NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
JULIANE KOKOTT
prednesené 1. marca 2005 (1)
Vec C‑458/03
Parking Brixen GmbH
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Taliansko)]
„Verejné zmluvy – Smernica 92/50/EHS – Rozlišovanie medzi verejnými zmluvami na poskytnutie služieb a koncesiami na služby – Rozlišovanie medzi uzavretím zmlúv s tretími osobami a internými úkonmi (‚právne úkony in-house‘) – Prevádzka plateného parkoviska dcérskou spoločnosťou verejného obstarávateľa“
I – Úvod
1. Jednou z kľúčových otázok v oblasti práva verejného obstarávania je otázka rozlišovania medzi objednávkami, pri ktorých existuje povinnosť vyhlásiť verejné obstarávanie, a takými, pri ktorých táto povinnosť neexistuje. Obzvlášť aktuálnou je v tejto súvislosti otázka rozlišovania medzi uzatváraním zmlúv s tretími stranami a tzv. internými úkonmi, označovanými ako „úkony in-house“.
2. Právne úkony in-house v užšom význame sú právne úkony, prostredníctvom ktorých inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom, zadá zákazku niektorému zo svojich organizačných útvarov bez právnej subjektivity. V širšom význame možno medzi právne úkony in-house zaradiť tiež niektoré prípady, keď verejný obstarávateľ uzatvára zmluvy so spoločnosťami podliehajúcimi jeho kontrole, ktoré majú vlastnú právnu subjektivitu. Zatiaľ čo právne úkony in-house v užšom slova zmysle nie sú z hľadiska verejného obstarávania právne relevantné, pretože predstavujú výlučne interné administratívne postupy(2), nastoľuje sa pri úkonoch in-house v širšom slova zmysle (niekedy označovaných tiež právne úkony „kvázi in-house“(3)) často otázka, či tieto podliehajú alebo nepodliehajú povinnosti uverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania. Touto problematikou sa Súdny dvor má opätovne(4) zaoberať v predmetnom spore.
3. Gemeinde Brixen (obec Brixen) zverila svojej dcérskej spoločnosti Stadtwerke Brixen AG prevádzkovanie dvoch platených verejných parkovísk bez predchádzajúceho vyhlásenia verejného obstarávania, proti čomu podala žalobu súkromná spoločnosť Parking Brixen AG. Taliansky súd, Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen (ďalej len „vnútroštátny súd“) položil Súdnemu dvoru dve prejudiciálne otázky týkajúce sa po prvé rozlišovania medzi koncesiami na služby vo verejnom záujme a verejnými zmluvami na poskytnutie služieb a po druhé rozlišovania medzi zmluvami s tretími stranami, pri ktorých musí byť uverejnené oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania a úkonmi in‑house, na ktoré sa táto povinnosť nevzťahuje.
II – Právny rámec
A – Právna úprava Spoločenstva
4. Základom právnej úpravy Spoločenstva pre toto konanie je jednak smernica Rady č. 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb(5) (ďalej len „smernica 92/50“) a jednak články 43 ES, 49 ES a 86 ods. 1 ES.
5. V článku 1 písm. a) a b) smernice 92/50 sa uvádza:
„Na účely tejto smernice:
a) ‚verejné zmluvy na poskytnutie služieb‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi poskytovateľom služieb a obstarávateľom, [verejným obstarávateľom – neoficiálny preklad]…
b) ‚obstarávatelia‘ [verejní obstarávatelia – neoficiálny preklad] sú štátne, regionálne alebo miestne orgány [územné samosprávne celky – neoficiálny preklad], verejnoprávne inštitúcie, združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi [územnými samosprávnymi celkami – neoficiálny preklad] alebo verejnoprávnymi inštitúciami.
…“
6. V článku 43 ES je zakotvená sloboda usadiť sa, v článku 49 ES slobodné poskytovanie služieb. V zmysle týchto dvoch slobôd sa podľa článku 48 ods. 1 ES a článku 55 ES so spoločnosťami založenými podľa zákonov členského štátu, ktoré majú svoje sídlo, ústredie alebo hlavné miesto podnikateľskej činnosti v Spoločenstve, zaobchádza rovnako ako s fyzickými osobami, ktoré sú štátnymi príslušníkmi členských štátov.
7. Napokon prvé dva odseky článku 86 ES stanovujú:
„1. V prípade verejnoprávnych podnikov a podnikov, ktorým členské štáty priznávajú osobitné alebo výlučné práva, tieto štáty neustanovia ani neponechajú v účinnosti opatrenia, ktoré sú v rozpore s pravidlami tejto zmluvy, najmä s pravidlami uvedeným v článkoch 12 a 81 až 89.
2. Podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu alebo podniky, ktoré majú povahu fiškálneho monopolu, podliehajú pravidlám tejto zmluvy, najmä pravidlám hospodárskej súťaže, za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje právne alebo v skutočnosti plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené. Rozvoj obchodu nesmie byť ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami Spoločenstva.“
B – Vnútroštátne právo
8. Článok 115 ods. 1 Decreto legislativo(6) prezidenta republiky č. 267 z 18. augusta 2000 (ďalej len „Decreto legislativo č. 267/2000“)(7) dovoľuje obciam a iným územným samosprávnym celkom v Taliansku jednostranným právnym aktom pretransformovať podniky v ich vlastníctve (nazývané tiež osobitné podniky) na akciové spoločnosti. Pritom si tieto spoločnosti ponechajú práva a povinnosti, ktoré mali v čase pred transformáciou, a prevezmú všetky aktíva a pasíva pôvodných osobitných podnikov. Príslušný územný samosprávny celok môže podľa tohto ustanovenia zostať jediným akcionárom takejto spoločnosti, avšak maximálne na obdobie dvoch rokov odo dňa transformácie.
9. Úplné znenie regionálneho zákona o organizácii obcí autonómneho regiónu Tridentsko – Južné Tirolsko (ďalej len „zákon o obciach“) stanovuje v článku 88 ods. 6:
„Obce upravia nariadením postupy a kritériá pre výber nižšie uvedených organizačných foriem prevádzky služieb vo verejnom záujme, ktoré majú význam z hospodárskeho a podnikateľského hľadiska:
a) zriadenie osobitných podnikov;
b) zriadenie alebo účasť na akciových spoločnostiach alebo spoločnostiach s ručením obmedzeným, s väčšinovým vplyvom miestnej verejnej správy;
c) poverenie tretích osôb vykonávaním služieb vo verejnom záujme, pričom pre ich určenie budú stanovené primerané pravidlá súťaže. …“(8)
10. Okrem toho článok 88 ods. 18 zákona o obciach stanovuje, že spoločnosti zriadené podľa odseku 6 – pri splnení určitých, v ňom bližšie vymedzených predpokladov – môžu byť územnými samosprávnymi celkami, ktoré v nich majú majetkovú účasť, kedykoľvek poverené plnením ďalších služieb vo verejnom záujme, ktoré sú zlučiteľné s predmetom činnosti spoločnosti.
