tussen een onterechte betaling en de terugbetaling ervan, tegelijkertijd beoogt a) een forfaitaire vergoeding te bieden voor het gemis van het genot van een schuldvordering; b) ertoe aan te zetten om uitvoering te geven aan een arrest, en c) EU-instellingen aan te zetten tot bijzondere oplettendheid bij de vaststelling van besluiten. In deze conclusie wijs ik erop dat „vertragingsrente” noch de rente bij teruggave is die volgens artikel 266, eerste alinea, VWEU betaald moet worden, noch de compensatoire rente die artikel 266, tweede alinea, VWEU mogelijk maakt.(87) De Verdragen bevatten geen rechtsgrondslag voor een verplichting tot betaling van de rente die het arrest Printeos in overweging lijkt te nemen. Behalve wanneer dergelijke „vertragingsrente” in rekening wordt gebracht over een periode na de uitspraak van een arrest, kan deze onmogelijk een stimulans zijn om uitvoering te geven aan een arrest voor de uitspraak ervan, waarbij de uitspraak overigens een vereiste is voor de toepassing van artikel 266, eerste alinea, VWEU. De stelling dat een dergelijke „vertragingsrente” ertoe aanzet om de wet na te leven, voert niet alleen een merkwaardig concept in waarbij het Hof een soort disciplinaire rol speelt om de instellingen eraan te herinneren hun taken te vervullen, maar ook een punitief element waarvoor artikel 266, eerste alinea, VWEU geen enkele rechtsgrondslag biedt. Ten slotte leggen de Verdragen geen verplichting op om forfaitaire rente te betalen. Of een verplichting tot betaling van rente bestaat moet, afhankelijk van de omstandigheden, worden beoordeeld aan de hand van de vier wettelijke verplichtingen waarop een justitiabele zich kan beroepen: teruggave, betaling van een vergoeding, eventuele ongerechtvaardigde verrijking ongedaan maken en onverwijlde betaling van al deze bedragen.

75.      In een recent arrest, in de zaak Gräfendorfer, heeft het Hof geoordeeld dat iedere justitiabele aan wie een nationale autoriteit in strijd met het Unierecht de betaling van belastingen, rechten of andere heffingen heeft opgelegd, krachtens het Unierecht van de betrokken lidstaat de terugbetaling van het overeenkomstige bedrag kan vorderen, alsmede de betaling van rente ter compensatie van de niet-beschikbaarheid van die geldsom.(88) Uit dat arrest vloeit voort dat het verlies dat is geleden doordat een onterecht betaald bedrag niet beschikbaar was, kan worden verhaald onder verwijzing naar de verplichting tot teruggave en/of tot betaling van een vergoeding. Niets in dat arrest suggereert dat het Unierecht nationale autoriteiten verplicht tot betaling van vertragingsrente over een in strijd met het Unierecht betaald bedrag dat wordt berekend op grond van de datum van betaling. Ten gevolge van de benadering van het Hof in de zaak Gräfendorfer lijkt de eerder ongebruikelijke situatie te zijn ontstaan dat een EU-instelling die volgens de rechter onterecht een bedrag heeft ontvangen hierover vertragingsrente moet betalen vanaf de datum van ontvangst tot die van terugbetaling ervan, terwijl een nationale autoriteit die in vergelijkbare omstandigheden geld heeft ontvangen slechts gehouden is tot betaling van een vergoeding voor de niet-beschikbaarheid van onterecht betaalde bedragen. Er is geen reden gegeven voor dit verschil in behandeling en het is verre van duidelijk hoe het valt te rechtvaardigen.

