NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MELCHIOR WATHELET
prednesené 5. decembra 2013 (1)
Vec C‑553/12 P
Európska komisia
proti
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)
„Odvolanie – Hospodárska súťaž – Článok 82 ES a článok 86 ods. 1 ES – Zachovanie prednostných práv udelených Gréckom v prospech verejnoprávneho podniku na prieskum a ťažbu v ložiskách hnedého uhlia – Konkurenčná výhoda na trhu s dodávkami hnedého uhlia a veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou vďaka uplatňovaniu týchto práv – Rozšírenie dominantného postavenia z prvého na druhý z týchto trhov – Povinnosť Komisie preukázať zneužívajúce správanie zo strany verejnoprávneho podniku“
1. Prejednávaným odvolaním sa Európska komisia domáha zrušenia rozsudku Všeobecného súdu Európskej únie z 20. septembra 2012(2), ktorým Všeobecný súd zrušil rozhodnutie Komisie(3) týkajúce sa práv na prieskum a ťažbu v ložiskách hnedého uhlia, ktoré Helénska republika priznala a ponechala spoločnosti Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)(4).
2. V uvedenom rozhodnutí Komisia okrem iného konštatovala, že priznanie a zachovanie týchto práv odporuje článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES (teraz článok 106 ods. 1 ZFEÚ a článok 102 ZFEÚ(5)), keďže vytvára situáciu nerovnosti príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi, pokiaľ ide o prístup k primárnym palivám na výrobu elektrickej energie, a umožňuje spoločnosti DEI, aby si udržala a posilnila svoje dominantné postavenie na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou v Grécku, pričom vylučuje alebo bráni akémukoľvek novému vstupu na trh.
I – Okolnosti predchádzajúce sporu
3. DEI bola založená v roku 1950 vo forme verejnoprávneho podniku vo vlastníctve gréckeho štátu. Mala výlučné právo na výrobu, prepravu a dodávku elektrickej energie v Grécku. V roku 1996 sa transformovala na akciovú spoločnosť, ktorej jediným akcionárom bol štát.
4. Dňa 1. januára 2001 sa transformovala na akciovú spoločnosť osobitne v súlade s gréckym zákonom č. 2773/1999 o liberalizácii trhu s elektrickou energiou (FEK A’ 286), ktorým bola prebratá najmä smernica Európskeho parlamentu a Rady 96/92/ES z 19. decembra 1996 o spoločnej právnej úprave vnútorného trhu s elektrickou energiou (Ú. v. ES L 27, 1997, s. 20; Mim. vyd. 12/002, s. 3). Podľa § 43 ods. 3 tohto zákona účasť štátu na základnom imaní spoločnosti DEI nemôže byť v nijakom prípade nižšia než 51 % jej akcií s hlasovacím právom, a to aj po zvýšení základného imania. Helénska republika vlastní v súčasnosti 51,12 % akcií tohto podniku. Od 12. decembra 2001 sú akcie spoločnosti DEI kótované na Aténskej burze cenných papierov (Grécko), ako aj na Londýnskej burze cenných papierov (Spojené kráľovstvo).
5. Všetky grécke elektrárne na hnedé uhlie patria spoločnosti DEI. Podľa Gréckeho inštitútu geologického a ložiskového prieskumu sa všetky známe ložiskové zásoby hnedého uhlia v Grécku k 1. januáru 2005 odhadovali na 4 415 miliónov ton. Podľa Komisie existuje v Grécku ešte 4 590 miliónov ton zásob hnedého uhlia.
6. Helénska republika udelila spoločnosti DEI práva na prieskum a ťažbu hnedého uhlia, pokiaľ ide o ložiská, ktorých zásoby dosahujú približne 2 200 miliónov ton. 85 miliónov ton zásob patrí súkromným osobám a približne 220 miliónov ton zásob predstavujú verejné ložiská, v ktorých vykonávajú prieskum a ťažbu iné súkromné osoby, pričom z týchto ložísk sú čiastočne zásobované elektrárne spoločnosti DEI. Nijaké právo na ťažbu nebolo zatiaľ udelené, pokiaľ ide približne o 2 000 miliónov ton zásob hnedého uhlia v Grécku.
7. Po tom, čo smernica 96/92 nadobudla účinnosť, mohla na grécky trh s elektrickou energiou vstúpiť konkurencia. V máji 2005 bol vytvorený povinný denný trh pre všetkých predajcov a odberateľov elektrickej energie v rámci gréckej prepojenej sústavy, ktorá zahŕňa pevninské Grécko a niektoré grécke ostrovy. Na tomto trhu výrobcovia a dovozcovia elektrickej energie dodávajú a predávajú svoju produkciu a dovoz na dennom základe.(6)
8. V roku 2003 bola Komisii doručená sťažnosť jednotlivca, ktorý požiadal o utajenie svojej totožnosti. Podľa sťažovateľa rozhodnutie gréckeho štátu udeliť spoločnosti DEI výlučnú licenciu na prieskum a ťažbu hnedého uhlia v Grécku odporuje článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES. Po výmene korešpondencie s Helénskou republikou v rokoch 2003 až 2008 Komisia prijala sporné rozhodnutie.
9. V tomto rozhodnutí Komisia poukazuje na to, že Helénska republika už od prijatia smernice 96/92, ktorej prebratie bolo stanovené najneskôr na 19. februára 2001, vedela, že trh s elektrickou energiou musí byť liberalizovaný. Komisia ďalej uvádza, že Helénska republika prijala štátne opatrenia, ktoré sa týkali dvoch rôznych trhov, pričom prvý z nich je trh s dodávkami hnedého uhlia a druhý je veľkoobchodný trh s elektrickou energiou, ktorý zahŕňa výrobu a dodávky elektrickej energie do elektrární, ako aj dovoz elektrickej energie prostredníctvom prepojovacích zariadení.
10. Podľa Komisie mala DEI na týchto dvoch trhoch dominantné postavenie, pričom jej podiel na prvom uvedenom trhu bol vyšší než 97 % a jej podiel na druhom uvedenom trhu bol vyšší než 85 %. Okrem toho neexistovala nijaká perspektíva pre nový vstup na trh, prostredníctvom ktorého by sa významne znížil podiel spoločnosti DEI na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou, pričom dovoz, ktorý predstavuje 7 % celkovej spotreby, nepredstavoval skutočnú konkurenčnú hrozbu na tomto trhu.
11. Pokiaľ ide o predmetné štátne opatrenia, Komisia poznamenáva, že spoločnosti DEI boli udelené(7) práva na ťažbu pre 91 % verejných ložísk hnedého uhlia, v súvislosti s ktorými boli udelené práva. Spresňuje, že počas obdobia uplatňovania týchto opatrení – a to aj napriek možnostiam, ktoré ponúka vnútroštátna právna úprava – nebolo udelené nijaké iné právo k významnému ložisku. Navyše uvádza, že DEI získala bez verejného obstarávania práva na prieskum v niektorých využiteľných ložiskách, v súvislosti s ktorými neboli zatiaľ udelené nijaké práva na ťažbu. Komisia napokon dodáva, že elektrárne na hnedé uhlie, ktoré sú v Grécku najmenej nákladné, sa najviac používajú, pretože sa v nich vyrába 60 % elektrickej energie, ktorá umožňuje zásobovať prepojenú sústavu.
12. Helénska republika tak tým, že v prospech spoločnosti DEI udelila a zachovala takmer monopolné práva na ťažbu hnedého uhlia, ktoré jej zaručujú prednostný prístup k najatraktívnejšiemu palivu v Grécku na účely výroby elektrickej energie, vytvorila nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou a narušila hospodársku súťaž, čím posilnila dominantné postavenie spoločnosti DEI, pričom vylúčila alebo bránila akémukoľvek novému vstupu na trh, a to napriek liberalizácii veľkoobchodného trhu s elektrickou energiou.