III – Skutkový rámec
A – Skutkový stav a spor vo veci samej
11. Obec Brixen, nachádzajúca sa v talianskom samosprávnom regióne Tridentsko – Južné Tirolsko, poverila v rokoch 2001 a 2002, zakaždým bez predchádzajúceho vyhlásenia verejného obstarávania, spoločnosť Stadtwerke Brixen AG prevádzkou dvoch verejných parkovísk. Obidve parkoviská plnia svoj účel v spojení s verejným obecným kúpaliskom, ktorého výstavbou a prevádzkou bola Stadtwerke Brixen poverená už roku 2000. Ako vyplynulo z pojednávania, tieto parkoviská nie sú využívané výlučne návštevníkmi kúpaliska.
12. Vnútroštátny súd uviedol, že tieto parkoviská sa nachádzajú na dvoch rozličných parcelách s číslami 491/6 a 491/11.
13. V súvislosti s parcelou 491/11 vydala obec(9) v decembri 2001 spoločnosti Stadtwerke Brixen AG stavebné povolenie na výstavbu podzemných a nadzemných parkovacích miest. Až do dokončenia plánovanej podzemnej garáže sa tam spočiatku počítalo s prevádzkou provizórneho pozemného parkoviska. Na tento účel bol tento areál (dovtedy futbalové ihrisko) dočasne spevnený a prerobený na parkovisko s kapacitou približne 200 parkovacích miest.
14. Na účely zabezpečenia ďalších parkovacích miest bola Stadtwerke Brixen AG v novembri 2002 poverená tiež správou susedného pozemného parkoviska ležiaceho na parcele 491/6 na obdobie deviatich rokov.(10) Toto parkovisko s približne rovnakou kapacitou 200 parkovacích miest bolo predtým desať rokov spravované bezprostredne obcou Brixen.
15. Za používanie parkoviska na parcele 491/6 môže Stadtwerke Brixen AG na základe dohody, uzatvorenej s obcou Brixen 19. decembra 2002, vyberať od užívateľov parkoviska poplatok. Stadtwerke Brixen AG sa zaviazala platiť obci ročný príspevok vo výške 151 700 eur, ktorá sa v prípade zvýšenia parkovného pomerne zvýši.(11) Popritom Stadtwerke Brixen AG ďalej zamestnávala tých istých zamestnancov, ktorých predtým zamestnávala obec Brixen, zaviazala sa zabezpečiť riadnu a mimoriadnu údržbu areálu a prevzala v tejto oblasti všetku zodpovednosť. Ďalej Stadtwerke Brixen AG súhlasila s tým, že bude pokračovať v prevádzkovaní požičovne bicyklov na parkovisku, ktorú predtým prevádzkovala obec Brixen, a tiež tam naďalej umožní konanie týždenných trhov.
16. K užívaniu nadzemného parkoviska na parcele 491/11 vnútroštátny súd uviedol, že nebola prijatá žiadna dohoda tohto typu.
17. Proti povereniu spoločnosti Stadtwerke Brixen AG prevádzkou parkoviska podala žalobu spoločnosť Parking Brixen GmbH, ktorá je už prevádzkovateľom parkoviska na inom mieste v obci Brixen a ktorá mala taktiež záujem o prevádzku obidvoch sporných parkovísk. Táto podala 17. januára 2003 na vnútroštátny súd žalobu a navrhla zrušenie poverovacích právnych aktov.
B – Doplňujúce informácie o Stadtwerke Brixen AG a predchádzajúcom osobitnom podniku
18. Stadtwerke Brixen AG je právnym nástupcom spoločnosti Stadtwerke Brixen, niekdajšieho podniku (označovaného tiež osobitný podnik) obce Brixen. Tento podnik disponoval už od 1. januára 1999 vlastnou právnou subjektivitou, ako aj autonómiou v riadení a v októbri 2001 ho obec v súlade s článkom 115 Decreto legislativo č. 267/2000 pretransformovala na akciovú spoločnosť Stadtwerke Brixen AG.(12)
19. Predmet činnosti Stadtwerke Brixen AG vyplýva z článku 4 jej stanov; podľa nich táto spoločnosť pôsobí vo viacerých oblastiach týkajúcich sa zabezpečenia služieb vo verejnom záujme v najširšom slova zmysle, najmä v oblastiach zásobovania vodou, čistenia odpadových vôd, dodávok tepla a energie, výstavby cestných komunikácii, odstraňovania odpadu, prepravy osôb a tovarov, ako aj informatiky a telekomunikácií, a to na regionálnej, vnútroštátnej a medzinárodnej úrovni. Predmet jej činnosti zahŕňa tiež prevádzkovanie parkovísk a parkovacích garáží a činností, ktoré sú s tým spojené.
20. Jediným akcionárom Stadtwerke Brixen AG bola v čase poverenia prevádzkovaním obidvoch parkovísk, ako aj potom, obec Brixen. Článok 5 ods. 2 stanov Stadtwerke Brixen AG určuje, že obchodný podiel obce Brixen na základnom imaní spoločnosti nesmie byť v žiadnom prípade nižší ako je absolútna väčšina akcií.
21. Podľa článku 17 stanov je Stadtwerke Brixen AG riadená predstavenstvom pozostávajúcim z troch až siedmich členov menovaných valným zhromaždením, pričom obec Brixen(13) má v každom prípade oprávnenie menovať väčšinu jeho členov. Podľa článku 18 stanov predstavenstvo zabezpečuje riadne vedenie spoločnosti, avšak táto právomoc podlieha viacerým obmedzeniam, a to najmä obmedzeniu uskutočňovať právne úkonov, ktoré nesmú presahovať 5 miliónov eur na jeden právny úkon. Okrem toho je na základe článku 24 stanov vytvorená dozorná rada pozostávajúca z troch stálych členov a z dvoch náhradníkov, z ktorých obec Brixen ustanovuje minimálne dvoch stálych členov a jedného náhradníka.
22. Pôvodný osobitný podnik Stadtwerke Brixen vykonával z vecného hľadiska podobné úlohy ako súčasná Stadtwerke Brixen AG, tieto však boli obmedzené iba na oblasť právomocí obce a na spoluprácu s inými podnikmi mimo obce. Do jeho okruhu činností už bola zahrnutá prevádzka parkovísk a garáží, avšak nebola doň ešte zahrnutá napríklad oblasť informatiky a telekomunikácií. Predstavenstvo Stadtwerke bolo v tom čase volené obecnou radou a pri výkone svojich právomocí podliehalo smerniciam prijatým obecným zastupiteľstvom.
IV – Návrh na začatie prejudiciálneho konania a konanie pred Súdnym dvorom
23. Uznesením z 23. júla 2003 vnútroštátny súd prerušil konanie a položil Súdnemu dvoru dve prejudiciálne otázky. Týmito otázkami, v úvode ktorých poukazuje tiež na článok 43 ES a nasledujúce, článok 49 ES a nasledujúce a článok 86 ES, žiada o objasnenie týchto otázok:
1. Predstavuje poverenie prevádzkou predmetných platených verejných parkovísk verejnú zmluvu na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50, alebo ide o koncesiu na služby vo verejnom záujme, na ktorú sa vzťahujú pravidlá Európskeho spoločenstva o hospodárskej súťaži, najmä zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti?