76.      Legitieme verschillen van mening over de uitlegging en toepassing van het Unierecht komen regelmatig voor in de procedure in hogere voorziening bij het Hof.(89) Het lijkt bijzonder ongepast om de Commissie een verplichting tot betaling van vertragingsrente op te leggen zonder dat zij heeft getalmd met de uitvoering van een arrest, aangezien de procedure voor de Unierechter geruime tijd in beslag kan nemen en de Commissie daarop geen invloed heeft.(90) Omwille van de volledigheid wil ik hieraan toevoegen dat, anders dan Deutsche Telekom betoogt, de Commissie volgens de huidige wetgeving de inning van een boete niet kan uitstellen tot eventuele bij de Unierechter aanhangige geschillen zijn afgerond.(91) Volgens artikel 78, lid 2, van het Financieel Reglement „worden” de ter beschikking van de Commissie te stellen middelen en elke schuldvordering vastgesteld door middel van een invorderingsopdracht. Artikel 90, lid 1, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 bepaalt voorts dat wanneer bij het Hof beroep is ingesteld tegen een besluit van de Commissie waarbij een boete wordt opgelegd, de debiteur hetzij voorlopig moet betalen hetzij een bankgarantie moet stellen. Deze bepalingen verlenen de Commissie geenszins de bevoegdheid om de inning van een boete uit te stellen in afwachting van een rechterlijke uitspraak.

77.      Samenvattend kan worden gesteld dat wanneer een onderneming ten onrechte een betaling aan een EU-instelling heeft verricht, het bedrag dat deze instelling wettelijke verplicht is terug te betalen aan die onderneming moet worden berekend met inachtneming van de volgende vier vereisten:

–        verzekeren dat de onderneming precies dezelfde monetaire waarde ontvangt als die van het door haar betaalde bedrag (restitutio in integrum), in overeenstemming met artikel 266, eerste alinea, VWEU;

–        de onderneming vergoeden voor alle schade die zij heeft geleden doordat zij niet kon beschikken over haar geld, overeenkomstig artikel 266, tweede alinea, in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU;

–        eventuele ongerechtvaardigde verrijking ten gunste van een EU-instelling ongedaan maken, overeenkomstig artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012;

–        deze bedragen, wanneer zij eenmaal zijn vastgesteld, onverwijld betalen teneinde niet in gebreke te blijven wat haar verplichtingen krachtens artikel 266, eerste alinea, VWEU betreft.

78.      Ik zal het eerste middel in hogere voorziening bespreken in het licht van deze conclusies.

–       Beoordeling van de hogere voorziening

79.      Vertragingsrente heeft tot doel de debiteur ertoe aan te zetten onverwijld uitvoering te geven aan een arrest van de Unierechter. In februari 2019 gaf de Commissie uitvoering aan het arrest van 2018 door het nietig verklaarde gedeelte van de boete terug te betalen. Hieruit volgt dat de enige vertragingsrente die de Commissie eventueel verschuldigd is, betrekking heeft op het tijdvak tussen deze twee datums. Voor zover het Gerecht in het bestreden arrest een verplichting heeft vastgesteld om vertragingsrente te betalen over een tijdvak voorafgaand aan de uitspraak van het arrest van 2018, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Die slotsom doet niet af aan de verplichting van de Commissie om te voldoen aan het beginsel restitutio in integrum, dat een verplichting omvat tot terugbetaling van een bedrag met inachtneming van de waardevermindering van geld(92), noch aan het recht van Deutsche Telekom om vergoeding te vorderen van eventuele schade die zij heeft geleden ten gevolge van de voorlopige inning van de boete (welk recht zij heeft uitgeoefend), noch aan argumenten die berusten op ongerechtvaardigde verrijking van de Commissie. Ik geef het Hof derhalve in overweging het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening gegrond te verklaren.

80.      Met betrekking tot het argument dat het bestreden arrest in strijd is met de rechtspraak die dateert van voor het arrest Printeos, merk ik op dat de oudere rechtspraak vertragingsrente duidelijk onderscheidde van compensatoire rente. Het arrest Corus zette een ontwikkeling in waarbij de term vertragingsrente aanvankelijk werd gebruikt voor iets dat het niet was, waarna in het arrest IPK International het onderscheid tussen vertragingsrente en compensatoire rente vervaagde tot er niets meer van over bleef. Hieraan kan worden toegevoegd, zoals de Commissie terecht opmerkt, dat het arrest van het Hof in de zaak Guardian Europe geen steun biedt voor de stelling dat de Commissie gehouden is tot betaling van vertragingsrente, omdat zij in die zaak rente had betaald met toepassing van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, en daarvoor geen kritiek kreeg van het Hof. Ik geef het Hof derhalve in overweging, het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening gegrond te verklaren.