13. Komisia sporným rozhodnutím navyše požiadala Helénsku republiku, aby ju v lehote dvoch mesiacov od oznámenia tohto rozhodnutia informovala o opatreniach, ktoré zamýšľa prijať na účely nápravy protisúťažných účinkov predmetných štátnych opatrení, pričom uviedla, že tieto opatrenia sa musia prijať a vykonať v lehote ôsmich mesiacov od prijatia jej rozhodnutia.
II – Žaloba podaný na Všeobecný súd a napadnutý rozsudok
14. Návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 13. mája 2008 DEI podala žalobu o zrušenie sporného rozhodnutia. V priebehu konania doň vstúpila Helénska republika ako vedľajší účastník na podporu spoločnosti DEI, zatiaľ čo Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) a Energeiaki Thessalonikis AE, akciové spoločnosti pôsobiace v oblasti výroby elektrickej energie v Grécku, vstúpili do konania ako vedľajší účastníci na podporu návrhu Komisie na zamietnutie žaloby.
15. Na podporu svojej žaloby DEI uviedla štyri žalobné dôvody založené po prvé na nesprávnom právnom posúdení pri uplatňovaní ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES, ako aj na zjavne nesprávnom posúdení, po druhé na porušení povinnosti odôvodnenia stanovenej v článku 253 ES, po tretie jednak na porušení zásady právnej istoty, zásady legitímnej dôvery a zásady ochrany súkromného vlastníctva a jednak na existencii zneužitia právomoci a po štvrté na porušení zásady proporcionality.
16. Prvý žalobný dôvod sa skladal z piatich častí, z ktorých druhá a štvrtá časť spochybňovala záver Komisie, podľa ktorého uplatňovanie práv na ťažbu hnedého uhlia udelených spoločnosti DEI viedlo k rozšíreniu jej dominantného postavenia z trhu s hnedým uhlím na veľkoobchodný trh s elektrickou energiou v rozpore s ustanoveniami článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES. DEI v podstate vzniesla voči tomuto záveru Komisie dve výhrady.
17. V druhej zo svojich výhrad, ktorú Všeobecný súd preskúmal ako prvú, DEI vytýkala Komisii, že nepreukázala existenciu skutočného alebo potenciálneho zneužitia jej dominantného postavenia na dotknutých trhoch, hoci tento dôkaz je podmienkou uplatnenia článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES.
18. V bode 85 napadnutého rozsudku Všeobecný súd konštatoval, že spor sa v prejednávanej veci zameriava predovšetkým na otázku, či Komisia mala zistiť skutočné alebo potenciálne zneužitie dominantného postavenia spoločnosti DEI, alebo či postačovalo, aby preukázala, že predmetné štátne opatrenia narušili hospodársku súťaž tým, že vytvorili nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi v prospech spoločnosti DEI.
19. Pokiaľ ide o trh s dodávkami hnedého uhlia, Všeobecný súd v bodoch 87 až 89 svojho rozsudku síce poukázal na to, že Helénska republika predmetnými štátnymi opatreniami udelila spoločnosti DEI práva na ťažbu hnedého uhlia v ložiskách, ktorých zásoby predstavujú zhruba 2 200 miliónov ton, že tieto opatrenia, ktoré boli prijaté pred liberalizáciou trhu s elektrickou energiou, boli ponechané v platnosti a naďalej ovplyvňujú tento trh a že navyše napriek záujmu, ktorý konkurenti spoločnosti DEI prejavili, nijaký hospodársky subjekt nemohol od Helénskej republiky získať práva na ťažbu v ložiskách hnedého uhlia, aj keď má Grécko približne 2 000 miliónov ton hnedého uhlia, ktoré ešte nebolo vyťažené. Konštatoval však, že nemožnosť ostatných hospodárskych subjektov mať prístup k ložiskám hnedého uhlia, ktoré sú ešte k dispozícii, nemožno pripísať spoločnosti DEI, keďže udelenie licencií na ťažbu hnedého uhlia záviselo výlučne od vôle Helénskej republiky. Všeobecný súd dodal, že na uvedenom trhu sa úloha spoločnosti DEI obmedzila na ťažbu v ložiskách, v súvislosti s ktorými táto spoločnosť mala práva, pričom Komisia netvrdila, že DEI zneužila svoje dominantné postavenie na trhu s dodávkami tejto suroviny, pokiaľ ide o prístup k hnedému uhliu.
20. Všeobecný súd následne v bodoch 90 až 93 svojho rozsudku analyzoval konštatovanie Komisie, že nemožnosť konkurentov spoločnosti DEI vstúpiť na trh s dodávkami hnedého uhlia má vplyv na veľkoobchodný trh s elektrickou energiou. Komisia v tejto súvislosti tvrdila, že vzhľadom na to, že hnedé uhlie je najatraktívnejším palivom v Grécku, jeho ťažba umožňuje vyrábať elektrickú energiu s nízkymi variabilnými nákladmi a ponúknuť ju na povinnom dennom trhu s výhodnejším ziskom než elektrickú energiu vyrobenú z iných palív. Podľa Komisie si tak DEI mohla udržať alebo posilniť svoje dominantné postavenie na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou, pričom vylúčila alebo zabránila akémukoľvek novému vstupu na tento trh.
21. Všeobecný súd po tom, čo v bode 91 napadnutého rozsudku pripomenul, že po liberalizácii veľkoobchodného trhu s elektrickou energiou bol v Grécku vytvorený povinný denný trh, čo je mechanizmus, ktorého pravidlá fungovania nie sú v spornom rozhodnutí spochybnené a musí ich dodržiavať tak DEI, ako aj jej konkurenti, a že DEI sa navyše nachádzala na tomto trhu pred jeho liberalizáciou, poukázal na to, že:
„92 Komisia však nepreukázala, že prednostný prístup k hnedému uhliu mohol vytvoriť situáciu, v ktorej [DEI] mohla samotným výkonom svojich práv na ťažbu zneužiť dominantné postavenie na veľkoobchodného trhu s elektrickou energiou alebo pristúpiť k takémuto zneužitiu na tomto trhu. Rovnako Komisia [DEI] nevytýka, že bez objektívneho odôvodnenia rozšírila svoje dominantné postavenie na trhu s dodávkami hnedého uhlia na veľkoobchodný trh s elektrickou energiou.
93 Komisia, ktorá len konštatuje, že [DEI], bývalý monopolný podnik, si naďalej udržiava dominantné postavenie na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou vďaka výhode, ktorú jej dáva prednostný prístup k hnedému uhliu, a že táto situácia vytvára nerovnosť príležitostí na tomto trhu medzi [spoločnosťou DEI] a ostatnými podnikmi, dostatočne právne neidentifikovala ani nepreukázala, k akému zneužitiu v zmysle článku 82 ES predmetné štátne opatrenie [spoločnosť DEI] viedlo alebo mohlo viesť.“
22. Všeobecný súd v bodoch 94 až 103 svojho rozsudku následne preskúmal ustálenú judikatúru spomenutú v spornom rozhodnutí, podľa ktorej členský štát porušuje zákazy stanovené v článku 86 ods. 1 ES a článku 82 ES v prípade, ak samotné uplatňovanie osobitných alebo výlučných práv, ktoré mu boli priznané, vedie predmetný podnik k zneužívaniu jeho dominantného postavenia alebo ak tieto práva môžu vyvolať situáciu, na základe ktorej tento podnik pristúpi k takémuto zneužitiu. Po analýze rozsudkov Súdneho dvora Höfner a Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso a i., a MOTOE(8) Všeobecný súd dospel k tomuto záveru:
„103 Z týchto rozsudkov… vyplýva, že zneužitie dominantného postavenia podniku, ktorý požíva výlučné alebo osobitné právo, môže vyplývať z možnosti vykonávať toto právo zneužívajúcim spôsobom alebo byť priamym následkom tohto práva. Z tejto judikatúry však nevyplýva, že samotná skutočnosť, že predmetný podnik sa z dôvodu štátneho opatrenia nachádza vo výhodnejšej situácii v porovnaní s jeho konkurentmi, predstavuje sama osebe zneužitie dominantného postavenia.“
23. Všeobecný súd napokon v bodoch 104 až 118 svojho rozsudku reagoval na posledné tvrdenie Komisie, ktorá sa domnievala, že sporné rozhodnutie je v súlade s judikatúrou, podľa ktorej systém nenarušenej hospodárskej súťaže možno zabezpečiť iba v prípade, ak je zaručená rovnosť príležitostí medzi rôznymi hospodárskymi subjektmi. Komisia v tejto súvislosti tvrdila, že štátne opatrenie predstavuje porušenie článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES, ak spôsobuje nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi a v dôsledku toho skreslenie hospodárskej súťaže.