2. V prípade, ak vykonávanie komunálnej služby vo verejnom záujme skutočne predstavuje koncesiu na služby, je poverenie na prevádzku platených verejných parkovísk, ktoré možno udeliť podľa článku 44 ods. 6 písm. b) regionálneho zákona č. 1 zo 4. januára 1993, zmeneného a doplneného článkom 10 regionálneho zákona č. 10 z 23. januára 1998, a podľa článku 88 ods. 6 písm. a) a b) úplného znenia ustanovení o organizácii obcí bez uskutočnenia verejného obstarávania, v súlade s právnymi predpismi Spoločenstva, najmä so zásadami slobodného poskytovania služieb, slobodnej hospodárskej súťaže a zákazu diskriminácie a z toho vyplývajúcimi požiadavkami rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, ako aj so zásadou proporcionality, ak ide o akciovú spoločnosť, ktorá vznikla transformáciou osobitného podniku obce podľa článku 115 legislatívneho dekrétu č. 267/2000 a ktorej 100 % vlastníkom v čase poverenia bola obec, ktorej predstavenstvo však disponovalo širokými právomocami pri bežnom riadení spoločnosti až do výšky 5 miliónov eur na jeden právny úkon?
24. Listom zo 16. decembra 2004 upozornila kancelária Súdneho dvora účastníkov konania, že 11. januára 2005 bude vyhlásený rozsudok vo veci Stadt Halle(14) a že k tomuto rozsudku sa majú možnosť vyjadriť 13. januára 2005 na pojednávaní v predmetnom konaní.
25. V konaní pred Súdnym dvorom podali Parking Brixen AG, Stadtwerke Brixen AG, obec Brixen, talianska vláda, rakúska vláda a Komisia svoje písomné a ústne pripomienky. Okrem toho na pojednávaní podala svoje ústne pripomienky tiež holandská vláda.
V – Právne posúdenie
26. Návrh na začatie prejudiciálneho konania v podstate smeruje k objasneniu otázky, či pravidlá Spoločenstva stanovujú požiadavky na právne úkony medzi verejným obstarávateľom a jeho dcérskymi spoločnosťami, a ak áno, aké; toto je predmetom druhej prejudiciálnej otázky. Už v rámci prvej prejudiciálnej otázky je potrebné objasniť, z ktorých právnych noriem Spoločenstva tieto požiadavky vôbec vyplývajú: zo smernice 92/50 alebo zo všeobecných právnych zásad Zmluvy ES; na tento účel je potrebné rozlišovať medzi verejnými zmluvami na poskytnutie služieb a koncesiami na služby.
A – Prvá prejudiciálna otázka: rozlišovanie medzi verejnou zmluvou na poskytnutie služieb a koncesiou na služby
27. Prostredníctvom prvej prejudiciálnej otázky sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či v prípade, ak verejný obstarávateľ poverí podnik prevádzkou verejného parkoviska, pričom tento subjekt smie vyberať poplatky za používanie parkoviska a zaviaže sa ako protihodnotu platiť obci ročný príspevok, ide o verejnú zmluvu na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50 alebo o koncesiu na služby.
28. Pre odpoveď na túto otázku nie je relevantné v úvode spomenuté rozlišovanie medzi zmluvami uzatvorenými s tretími osobami, pri ktorých neexistuje povinnosť uverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, a úkonmi in-house, pri ktorých táto povinnosť neexistuje.(15) Skôr tu postačuje skúmať, či samotný predmet takého právneho úkonu, k akému došlo medzi obcou Brixen a Stadtwerke Brixen AG, môže patriť do pôsobnosti smernice 92/50. Bolo by tomu tak v prípade, ak by tento prevod predstavoval verejnú zmluvu na poskytnutie služieb, nie však v prípade, ak bola vydaná koncesia na služby. V zmysle judikatúry Súdneho dvora, spočiatku vytvorenej pre takzvanú sektorovú smernicu 93/38(16) a neskôr prenesenú na smernicu 92/50 o poskytovaní služieb, nepatria medzi tieto koncesie písomné odplatné zmluvy v zmysle týchto dvoch smerníc(17), a to ani vtedy, ak sa týkajú oblastí činností, ktoré sú uvedené v prílohách príslušných smerníc. Toto ostatne a contrario potvrdzuje aj smernica 2004/18, ktorá bude platiť v budúcnosti a v ktorej sa koncesie na služby prvýkrát výslovne uvádzajú.(18)
29. Na rozdiel od verejnej zmluvy na poskytnutie služieb sa koncesia na služby vyznačuje tým, že poskytovateľ predmetných služieb za ne ako protihodnotu získa od verejného obstarávateľa právo na speňaženie služieb, ktoré sám poskytol.(19)
30. Ako výstižne uviedli Komisia, rakúska vláda a talianska vláda, podnik totiž v prípade koncesie na služby znáša riziká spojené s poskytovaním týchto služieb a získava odmenu, aspoň čiastočnú, od príjemcov týchto služieb, napríklad v podobe vyberania poplatku.(20) Existuje teda trojstranný vzťah medzi verejným obstarávateľom, poskytovateľom služieb a ich príjemcom. Naproti tomu verejná zmluva na poskytnutie služieb zakladá iba dvojstranný právny vzťah, v rámci ktorého odmenu za poskytnuté služby hradí samotný verejný obstarávateľ, ktorý ostatne aj sám znáša riziko obstarania.
31. Zo skutkového stavu predmetnej veci vyplýva, že protiplnenie, ktoré obec Brixen poskytuje Stadtwerke Brixen AG za prevádzku parkoviska na parcele 491/6, spočíva výlučne v tom, že spoločnosti Stadtwerke Brixen AG bolo povolené vyberať parkovné od užívateľov parkoviska. Z ekonomického hľadiska môže týmto spôsobom Stadtwerke Brixen AG profitovať z poskytnutých služieb, a síce z prevádzky a údržby parkoviska. Súčasne však znáša podnikateľské riziko spojené s prevádzkou parkoviska, keďže z vyzbieraného parkovného nehradí iba bežné náklady, ale zabezpečuje aj údržbu parkovacích plôch a obci ročne platí príspevok. Všetky tieto argumenty hovoria v neprospech verejnej zmluvy na poskytnutie služieb a v prospech koncesie na služby.
32. Či sa táto úvaha rovnako vzťahuje aj na parkovisko na parcele 491/11, nemožno na základe dostupných údajov jednoznačne určiť. Posudzovať použiteľnosť kritérií stanovených predpismi Spoločenstva na skutkový stav konania pred vnútroštátnym súdom však aj tak neprináleží Súdnemu dvoru, ale je vecou vnútroštátneho súdu.(21) Ten musí predovšetkým zistiť, či protiplnenie, ktoré obec Brixen poskytuje Stadtwerke Brixen AG za prevádzku parkoviska, spočíva v povolení vyberať poplatok od užívateľov parkoviska.
33. V konečnom dôsledku každopádne súhlasím s názorom Parking Brixen GmbH, rakúskej vlády a talianskej vlády, ako aj Komisie(22), že tu nejde o verejnú zmluvu na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50, ale o koncesiu na služby, na ktorú sa smernica 92/50 nevzťahuje, pri ktorej verejný obstarávateľ poverí podnik prevádzkou verejného parkoviska, tento podnik smie vyberať za používanie parkoviska poplatok a ako protiplnenie sa zaviaže platiť verejnému obstarávateľovi ročný príspevok.