81.      De Commissie betoogt dat in het bestreden arrest de door Deutsche Telekom opgeworpen exceptie van onwettigheid ten aanzien van artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 had moeten worden onderzocht, aangezien die bepaling is ontworpen om tegemoet te komen aan omstandigheden als die van de onderhavige zaak.(93) Artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 doet geen afbreuk aan de verplichtingen die artikel 266, eerste alinea, VWEU aan de Commissie oplegt, aangezien het niet beoogt de eerbiediging van die Verdragsbepaling te verzekeren en dit feitelijk wellicht ook niet doet. Ik stel het Hof derhalve voor om het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening te verwerpen.

82.      Om de redenen die ik in de punten 47 tot en met 50 en 69 tot en met 74 van deze conclusie heb uiteengezet, heeft de Commissie zich bij de ontvangst van de voorlopig betaalde boete niet schuldig gemaakt aan schending van het recht – laat staan aan een voldoende gekwalificeerde schending – die vóór de uitspraak van het arrest van 2018 kon worden vastgesteld. Zij diende derhalve geen vertragingsrente te betalen aan Deutsche Telekom over de periode die aan die uitspraak voorafging. Louter op deze grond en zonder dat de andere argumenten van de Commissie hoeven te worden onderzocht, geef ik het Hof in overweging om het vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening gegrond te verklaren.

83.      Volgens het vijfde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening vereist de werking ex tunc van het arrest van 2018 niet dat de Commissie vertragingsrente betaalt vanaf de datum van voorlopige inning van de boete. Krachtens artikel 299 VWEU zijn besluiten waarbij de Commissie een geldelijke verplichting oplegt aan ondernemingen onmiddellijk uitvoerbaar. De werking ex tunc van het arrest van 2018 waarbij het bedrag van de boete werd verlaagd, vereiste dat de Commissie aan Deutsche Telekom het bedrag terugbetaalde dat zij volgens het arrest onterecht had geïnd. Artikel 266, eerste alinea, VWEU verplichtte de Commissie om bij die terugbetaling rekening te houden met de eventuele waardevermindering van dat bedrag wegens het verstrijken van de tijd tussen de voorlopige inning en het arrest van 2018. Die verplichting hield niet in dat de Commissie Deutsche Telekom ook vertragingsrente moest betalen vanaf de datum van voorlopige betaling tot de datum van uitspraak van het arrest van 2018. Ik geef het Hof derhalve in overweging om het vijfde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening gegrond te verklaren.

84.      Volgens de rechtspraak mag de Commissie een beleid voeren waarmee de afschrikkende werking van sancties wegens schending van het mededingingsrecht van de Unie wordt verzekerd.(94) Een dergelijk beleid kan niet van invloed zijn op een verplichting van de Commissie om vertragingsrente te betalen wanneer het niet onverwijld uitvoering geeft aan een arrest. Ik geef het Hof derhalve in overweging om het zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening te verwerpen.

85.      Ik geeft het Hof in overweging om het eerste, het tweede, het vierde en het vijfde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening te aanvaarden en de overige onderdelen van dat middel te verwerpen.

 2.      Onjuiste rechtsopvatting bij de vaststelling van de rentevoet voor de verschuldigde vertragingsrente

–       Argumenten van partijen

86.      De Commissie voert vier argumenten aan ter onderbouwing van haar tweede middel in hogere voorziening, volgens hetwelk het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 naar analogie toe te passen toen het oordeelde dat de verschuldigde vertragingsrente moest worden berekend aan de hand van de rentevoet die de ECB toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten.

87.      Ten eerste regelt artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 de betaling van vertragingsrente door schuldenaren wanneer zij niet op tijd zijn met een betaling aan de Commissie op basis van een debetnota die bepaalde informatie moet bevatten. Het is immers de aard van zulke rente dat deze niet in rekening kan worden gebracht voordat de verplichting tot betaling van de hoofdsom bestaat.