24. Všeobecný súd v bode 105 tohto rozsudku rozhodol, že z rozsudkov, o ktoré sa Komisia opierala, teda z rozsudkov Francúzsko/Komisia (nazývaný „Telekomunikačné zariadenia“), GB-Inno-BM a Connect Austria(9), nevyplýva, že aby bolo možné domnievať sa, že došlo k porušeniu článku 86 ods. 1 ES uplatňovaného v spojení s článkom 82 ES, postačuje preukázať, že štátne opatrenie narušuje hospodársku súťaž tým, že vytvára nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi, pričom nie je potrebné identifikovať zneužitie dominantného postavenia podniku.
25. Všeobecný súd po analýze týchto rozsudkov dospel v bode 113 svojho rozsudku k záveru, že hoci je pravda, že Súdny dvor použil formulácie uvedené Komisiou, táto inštitúcia ich nemôže používať bez toho, aby vzala do úvahy ich kontext. V bodoch 114 až 117 Všeobecný súd navyše konštatoval, že tvrdenie Komisie nepodporuje ani rozsudok Dusseldorp a i.(10), na ktorý Komisia poukázala na pojednávaní.
26. Všeobecný súd z tohto v bode 118 svojho rozsudku vyvodil, že z tejto judikatúry nevyplýva, že Komisia „nebola povinná identifikovať a preukázať zneužitie dominantného postavenia, ku ktorému predmetné štátne opatrenie viedlo alebo mohlo viesť [spoločnosť DEI]“. Podľa Všeobecného súdu (body 87 až 93) pritom táto skutočnosť v spornom rozhodnutí nebola preukázaná.
27. Všeobecný súd v dôsledku toho v bode 119 rozhodol, že druhá výhrada, ktorú DEI uviedla v rámci druhej a štvrtej časti prvého žalobného dôvodu, je dôvodná, a zrušil sporné rozhodnutie „bez toho, aby bolo potrebné preskúmať ostatné predložené výhrady, časti a žalobné dôvody“.
III – Odvolanie
28. Na písomnej časti konania pred Súdnym dvorom sa zúčastnila Komisia, DEI a Helénska republika. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 3. októbra 2013, predniesli svoje pripomienky všetky tieto subjekty, ako aj Mytilinaios AE, Protergia AE a Alouminion AE (vedľajší účastníci konania na podporu Komisie).
29. Komisia na podporu svojho odvolania uvádza dva odvolacie dôvody.
A – O prvom odvolacom dôvode
1. Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
30. V rámci svojho prvého odvolacieho dôvodu, ktorý smeruje proti bodom 94 až 118 napadnutého rozsudku, Komisia tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia pri výklade a uplatňovaní ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES tým, že rozhodol, že Komisia mala identifikovať a preukázať zneužívajúce správanie, ku ktorému predmetné štátne opatrenie viedlo alebo mohlo viesť spoločnosť DEI.
31. Podľa Komisie toto štátne opatrenie predstavuje samo osebe porušenie článku 86 ods. 1 ES a článku 82 ES. Stačí teda preukázať, že toto opatrenie skutočne vytvorilo nerovnosť príležitostí tým, že zvýhodnilo (už) zvýhodnený verejnoprávny podnik, čím ovplyvnilo štruktúru trhu, keďže umožnilo tomuto podniku udržať si, posilniť alebo rozšíriť svoje dominantné postavenie na iný, susedný alebo nadväzujúci trh napríklad tým, že bránilo vstupu nových konkurentov na tento trh.
32. Komisia v dôsledku toho vytýka Všeobecnému súdu, že nesprávne uplatnil judikatúru Súdneho dvora na skutkové okolnosti prejednávanej veci a skreslil základ sporného rozhodnutia. V tejto súvislosti poukazuje na to, že na rozdiel od toho, čo uviedol Všeobecný súd, toto rozhodnutie nebolo založené na konštatovaní, že samotná skutočnosť, že DEI sa z dôvodu predmetných štátnych opatrení nachádzala vo výhodnejšej situácii ako jej konkurenti, predstavovala sama osebe zneužitie dominantného postavenia. Naopak, v uvedenom rozhodnutí bolo podrobne opísané porušenie, pričom v ňom bolo vysvetlené, že predmetné štátne opatrenia vytvorili nerovnosť príležitostí medzi spoločnosťou DEI a jej konkurentmi a že tento podnik bol samotným uplatňovaním práv, ktoré tieto opatrenia priznali spoločnosti DEI, schopný rozšíriť svoje dominantné postavenie z (primárneho) trhu s hnedým uhlím na (nadväzujúci) veľkoobchodný trh s elektrickou energiou v Grécku. Toto rozšírenie na nadväzujúci trh malo za následok obmedzenie hospodárskej súťaže na tomto trhu vylúčením vstupu nových konkurentov na tento trh, a to aj po prijatí opatrení na liberalizáciu tohto trhu. Napriek žiadostiam v tomto zmysle navyše konkurentom spoločnosti DEI nebolo udelené nijaké právo k nijakému významnému ložisku hnedého uhlia.
33. Keďže v spornom rozhodnutí bolo vysvetlené, ako na jednej strane ponechanie sporných štátnych opatrení v platnosti a na druhej strane samotné uplatňovanie prednostných práv udelených spoločnosti DEI, ako aj správanie tejto spoločnosti na nadväzujúcom trhu viedli k riziku zneužitia jej dominantného postavenia na tomto trhu vylúčením alebo bránením vstupu nových konkurentov, Komisia splnila všetky kritériá stanovené judikatúrou Súdneho dvora týkajúcou sa uplatňovania článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES.
34. DEI a Helénska republika sa domnievajú, že tento odvolací dôvod je nedôvodný. Z judikatúry Súdneho dvora totiž vyplýva, že na to, aby Komisia mohla uplatniť článok 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES, musí preukázať zneužívajúce správanie, ku ktorému predmetné štátne opatrenie viedlo alebo mohlo viesť dotknutý podnik. Skutočnosť, že predmetné štátne opatrenie vedie k situácii nerovnosti príležitostí, predstavuje síce nevyhnutný predpoklad, ktorý však nepostačuje na uplatnenie uvedených ustanovení. Komisia sa v podstate usiluje transformovať článok 86 ods. 1 ES na nezávislé a nadradené ustanovenie. Všeobecný súd správne uplatnil uvedenú judikatúru na skutkové okolnosti prejednávanej veci.