B – O druhej prejudiciálnej otázke: kritériá stanovené právom Spoločenstva na udelenie koncesie na služby dcérskej spoločnosti verejného obstarávateľa
34. Prostredníctvom druhej prejudiciálnej otázky sa vnútroštátny súd v podstate pýta, za akých podmienok môže verejný obstarávateľ udeliť svojej dcérskej spoločnosti bez predchádzajúceho uskutočnenia verejného obstarávania koncesiu, ktorou je v predmetnom vnútroštátnom konaní poverenie prevádzkou verejného plateného parkoviska.
1. Zásady zákazu diskriminácie a transparentnosti v práve Spoločenstva, tiež mimo oblasti platnosti smerníc o verejnom obstarávaní
35. Na rozdiel od názoru holandskej vlády judikatúra formulovala pravidlo, že verejný obstarávateľ je aj mimo oblasti platnosti smerníc o verejnom obstarávaní(23) viazaný základnými zásadami Zmluvy ES, a to najmä základnými právami a slobodami(24), ktoré zahŕňajú aj zásadu zákazu diskriminácie.(25)
36. So zásadou zákazu diskriminácie úzko súvisí zásada transparentnosti. Totiž iba vtedy, ak k uzavretiu zmluvy alebo k zadaniu koncesie došlo transparentným spôsobom, je možné zistiť, či v konkrétnom prípade bola rešpektovaná zásada zákazu diskriminácie, alebo či bolo prijaté svojvoľné rozhodnutie v prospech, resp. v neprospech určitého uchádzača.(26)
37. To však v žiadnom prípade neznamená, že má byť do podrobností použitý obdobný postup, aký predpokladajú smernice o verejnom zaobstarávaní. Ako uviedol Súdny dvor v rozsudku Telaustria a Telefonadress, verejný obstarávateľ má povinnosť rešpektovať transparentnosť
„ktorá spočíva v tom, že sa v prospech potenciálnych uchádzačov zabezpečí primeraný stupeň otvorenosti, ktorý zabezpečí konkurenciu na trhu so službami a umožní preskúmať, či verejné obstarávanie bolo uskutočnené nestranne.“(27)
38. Na okraj možno poznamenať, že Stadtwerke Brixen AG v tejto súvislosti namietal, že články 43 ES a nasledujúce vonkoncom nie sú použiteľné na predmetný spor, pretože skutkovému stavu vnútroštátneho konania chýba cezhraničný prvok. Všetci účastníci konania pred vnútroštátnym súdom majú svoje sídlo v Taliansku.
39. K tomu treba poznamenať, že základné slobody skutočne nemožno použiť na výlučne vnútroštátny skutkový stav.(28) Ako však Komisia, Parking Brixen GmbH a rakúska vláda správne poznamenali, prípadné porušenie zásady transparentnosti v práve verejného obstarávania má vplyv nielen na vnútroštátne podniky, ako je Parking Brixen GmbH, ale na všetkých potenciálnych záujemcov, teda tiež na prípadných uchádzačov z iných členských štátov.(29) Prípadná absencia zverejnenia preto vždy súčasne zasahuje taktiež do základných slobôd potenciálnych záujemcov z iných členských štátov.
2. Možná výnimka vzťahujúca sa na právne úkony s dcérskymi spoločnosťami: judikatúra Teckal
40. Ešte je potrebné objasniť otázku, či verejný obstarávateľ nemôže byť výnimočne oslobodený od uvedených požiadaviek stanovených predpismi Spoločenstva, ak zabezpečuje poskytovanie služieb prostredníctvom subjektov, ktoré sám kontroluje.
41. Ak verejný obstarávateľ v tomto zmysle zamýšľa zapojenie organizačne samostatného verejného podniku, konkrétne svojej dcérskej spoločnosti, potom sa zdá odpoveď jednoznačnou: v zmysle zásady rovnakého zaobchádzania s verejnými a súkromnými podnikmi, ktorá je osobitne vyjadrená v článku 86 ods. 1 ES, sa nesmie s verejnými podnikmi, s výnimkami zakotvenými v článku 86 ods. 2 ES, zaobchádzať lepšie ako so súkromnými konkurenčnými podnikmi. Verejný obstarávateľ teda, jednoducho povedané, nesmie poveriť podnik, ktorý sám kontroluje, poskytovaním služieb bez toho, aby predtým vôbec zohľadnil ďalších možných záujemcov a na tento účel uskutočnil transparentné výberové konanie.
42. Naproti tomu sa samozrejme verejný obstarávateľ môže slobodne rozhodnúť, či svoje úlohy bude realizovať v celom rozsahu vlastnými prostriedkami, t. j. interným spôsobom bez toho, aby akokoľvek využil služby súkromných alebo verejných podnikov so samostatnou právnou subjektivitou. V takom prípade teda ani nepodlieha požiadavkám práva verejného obstarávania(30) a článku 86 ES.
43. Ako bolo už v úvode spomenuté, rozlišovanie medzi internými úkonmi a uzavretím zmlúv s treťou stranou je v konkrétnom prípade často problematické. Týmto problémom sa Súdny dvor podrobne zaoberal v súvislosti so smernicou 93/36 vo svojom rozsudku v právnej veci Teckal(31). Z tohto rozsudku možno vyvodiť, že pravidlá verejného zaobstarávania sa v zásade použijú, len čo dôjde k uzavretiu dohodymedzi dvomi rôznymi osobami(32), teda len čo existuje zmluva.
44. Rozhodujúcou pre použitie pravidiel verejného obstarávania nie sú iba výlučne formálne aspekty, ale tiež kvalitatívne posúdenie. Totiž aj v prípade, ak obidvaja účastníci právneho vzťahu majú z hľadiska formy vlastnú právnu subjektivitu, môže transakcia uskutočnená medzi nimi výnimočne predstavovať interný úkon, a síce vtedy, ak sú splnené dve judikatúrou vytvorené kumulatívne kritériá(33):
– druhá zmluvná strana(34) podlieha obdobnej kontrole verejného obstarávateľa(35), akej podliehajú jeho vlastné organizačné útvary (prvé kritérium Teckal) a
– táto druhá zmluvná strana vykonáva podstatnú časť svojej činnosti pre(36) verejného obstarávateľa alebo obstarávateľov, ktorí ho vlastnia (druhé kritérium Teckal).
45. Platnosť tejto judikatúry(37) Súdny dvor medzičasom rozšíril okrem smernice 93/36 aj na smernice 92/50 a 93/37(38).
46. Kritériá rozsudku Teckal možno taktiež použiť aj na také veci, akou je predmetný spor, ktoré nepodliehajú žiadnej zo smerníc o verejnom obstarávaní.(39) Keďže smernice o verejnom obstarávaní, obsahujúce podrobné požiadavky na priebeh verejného obstarávania, pripúšťajú pre interné úkony výnimky, potom tieto musia platiť aj v prípadoch, kde sa uplatňujú menej prísne procesné požiadavky verejného obstarávania, a síce všeobecné, ktoré vyplývajú iba zo zásad zákazu diskriminácie a transparentnosti. V opačnom prípade by sa mohlo dospieť k rozporuplnému záveru, že by verejný obstarávateľ podliehal mimo oblasti pôsobnosti smerníc prísnejším požiadavkám ako v rámci ich pôsobnosti, a síce povinnosti zabezpečiť transparentnosť a zverejnenie, ktorá by potom platila bez výnimky.