88.      Ten tweede was de verwijzing die het Hof in het arrest Guardian Europe(95) naar vertragingsrente heeft gemaakt onjuist, aangezien het in die zaak ging om de betaling van „overeenkomstige rente”, die werd berekend volgens artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, en het Hof dit had aanvaard.

89.      Ten derde geeft het bestreden arrest een verkeerde uitlegging aan het arrest Printeos, waarin het Hof aan Printeos op haar verzoek rente toekende volgens de rentevoet die de ECB toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met twee procentpunten. Noch het Gerecht noch het Hof kende vertragingsrente toe volgens de rentevoet van artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 vanaf de datum van voorlopige inning van de boete.

90.      Ten vierde geeft punt 135 van het bestreden arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting door de situatie van Deutsche Telekom in het geval dat zij de boete niet had betaald, te vergelijken met die van de Commissie na de uitspraak van het arrest van 2018. Beide situaties zijn niet vergelijkbaar. Terwijl Deutsche Telekom verplicht was tot betaling van een boete krachtens het besluit van 2014, dat geldig geacht werd tot de gedeeltelijke nietigverklaring ervan bij het arrest van 2018, was de Commissie voorafgaand aan de uitspraak van dat arrest geenszins verplicht om een gedeelte van de voorlopig geïnde boete terug te betalen.

91.      Voor het geval het Hof deze argumenten zou verwerpen, betoogt de Commissie dat vertragingsrente dient te worden berekend op basis van de rentevoet die de ECB toepast op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met anderhalf procentpunt, overeenkomstig artikel 83, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, dat van toepassing is wanneer een debiteur niet tijdig een bankgarantie heeft verstrekt. Meer subsidiair verzoekt de Commissie het Hof om een passende rentevoet vast te stellen, op een lager percentage dan de vertragingsrente, die een punitief karakter heeft.

92.      Deutsche Telekom betoogt dat het tweede middel in hogere voorziening moet worden verworpen, aangezien in het arrest Printeos ondubbelzinnig is geoordeeld dat de Commissie vertragingsrente verschuldigd is tegen de rentevoet die de ECB toepast op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met drieënhalf procentpunten, overeenkomstig artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012. Het Gerecht had derhalve in het bestreden arrest geen beoordelingsvrijheid. In het arrest van het Hof in de zaak Guardian Europe wordt verwezen naar „vertragingsrente” en niet naar „overeenkomstige rente” krachtens artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

93.      Deutsche Telekom betoogt voorts dat de rentevoet voor vertragingsrente als bedoeld in artikel 83, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 niet naar analogie kan worden toegepast, aangezien het niet stellen van een bankgarantie niet te vergelijken is met een verplichting tot betaling van vertragingsrente over bedragen die onterecht zijn betaald. Een onderneming die kiest voor verstrekking van een bankgarantie in plaats van voorlopige betaling van de boete, draagt hiervoor aanzienlijke kosten die zij niet van de Commissie kan terugvorderen, zelfs indien de Unierechter de boete vervolgens nietig verklaart of verlaagt.

–       Beoordeling

94.      Indien het Hof het eerste middel in hogere voorziening aanvaardt, dient het mijns inziens ook het tweede middel in hogere voorziening gegrond te verklaren, omdat vertragingsrente in de onderhavige zaak niet kan worden toegepast, zoals ik heb uiteengezet in de punten 47 tot en met 50 en 69 tot en met 74 van deze conclusie. Hoe dan ook voorziet artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 weliswaar in een rentevoet voor vertragingsrente, maar deze dient te worden toegepast in omstandigheden die zich in de onderhavige zaak niet voordoen. Uit artikel 83, lid 1, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012, gelezen in samenhang met artikel 80, lid 3, onder b) en c), ervan, blijkt duidelijk dat vertragingsrente alleen verschuldigd is na het verstrijken van de termijn die de Commissie heeft vastgesteld voor de betaling van een schuld. Deze redenering kan niet naar analogie gelden voor de berekening van rente over verschuldigde bedragen vóór een arrest van de Unierechter waarbij zowel het bestaan als het bedrag van een schuld wordt vastgesteld. De rentevoet voor vertragingsrente die is vastgesteld in artikel 83, lid 2, onder b), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 is dus niet relevant voor de rentevoet die kan worden toegepast op een dergelijk bedrag.