2. Analýza
35. Hoci Komisia formálne delí tento odvolací dôvod na tri vzájomne prepojené časti, v podstate tvrdí, že judikatúra Súdneho dvora nevyžaduje identifikáciu konkrétneho zneužívajúceho správania v zmysle článku 82 ES na strane verejnoprávneho alebo zvýhodneného podniku, ktorý sa nachádza v dominantnom postavení, ak štátne opatrenie vytvára medzi týmto podnikom a jeho konkurentmi nerovnosť príležitostí, ktorá narúša hospodársku súťaž.
36. Najprv odcitujem relevantné časti napadnutého rozsudku týkajúce sa tejto otázky.
37. Všeobecný súd v bode 86 svojho rozsudku poukázal na to, že „najskôr treba poznamenať, že zákazy stanovené v článku 86 ods. 1 ES sú určené členským štátom, zatiaľ čo článok 82 ES je určený podnikom a zakazuje im zneužívanie dominantného postavenia. V prípade kombinovaného uplatnenia týchto dvoch ustanovení, porušenie článku 86 ods. 1 ES zo strany členského štátu možno preukázať len vtedy, ak je štátne opatrenie v rozpore s článkom 82 ES. Vynára sa teda otázka, v akom rozsahu sa musí zistiť zneužitie dominantného postavenia podniku, hoci len potenciálne, keďže toto zneužitie má spojitosť so štátnym opatrením“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
38. Všeobecný súd následne v bode 93 napadnutého rozsudku rozhodol, že „Komisia… dostatočne právne neidentifikovala ani nepreukázala, k akému zneužitiu v zmysle článku 82 ES predmetné štátne opatrenie [spoločnosť DEI] viedlo alebo mohlo viesť“.
39. Všeobecný súd napokon v bode 118 napadnutého rozsudku konštatoval, že judikatúra, na ktorú sa odvoláva Komisia, neumožňuje „nezohľadniť judikatúru citovanú v bode 94 [tohto rozsudku(11)] a vychádzať len z toho, či nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi, keďže je narušená hospodárska súťaž, spôsobuje štátne opatrenie“.
40. Podľa môjho názoru stanovisko Všeobecného súdu, ktoré vyžaduje identifikáciu a preukázanie zneužitia v zmysle článku 82 ES (bod 118 druhá veta a bod 105 in fine napadnutého rozsudku) ako podmienku uplatnenia článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES, nezodpovedá výkladu, ktorý vyplýva z judikatúry Súdneho dvora, ktorú rozoberiem nižšie.
41. Je zaujímavé poukázať na to, že veci týkajúce sa článku 86 ES nie sú početné a boli založené prevažne na návrhoch na začatie prejudiciálneho konania. Okrem toho – pokiaľ sa nemýlim – Všeobecný súd v tejto veci po prvý raz rozhodoval o rozhodnutí Komisie založenom na uplatnení uvedeného článku v spojení s článkom 82 ES.
42. Takzvaná teória „rozšírenia dominantného postavenia“ (alebo teória „účinkov“)(12), ktorá sa tak nazýva preto, lebo štátne opatrenie, ktoré vyvoláva rozšírenie tohto postavenia z jedného trhu na iný trh, má účinky podobné tým, ktoré vyvoláva zneužitie tohto dominantného postavenia – sa objavila v judikatúre Súdneho dvora v už citovanom rozsudku GB‑Inno‑BM(13), ktorý pochádza z roku 1991.
43. V uvedenej veci Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) tvrdila, že „porušenie článku [86 ods. 1 ES] možno konštatovať len vtedy, ak členský štát umožnil zneužitie, ktorého sa skutočne dopustila, napríklad diskriminačné uplatňovanie pravidiel týkajúcich sa schvaľovania“. Zdôraznila však, že „v návrhu na začatie prejudiciálneho konania nebolo spomenuté nijaké skutočné zneužitie a že samotná možnosť diskriminačného uplatňovania týchto pravidiel z dôvodu určenia RTT za schvaľovací orgán, hoci je konkurentkou podnikov, ktoré žiadajú o schválenie, samo osebe nemôže predstavovať zneužitie v zmysle článku [82 ES]“ (zvýraznil generálny advokát) (bod 23 tohto rozsudku).
44. Súdny dvor neprijal argumentáciu RTT a rozhodol, že „rozšírenie monopolu zriadenia a prevádzky telefónnej siete na trh s telefónnymi prístrojmi bez objektívneho odôvodnenia je zakázané ako také článkom [82 ES] alebo článkom [86 ods. 1 ES] v spojení s článkom [82 ES], ak je toto rozšírenie spôsobené štátnym opatrením“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát) (bod 24 uvedeného rozsudku).
45. Súdny dvor navyše v bode 20 tohto rozsudku vysvetlil, že „článok [86 ods. 1 ES] zakazuje členským štátom, aby prostredníctvom zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení verejnoprávnym podnikom a podnikom, ktorým priznávajú osobitné alebo výlučné práva, udelili postavenie, ktoré by tieto podniky nemohli samy dosiahnuť samostatným správaním bez porušenia článku [82] ES“.
46. Súdny dvor ďalej v bode 25 toho istého rozsudku uviedol, že „systém nenarušenej hospodárskej súťaže, akým je ten, ktorý stanovuje Zmluva, možno zabezpečiť iba v prípade, ak je zaručená rovnosť príležitostí medzi rôznymi hospodárskymi subjektmi“. Pripomínam, že v prejednávanej veci Komisia vytýkala Helénskej republike práve to, že vytvorila nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi, a teda narušila hospodársku súťaž, čím posilnila dominantné postavenie spoločnosti DEI (pozri bod 12 týchto návrhov).
47. V rozsudku Španielsko a i./Komisia (nazývanom „Telekomunikačné služby“)(14) Súdny dvor rozhodol, že ten istý záver platí vtedy, ak sa monopol zriadenia a prevádzkovania siete rozšíri na trh telekomunikačných služieb.
48. V už citovanom rozsudku Raso a i. Súdny dvor konštatoval, že „taký právny rámec, aký vyplýva zo [štátneho opatrenia], treba považovať sám osebe za odporujúci článku [86 ods. 1 ES] v spojení s článkom [82 ES]. V tejto súvislosti je nepodstatné, že vnútroštátny súd nepoukázal na skutočné zneužívajúce správanie bývalej transformovanej prístavnej spoločnosti“(15) (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
49. Ako vyplýva z tohto rozsudku (bod 27), hoci samotné vytvorenie dominantného postavenia udelením výlučných práv v zmysle článku 86 ods. 1 ES nie je ako také nezlučiteľné s článkom 82 ES, členský štát porušuje zákazy stanovené týmito dvoma ustanoveniami v prípade, ak samotné uplatňovanie výlučných práv, ktoré mu boli priznané, vedie predmetný podnik k zneužívaniu jeho dominantného postavenia alebo ak tieto práva môžu vyvolať situáciu, na základe ktorej tento podnik pristúpi k takémuto zneužitiu.
50. Súdny dvor v bode 28 toho istého rozsudku dodal, že „treba konštatovať, že vzhľadom na to, že systém zavedený zákonom z roku 1994 nielenže udeľuje bývalej transformovanej prístavnej spoločnosti výlučné právo poskytovať dočasných zamestnancov prevádzkovateľom prístavných zariadení a iným podnikom oprávneným vykonávať činnosť v prístave, ale mu navyše dovoľuje – ako to vyplýva z bodu 17 tohto rozsudku – konkurovať im na trhu prístavných služieb, táto bývalá transformovaná prístavná spoločnosť sa nachádza v situácii stretu záujmov“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).(16)
51. Prístavná spoločnosť, o ktorú išlo v už citovanej veci Raso a i., totiž samotným uplatňovaním svojho monopolu mohla narušiť vo svoj prospech rovnosť príležitostí medzi rôznymi hospodárskymi subjektmi pôsobiacimi na trhu prístavných služieb a viedlo ju to k zneužívaniu jej monopolu tým, že určovala pre svojich konkurentov na trhu prístavných služieb neprimerané ceny za poskytovanie zamestnancov, alebo tým, že im poskytovala zamestnancov, ktorí boli menej spôsobilí na výkon určených úloh (body 29 a 30 tohto rozsudku). V tomto rozsudku sa teda nenachádza ani zmienka o požiadavke konštatovania konkrétneho zneužívajúceho správania v zmysle článku 82 ES, aj keď Súdny dvor uvádza pravdepodobné škodlivé následky, ktoré môžu vyplynúť zo štátneho opatrenia (pozri bod 62 týchto návrhov).