47. Okrem toho je potrebné zohľadniť, že smernice o verejnom obstarávaní ako také iba vykonávajú pravidlá Zmluvy ES, ktoré vyplývajú najmä zo základných slobôd.(40) Výnimky z týchto smerníc sú teda vlastne výnimkami z týchto zásad. Aj táto skutočnosť hovorí v prospech uplatnenia judikatúry Teckal na prípady, v ktorých zásady zákazu diskriminácie a transparentnosti sú bezprostredne odvodené už zo základných slobôd, a teda nie sú upresnené až smernicami o verejnom obstarávaní.
48. Či obidve kritériá Teckal sú v konkrétnom prípade, t. j. v predmetnom spore splnené, v dôsledku čoho by prichádzalo do úvahy oslobodenie verejného obstarávateľa od povinnosti stanovených právom Spoločenstva, na ktoré poukázali obec Brixen, Stadtwerke Brixen AG a talianska vláda, závisí od komplexného posúdenia konkrétneho prípadu.
a) Prvé kritérium Teckal: obdobná kontrola akú vykonáva nad vlastnými organizačnými útvarmi
49. Podľa prvého kritéria Teckal sa pre rovnocennosť s internými úkonmi vyžaduje, aby verejný obstarávateľ vykonával nad druhou zmluvnou stranou obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými útvarmi.
50. Splnenie tohto kritéria spoločnosťou Stadtwerke Brixen AG spochybňuje Komisia z dvoch dôvodov: po prvé Stadtwerke Brixen AG má zo zákona povinnosť umožniť v budúcnosti kapitalový vstup tretích osôb do spoločnosti a po druhé orgány tejto akciovej spoločnosti môžu vo veľkej miere samostatne uskutočňovať bežné právne úkony. Druhý dôvod spomenuli aj Parking Brixen GmbH a rakúska vláda.
i) Vylúčenie obdobnej kontroly, akej podliehajú vlastné organizačné útvary pri účasti súkromných subjektov
51. Ako východisko pre posúdenie tohto problému môže poslúžiť len nedávno vydaný rozsudok vo veci Stadt Halle. V tomto rozsudku Súdny dvor upresnil kritérium Teckel v tom zmysle, že pri akejkoľvek účasti súkromných podnikov, dokonca aj v prípade menšinovej účasti, je vylúčené, aby verejný obstarávateľ vykonával obdobnú kontrolu, akej podliehajú jeho vlastné organizačné útvary.(41)
52. Toto upresnenie ukazuje, že judikatúra stanovením kritéria obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými organizačnými útvarmi zaviedla prísnejšiu požiadavku, než aká je napríklad v práve hospodárskej súťaže. Skutočnosti, že verejný obstarávateľ má väčšinovú účasť na majetku svojej dcérskej spoločnosti, že pri hlasovaní disponuje väčšinou hlasov, a že ustanovuje väčšinu členov do orgánov tejto spoločnosti, ako aj prípadné dohody medzi spoločníkmi, umožňujú vyvodiť existenciu kontroly v zmysle práva hospodárskej súťaže(42) a zabezpečujú dcérskej spoločnosti povahu verejnoprávneho podniku v zmysle článku 86 ods. 1 ES(43); na záver, že existuje obdobná kontrola, akej podliehajú vlastné organizačné útvary, však táto úvaha nestačí.
53. Už samotná prítomnosť ďalšieho, súkromného subjektu, aj keď iba vo forme menšinovej účasti bez práva veta, zabraňuje verejnému obstarávateľovi vykonávať obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými útvarmi. Prítomnosť ďalšieho, súkromného subjektu má za následok, že verejný orgán musí neustále aspoň v minimálnej miere zohľadňovať jeho ekonomické záujmy, iba vtedy totiž poskytne ďalší súkromný subjekt verejnému orgánu svoje know-how alebo finančné prostriedky. Ak sa teda ďalší súkromný subjekt, prípadne aj po uskutočnení verejného obstarávania, na spoločnosti zúčastní, potom zohľadňovanie jeho ekonomických záujmov môže verejnému orgánu brániť v presadzovaní jeho cieľov vo verejnom záujme, aj keby to z čisto právneho hľadiska tak nemuselo byť. Spojením verejných a súkromných záujmov sa takzvané podniky so zmiešaným vlastníctvom podstatne odlišujú od obyčajných organizačných útvarov orgánu správy.(44)
54. Keďže nad zmiešanými hospodárskymi podnikmi nemôže verejný orgán vykonávať obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi, podliehajú teda všetky právne úkony medzi verejným obstarávateľom a jeho dcérskymi spoločnosťami so zmiešaným vlastníctvom zásadne pravidlám verejného obstarávania, obzvlášť zásadám zákazu diskriminácie a transparentnosti.
ii) Budúci kapitálový vstup ďalších subjektov do spoločnosti
55. Stadtwerke Brixen AG nebola v čase prevzatia obidvoch parkovísk ako ani predtým a potom takýmto podnikom so zmiešaným hospodárstvom, ale 100 % dcérskou spoločnosťou obce Brixen. Obec sa však mala vzdať svojho postavenia jediného akcionára najneskôr do dvoch rokov od transformácie svojho bývalého podniku a naďalej si v spoločnosti ponechať väčšinovú majetkovú účasť.(45)
56. Zásada právnej istoty vyžaduje, aby bola povinnosť uskutočniť verejné obstarávanie vždy posudzovaná ex ante, teda ku dňu, kedy bol právny úkon uskutočnený. Už v čase uzavretia zmluvy musia mať tak verejný obstarávateľ a druhá zmluvná strana, ako aj konkurenti, ktorí neboli vybraní, možnosť zistiť, či sa verejné obstarávanie malo uskutočniť alebo nie. Zohľadnenie neskorších skutočností prichádza do úvahy každopádne vtedy, ak už v čase rozhodnutia o uzavretí zmluvy bolo s určitosťou možné predvídať, že tieto nastanú.
57. S určitosťou by bolo možné predpokladať stratu 100 % podielu obce na majetku jej dcérskej spoločnosti v každom prípade vtedy, ak by sa prevod obchodného podielu v spoločnosti na konkrétny tretí subjekt bezprostredne pripravoval.
58. Komisia ide ešte ďalej a usudzuje, že v predmetnom spore už na základe existujúcej legislatívy bola strata 100 % podielu obce na majetku spoločnosti dostatočne predvídateľná, a preto mala byť už v čase prevodu parkovísk zohľadnená.