95.      Ik geef het Hof in overweging om het tweede middel in hogere voorziening gegrond te verklaren en derhalve het bestreden arrest te vernietigen.

 IV. Beroep bij het Gerecht

96.      Volgens artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof de zaak zelf afdoen wanneer de beslissing van het Gerecht vernietigd is en de zaak in staat van wijzen is.

97.      Gelet op de overwegingen in de punten 79 tot en met 85 en 94 en 95 van deze conclusie stel ik voor dat het Hof de in eerste aanleg ingestelde vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en tot toekenning van schadevergoeding in de vorm van vertragingsrente over het bedrag van de nietig verklaarde boete, te berekenen vanaf de datum van de voorlopige inning, afwijst.

 V.      Kosten

98.      Wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet, beslist het Hof over de kosten volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie.

99.      Volgens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd.

100. Volgens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Hof evenwel beslissen dat een partij naast in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.

101. De vraagstukken die de Commissie in deze hogere voorziening opwerpt, zijn aan de orde in een aantal procedures die bij het Gerecht(96) en het Hof(97) aanhangig zijn, en de uitspraak van het Hof in de onderhavige hogere voorziening zal waarschijnlijk voor die zaken beslissend zijn. Het is dus toevallig dat Deutsche Telekom de rol van legitimus contradictor op zich heeft genomen, van welke taak haar vertegenwoordigers zich overigens goed hebben gekweten. In dat licht acht ik het niet proportioneel om één enkele onderneming alle kosten te laten dragen van een zaak die waarschijnlijk een proefproces zal blijken te zijn. Aangezien de huidige stand van het recht de vraagstukken die in deze satellietprocedures aan de orde zijn, onnodig lijkt te hebben gecompliceerd, ben ik van mening dat Deutsche Telekom en de Commissie in redelijkheid hebben gehandeld door respectievelijk de procedure tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en die in hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht in te stellen, zodat het Hof hierover kan oordelen. Ik geef het Hof dan ook in overweging om elke partij te verwijzen in haar eigen kosten voor beide procedures.

 VI.      Conclusie

102. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:

1)      het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 19 januari 2022, Deutsche Telekom/Commissie (T‑610/19, EU:T:2022:15), te vernietigen;

2)      het beroep in zaak T‑610/19, Deutsche Telekom/Commissie, te verwerpen;

3)      Deutsche Telekom AG en de Europese Commissie te verwijzen in hun eigen kosten in zaak T‑610/19, Deutsche Telekom/Commissie, en in zaak C‑221/22 P, Commissie/Deutsche Telekom.

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Humpty Dumpty: „Als ik een woord gebruik, betekent het gewoon wat ik verkies dat het betekent – niet meer en niet minder.” Alice: „De vraag is, of u dat kunt, woorden zoveel verschillende betekenissen geven.” [L. Carroll, Through the Looking-Glass and What Alice Found There, Oxford Companions, 1986. Oxford Companion to English Literature (5e druk), hoofdstuk VI].

3      PB 2012, L 362, blz. 1.

4      Artikel 90, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012 luidt: „Nadat alle juridische verweermiddelen zijn uitgeput en de boete of de sanctie nietig is verklaard of is verlaagd [...] worden de onterecht geïnde bedragen en de overeenkomstige rente terugbetaald aan de betrokken derde. Wanneer het totale rendement voor de betrokken periode negatief was, wordt de nominale waarde van de onterecht geïnde bedragen terugbetaald”.

5      De Commissie merkte op dat dat arrest was gewezen door een kamer van vijf rechters, zonder terechtzitting of conclusie van een advocaat-generaal.