52. Ani v rozsudku TNT Traco(17) Súdny dvor nekonštatoval konkrétne, skutočné alebo potenciálne zneužívajúce správanie spoločnosti Poste Italiane len v zmysle článku 82 ES.
53. Môžem len súhlasiť s generálnym advokátom Alberom, ktorý v bode 65 svojich návrhov prednesených v uvedenej veci spresnil, že „pri výklade článku [82 ES] v spojení s článkom [86 ES] už nie je potrebné, aby v prípade podniku, ktorý má dominantné postavenie, boli splnené všetky skutkové kritériá uvedené v článku [82 ES]. Zneužitím je aj opatrenie verejnej moci a najmä udelenie výlučných práv, ktoré vedie k situácii, ktorá je z dôvodu svojej štruktúry zneužívajúca“.
54. V bodoch 49 až 51 už citovaného rozsudku MOTOE Súdny dvor – stále v súvislosti s článkom 82 ES a článkom 86 ods. 1 ES – rozhodol, že „členský štát… porušuje zákazy stanovené týmito dvoma ustanoveniami vtedy, ak uplatňovanie osobitných alebo výlučných práv, ktoré boli udelené podniku, samo osebe vedie predmetný podnik k zneužívaniu jeho dominantného postavenia alebo ak tieto práva môžu vyvolať situáciu, ktorá tento podnik privedie k zneužitiu dominantného postavenia[(18)]. V tejto súvislosti nie je nevyhnutné, aby k zneužitiu postavenia skutočne došlo[(19)].V každom prípade ide o porušenie článku 82 ES a článku 86 ods. 1 ES, pokiaľ opatrenie, ktoré možno pripísať členskému štátu a najmä ktorým priznáva osobitné alebo výlučné práva v zmysle posledného uvedeného ustanovenia, vytvára nebezpečenstvo zneužitia dominantného postavenia[(20)]. Systém nenarušenej hospodárskej súťaže, ako je stanovený v Zmluve[(21)], možno totiž zaručiť len vtedy, keď je medzi jednotlivými hospodárskymi subjektmi zabezpečená rovnosť príležitostí[(22)]. Poveriť právnickú osobu, akou je ELPA[(23)],ktorá sama organizuje motocyklové preteky a komerčne ich využíva, úlohou poskytovať príslušnému správnemu orgánu súhlasné stanovisko k žiadostiam o povolenie podaným na účely organizovania takých pretekov znamená de facto priznať jej právomoc určovať osoby oprávnené organizovať uvedené preteky, ako aj stanovovať podmienky, za ktorých sa uskutočňujú, a priznať tomuto subjektu zrejmú výhodu voči jeho súťažiteľom[(24)]. Také právo teda môže podnik, ktorý ním disponuje, viesť k tomu, že zabráni prístupu iných subjektov na dotknutý trh. Táto situácia nerovnosti podmienok hospodárskej súťaže je okrem toho zvýraznená skutočnosťou, ktorá sa potvrdila na pojednávaní pred Súdnym dvorom, že keď ELPA organizuje alebo sa zúčastňuje na organizovaní motocyklových pretekov, nemusí získať žiadne súhlasné stanovisko na to, aby mu príslušný správny orgán udelil žiadané povolenie“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
55. Domnievam sa, že z vyššie uvedeného už možno vyvodiť záver, že pokiaľ štátne opatrenie vyvoláva nebezpečenstvo zneužitia, k porušeniu ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES dochádza „nezávisle od skutočnej existencie zneužitia“.
56. Súdny dvor napokon v bode 84 už citovaného rozsudku Connect Austria rozhodol, že „štátne opatrenie predstavuje porušenie článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES, ak spôsobuje nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi a v dôsledku toho skreslenie hospodárskej súťaže“. Okrem toho (bod 87) „taká vnútroštátna právna úprava, o akú ide v konaní vo veci samej, na základe ktorej môžu byť verejnoprávnemu podniku v dominantnom postavení pridelené ďalšie frekvencie vo frekvenčnom pásme DCS 1800 bez toho, aby mu bol uložený osobitný poplatok, pričom nový podnik, ktorý vstúpil na predmetný trh, musel zaplatiť poplatok za svoju licenciu DCS 1800, môže viesť verejnoprávny podnik v dominantnom postavení k porušeniu ustanovení článku 82 ES rozšírením alebo posilnením jeho dominantného postavenia – v závislosti od vymedzenia predmetného trhu – prostredníctvom narušenia hospodárskej súťaže. Keďže v tomto prípade je narušenie hospodárskej súťaže spôsobené štátnym opatrením, ktoré vytvára situáciu, v ktorej nie je rovnosť príležitostí medzi rôznymi dotknutými hospodárskymi subjektmi zabezpečená, toto opatrenie môže predstavovať porušenie článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
57. Navyše poznamenávam, že hoci Všeobecný súd v bode 94 svojho rozsudku citoval viaceré z vyššie uvedených rozsudkov Súdneho dvora, je zvláštne, že necitoval konštatovanie, ktoré je v nich uvedené, že „nie je potrebné, aby skutočne došlo k zneužitiu“, alebo „že je nepodstatné, že vnútroštátny súd nepoukázal na skutočné zneužívajúce správanie“.(25)
58. Existuje teda podstatný rozdiel medzi povinnosťou identifikovať a preukázať konkrétne zneužívajúce správanie len v zmysle článku 82 ES na jednej strane a povinnosťou identifikovať na účely uplatnenia článku 82 ES v spojení s článkom 86 ods. 1 ES potenciálny alebo skutočný protisúťažný následok, ktorý môže vyplynúť zo štátneho opatrenia, ktoré udeľuje prednostné práva.
59. Toto rozlišovanie navyše zachováva „potrebný účinok“(26) uplatňovania článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES. Ak by sa totiž v prípade rozšírenia dominantného postavenia, ktoré bolo umožnené štátnym opatrením, vyžadovalo preukázať konkrétne zneužívajúce správanie len v zmysle článku 82 ES, nebolo by jasné, akú pôsobnosť by ešte mohol mať článok 82 ES v spojení s článkom 86 ods. 1 ES.