59. Zo zákonného ustanovenia článku 115 Decreto legislativo č. 267/2000 však vyplýva – aj tento bod je predmetom sporu – nanajvýš(46) povinnosť predať akcie v rámci určitej lehoty. Či a kedy v skutočnosti dôjde k tomuto predaju a prevodu obchodných podielov spoločnosti na ďalší subjekt, závisí od viacerých ďalších okolností, a či tieto skutočnosti nastanú, to zo samotnej existencie tejto právnej povinnosti nemožno vyvodiť. Najmä nemožno vonkoncom vylúčiť, že sa nenájde žiadny záujemca, ktorý by bol ochotný za ponúknutých podmienok prevziať obchodné podiely spoločnosti. Názorne to preukazuje daný prípad: obec Brixen a Stadtwerke Brixen AG na pojednávaní uviedli, že až k dnešnému dňu žiadny ďalší subjekt nenadobudol obchodné podiely spoločnosti Stadtwerke Brixen AG.
60. Taktiež záujmy účastníkov konania k tomuto dňu nemožno porovnávať so situáciou v podniku so zmiešaným hospodárstvom. Kým totiž existuje iba povinnosť neskoršieho prevodu majetku dcérskej spoločnosti, no zatiaľ sa nenašiel žiadny subjekt ako druhá zmluvná strana, verejný obstarávateľ nemusí pri uzatváraní zmlúv, resp. udeľovaní koncesií svojej dcérskej spoločnosti zohľadňovať záujmy tohto súkromného investora.
61. Komisia vyjadrila obavu, že počas platnosti udelenej (prípadne dlhodobej(47)) koncesie môže vstúpiť do akciovej spoločnosti ďalší subjekt a potom sa prostredníctvom svojho podielu v spoločnosti podieľať tiež na výnose z koncesie. Voči tomuto nebezpečenstvu zvýhodnenia neskoršieho súkromného investora voči ostatným súkromným podnikom(48) však nemusia byť prijaté opatrenia už v čase udeľovanie samotnej koncesie dcérskej spoločnosti obce, ale postačuje prijatie preventívnych opatrení v čase výberu ďalšieho subjektu, t. j. pred prevodom obchodného podielu na neho; základné práva a slobody(49) totiž pre kapitálovú účasť ďalšieho súkromného subjektu v podniku vyžadujú rešpektovanie zásad zákazu diskriminácie a transparentnosti, najmä zabezpečenie primeraného stupňa zverejnenia.(50)
62. Z vyššie uvedených dôvodov samotná zákonná povinnosť umožniť kapitálový vstup tretieho subjektu do spoločnosti v určitej lehote ešte nevylučuje, že verejný obstarávateľ vykonáva nad touto spoločnosťou obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi.
iii) Oprávnenie orgánov akciovej spoločnosti samostatne uskutočňovať bežné právne úkony
63. Pochybnosti o existencii obdobnej kontroly, akej podliehajú vlastné organizačné útvary, odhliadnuc od vlastníckych pomerov, všeobecne vyvoláva aj skutočnosť, že spoločnosť Stadtwerke Brixen AG je akciovou spoločnosťou, ktorej orgány môžu uskutočňovať bežné úkony celkom samostatne.(51) Tieto pochybnosti okrem Parking Brixen GmbH, rakúskej vlády a Komisie vyjadril aj vnútroštátny súd.
64. V tejto súvislosti je potrebné rozlišovať medzi vonkajšími vzťahmi verejnoprávneho podniku s ostatnými subjektmi na trhu a vnútorným vzťahom medzi ním a obcou.
65. Existencia rozsiahlej právomoci na konanie orgánov verejnoprávneho podniku vo vonkajších vzťahoch ešte v žiadnom prípade nevylučuje obdobnú kontrolu obce nad týmto podnikom ako v prípade vlastných organizačných útvarov. Takéto oprávnenie vo vonkajšom vzťahu je spravidla nevyhnutné, aby bol podnik spôsobilý konať, aby nebolo narušené uskutočňovanie bežných právnych úkonov a aby boli chránené záujmy tretích osôb.(52) Ani v oblasti správy nie je neobvyklé, že jednotliví verejní činitelia ako napr. starosta obce, predseda krajskej rady alebo riaditelia štátnych úradov disponujú relatívne rozsiahlymi právomocami na zastupovanie príslušných územných samosprávnych celkov navonok.
66. Pre skúmanú otázku kontroly má preto väčší význam vnútorný vzťah medzi obcou a Stadtwerke Brixen AG. V tejto súvislosti sa vnútroštátny súd vyjadril, že spoločnosť Stadtwerke Brixen AG v porovnaní so svojím právnym predchodcom, vlastným podnikom obce Stadtwerke Brixen, zaznamenala značný nárast samostatnosti. Zatiaľ čo vlastný podnik podliehal priamej kontrole a rozhodovacej právomoci obecnej rady, disponuje obec vo vzťahu k akciovej spoločnosti iba prostriedkami, ktoré poskytuje právo obchodných spoločností. Podobne argumentovala aj Komisia a Parking Brixen GmbH.
67. Kontrola vykonávaná verejným orgánom nad jeho vlastnými organizačnými útvarmi sa z právneho hľadiska väčšinou vyznačuje právom vydávať záväzné pokyny a vykonávať dohľad. Vedenie orgánu spravidla disponuje vo vnútri orgánu oprávnením vydávať organizačným útvarom, ktoré sú mu podriadené, záväzné pokyny. Vo vzťahu k podriadeným orgánom spravidla taktiež existuje oprávnenie na vydávanie pokynov alebo v každom prípade aspoň možnosť kontroly a revízie rozhodnutí prostredníctvom oprávnenia vykonávať dohľad.
68. Oprávnenia vydávať záväzné pokyny a vykonávať dohľad tohto druhu vo vzťahu k riadiacim orgánom verejnoprávnych podnikov môžu predstavovať iba výnimku, v každom prípade vtedy, ak tieto majú formu akciovej spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným. Ak by inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom a vlastní obchodný podiel, mala mať rovnaké právne možnosti vplyvu na druhú zmluvnú stranu, ako má voči svojim organizačným útvarom, sotva by niekedy bolo možné splniť prvé kritérium rozsudku Teckal vo vzťahu k súkromným kapitálovým spoločnostiam. Verejní obstarávatelia by potom museli vždy pred uzavretím zmlúv so svojou dcérskou spoločnosťou ako akciovou spoločnosťou, resp. spoločnosťou s ručením obmedzeným, dokonca aj ako jej jediní akcionári, zohľadňovať pravidlá verejného obstarávania a plnením úloh by museli podľa možností poveriť súkromnú tretiu osobu, ktorá dá lepšiu ponuku. Za týchto okolností už samotné prenesenie výkonu úloh na takéto spoločnosti, najmä v tak citlivých oblastiach, akou je napríklad zásobovanie pitnou vodou, by nutne znamenalo začiatok privatizácie týchto úloh.