6      Arrest van 22 juni 2023, Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia-Kosakowo/Commissie (C‑163/22 P, EU:C:2023:515, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

7      Arrest van 15 juli 2021, DK/EDEO (C‑851/19 P, EU:C:2021:607, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

8      Arrest van 4 maart 2021, Commissie/Fútbol Club Barcelona (C‑362/19 P, EU:C:2021:169, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deutsche Telekom betoogt exact hetzelfde in haar bezwaren tegen de ontvankelijkheid van het tweede, het derde, het vierde, het vijfde en het zesde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening.

9      Arrest van 26 februari 2020, EDEO/Alba Aguilera e.a. (C‑427/18 P, EU:C:2020:109, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

10      Arrest van 27 september 2012, Zuckerfabrik Jülich e.a. (C‑113/10, C‑147/10 en C‑234/10, EU:C:2012:591).

11      Arresten van 5 maart 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172), en 8 juni 1995, Siemens/Commissie (T‑459/93, EU:T:1995:100).

12      Arrest van 18 januari 2017, Wortmann (C‑365/15, EU:C:2017:19).

13      Arrest van 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie (T‑171/99, EU:T:2001:249; hierna: „arrest Corus”).

14      Arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672; hierna: „arrest Guardian Europe”).

15      Arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2015:83; hierna: „arrest IPK International”).

16      Arrest van 27 maart 2019, Commissie/Duitsland (C‑620/16, EU:C:2019:256, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

17      PB 2012, L 298, blz. 1.

18      Zie bijvoorbeeld het verloop van de zaak Intel (arrest van 12 juni 2014, Intel/Commissie, T‑286/09, EU:T:2014:547; in hogere voorziening: arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632; na verwijzing door het Hof: arrest van 26 januari 2022, Intel Corporation/Commissie, T‑286/09 RENV, EU:T:2022:19).

19      Volgens de Commissie zou de in de zaak Intel te betalen vertragingsrente meer dan de helft van de oorspronkelijke boete bedragen.

20      Arrest van 26 april 1988, Asteris  e.a./Commissie (97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, EU:C:1988:199, punt 30).

21      Arrest van 14 juni 2016, Commissie/McBride e.a. (C‑361/14 P, EU:C:2016:434, punten 52 en 53).

22      Een instelling dient over te gaan tot de betreffende betaling of terugbetaling wanneer de nietig verklaarde handeling bestaat in een weigering om iemand een geldbedrag te betalen (zoals een subsidie), of in de oplegging van een verplichting om een geldbedrag te betalen (zoals een boete, belasting of heffing).

23      Arrest van 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie (T‑171/99, EU:T:2001:249, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24      Wanneer de waarde van het geld constant blijft en het bedrag van de terugbetaling dus niet hoeft te worden verhoogd, kan degene die dat bedrag in zijn bezit had daardoor toch onterecht verrijkt zijn.

25      Arresten van 10 september 2019, HTTS/Raad (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 32), en 28 oktober 2021, Vialto Consulting/Commissie (C‑650/19 P, EU:C:2021:879, punt 138 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26      Conclusie van advocaat-generaal Mancini in de zaak Pauls Agriculture/Raad en Commissie  (256/81, EU:C:1983:91, punt 8).

27      België, Bulgarije, Ierland (niet voor mededingingsboeten), Spanje, Frankrijk, Griekenland, Italië, Hongarije, Nederland, Roemenië en Finland.

28      Hongarije vormt hierop een uitzondering. Daar betaalt de overheid een en hetzelfde rentepercentage over onterecht betaalde bedragen, ongeacht of de terugbetaling wel of niet tijdig gebeurt.

29      België, Spanje, Italië en Oostenrijk (op andere gebieden dan het mededingingsrecht).

30      Zie in die zin arrest van 15 juli 1960, Campolongo/Hoge Autoriteit (27/59 en 39/59, EU:C:1960:35, blz. 407).

31      Zie arrest van 8 juni 1995, Siemens/Commissie (T‑459/93, EU:T:1995:100, punt 101), waar het Hof vaststelde dat de verplichting om onverenigbare steun in te vorderen compensatoire rente omvat die overeenkomt met het financiële voordeel dat de onderneming heeft verkregen door de beschikbaarheid van de financiële middelen, maar geen vertragingsrente, die het gevolg is van de verplichting om onwettige steun zonder vertraging terug te betalen.