60. Z vyššie uvedeného podľa môjho názoru vyplýva, že podľa judikatúry Súdneho dvora štátne opatrenie porušuje ustanovenia článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES, ak podnik, ktorému boli prostredníctvom štátneho opatrenia priznané osobitné alebo výlučné práva, je v dôsledku samotného uplatňovania prednostných práv, ktoré mu boli udelené, vedený k zneužívaniu svojho dominantného postavenia alebo sa mu nemôže vyhnúť.(27)
61. Inak povedané, podľa judikatúry Súdneho dvora k porušeniu ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES dochádza vždy, keď štátne opatrenie udeľujúce prednostné práva (verejnoprávnemu podniku alebo podniku, ktorému už boli priznané osobitné alebo výlučné práva), vytvára nerovnosť príležitostí medzi hospodárskymi subjektmi a umožňuje podniku v dominantnom postavení skresľovať hospodársku súťaž samotným uplatňovaním týchto práv, napríklad zachovaním alebo rozšírením svojho dominantného postavenia na nadväzujúci trh, čím sa obmedzí vstup potenciálnych konkurentov, bez toho, aby bolo potrebné preukázať konkrétne zneužívajúce správanie v zmysle článku 82 ES.(28)
62. V tejto súvislosti treba poukázať na to, že keď Súdny dvor v niektorých veciach uvádza alebo identifikuje pravdepodobné škodlivé účinky, robí to výlučne s cieľom identifikovať protisúťažné účinky, ktoré môžu vyplynúť zo štátneho opatrenia, pokiaľ sa nerozhodlo, že toto opatrenie odporuje ustanoveniam článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES.(29)
63. Naopak, v prípade neexistencie štátneho opatrenia udeľujúceho prednostné práva sa článok 82 ES môže uplatniť len vtedy, ak úmyselné a samostatné zneužívajúce správanie dominantného podniku umožnilo tomuto podniku rozšíriť svoje dominantné postavenie na iný než jeho trh.(30)
64. Keďže Všeobecný súd sa teda dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že v prejednávanej veci rozhodol, že na konštatovanie, že došlo k porušeniu ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES, je potrebné preukázať konkrétne zneužívajúce správanie v zmysle článku 82 ES a že nestačí identifikovať protisúťažné účinky, ktoré môžu vyplynúť zo štátneho opatrenia, domnievam sa, že prvý odvolací dôvod Komisie je dôvodný.
65. Navrhujem teda, aby Súdny dvor zrušil napadnutý rozsudok.
66. Tiež navrhujem, aby Súdny dvor konštatoval, že v tejto časti sporu stav konania dovoľuje vydať konečný rozsudok, lebo spis, ktorý bol predložený Súdnemu dvoru, obsahuje všetky informácie, ktoré umožňujú posúdiť, či Komisia identifikovala protisúťažné účinky, ktoré môžu vyplynúť z predmetného štátneho opatrenia, čo je podmienka na konštatovanie porušenia ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES.
67. Bez toho, aby som v tomto štádiu tvrdil, že Komisia v skutočnosti preukázala existenciu konkrétneho zneužívajúceho správania spoločnosti DEI, sa domnievam, že identifikovala protisúťažné účinky, ktoré môžu vyplynúť z predmetného štátneho opatrenia.
68. Ide o účinky spočívajúce vo vylúčení potenciálnych konkurentov vyvolané rozšírením dominantného postavenia spoločnosti DEI z primárneho trhu s dodávkami hnedého uhlia na sekundárny veľkoobchodný trh s elektrickou energiou v Grécku. Tieto účinky existovali pred a pokračovali aj po opatreniach prijatých na liberalizáciu trhu s výrobou a dodávkami elektrickej energie v Grécku, ako aj po máji 2005(31), keď vznikol veľkoobchodný trh s elektrickou energiou.(32) Po liberalizácii trhu zostali tieto účinky na všetkých úrovniach dotknutých trhov, ktorými sú trh s dodávkami hnedého uhlia a trh s výrobou elektrickej energie, ako aj (veľkoobchodný) trh s elektrickou energiou v Grécku, nezmenené.
69. DEI totiž bola naďalej schopná udržať si a posilniť svoje dominantné postavenie na predmetnom nadväzujúcom trhu po prvé samotným uplatňovaním prednostných práv na hnedé uhlie (tak pred, ako aj po prijatí opatrení na liberalizáciu trhu), po druhé z dôvodu účinkov svojho vlastného správania na nadväzujúci trh(33) a po tretie tým, že Helénska republika odmietla udeliť nové povolenie na prieskum alebo ťažbu hnedého uhlia, hoci (potenciálni) konkurenti spoločnosti DEI oň prejavili záujem (a usilovali sa vstúpiť tak na primárny trh, ako aj na nadväzujúci trh)(34) a Grécko stále malo približne 2 000 miliónov ton hnedého uhlia, ktoré ešte nebolo vyťažené.(35)
70. V tejto súvislosti chcem doplniť, že tak Helénska republika, ako aj DEI sa mohli vyhnúť účinkom vylúčenia vstupu nových konkurentov na sekundárny trh alebo ich zmierniť, ak by – buď štátnym opatrením, alebo správaním spoločnosti DEI(36) – poskytli diverzifikovanú škálu zdrojov energie (zahŕňajúcu značné množstvá hnedého uhlia) novým konkurentom na nadväzujúcom trhu.
71. Tieto účinky vylúčenia boli ešte posilnené politikou spoločnosti DEI v oblasti dodávok a cien elektrickej energie na povinnom dennom trhu.
72. Súhlasím s Komisiou, že z právneho hľadiska sa tieto protisúťažné účinky na štruktúru trhu sotva odlišujú od tých, ktoré sa prejavili v už citovaných veciach GB‑Inno‑BM, Connect Austria, Telekomunikačné služby a MOTOE.
73. DEI totiž samotným uplatňovaním svojich prednostných práv na primárnom trhu s hnedým uhlím, kde mala dominantné postavenie, rozšírila svoje postavenie (a to bez objektívneho odôvodnenia(37)) na nadväzujúci veľkoobchodný trh s elektrickou energiou a tým vylúčila nový vstup potenciálnych konkurentov na tento trh alebo bránila tomuto vstupu. Prednostné práva udelené spoločnosti DEI, verejnoprávnemu podniku, už predtým ovplyvnili štruktúru trhu vytvorením nerovnosti príležitostí a narušením hospodárskej súťaže na primárnom trhu a DEI využila túto situáciu tým, že použila svoje dominantné postavenie na primárnom trhu s hnedým uhlím ako nástroj (leverage) na rozšírenie alebo udržanie svojho postavenia na inom, vertikálne nadväzujúcom trhu s výrobou elektrickej energie, ktorý bol úzko prepojený s prvým uvedeným trhom, čím vylúčila vstup nových konkurentov na tento nadväzujúci trh a obmedzila hospodársku súťaž.
74. Vedľajší účastník konania Mytilinaios AE na pojednávaní pred Súdnym dvorom uviedol, že v Grécku je – prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti Protergia AE – najväčším súkromným výrobcom elektrickej energie, najväčším súkromným dovozcom plynu a – prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti Alouminion AE – najväčším odberateľom základného zaťaženia predstavujúceho 6 % spotreby elektrickej energie v Grécku, teda zároveň najväčším konkurentom a najväčším zákazníkom spoločnosti DEI. Tieto podniky zdôraznili, že sporné rozhodnutie je základným kameňom rozvoja a normálneho fungovania gréckeho trhu s elektrickou energiou, ktorý je viac ako desať rokov po svojej liberalizácii naďalej pod kontrolou spoločnosti DEI, keďže počas predmetného obdobia a aj v súčasnosti podiel spoločnosti DEI na trhu s ťažbou hnedého uhlia predstavuje 97 %, jej podiel na trhu s výrobou elektrickej energie z hnedého uhlia dosahuje 100 % a jej podiel na trhu maloobchodného predaja elektrickej energie sa rovná 100 %.(38)
75. Vedľajší účastníci konania sa domnievajú, že DEI bez súťažného tlaku ponúka veľkoodberateľom najdrahší elektrický prúd v Únii, čím prispieva k nedostatku konkurencieschopnosti gréckeho priemyslu. Okrem toho tvrdia, že existuje prinajmenšom 17 rozhodnutí RAE vydaných v priebehu roka 2012(39) na základe sťažností konkurentov spoločnosti DEI, ktoré podľa vedľajších účastníkov konania svedčia o tom, že všetko, čo Komisia uviedla v spornom rozhodnutí, pokiaľ ide o potenciálne zneužitie, sa potvrdilo. Vedľajší účastníci konania ďalej uvádzajú, že len vtedy, ak konkurenti spoločnosti DEI budú mať prístup k výrobe hnedého uhlia a k výrobe elektrickej energie z hnedého uhlia, budú môcť byť jej skutočnými konkurentmi, čo by umožnilo spotrebiteľom využiť konkurenčné ceny.(40)
76. Komisia teda podľa môjho názoru dostatočne preukázala, že predmetné štátne opatrenie mohlo skresliť hospodársku súťaž, lebo tým, že toto opatrenie udelilo spoločnosti DEI prednostné práva na ložiská hnedého uhlia a zachovalo tieto práva po liberalizácii trhu s elektrickou energiou v Grécku, tento verejnoprávny podnik dosiahol postavenie, v ktorom nielenže kontroloval trh s dodávkami hnedého uhlia, ale bol schopný využívať túto kontrolu na vylúčenie svojich konkurentov na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou z prístupu k hnedému uhliu, ktorý je – ako to vyplýva zo spisu predloženému Súdnemu dvoru – potrebný na vstup súťažiteľa na veľkoobchodný trh s elektrickou energiou. DEI bola v dôsledku uplatňovania svojich prednostných práv a svojho rozhodnutia vyhradiť si hnedé uhlie vyťažené vďaka uvedeným právam pre svoju vlastnú výrobu elektrickej energie schopná chrániť svoje dominantné postavenie na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou, a to aj po liberalizácii tohto trhu.