69. Samozrejme, v niektorých prípadoch transformácia vlastných organizačných útvarov na akciové spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným možno skutočne chápať ako prvý krok smerujúci k privatizácii príslušných úloh. Toto však nie je nevyhnutné. Práve tak môže ísť aj o obyčajné vnútorné reorganizačné opatrenie, ktoré sleduje zefektívnenie a zlacnenie poskytovaných služieb a flexibilnejšie pracovné právo pre zamestnancov bez toho, aby tým dotknutý územný samosprávny celok zamýšľal vzdať sa plnenia svojich úloh. V dôsledku platných účtovných predpisov môže okrem toho voľba právnej formy akciovej spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzením viesť k želanému zvýšeniu transparentnosti.(53)
70. Ak by sa predpisy o verejnom obstarávaní uplatňovali aj na právne úkony medzi verejným obstarávateľom a jeho 100 % dcérskymi spoločnosťami, potom by voľbu akciovej spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným ako súkromnej právnej formy nebolo možné použiť na účely čisto vnútornej reorganizácie. Príslušnému územnému celku by potom zostala v podstate iba možnosť rozhodnúť sa medzi odštátnením svojich úloh(54) alebo ich vykonávaním vnútornou formou, prostredníctvom organizačných správnych útvarov alebo prostredníctvom vlastných zariadení, ktoré sú súčasťou správnej hierarchie a ktoré nemajú významnú samostatnosť. Existujúce dcérske spoločnosti by v niektorých prípadoch bolo možné dokonca spätne pretransformovať na vlastné podniky.
71. Takýto závažný zásah do organizačnej suverenity členských štátov a najmä do samosprávy viacerých obcí(55), tiež s ohľadom na funkciu voľného prístupu na trh v práve verejného obstarávania, však vonkoncom nie je nevyhnutný. Cieľom práva verejného obstarávania je totiž zabezpečenie transparentného a nediskriminačného výberu druhej zmluvnej strany všade tam, kde verejný orgán rozhodol, že úlohy vykoná s pomocou cudzích subjektov. Naproti tomu nie je cieľom ani zmyslom práva verejného obstarávania „zadnými dvierkami“ privatizovať aj také verejné úlohy, ktoré verejný orgán zamýšľa aj naďalej vykonávať vlastnými prostriedkami(56); k tomu by boli dokonca potrebné konkrétne liberalizačné kroky zákonodarcu.(57)
72. V každom prípade judikatúra Teckal formuláciou „obdobná kontrola… ako“(58), poukazuje na to, že možnosti vplyvu na vlastné organizačné útvary a na verejnoprávne podniky nemusia byť totožné. Pre porovnanie podniku s organizačným útvarom správneho orgánu alebo naopak s ostatnými účastníkmi trhu nie je rozhodujúcou skutočnosť, či verejný orgán má z formálneho hľadiska rovnaké právne možnosti vplyvu ako na vlastné organizačné útvary, napríklad vo forme oprávnenia vydávať záväzné pokyny v jednotlivých prípadoch. Rozhodujúcou je skôr skutočnosť, či verejný obstarávateľ je skutočne v ktoromkoľvek okamihu spôsobilý v tomto podniku úplne realizovať svoje ciele vo verejnom záujme. Iba v prípade, že podnik je skutočne samostatný (autonómny)(59) do tej miery, že verejný obstarávateľ už nie je spôsobilý realizovať v rámci tohto podniku svoje ciele v plnom rozsahu, nemožno viac hovoriť o obdobnej kontrole, akej podliehajú vlastné organizačné útvary.
73. Tento výklad v závislosti od záujmov možno zreteľne vidieť najmä v rozsudku Stadt Halle(60), kde pri výklade prvého kritéria rozsudku Teckal bolo v rozhodujúcej miere zohľadnené sledovanie cieľov verejného záujmu. V zmysle rozsudku Stadt Halle táto požiadavka presadzovania verejného záujmu určuje, aké možnosti vplyvu verejného orgánu na jeho organizačné útvary sú potrebné.(61)
74. Pokiaľ ide o skutočné možnosti vplyvu, platí tu konštatovanie z bodu 53 týchto návrhov: ak teda súkromný tretí subjekt má kapitálovú účasť na majetku spoločnosti, čo i len vo forme menšinového podielu, potom zohľadňovanie jeho ekonomických záujmov môže verejný orgán obmedzovať v presadzovaní jeho cieľov vo verejnom záujme, hoci z právneho hľadiska by to bolo možné. Ak je naproti tomu verejný obstarávateľ jediným vlastníkom obchodných podielov vo svojej dcérskej spoločnosti, potom možno jeho záujmy a záujmy dcérskej spoločnosti považovať za totožné, dokonca aj vtedy, ak dcérska spoločnosť má formu akciovej spoločnosti, resp. spoločnosti s ručením obmedzeným. Jediný vlastník obchodných podielov sa predovšetkým 100 % ekonomicky podieľa na dosiahnutom zisku a môže sám rozhodovať o jeho použití.
75. Ak však nie je nevyhnutné zohľadňovať ekonomické záujmy ďalších súkromných subjektov, pretože verejný orgán je 100 % vlastníkom obchodných podielov, potom možno presadzovanie verejných záujmov v spoločnosti dostatočne zabezpečiť aj bez oprávnenia na vydávanie záväzných pokynov v technickom zmysle slova, to len nástrojmi práva obchodných spoločností, predovšetkým prostredníctvom zástupcov, ktorých výlučne menuje verejný orgán, v orgánoch spoločnosti. Zdá sa byť nanajvýš nepravdepodobné, že by tieto orgány, ktoré sa bežne vyznačujú úzkymi osobnými prepojeniami s verejným orgánom, sa pri uskutočňovaní bežných právnych úkonov odchýlili od predstáv svojich územných samosprávnych celkov v takom rozsahu, ktorý by mohol presadenie cieľov verejného záujmu zmariť. Potom by sa dotknuté osoby, ktoré získali mandát, museli obávať, či v budúcnosti nebudú odvolané, resp. či budú opätovne menované.
76. Zo samotnej skutočnosti, že spoločnosť Stadtwerke Brixen AG je akciovou spoločnosťou, ktorej orgány majú pri uskutočňovaní bežných právnych úkonov rozsiahle právomoci, nemožno však ešte vyvodiť, že táto spoločnosť má voči verejnoprávnemu vlastníkovi obchodných podielov samostatné postavenie a že by nad ňou už nemal obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi.
b) Druhé kritérium Teckal: podstatná časť činnosti druhej zmluvnej strany realizovaná v prospech verejnoprávneho majiteľa/ov jeho obchodných podielov
77. Druhé kritérium rozsudku Teckal pre rovnocennosť s interným úkonom okrem toho vyžaduje, aby druhá zmluvná strana vykonával podstatnú časť svojej činnosti v prospech verejného obstarávateľa/obstarávateľov, ktorí ho vlastnia.
78. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania vnútroštátny súd cituje iba z ustanovení stanov Stadtwerke Brixen AG. Podľa nich predmet činnosti tejto spoločnosti tvorí rozsiahly zoznam činností, ktoré prevažne spadajú medzi služby vo verejnom záujme, pričom tieto činnosti možno vykonávať na lokálnej, celoštátnej aj medzinárodnej úrovni.(62)
79. Z týchto ustanovení stanov sa nedá zistiť nič podstatné. A to z dôvodu, že po prvé ustanovenia stanov sa často vyznačujú obzvlášť širokými formuláciami, ktoré okrem súčasných zahŕňajú aj možné budúce aktivity spoločnosti. Po druhé ani obmedzení oblasti pôsobenia akciovej spoločnosti, ktoré stanovy predpokladajú, sa nemožno dovolávať voči tretím osobám(63), keďže stanovami určujú akcionári iba na interné účely rámec, v ktorom sa činnosť spoločnosti môže pohybovať.