32      Zie in die zin arrest van 4 oktober 1979, Dumortier e.a./Raad (64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, EU:C:1979:223, punt 25), en de conclusie van advocaat-generaal Mancini in de zaak Pauls Agriculture/Raad en  Commissie  (256/81, EU:C:1983:91, punt 8), gevolgd door het arrest van 18 mei 1983, Pauls Agriculture/Raad en Commissie (256/81, EU:C:1983:138, punt 17). Zie ook in die zin arrest van 26 juni 1990, Sofrimport/Commissie (C‑152/88, EU:C:1990:259, punt 32).

33      Zie in die zin arresten van 15 juli 1960, Campolongo/Hoge Autoriteit (27/59 en 39/59, EU:C:1960:35, blz. 407); 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, EU:T:2005:220, punt 414), en 8 oktober 2008, SGL Carbon/Commissie (T‑68/04, EU:T:2008:414, punt 152). In de laatste arresten verwierp het Gerecht de pogingen van de verzoekers om met een beroep op het concept van compensatoire rente op te komen tegen de oplegging van vertragingsrente wegens te late betaling van boeten.

34      In zijn arrest van 11 maart 1999, British Steel/Commissie (T‑151/94, EU:T:1999:52).

35      Arrest van 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie (T‑171/99, EU:T:2001:249, punten 16‑18).

36      Ibid., punten 53‑55.

37      Ibid., punten 60‑62.

38      Ibid., punt 64. Het Gerecht stelde die rente vast op 5,75 % per jaar, overeenkomstig de rentevoet die de ECB toepaste op haar basisherfinancieringsoperaties, vermeerderd met twee procentpunten.

39      Arrest van 10 april 2013, IPK International/Commissie (T‑671/11, EU:T:2013:163, punten 3 en 10). Compensatoire rente werd toegepast op de hoofdsom vanaf de datum waarop IPK niet over het geld kon beschikken tot de datum waarop de Commissie de hoofdsom met rente had terugbetaald.

40      Ibid., punten 36 en 37.

41      Ibid., punt 41. In dat opzicht lijkt het arrest van het Gerecht juist te zijn.

42      Conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2014:2170, punten 42‑77).

43      Arrest van 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie (T‑171/99, EU:T:2001:249).

44      Conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2014:2170, punt 77).

45      Ibid.

46      Ibid., punt 78.

47      Ibid., punt 79.

48      Ibid., punt 90.

49      Arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2015:83).

50      Ibid., punt 30.

51      Ibid., punt 38. Het betreffende bestreden arrest verklaarde formeel dat de Commissie compensatoire rente moest betalen vanaf de datum van het nietigverklaringsarrest tot de datum van terugbetaling, zij het met toepassing van dezelfde rentevoet als voor vertragingsrente: zie punt 60 van deze conclusie.

52      Omwille van de volledigheid wil ik hieraan toevoegen dat hetzelfde zou gelden bij een vordering tot schadevergoeding. Het is niet logisch om een verplichting tot betaling van vertragingsrente vast te stellen voordat een Unierechter heeft geconstateerd dat er sprake is van schade, maar een dergelijke verplichting ligt wel voor de hand nadat dit door de rechter is vastgesteld en een instelling van de Unie niet onverwijld daarna de vergoeding betaalt.

53      Arrest van 18 januari 2017, Wortmann (C‑365/15, EU:C:2017:19, punten 14, 15 en 35).

54      Ibid., punt 38.

55      Conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Wortmann (C‑365/15, EU:C:2016:663, punten 71 en 72).

56      Ibid. punten 59 en 74.

57      Arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363).

58      Arrest van 7 juni 2017, Guardian Europe/Europese Unie (T‑673/15, EU:T:2017:377, punten 51, 54 en 55).

59      Ibid., punten 64 en 65.

60      Ibid., punten 168‑172.

61      Arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 65).

62      Ibid., punt 57.

63      Zie arrest van 7 juni 2017, Guardian Europe/Europese Unie (T‑673/15, EU:T:2017:377, punten 51, 54 en 55).

64      Arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 149).

65      Arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81, punten 1 en 15).

66      Volgens artikel 90, lid 4, van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

67      Arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81, punten 18, 23 en 26). Tijdens de referentieperiode bedroeg de inflatie in de lidstaat waar Printeos was gevestigd 0 % (ibid., punt 44).