77. Komisia vo všeobecnosti v takých veciach, ako je prejednávaná vec, nie je povinná na účely uplatnenia článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES preukázať konkrétne zneužívajúce správanie dominantného podniku vďaka štátnemu opatreniu len v zmysle článku 82 ES. Naopak, je povinná identifikovať protisúťažné účinky, ktoré môžu vyplynúť z predmetného štátneho opatrenia.
78. Navrhujem teda, aby Súdny dvor zamietol druhú výhradu, ktorú vzniesla DEI v rámci druhej a štvrtej časti prvého žalobného dôvodu v konaní pred Všeobecným súdom, založeného na nesprávnom právnom posúdení pri uplatňovaní ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES, a vrátil vec Všeobecnému súdu, aby preskúmal ostatné žalobné dôvody vznesené spoločnosťou DEI.
B – O druhom odvolacom dôvode (subsidiárne)
79. Tento odvolací dôvod preskúmam len pre prípad, ak by Súdny dvor zamietol prvý odvolací dôvod Komisie a rozhodol, že uplatnenie článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES si vyžaduje identifikáciu a preukázanie konkrétneho zneužívajúceho správania dominantného podniku len v zmysle článku 82 ES.
1. Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
80. Komisia v rámci svojho druhého odvolacieho dôvodu, ktorý sa formálne tiež skladá z viacerých vzájomne prepojených častí, tvrdí, že body 85 až 93 napadnutého rozsudku sú založené na nepresnom, neúplnom a nedostatočnom odôvodnení, na nesprávnom posúdení a skreslení dôkazov, ako aj na nesprávnom výklade základu sporného rozhodnutia.
81. Komisia v podstate tvrdí, že aj keby – na rozdiel od toho, čo tvrdila v rámci svojho prvého odvolacieho dôvodu – uplatnenie článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES vyžadovalo dôkaz o existencii konkrétneho zneužívajúceho správania podniku v dominantnom postavení, sporným rozhodnutím bola preukázaná existencia takého správania v prejednávanej veci.
82. Komisia tvrdí, že konštatovania Všeobecného súdu uvedené v bodoch 79 až 93 napadnutého rozsudku sú založené na nesprávnom odôvodnení, nesprávnom posúdení dôkazov a skreslení základu rozhodnutia Komisie, lebo Všeobecný súd – bez ohľadu na to, čo v tejto súvislosti uviedol v bodoch 87 až 91 – nepreskúmal rozhodujúci význam niektorých skutočností, konkrétne jednak skutočnosti, že Helénska republika nielenže prijala sporné opatrenia pred liberalizáciou trhu s elektrickou energiou v krajine, ale ponechala ich v platnosti aj po tejto liberalizácii, a jednak skutočnosti, že protisúťažné účinky sa prejavovali aj po máji 2005 na sekundárnom veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou.
83. DEI a Helénska republika v prvom rade tvrdia, že druhý odvolací dôvod je neprípustný ako celok z dôvodu, že Komisia sa až v odvolacom konaní po prvý raz usiluje preukázať zneužívajúce správanie spoločnosti DEI. Komisia navyše skresľuje konštatovania Všeobecného súdu a posúdenie dôkazov Všeobecným súdom.
84. DEI a Helénska republika subsidiárne tvrdia, že druhý odvolací dôvod je z právneho a skutkového hľadiska nedôvodný. Najmä možnosť spoločnosti DEI predkladať nižšie ponuky v systéme povinného denného trhu z dôvodu nižšej variabilnej ceny hnedého uhlia nepredstavuje zneužívajúce správanie na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou. Komisia nespomenula, že konkurenti spoločnosti DEI rentabilne vyrábajú elektrickú energiu v elektrárňach na zemný plyn a že vývoj uvedeného trhu smeruje k zníženiu podielu hnedého uhlia a zvýšeniu podielu zemného plynu na celkovej výrobe elektrickej energie. Možnosť spoločnosti DEI dosahovať zisk vďaka svojmu prístupu k hnedému uhliu pritom nemožno považovať za zneužívajúce správanie ani za prekážku skutočného vstupu na veľkoobchodný trh s elektrickou energiou, ak jej konkurenti tiež dosahujú zisk a sústavne zvyšujú svoj podiel na tomto trhu. Okrem toho nízka variabilná cena hnedého uhlia je kompenzovaná jeho vyššou investičnou cenou.
2. Analýza
a) O prípustnosti
85. Na rozdiel od toho, čo tvrdí DEI a Helénska republika, je jasné, že tento odvolací dôvod nemožno zamietnuť ako celok pre neprípustnosť. Dôvod je jednoduchý: Komisia kritizuje odôvodnenie napadnutého rozsudku a tvrdí, že Všeobecný súd skreslil reálne skutočnosti a z právneho hľadiska ich nesprávne posúdil.
b) O veci samej
86. Pokiaľ ide v prvom rade o konštatovania, ktoré Všeobecný súd uviedol v bode 91 napadnutého rozsudku, môžem súhlasiť s Komisiou, že tieto konštatovania nezohľadňujú skutočnosť, že je nepodstatné, že DEI sa nachádzala na trhu s výrobou a dodávkami elektrickej energie pred jeho liberalizáciou a že musí rešpektovať pravidlá fungovania povinného denného trhu.
87. Na jednej strane sa totiž protisúťažné účinky, ktoré vyplývajú z predmetných štátnych opatrení, ako aj zo správania spoločnosti DEI pred liberalizáciou prejavovali aj po máji 2005 na sekundárnom veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou a na druhej strane relevantnou otázkou nie je otázka, či DEI dodržiava tieto pravidlá, ale otázka, do akej miery je DEI – pri dodržiavaní týchto pravidiel – schopná využívať svoje dominantné postavenie a svoju konkurenčnú výhodu na primárnom trhu ako nástroj na uskutočnenie zneužívajúceho správania na nadväzujúcom trhu, najmä prostredníctvom ponúk, ktoré predkladá na povinnom dennom trhu.
88. Napadnutý rozsudok je vo svojej podstate založený na predpoklade, že len predmetné štátne opatrenia mohli mať existujúce alebo potenciálne protisúťažné účinky (dôsledky a následky pre konkurentov) a že nebolo zistené nijaké zneužívajúce správanie spoločnosti DEI, ktoré k nim mohlo prispieť.