80. Ak by sa za rozhodujúci považoval výlučne právom (na základe zákona a stanov spoločnosti) dovolený, spravidla relatívne široký predmet činnosti akciovej spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným, potom by bolo prakticky vylúčené, aby tieto podniky spĺňali druhé kritérium rozsudku Teckal. Verejní obstarávatelia by potom vždy pred uzatvorením zmluvy so svojimi dcérskymi spoločnosťami museli zohľadňovať predpisy o verejnom obstarávaní, pokiaľ by tieto mali formu akciovej spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným. To by malo za následok, že zvolenie si akciovej spoločnosti alebo spoločnosti s ručením obmedzeným ako právnej formy by bolo podstatne menej atraktívne.(64) Zásah takéhoto rozsahu do organizačnej suverenity členských štátov a obzvlášť do samosprávy viacerých obcí by vo vzťahu k funkcii práva verejného obstarávania otvárať trh nebol potrebný.
81. Skôr postačuje, ak sa zameriame na skutočnú činnosť príslušného podniku.(65) Odhliadnuc od jeho organizačnej právnej formy skutočná činnosť podniku najlepšie objasňuje, či tento podnik pôsobí na trhu ako ostatní, alebo či je s verejnoprávnym orgánom spojený do tej miery, že zmluvy uzatvorené medzi ním a verejným obstarávateľom predstavujú interné právne úkony, a teda odôvodňujú výnimku z pravidiel verejného obstarávania.
82. V tejto súvislosti treba zohľadniť, že výnimka z pravidiel verejného obstarávania je podľa druhého kritéria rozsudku Teckal možná vtedy, ak dotknutý podnik vykonáva podstatnú časť svojej činnosti pre verejného obstarávateľa/obstarávateľov, ktorí ho vlastnia. Prípadná činnosť na príkaz ďalšieho subjektu na veci nič nemení, ak je iba druhoradého významu.
83. Pre posúdenie je rozhodujúce, ako už bolo v úvode spomenuté, komplexné zohľadnenie okolností konkrétneho prípadu. Aby transakcia zodpovedala internému právnemu úkonu, má druhá zmluvná strana podstatnú časť svojej činnosti z kvantitatívneho, ako aj kvalitatívneho hľadiska vykonávať pre verejného obstarávateľa/obstarávateľov, ktorí ho vlastnia.(66) Prvým oporným bodom, ktorý tu prichádza do úvahy, je podiel, ktorý sa na obrate tohto podniku dosahuje prostredníctvom zmlúv uzavretých s inštitúciou, ktorá sa spravuje verejným právom a ktorá podnik vlastní. Ak má podnik, v tomto prípade Stadtwerke Brixen AG, viac oblastí pôsobnosti, potom je potrebné zistiť, v koľkých z týchto oblastí vykonáva podnik podstatnú časť svojej činnosti pre verejnoprávnu inštitúciu, ktorá ho vlastní, a aký majú tieto oblasti pre podnik význam.(67)
84. Hlbšie skúmanie vyžaduje aj miestna pôsobnosť Stadtwerke Brixen AG. Zo samotnej skutočnosti, že komunálny verejný podnik pôsobí alebo môže pôsobiť aj za hranicami obce, nemusí ešte znamenať, že nevykonáva podstatnú časť svojej činnosti v prospech tejto obce. Skôr je potrebné skúmať, akú váhu má z kvalitatívneho a kvantitatívneho hľadiska prípadná činnosť podniku za hranicami obce v porovnaní s činnosťou v prospech verejnoprávneho vlastníka/ov jeho obchodných podielov.
85. Samotná skutočnosť, že v stanovách vymedzený predmet činnosti Stadtwerke Brixen AG je z vecného hľadiska obsiahly a z hľadiska miestnej pôsobnosti dovoľuje podniku vykonávať činnosť aj za hranicami obce, ešte neznamená, že táto akciová spoločnosť nevykonáva podstatnú časť svojej činnosti pre obec, ktorá ju vlastní.
c) Predbežný záver
86. Po zhrnutí platí:
Ak obec bez predchádzajúceho uskutočnenia verejného obstarávania poverí prevádzkou verejného plateného parkoviska akciovú spoločnosť, ktorej je obec jediným akcionárom, nie je to v rozpore s článkami 43 ES, 49 ES a 86 ES, pokiaľ obec vykonáva nad touto akciovou spoločnosťou obdobnú kontrolu nad vlastnými organizačnými útvarmi, a akciová spoločnosť vykonáva podstatnú časť svojej činnosti pre obec.
Vykonávanie obdobnej kontroly ako nad vlastnými organizačnými útvarmi, nemožno vylúčiť len z toho dôvodu, že obec je zo zákona povinná v budúcnosti v určenej lehote umožniť ďalším subjektom kapitálový vstup do tejto akciovej spoločnosti, alebo z dôvodu, že orgány tejto akciovej spoločnosti disponujú rozsiahlymi oprávneniami na uskutočňovanie bežných právnych úkonov.
Realizáciu podstatnej časti činnosti pre obec nemožno vylúčiť len z dôvodu, že v stanovách akciovej spoločnosti je jej predmet činnosti z vecného, ako aj z miestneho hľadiska formulovaný široko; rozhodujúcou je reálne vykonávaná činnosť.
VI – Návrh
87. Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor na prejudiciálne otázky Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, odpovedal takto:
1. V prípade, ak verejný obstarávateľ poverí podnik prevádzkou verejného parkoviska, pričom tento podnik môže za používanie parkovacích miest vyberať poplatok a je povinný ako protihodnotu platiť verejnému obstarávateľovi ročný príspevok, nejde o verejnú zmluvu na poskytnutie služieb v zmysle smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, ale o verejnú koncesiu na služby, na ktorú sa táto smernica nevzťahuje.
2. Poverenie obce prevádzkou verejného plateného parkoviska, udelené bez predchádzajúceho uskutočnenia verejného obstarávania akciovej spoločnosti, ktorej je obec jediným akcionárom, nie je v rozpore s článkami 43 ES, 49 ES a 86 ES, pokiaľ obec vykonáva nad touto akciovou spoločnosťou obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi a akciová spoločnosť vykonáva podstatnú časť svojej činnosti pre obec.
Vykonávanie obdobnej kontroly aká sa vykonáva nad vlastnými organizačnými útvarmi, nemožno vylúčiť len z toho dôvodu, že obec je zo zákona povinná v budúcnosti v určenej lehote umožniť ďalším subjektom kapitálový vstup do tejto akciovej spoločnosti, alebo z dôvodu, že orgány tejto akciovej spoločnosti disponujú rozsiahlymi oprávneniami pri bežnom vedení podniku.
Realizáciu podstatnej časti činnosti pre obec nemožno vylúčiť len z dôvodu, že v stanovách akciovej spoločnosti je jej predmet činnosti z vecného, ako aj z miestneho hľadiska formulovaný široko; rozhodujúcou je reálne vykonávaná činnosť.