68      Ibid., punten 36 en 37.

69      Ibid., punt 32.

70      Ibid., punten 53 e.v.

71      Arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2015:83), en conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2014:2170).

72      Arrest van 12 februari 2019, Printeos/Commissie (T‑201/17, EU:T:2019:81, punten 33, 56 en 67). Hierbij kan worden opgemerkt dat Printeos deze referentieperiode had afgebakend.

73      Arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 54).

74      Ibid., punt 55.

75      Ibid., punt 56.

76      Ibid., punten 68, 69 en 104.

77      Ibid., punten 78 en 79.

78      Arrest van 19 januari 2022, Deutsche Telekom/Commissie (T‑610/19, EU:T:2022:15, punten 39‑52).

79      Arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2015:83, punt 30).

80      Conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Commissie/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2014:2170, punt 77).

81      Cano Gámiz, P., „The EC’s obligation to pay default interest following Printeos and Deutsche Telekom”, European Competition Law Review, 2022, deel 43(10), blz. 480‑484. Buytaert, T., „Obligation for EU Institutions to pay default interest on repaid fines: Case C‑301/19 P Printeos”, Journal of European Competition Law & Practice, 2022, deel 13(5), blz. 353.

82      Banha Coelho, G., „Printeos: Obligation to pay default interest when repaying a fine after annulment”, Journal of European Competition Law & Practice, 2019, deel 10(9), blz. 552‑554.

83      Ibid. Zo houdt, volgens Miguet, de betaling van vertragingsrente noodzakelijkerwijs verband met vertraging van de kant van de debiteur bij de betaling van zijn schuld (zie Miguet, J., „Intérêts moratoires”, JurisClasseur Procédure civile, 2022, fasc. 800‑90). Soortgelijke opmerkingen komen voor in Van Casteren, A., „Article 215(2) EC and the Question of Interest”, in Heukels, T., en McDonnell, A., The Action for Damages in Community Law, Kluwer Law International, 1997, blz. 207.

84      Arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punten 84 en 85).

85      Zie punten 60‑63 van deze conclusie.

86      Arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos (C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punt 86).

87      Zie punten 47-50 en 77 van deze conclusie.

88      Arrest van 28 april 2022, Gräfendorfer Geflügel- und Tiefkühlfeinkost Produktions e.a. (C‑415/20, C‑419/20 en C‑427/20, EU:C:2022:306, punten 51 en 52).

89      Het is niet ongebruikelijk dat naar het oordeel van het Gerecht een handeling van een EU-instelling onrechtmatig is terwijl het Hof tot de tegengestelde conclusie komt.

90      Dat argument speelt des te sterker wanneer het Hof beslist om een zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, wat de duur van de procedure aanmerkelijk kan verlengen.

91      Zie artikel 78 e.v. van het Financieel Reglement en artikel 90 van gedelegeerde verordening nr. 1268/2012.

92      Hoewel het inflatiepercentage meestal positief is, kan het soms nul zijn (zoals tijdens de referentieperiode in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 20 januari 2021, Commissie/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39) en in uitzonderlijke gevallen negatief.

93      Zie punt 105 van het bestreden arrest.

94      Zie in die zin arrest van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 106).

95      Arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe en Guardian Europe/Europese Unie (C‑447/17 P en C‑479/17 P, EU:C:2019:672, punt 56).

96      Ik heb begrepen dat bij het Gerecht ten minste acht beroepen betreffende dezelfde rechtsvragen als in deze hogere voorziening aanhangig zijn.

97      Naar ik heb begrepen zijn in ten minste één bij het Hof aanhangige hogere voorziening dezelfde rechtsvragen aan de orde als in de onderhavige hogere voorziening.