89. Tak sporné rozhodnutie, ako aj napadnutý rozsudok a konanie pred Súdnym dvorom pritom odhalili rôzne správanie spoločnosti DEI na primárnom trhu a zároveň na nadväzujúcom trhu, ktoré išlo nad rámec samotného využívania práv, ktoré jej udelil štát. Skutočnosť, že vstup potenciálnych konkurentov na nadväzujúci trh s elektrickou energiou bol vylúčený alebo sťažený, teda nevyplýva len zo štátneho opatrenia (ako to bolo v už citovanej veci Dusseldorp a i.), ale (aspoň sčasti) vyplýva aj zo správania spoločnosti DEI.
90. DEI sa teda na primárnom trhu rozhodla vyhradiť hnedé uhlie pre svoju vlastnú výrobu elektrickej energie a mohla tak chrániť svoje dominantné postavenie na veľkoobchodnom trhu s elektrickou energiou (nadväzujúcom trhu) aj po liberalizácii tohto trhu. Vstup na nadväzujúci trh s výrobou a dodávkami elektrickej energie totiž závisí najmä od prístupu k značným množstvám hnedého uhlia na primárnom trhu, aby nový subjekt mohol za rovnakých podmienok konkurovať spoločnosti DEI. Potenciálni konkurenti pritom museli čeliť dvom druhom prekážok: po prvé odmietnutiu Helénskej republiky udeliť nové práva na ťažbu v iných ložiskách hnedého uhlia a po druhé kontrole vykonávanej spoločnosťou DEI nad dodávkami hnedého uhlia dostupného na gréckom trhu. DEI tým, že sa rozhodla vyhradiť dodávky hnedého uhlia pre svoju vlastnú výrobu elektrickej energie namiesto toho, aby aspoň časť z nich predávala na uvedenom trhu, účinne vylúčila potenciálnych konkurentov z prístupu k hnedému uhliu, a teda k najlacnejšiemu zdroju energie v Grécku, potrebnému na ziskovú výrobu elektrickej energie, a teda aj na vstup na nadväzujúci trh s výrobou a dodávkami elektrickej energie.
91. Na nadväzujúcom trhu v rámci povinného denného veľkoobchodného trhu s elektrickou energiou DEI dodávala do prepojenej sústavy (veľkoobchodný alebo spoločný mechanizmus) za sadzbu, ktorú stanovila, najväčšie množstvá elektrickej energie za najnižšie ceny, čo jej umožňovalo nielen pokryť svoje fixné a variabilné náklady, ale aj dosahovať značný zisk(41) a v dôsledku toho vylúčiť alebo sťažiť vstup akéhokoľvek nového konkurenta na predmetný nadväzujúci trh.(42)
92. Zo spisu predloženému Súdnemu dvoru vyplýva, že na rozdiel od toho, čo Všeobecný súd uvádza v bode 89 svojho rozsudku, DEI nebola pasívnou účastníčkou v zmysle napadnutého rozsudku, keďže mohla určovať svoje správanie, a to tak pokiaľ ide o využívanie svojich prednostných práv na hnedé uhlie, ako aj pokiaľ ide o dodávky a určovanie sadzieb za elektrickú energiu na povinnom dennom trhu.
93. Okrem toho, ako uvádza Komisia, Všeobecný súd vôbec nezohľadnil nerozlučné spojenie a nevyhnutné „nebezpečenstvo“ „zneužívania“, ktoré vyplývajú z predmetných štátnych opatrení, len na základe toho, že DEI uplatňuje svoje prednostné práva na nadväzujúcom trhu, zatiaľ čo DEI bola schopná predvídať príčinnú súvislosť medzi svojím správaním tak na primárnom trhu, ako aj na nadväzujúcom trhu a nevyhnutne nepriaznivé účinky na svojich existujúcich konkurentov a svojich potenciálnych konkurentov na tomto poslednom uvedenom trhu.
94. Okrem toho, že Všeobecný súd nepreskúmal všetky dôkazy spomenuté v spornom rozhodnutí Komisie ani dôkazy predložené účastníkmi konania v priebehu konania pred Všeobecným súdom (Komisia predložila veľké množstvo spisov, štatistík a správ o správaní spoločnosti DEI po roku 1995), najmä osobitné dôkazy predložené na jeho žiadosť, spomenuté v bodoch 49 a 87 až 91 napadnutého rozsudku, nenachádzam v napadnutom rozsudku odôvodnenie(43), ktoré by umožnilo konštatovať, že vyššie uvedené správanie nebolo zneužívajúce, a to tým skôr, že podľa môjho názoru má podnik v dominantnom postavení – bez ohľadu na príčiny takého postavenia – osobitnú zodpovednosť nepoškodzovať svojím správaním účinnú a neskreslenú hospodársku súťaž na spoločnom trhu(44).
95. Domnievam sa totiž, že aj keď bol pojem osobitná zodpovednosť vytvorený a uplatnený na podniky, ktoré majú dominantné postavenie na základe článku 82 ES, tento pojem môže mať význam aj v rámci uplatňovania článku 82 ES v spojení s článkom 86 ods. 1 ES pre verejnoprávne alebo zvýhodnené podniky, ktoré majú na základe štátnych opatrení osobitné alebo výlučne práva.
96. V tejto súvislosti – najmä pokiaľ ide o povinnosť členských štátov – súhlasím s názorom, ktorý uviedol generálny advokát da Cruz Vilaça(45), že „článok [86 ES] sa týka len podnikov, za správanie ktorých musia štáty prevziať osobitnú zodpovednosť z dôvodu vplyvu, ktorý môžu uplatňovať na toto správanie. V podstate sa má zaručiť, aby cieľom alebo účinkom zásahu štátu (v zmysle ,verejnej moci‘, ako Súdny dvor vyložil tento výraz) v týchto podnikoch nebolo obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže alebo narušenie vzťahov týchto podnikov so súkromnými podnikmi“.
97. Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že konštatovania Všeobecného súdu uvedené v bodoch 85 až 93 napadnutého rozsudku sú založené na nesprávnom alebo nedostatočnom odôvodnení. Je to tak preto, lebo hoci Všeobecný súd konštatuje opak, Komisia skutočne vytkla spoločnosti DEI a podľa môjho názoru aj preukázala v spornom rozhodnutí, že DEI rozšírila bez objektívneho odôvodnenia svoje dominantné postavenie z trhu s dodávkami hnedého uhlia na nadväzujúci veľkoobchodný trh s elektrickou energiou v Grécku.
98. Navrhujem teda, aby Súdny dvor vyhovel druhému odvolaciemu dôvodu Komisie, zrušil rozsudok Všeobecného súdu pre nesprávne alebo nedostatočné odôvodnenie a vrátil mu vec na preskúmanie ostatných žalobných dôvodov.
IV – Návrh
99. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor rozhodol takto:
1. V prvom rade:
– zrušil rozsudok Všeobecného súdu z 20. septembra 2012 vo veci DEI/Komisia (T‑169/08),
– zamietol druhú výhradu vznesenú spoločnosťou Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) v rámci druhej a štvrtej časti prvého žalobného dôvodu v konaní pred Všeobecným súdom, založeného na nesprávnom právnom posúdení pri uplatňovaní ustanovení článku 86 ods. 1 ES v spojení s ustanoveniami článku 82 ES,
– vrátil vec Všeobecnému súdu a
– rozhodol, že o trovách konania sa rozhodne neskôr.
2. Subsidiárne:
– zrušil rozsudok Všeobecného súdu z 20. septembra 2012 vo veci DEI/Komisia (T‑169/08),
– vrátil vec Všeobecnému súdu a
– rozhodol, že o trovách konania sa rozhodne neskôr.